Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 października 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie, I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 15 października 2015 r. w Lublinie na rozprawie

sprawy z powództwa D. Z. i S. Z.

przeciwko K. R.

o zapłatę

na skutek apelacji powodów od wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie

z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt IX GC 84/12

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powodów D. Z. i S. Z. solidarnie na rzecz pozwanego K. R. kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

I ACa 305/15

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 10 lutego 2012 roku powodowie D. Z. i S. Z. wnosili o zasądzenie od pozwanego K. R. solidarnie na ich rzecz kwoty 112.595 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu i kosztami procesu tytułem kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy z 17 września 2009 roku.

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2015 roku Sąd Okręgowy w Lublinie:

I.  uchylił w całości wyrok zaoczny z dnia 2 kwietnia 2012 roku i powództwo oddalił;

II.  zasądził solidarnie od powodów D. Z. i S. Z. na rzecz pozwanego K. R. kwotę 3.665 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia Sądu Okręgowego:

D. Z. i S. Z. (inwestor) prowadzący działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji w formie spółki cywilnej (...) zawarli w dniu 17 września 2009r. z pozwanym K. R. - właścicielem przedsiębiorstwa zarejestrowanego w ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrz Miasta K. po nazwą (...) Zakład (...) (wykonawca) umowę o roboty budowlane w systemie generalnego wykonawstwa. Przedmiot robót został oznaczony w §3 umowy z powołaniem się na szczegółowe opisy w załącznikach do umowy obejmujące m.in. projekt budowlany i dokumentację techniczną Z opisu tego wynikało, że pozwanemu powierzono wykonanie całości robót budowlanych pozwalających na rozpoczęcie użytkowania położonego przy ul (...) w K. dwukondygnacyjnego budynku „(...)” o pow. całkowitej 1643,75 m ^{( 2)} wraz z jego wyposażeniem technicznym oraz infrastrukturą. Przedmiot umowy miał być wykonany przez pozwanego własnymi siłami i z materiałów przez niego dostarczonych z wyjątkiem wind, których wykonanie obowiązany był zlecić podwykonawcy (§8 umowy). Nadto wykonawca na zlecenie Inwestora miał uzyskać pozwolenie na użytkowanie obiektu „(...)”.

Termin rozpoczęcia robót ustalono na dzień 1 października 2009 r. a ich zakończenie miało nastąpić w dniu 31 lipca 2010r. (§5 umowy). Wartość prac została oszacowana na kwotę 1.978.487 zł netto. Zgodnie z umową płatność wynagrodzenia miała być dokonywana po wystawieniu przez wykonawcę faktur częściowych za wykonanie poszczególnych etapów robót. Podstawę wystawienia faktury końcowej stanowił protokół końcowy odbioru przedmiotu umowy po zakończeniu całości prac i przeprowadzeniu z wynikiem pozytywnym prób sprawdzenia wszystkich instalacji. Kierownik budowy stwierdza wykonanie tych sprawdzeń wpisem do dziennika budowy. Potwierdzenie zgodności wpisu ze stanem faktycznym przez inspektora nadzoru oznacza stan gotowości do odbioru z dniem wpisu do dziennika budowy. O planowanym terminie odbioru wykonawca powiadamia inwestora z siedmiodniowym wyprzedzeniem (§ 12 pkt 1 i 2 umowy). W §12 ust 12 umowy zastrzeżono, że jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone istotne wady nadające się do usunięcia inwestor może odmówić odbioru do czasu usunięcia wady, a w przypadku wad istotnych nie nadających się do usunięcia może obniżyć wynagrodzenie. Mocą zapisu § 13 wykonawca udzielił 5 letniej gwarancji na wszystkie wykonane prace. W § 10 umowy zostały zastrzeżone na rzecz inwestora kary umowne na wypadek niezachowania przez wykonawcę określonych w harmonogramie terminów robót w wysokości 0,15% wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki.

Zgodnie z zapisami umowy wykonawca wskazał, że na placu budowy będzie go reprezentował kierownik budowy Z. H., Do pełnienia nadzoru inwestorskiego inwestor powołał inspektora nadzoru w osobie A. G..

Po przystąpieniu do wykonywania robót powstała konieczność rozbiórki całego obiektu, a nie jego części tak jak zakładał projekt, a nadto a nadto wykonania nowych law i ścian fundamentowych. W związku z robotami dodatkowymi, które wpływały na pierwotny zakres robót strony podpisały w dniu 10 maja 2011r. aneks do umowy z dnia 17 września 2009r., w którym ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 2.250.000 zł brutto za całość wykonanych, będących w trakcie i pozostałych do wykonania prac w tym robót dodatkowych i zamiennych. W zapisie aneksu inwestor oświadczył, że rezygnuje z wykończenia powierzchni wspólnych w zakresie:

- wykonania sufitów podwieszanych, położenia gresu i glazury;

- wykonania oświetlenia, montażu dźwigów, wykonania instalacji grzewczej wraz z niezbędną infrastrukturą.

Nadto inwestor zrezygnował z wykończenia przez pozwanego poddasza za wyjątkiem wykonania warstw ogniowych zgodnie z kosztorysem. Generalny wykonawca zobowiązał się do zakończenia prac do dnia 31 sierpnia 2010 r. Do aneksu wykonawca sporządził kosztorys ofertowy. Prowadzenie prac utrudniały złe warunki atmosferyczne. Z uwagi na nasilone opady deszczu uniemożliwiające w lipcu 2010 r. wykonywania prac strony podpisały w dniu 15 października 2010r. aneks do przedmiotowej umowy, w którym zgodnie przyjęły, że do dnia 15 września 2010 r. okres wyłączający możliwość prowadzenie prac wynosił 15 dni. W omawianym aneksie pozwany wyraził zgodę na potrącenie kar umownych z następnych na jego rzecz płatności w kwocie 90.000 zł netto za okres opóźnienia w zakończeniu robót od dnia 15 września do 31 października 2010 r. i zobowiązał się do wykonania wszystkich prac do dnia 31 października 2010 r., po którym to okresie inwestor mógł naliczać kary umowne w kwocie 3000 zł za każdy dzień zwłoki. Nadto zobowiązał się do wykonania posadzki na powierzchni całego poddasza wg parametrów dla parteru i piętra bez dodatkowego wynagrodzenia.

Po podpisaniu aneksu inwestor w korespondencji kierowanej do wykonawcy monitował go o przyspieszenia tempa wykonywanych robót wyznaczając w piśmie z dnia 13 października 2010 r. ostateczny termin na przekazanie parteru i piętra budynku w stanie wynikającym z umowy stron zmienionej aneksem na dzień 15 listopada 2010 r. W dniu 19 listopada 2010r. kierownik budowy Z. H. dokonał wpisu do dziennika budowy „stwierdzam gotowość odbioru do użytkowania”. Decyzją z dnia 9 grudnia 2010r. wydaną przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. zostało udzielone powodom pozwolenie na użytkowanie przedmiotowego budynku bez poddasza oraz utwardzenia kostką brukową od strony zaplecza. Pracownicy pozwanego w dalszym ciągu pozostawali na placu budowy wykonując prace poprawkowe i porządkowe.

W piśmie z dnia 20 grudnia 2010 r. skierowanym do pozwanego upoważniony pracownik inwestora zgłosił konieczność niezwłocznego uporządkowania dachu, terenu wokół budynku, zakończenia zabruku, obróbki lukarn oraz poddasza w terminie do 24 grudnia 2010 r. pod rygorem zerwania umowy. Nadto w piśmie tym zgłoszono nieszczelność dachu przy ruftopach oraz rynien z uwagi na znajdujące się w nich zanieczyszczenia budowlane, a także konieczność poprawy drzwi wejściowych i zlikwidowanie przecieku. Pismami z dnia 21 i 22 grudnia 2010 r. pozwany informował inwestora o uporządkowaniu terenu i usunięciu w znacznej części usterek. W piśmie z dnia 27 grudnia 2010 r. zgłosił do odbioru roboty wykonane zgodnie z umową stron zaznaczając, że parter i poziom pierwszego piętra został już odebrany. Inspektor nadzoru w piśmie z dnia 28 grudnia 2010 r. przesłanym do pozwanego wskazał na brak usunięcia folii na pokryciu dachowym, pozostawienie w załomach tej folii zanieczyszczeń, niedopałków papierosów i opiłków, brak obróbek blacharskich gzymsów, nieusunięte przecieki, problemy z zamykaniem drzwi do strefy dostaw. W odniesieniu do prac brukarskich inspektor nadzoru zarzucił wykonawcy, że nie odcięto folii na styku elewacji budynku i bruków. Po wymianie pism strony uzgodniły termin odbioru robót na dzień 7 stycznia 2011r. Z czynności dokonanych w powyższym terminie przy udziale obu stron oraz inspektora nadzoru i kierownika budowy została sporządzona odręczna notatka z czynności odbioru robót budowlanych spornego obiektu oraz protokół usterek robót budowlanych. Protokół usterek obejmował 41 pozycji. Wśród usterek wymieniono przeciek dachu w pomieszczeniu łazienki na poddaszu i przeciek wody w pomieszczeniu maszynowni w podpiwniczeniu klatki schodowej (poz. 1i 13), liczne punkty wytrącania skroplin na folii wstępnego krycia pod izolacją z wełny na poddaszu (poz. 5), zawilgocenia przy pionie kanalizacyjnym przy przejściu przez dach, brak zadaszenia nad drzwiami wejścia technicznego, konieczność miejscowych poprawek wypraw elewacyjnych i wykonania brakujących fragmentów na obwodach okiennych, potrzeba poprawy ułożenia kostki brukowej i klinowanie piaskiem, zlikwidowanie zacieku z dachu i przecieku wody opadowej na ścianie zewnętrznej (poz. 39, 40), brak wykonania płytek w pomieszczeniach maszynowni wind i zabezpieczenia antygraffiti (poz. 41). W pozostałym zakresie usunięcie zgłoszonych usterek miało na celu poprawę estetyki wykonania, drobnych poprawek i czynności np. dezynfekcja fragmentów ze śladami szarej pleśni. W zakresie braku montażu drzwi inwestor deklarował korektę kosztorysu. W notatce ustalono, że rozbieżności stron co do posadowienia budynku, przyczyn przecieku wody w pomieszczeniach magazynu i nieszczelności stropodachu zostaną rozstrzygnięte przez biegłego powołanego na koszt stron. Według oświadczenia powoda S. Z. złożonego do treści notatki nie stanowiła ona czynności odbioru budynku, natomiast K. R. oświadczył, że notatka została sporządzona w trakcie odbioru usterek. W kolejnych pismach pozwany informował inwestora o usuwaniu opisanych wyżej usterek.

Niezależnie od robót poprawkowych wykonywanych przez pracowników pozwanego, począwszy od grudnia 2010r. wynajęta przez powoda firma prowadziła prace wykończeniowe poddasza. Kierownictwo nad tymi robotami powód zlecił Z. H., który pełnił tę funkcję w ramach wykonawstwa pozwanego. Ostatni wpis w tym charakterze dokonał w dniu 16 listopada 2010 r. zgłaszając obiekt do użytkowania. Kolejnych wpisów. dokonywał w 2011r w ramach kierownictwa budową zleconego przez powoda. W zeznaniach świadka Z. H. zaprzeczył by pozwany nie wykonał robót, które były objęte przedmiotem umowy z powodami, zaznaczając iż nawet tego zarzutu nie podnoszono.

W piśmie z dnia 25 marca 2011r. pełnomocnik powodów wezwał pozwanego do niezwłocznego usunięcia wad wykonywanego obiektu wymienionych w protokole z 7 stycznia 2011r. w zakresie pkt 9,13,15,24 i 39, a pozostałych w terminie do dnia 30 kwietnia 2011r. z zastrzeżeniem obniżenia wynagrodzenia w przypadku niezastosowania się do wezwania. Jednocześnie pozwany został wezwany do przekazania budynku w części nieodebranej przez inwestora (poddasze etc.) najpóźniej do dnia 4 maja 2011r. Pismem z dnia 29 kwietnia 2011r. pełnomocnik powoda powołując się na wcześniejszą korespondencję informował pozwanego o terminie odbioru budynku.

W dniu 4 maja 2011r. inspektor nadzoru i powód sporządzili protokół, który weryfikował wykazane w protokole z dnia 7 stycznia 2011r. usterki z aktualnym stanem obiektu, po pracach poprawkowych. Stwierdzono usunięcie części usterek, takich jak ułożenie gresu w pomieszczeniu maszynowni, wykonanie poprawek tynku i powłok malarskich, poprawiono styki łączeniowe pierwszej warstwy papy i osadzenia progu drzwi wejściowych.

Powód wystawił w dniu 4 stycznia 2011 r. notę nr 1 na sumę 271 000 zł, którą obciążył pozwanego. Na kwotę tę składała się należność z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu robót w wysokości 90 000 zł przyjętej w aneksie do umowy zawartym w dniu 15 października 2010 r., należność z tytułu kary umownej za okres od dnia 1 listopada do 27 grudnia 2010 r. w kwocie 171 000 zł, odszkodowanie za uszkodzenia rur kanalizacyjnych w kwocie 10000 zł. Jednocześnie powód oświadczył, że dokonuje potrącenia powyższych kwot z wynagrodzenia pozwanego, zastrzegając prawo do naliczania dalszych kar umownych gdyby okazało na podstawie odbioru końcowego, że wykonanie umowy nastąpiło w późniejszym terminie. W dniu 4 lipca 2006r. powód wystawił na rzecz pozwanego notę nr 2 obciążającą go kwotą 381.000 zł kar umownych za opóźnienie w oddaniu robót obejmujące okres od dnia 28 grudnia 2010 r. do dnia 3 maja 2011r. Również w przypadku tej kwoty powód złożył oświadczenie o jej potrąceniu z wynagrodzenia pozwanego. Noty zostały doręczone pozwanemu.

W dniu 6 lipca 2011r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał Decyzję zezwalającą powodowi na użytkowanie inwestycji w części dotyczącej poddasza budynku handlowo – usługowego i utwardzenia kostką brukową od strony zaplecza. Po zakończeniu robót przez pozwanego latem 2011 r. na zlecenie powoda K. B. położył dodatkową warstwę papy, co miało poprawić szczelność pokrycia dachowego. Przy okazji tych robót wykonał naprawę obróbek blacharskich, które uległy uszkodzeniu.

W piśmie z dnia 9 grudnia 2011 r. pełnomocnik powodów wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 112 594,90 zł, tytułem reszty należności z noty nr 2 w części, która nie uległa potrąceniu. Pozwany w piśmie z dnia 26 stycznia 2012 r. zawiadamiał powoda o korekcie deklaracji VAT na kwotę ogółem 539.405,76 zł, przedstawiając zestawienie wystawionych faktur ze wskazaniem kwot nieuregulowanych należności wzywając powoda do ich zapłaty. Jak wynika z rozliczenia powoda zawartego w pozwie powyższa kwota stanowi różnicę między wynagrodzeniem pozwanego będącego sumą należności z wystawionych przez niego faktur na łączną kwotę 2.345.186,72 zł, a sumą dokonanych przez inwestora na jego rzecz wpłat w wysokości 1.805.780,96 zł. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez stronę powodową wskutek dokonanego potrąceniu należności z tytułu kar umownych (kwota 682.000 zł) poprzez złożone w notach oświadczenia o potrąceniu wskazanych w nich kwot doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności do wysokości kwoty 539.405,76 zł (kwota wierzytelności pozwanego), skutkiem czego pozostała niezaspokojona część należności z noty obciążeniowej nr 2 w kwocie 112 594,24 zł dochodzonej niniejszym pozwem.

Powyższych ustaleń Sąd dokonał w oparciu o wskazane dowody z dokumentów, zeznań świadków oraz pozwanego.

Sąd Okręgowy podniósł, że spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy istniały podstawy do naliczenia objętych sporem kar umownych, które dotyczyły opóźnienia w oddaniu przedmiotu umowy obejmującego okres od dnia 28 grudnia 2010 r. do dnia 3 maja 2011 r. Zaznaczył, że odbiór parteru i pierwszego pietra został dokonany wcześniej i obiekt w tej części uzyskał pozwolenie na użytkowanie, a czynności odbioru robót, które miały miejsce po tym zdarzeniu nie obejmowały zakresu prac w części obiektu, który uzyskał zezwolenie na użytkowanie, a jedynie roboty w zakresie stanu surowego poddasza wynikające z aneksu oraz utwardzenia kostką brukową od strony zaplecza. Dokonane w dniu 27 grudnia 2010 r. zgłoszenie wykonania wszystkich pozostałych robót objętych umową dotyczyło odbioru pozostałej części prac objętych umową, którego zakresu nie dotyczyła decyzja zezwalająca na użytkowanie. W ocenie Sądu zgłoszenie w dniu 27 grudnia 2010 roku było odbiorem końcowym i jego dokonanie było skwitowaniem pozwanego z wykonania umowy, które warunkowało końcowe rozliczenie stron.

Powód ustalając termin odbioru końcowego na datę 4 maja 2011r. uzasadnia swoje stanowisko brakiem skutecznego odbioru robót, które odbyło się w dniu 7 stycznia 2011r. w wyniku zgłoszenia pozwanego z dnia 27 grudnia 2010r. Odstąpienie od odbioru w tej dacie argumentuje licznymi usterkami robót i częściowym niewykonaniem prac, które ujawniono w toku czynności.

Zdaniem Sądu Okręgowego analiza materiału dowodowego sprawy nie daje podstaw do podzielenia stanowiska powoda. Z protokołu usterek, który w dniu 7 stycznia 2011r. podpisali członkowie komisji wynika, że wady w nim opisane miały charakter jak to zostało określone „usterek” bądź niedoróbek wykonawczych, które nie mogły być potraktowane jako istotne wady, które w świetle §12 ust 6 umowy stron uprawniałyby inwestora do odmowy odbioru do czasu usunięcia wad.

Zgodnie z art. 647 k.c. istota robót budowlanych polega na tym, że wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, a inwestor zobowiązuje się do odebrania obiektu i zapłaty wynagrodzenia. Sąd Okręgowy powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 8 stycznia 2004 r., sygn. akt I CK 24/03, LEX nr 137769, wyrok z dnia 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06, LEX nr 25597) wskazał, że już samo zgłoszenie robót do odbioru, aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do czynności odbiorowych, a samo stwierdzenie istnienia wad robót przy ich odbiorze nie w każdym przypadku rodzić będzie skutki niewykonania zobowiązania. Wykonanie robót z wadami może być równoznaczne albo z niewykonaniem w ogólności, albo z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania wchodzi w grę, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza normalne ich wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Natomiast pozostałe wady świadczą tylko o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Jedynie zatem wady istotne uzasadniały odmowę odbioru robót.. Wady nieistotne oznaczają zaś wykonanie zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na uprawnienie inwestora, który może domagać się ich usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia wynagrodzenia.

Sąd Okręgowy stwierdził, że fakt przejęcia przez inwestora parteru i pierwszego piętra obiektu tj. jego części handlowo – usługowej wraz ze wszystkimi wykonanymi robotami i rozpoczęcia w nim prowadzenia normalnej działalności gospodarczej na podstawie uzyskanego w dniu 9 grudnia 2010r. pozwolenia na użytkowanie dowodzi, że z tym zakresem umowy wiązać należy skutek odbioru, w rozumieniu art. 647 k.c.

Z analizowanych zeznań świadków i pozwanego wynikało, że po tym odbiorze wykonawca kontynuował prace porządkowe i rozpoczął usuwanie wad. Zgłoszenie do odbioru robót dokonane przez wykonawcę w dniu 27 grudnia 2010r. obejmowało prace stanu surowego poddasza i podłoża z kostki brukowej od strony zaplecza, wyłączonych z zakresu decyzji z dnia 9 grudnia 2010r., która zezwalała na użytkowanie spornego obiektu. Możliwość odmowy odbioru tego zakresu robót wiązała się z ich istotnymi wadami bądź innymi przeszkodami wynikającymi z umowy, których ciężar wykazania spoczywał na powodzie (inwestor). Strona powodowa wadliwie uzależnia odbiór tych prac od bezusterkowego ich wykonania, nie kwestionując jednocześnie, że roboty te przejęła. Natomiast, jak wynika z opisu w protokole z dnia 7 stycznia 2011r. ujawnione podczas odbioru wady miały charakter typowych usterek i niedoróbek. W odniesieniu do prac dotyczących poddasza zostały stwierdzone następujące usterki: (...) przeciek przy kominie – poz 1), wytrącanie skroplin na folii wstępnego krycia pod izolacja z wełny, w poz. 7), „wytrącono” z kontraktu podstawowego folie paroizolacyjną pod płytą kartonowo – gipsową. W zakresie czynności odbiorowych podłoża z kostki brukowej odnotowano konieczność poprawienia ułożenia kostki brukowej, uskoki i klinowanie piaskiem oraz uszczelnienia z folii na styku bruku z elewacją (poz. 32 i 33). Nie sposób przyjąć by wyżej wymienione usterki w jakikolwiek sposób uniemożliwiały użytkowanie obiektu, tym bardziej, że powodowie zarzutu takiego nawet nie podnosili.

W świetle ustaleń sporządzonej w niniejszej sprawie opinii biegłej sądowej B. W. nie mają również podstaw twierdzenia inwestora, że pozwany nie wykonał części prac. Biegła odnosząc się do wskazanych przez powoda w toku niniejszego procesu braków wykonania robót objętych dołączonym do aneksu z dnia 10 maja 2010r. kosztorysem nie dość kategorycznie rozstrzygnęła kwestę braku położenia folii termoizolacyjnej pod powierzchnią płyt K-G, ostatecznie nie wykluczając, że zostało to przez pozwanego wykonane. Również w odniesieniu do zabezpieczenia antygraffiti biegła jednoznacznie nie stwierdziła, że czynności tej pozwany nie wykonał. Nawet gdyby przyjąć, że pozwany takiego zabezpieczenia istotnie nie wykonał, bądź wykonane przez niego nie spełniało celu, nie można było uznać, iż w takiej sytuacji dawało to podstawę do odmowy odbioru robót, a jedynie uzasadniało zgłoszenie wady wykonawczej. Również w zaistniałej sytuacji, gdy mimo braku położenia folii paroizolacyjnej kolejny wykonawca ułożył płyty K-G nie można przyjąć, że pozwany robót nie wykonał lecz wykonał je wadliwie, które to wady mogły być usunięte w trakcie wykończenia poddasza przez innego wykonawcę na koszt pozwanego. Niezależnie od powyższej oceny Sąd podkreślił, że w omawianym protokole zamieszczono zapis: „powód wytrąca z kontraktu podstawowego folię paroizolacyjną, którą należało położyć pod płytę K-G.”. Analogiczny zapis dotyczył drzwi ppoż, co oznaczało, że z tych elementów robót powód zrezygnował. Z analizy omawianego protokołu wynika, że poza zabezpieczeniem antygraffiti i zadaszenia nad drzwiami wejścia technicznego nie dokonano zgłoszenia robót, których zdaniem inwestora pozwany nie wykonał, a objęte były przedmiotem umowy oraz robót, co do których powód obecnie twierdzi, że były niedokończone. W ocenie Sądu nie wykazano wad pokrycia dachowego w postaci braku jednej warstwy i obróbek blacharskich, na które wskazuje powód w toku niniejszego procesu, a brak zamontowanego zadaszenia mógł być uzupełniony przez powoda na koszt pozwanego, w sytuacji gdy tego elementu robót mimo zakreślonego terminu nie wykonał, a został on uwzględniony w jego wynagrodzeniu.

W ocenie Sądu pierwszej instancji w okolicznościach rozpatrywanej sprawy z wyżej wskazanych przyczyn odmowa przez powoda odbioru robót na podstawie zgłoszenia pozwanego z dnia 27 grudnia 2010r. nie odniosła skutku. Powód nie wykazał by wady jakie zgłosił w dacie odbioru były istotne, bądź by prace nie były przez wykonawcę dokończone, co uprawniałoby go do powstrzymania się od dokonania tej czynności. Nie bez znaczenia dla tej oceny jest fakt, iż powód obiekt gospodarczo użytkował i już w grudniu 2010r. rozpoczął roboty wykończeniowe na poddaszu, które uwarunkowane były wykonaniem robót stanu surowego przez pozwanego.

Terminowe wykonanie umowy strony powiązały z terminem ich zakończenia, którym posłużyły się w § 10 umowy w powiązaniu z uregulowaniem dotyczącym zgłoszenia odbioru końcowego, które winno poprzedzać wpis do dziennika budowy - §12 umowy. W dacie zgłoszenia, które miało miejsce w dniu 27 grudnia 2010r. pozwany nie dysponował już dziennikiem budowy, gdyż ostatnim wpisem kierownika budowy reprezentującego jego interesy był wpis z dnia 16 listopada 2010r. o gotowości obiektu do użytkowania. Zatem należało przyjąć, iż z datą zgłoszenia do odbioru dokonanego przez pozwanego w dniu 27 grudnia 2010r. umowa została wykonana. Tym samym brak było podstaw do naliczania pozwanemu kar umownych za opóźnienie w oddaniu robót po tej dacie.

W świetle powyższych ustaleń powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 347 k.p.c. wyrok zaoczny został uchylony, a powództwo oddalono jako bezpodstawne.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach Sąd wskazał art. 98 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wnieśli powodowie D. Z. i S. Z., którzy zaskarżyli wyrok w całości i zarzucili:

1/ naruszenie przepisu art.483 k.c. oraz postanowienia § 10 ust. 2 umowy z dnia 17 września 2009 r. łączącej strony oraz pkt.4 aneksu z 15 października 2010 r. to tej umowy poprzez ustalenie iż powód nie jest uprawniony do żądania kar umownych za zwłokę, pomimo, że nie wszystkie roboty zostały przez pozwanego wykonane w terminach określonych w harmonogramie robot, a strony wyraźnie powiązały kary umowne nie z odbiorem budynku ale z wykonaniem wszystkich robót określonych w umowie,

2/ naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie § 10 ust. 2 umowy z dnia 17 września 2009 r. łączącej strony oraz pkt.4 aneksu z 15 października 2010 r. to tej umowy poprzez ustalenie, że kary umowne uzależnione były od zwłoki w odbiorze, podczas gdy strony wyraźnie uzgodniły iż kary należne są w przypadku zwłoki w wykonaniu wszystkich robót objętych umową, niezależnie do tego czy realizowanych przed czy po odbiorze budynku,

3/ naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranych w sprawie dowodów poprzez bezzasadne przyjęcie iż w dniu 27 grudnia 2010 r. doszło do odbioru robót wykonywanych przez pozwanego oraz błędne ustalenie iż pozwolenie na użytkowanie wydane przez nadzór budowlany w styczniu 2011 r. dotyczące tylko części budynku będącego przedmiotem umowy jest równoznaczne z możliwością korzystania z tego budynku przez powoda w sposób zgodny z jego przeznaczeniem, w sytuacji gdy pozwolenie na użytkowanie pozostałej części budynku powód otrzymał dopiero w lipcu 2011r.,

4/ naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych wbrew zgromadzonym w sprawie dowodom, a w szczególności wbrew opinii biegłego ds. budownictwa który w jednoznacznej i nie budzącej wątpliwości opinii wyjaśnił jakie roboty budowlane nie zostały przez pozwanego wykonane do daty sporządzenia opinii przez biegłego w procesie, wbrew treści opinii Sąd pisze iż biegły niejednoznacznie wypowiedział się co do wykonania przez pozwanego wszystkich robót,

5/ naruszenie przepisu art. 647 k.c. poprzez ustalenie iż samo zgłoszenie do obioru nieukończonych robót budowlanych przez wykonawcę (tu pozwanego) jest jednoznaczne z ich odbiorem przez inwestora (tu powoda).

Powodowie wnieśli o:

Zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego K. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w K. solidarnie na rzecz powodów D. i S. Z. wspólników spółki cywilnej (...) s.c. w K. kwoty 112 594, 24 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego solidarnie na rzecz powodów kosztów procesu wg. norm przepisanych, ewentualnie o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi Okręgowemu.

W odpowiedzi na apelację pozwany K. R. wniósł o oddalenie apelacji powodów oraz zasądzenie solidarne od powodów na rzecz pozwanego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja jako bezzasadna podlega oddaleniu.

Powodowie w niniejszej sprawie dochodzili kary umownej w wysokości 112594, 24 zł stanowiącej różnicę pomiędzy naliczoną przez siebie kwotą całej kary (łącznie 682 000 zł) i pozostałą do zapłaty na rzecz pozwanego kwotą wynagrodzenia (539 405,76 zł). Pierwszą cześć kary umownej w kwocie 271 000 zł za okres od 15 września 2010 roku do 27grudnia 2010 roku przedstawili do potrącenia w nocie obciążeniowej nr 1 z dnia 4 stycznia 2011 roku (k.28), zaś drugą cześć kary w kwocie 381 000 zł za okres od 28 grudnia 2010 roku do 3 maja 2011 roku w nocie obciążeniowej nr 2 z dnia 4 lipca 2011 roku (k.26).

Należy stwierdzić, że jeśli doszłoby do skutecznego potrącenia, to z uwagi na treść art. 503 k.c. w zw. z art. 451 § 3 k.p.c. potrącone wynagrodzenie winno zostać zaliczone na poczet najdawniej wymagalnych kwot kary, tj. w przypadku noty obciążeniowej nr 2 za okres od 28 grudnia 2010 roku do części marca 2011 roku i tym samym biorąc pod uwagę kwoty wskazane w tej nocie (k.26v) pozostała do zapłaty kwota kary umownej 112594, 24 zł dotyczyłaby ostatniego okresu – kilku dni z końca marca (13594, 24 zł), kwietnia (90000 zł) oraz maja 2010 roku (9000 zł).

Z tych względów bezprzedmiotowe są stwierdzenia apelacji co do bezspornej zwłoki występującej w okresie od 15 września 2010 roku do 27 grudnia 2010 roku, gdyż ta część kary umownej (z noty obciążeniowej nr 1) nie była przedmiotem żądania pozwu, skoro według samych powodów uległa potrąceniu z wynagrodzeniem, a tym samym umorzeniu (art. 498 § 2 k.c.). Podobnie część kary umownej z noty obciążeniowej nr 2 za okres od 28 grudnia 2010 roku do drugiej połowy marca 2011 roku, jeśli przysługiwała, także uległaby umorzeniu na skutek potrącenia.

Dlatego dla zasadności żądania pozwu konieczne było wykazanie przez stronę powodową, że w umowa nie była jeszcze wykonana przez pozwanego w okresie marzec - maj 2011 roku Natomiast materiał dowodowy zebrany w sprawie nie prowadzi do takich wniosków.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia Sądu Okręgowego i dokonaną przez ten Sąd ocenę dowodów. Zarzuty apelacji naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie zasługują na uwzględnienie.

Przede wszystkim Sąd Okręgowy nie tyle ustalił jakoby doszło do odbioru w dniu 27 grudnia 2010 roku, a przyjął, że z tą datą doszło do zgłoszenia przez pozwanego prac do odbioru, co oznacza, że wówczas umowa została wykonana i brak było podstaw do naliczania pozwanemu kar umownych za opóźnienie w oddaniu robót po tej dacie.

To stanowisko Sądu Okręgowego jest trafne.

W punkcie 4 aneksu z 15 października 2010 roku do umowy wykonawca zobowiązał się do zakończenia wszystkich prac do dnia 31 października 2010 roku, a po tym okresie inwestor będzie naliczał nowe kary umowne w kwocie po 3000 zł za każdy dzień (k.132).

To postanowienie należy interpretować w zestawieniu z umową z 17 września 2009 roku, z której wynikało, że wykonawca jest obowiązany do przestrzegania terminów zakończenia przedmiotu umowy (§ 10 pkt 1) i uprawnienie inwestora do domagania się kary umownej za niezachowanie terminów określonych w harmonogramie robót (§ 10 pkt 2). W umowie termin zakończenia robót przewidywano na 31 lipca 2010 roku, następnie był on zmieniany, aż do 31 października 2010 roku.

W konsekwencji kara przewidziana w punkcie 4 aneksu dotyczyła niezachowania terminu do zakończenie prac objętych umową, przysługiwała za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy. Nie ma powodu, aby zapis ten interpretować ściśle literalnie (art. 65 § 2 k.c.), w tym brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zakończenie wszystkich prac miało obejmować także wszelkie czynności usuwania wad i usterek, co następuje z reguły po oddaniu obiektu i ich ujawnieniu przy odbiorze, czy wręcz w ramach rękojmi lub gwarancji, nawet kilka lat później.

Natomiast pomiędzy zakończeniem wszystkich prac objętych umową - ich oddaniem a odbiorem zachodzi ścisły związek, gdyż zakończenie wykonania przedmiotu umowy kończy się zgłoszeniem robót do odbioru i rodzi obowiązek odbioru ze strony inwestora. Dlatego wbrew wywodom apelacji, co do zasady, należy utożsamiać zgłoszenie do odbioru z wykonaniem umowy (wykonaniem wszystkich prac). Jedynie wyjątkowo w razie występowania wady istotnej, nie jest to równoznaczne.

Należy podkreślić, że same strony to utożsamiały – w § 5 umowy przewidziały, że termin zakończenia robót objętych umową i zgłoszenia ich przez wykonawcę do odbioru ustala się na dzień 31 lipca 2010 roku (k.193).

Wbrew zarzutowi apelacji, Sąd Okręgowy nie przyjął także, że samo zgłoszenie do obioru robót budowlanych przez wykonawcę (tu pozwanego) jest jednoznaczne z ich odbiorem przez inwestora (tu powoda) i nie prowadzi to do naruszenia art. 647 k.c.

Natomiast z wywodu Sądu Okręgowego wynika wniosek, że za wykonanie przedmiotu umowy należy uznać takie zgłoszenie do odbioru, które obliguje inwestora do odbioru. Także to stanowisko zasługuje na aprobatę z zastrzeżeniem, że umowa stron nie reguluje inaczej tej kwestii.

Jak zaznaczył Sąd pierwszej instancji - zgłoszenie robót do odbioru, aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do czynności odbiorowych, a samo stwierdzenie istnienia wad robót przy ich odbiorze nie w każdym przypadku rodzić będzie skutki niewykonania zobowiązania. Wykonanie robót z wadami może być równoznaczne albo z niewykonaniem w ogólności, albo z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania wchodzi w grę, gdy wada jest istotna (tj. jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza normalne ich wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość). Natomiast pozostałe wady świadczą tylko o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Jedynie zatem wady istotne uzasadniały odmowę odbioru robót. Wady nieistotne oznaczają zaś wykonanie zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na uprawnienie inwestora, który może domagać się ich usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia wynagrodzenia.

Należy stwierdzić, że także umowa stron przewidywała powyższe. Jak już zaznaczono, jako termin zakończenia robót objętych umową traktowała termin zgłoszenia ich przez wykonawcę do odbioru (§ 5), a w § 12 ust. 6 przewidywała możliwość odmowy odbioru i to czasową tylko jeśli w jego trakcie zostaną stwierdzone istotne wady nadające się do usunięcia (k.195).

Biorąc powyższe pod uwagę nie można traktować sytuacji, w której po zgłoszeniu do odbioru występują pewne usterki, wady, czy nawet niedoróbki jako niewykonanie umowy i nie uprawnia to do naliczania kary umownej za wykonanie robót po terminie. Dopiero gdy braki są tego rodzaju, że pozbawiają obiekt istotnych cech to mamy do czynienia z niewykonaniem umowy.

Należy wskazać, że powyższy pogląd przyznaje sam skarżący w apelacji przytaczając orzecznictwo Sądu Najwyższego (strona 7 apelacji) wskazujące, że wykonanie umowy o dzieło (czy podobnie o roboty budowlane) przez jego zaoferowanie zamawiającemu następuje gdy dzieło to spełnia cechy zamówienia – oznacza to taką jego postać, ilość i jakość, że może być wykorzystywane do celów jakie przyświecały zamawiającemu, czy, że tylko wtedy nie można mówić o wykonaniu umowy, gdy wady dzieła w chwili jego oddawania zamawiającemu są na tyle istotne, że dyskwalifikują dzieło ze względu na jego przeznaczenie określone przez umowę.

W konsekwencji jeśli wykonawca – pozwany zgłosił prace do odbioru i nie występowała wada istotna to oznacza to, że wykonawca wykonał przedmiot umowy (roboty) w momencie zgłoszenia do odbioru - co najmniej 27 grudnia 2010 roku, a inwestor – powodowie mieli obowiązek dokonania odbioru.

Dlatego słusznie uznał Sąd Okręgowy, że w okolicznościach niniejszej sprawy odmowa przez powoda odbioru robót na podstawie zgłoszenia pozwanego z dnia 27 grudnia 2010 roku nie odniosła skutku, gdyż powód nie wykazał, żeby wady jakie zgłosił w dacie odbioru były istotne, bądź by prace nie były przez wykonawcę dokończone, w takim zakresie, że niemożliwe byłoby wykorzystywanie obiektu .

Kwestionując powyższe stwierdzenia powodowie w apelacji powołują się na niezakończenie prac na poddaszu oraz co do kostki brukowej od strony zaplecza, jak też brak wykonania prac wskazanych w opinii biegłej B. W..

Jednakże te podnoszone przez stronę powodową okoliczności nie podważają powyższego stanowiska.

Poza sporem jest, że pierwotnie w dniu 9 grudnia 2010 roku powodowie otrzymali pozwolenie na użytkowanie inwestycji bez poddasza oraz utwardzenia kostką brukową od strony zaplecza (k.104). Jednakże nawet jeśli w momencie zgłoszenia do odbioru parteru i piętra (16 listopada 2010 roku) nie były zakończone prace na poddaszu i prace brukarskie i to w takim stopniu, żeby obciążyć pozwanego niemożliwością rozpoczęcia użytkowania w tym zakresie, to brak jest danych żeby przyjąć, iż taka sytuacja występowała także w dacie 27 grudnia 2010 roku.

Dowody zebrane w sprawie wskazują, że wówczas zarówno prace obciążające pozwanego w zakresie poddasza, jak i kostka brukowa były wykonane

Wniosek taki wynika już z treści protokołu usterek robót budowlanych budynku usługowo-handlowego w K. przy ul. (...) sporządzonym w ramach czynności odbiorowych w dniu 7 stycznia 2011 roku (k.94), w którym brak jest zapisów co do niewykonania kostki, czy prac na poddaszu, natomiast odnotowano konieczność poprawienia ułożenia kostki (pkt 33) oraz stwierdzono przeciek przy kominie i wytrącenia skroplin pod izolacją na poddaszu (pkt 1, 5).

Powyższe wskazuje, że wówczas prace te były wykonane, natomiast czym innym jest kwestia jakości ich wykonania.

Należy podkreślić, że w powyższym protokole sporządzonym w dniu 7 stycznia 2011 roku (k.94) po zgłoszeniu w dniu 27 grudnia 2010 roku gotowości do odbioru same strony, w tym powód i inspektor nadzoru, określali zastrzeżenia do wykonania jako „usterki robót budowlanych”, nie traktowali ich jako niewykonania robot.

Natomiast to, że w grudniu 2010 roku powodowie otrzymali pozwolenie na użytkowanie jedynie części obiektu (parter i piętro bez poddasza i kostki od zaplecza) nie wyklucza stanowiska jakoby w dniu 27 grudnia 2010 roku doszło do wykonania już wszystkich robót, w tym poddasza i kostki, gdyż pozwolenie na częściowe użytkowanie miało miejsce wcześniej – w dniu 9 grudnia 2010 roku. Z kolei otrzymanie pozwolenia na użytkowanie pozostałej części budynku (poddasza i kostki od zaplecza) znacznie później - w lipcu 2011 roku wynikało z konieczności wykończenia poddasza, co nie należało do pozwanego.

W tym względzie niesłusznie zarzuca skarżący (w uzasadnieniu apelacji) jakoby wadliwe były ustalenia Sądu pierwszej instancji, że powód zlecił kierownikowi budowy kierowanie wykończeniem poddasza, gdyż tą okoliczność podał sam Z. H. zeznając na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 roku wskazując, że dokonywał wpisów w dzienniku budowy w marcu i kwietniu 2011 roku, ale jako zatrudniony na zlecenie pana Z. przy wykańczaniu poddasza (k.479). Tym samym jego obecność na terenie budowy po 27 grudnia 2010 roku bynajmniej nie wskazywała jakoby powodowie nie przejęli jeszcze budynku.

Można dodać, że sama strona powodowa w piśmie z dnia 11 lipca 2012 roku (k. 381) przyznała zakończenie robót w zakresie ułożenia kostki z dniem 11 stycznia 2011 roku, co nawet przy rozumowaniu powoda i tak wyklucza uprawnienie do naliczenia kar umownych w okresie istotnym w sprawie – marzec-maj 2011 roku.

W toku postępowania strona powodowa podnosiła także brak wykonania pokrycia dachowego - położenia wystarczającej ilości papy na dachu płaskim.

Niemniej jednak biegła B. W. stwierdziła, że układ warstw papy obejmuje gruntowanie, izolację ze styropianu pokrytego papą i 3 warstwy papy (k.567), a świadek K. B., który w 2011 roku na zlecenie powoda wykonywał prace na przedmiotowym dachu, wskazał, że ułożyli jedna warstwę papy (k.429; 01:11:10). Oznacza to, że twierdzenia powoda oraz świadka A. S. - jego pracownika co od tego, że położyli styropian laminowany papą i dwie warstwy papy (k.484) są prawdziwe. Jednocześnie biegła wskazała, że położenie dwóch warstw papy jest zgodne z aneksem i sztuką budowlaną (k.633).

Jeżeli chodzi dowód z opinii biegłej z zakresu budownictwa B. W., to istotnie w swojej opinii wymieniała pewne niedociągnięcia w wykonaniu prac przez pozwanego i określiła je jako niewykonanie wszystkich prac. Jednakże wskazywanych przez biegłą braków nie można potraktować w kategoriach niewykonania przedmiotu umowy, czy niewykonania wszystkich robót w wyżej przedstawionym rozumieniu, co mogłoby nastąpić jedynie wówczas gdy braki są tego rodzaju, że stanowią wadę istotną obiektu, co tu nie miało miejsca.

Przede wszystkim kilka mankamentów wskazanych przez biegłą, których pozwany miałby nie wykonać (według powodów do chwili obecnej), w ogóle nie kwalifikowało się do ich uwzględniania.

Mianowicie naliczenie kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania może dotyczyć tylko takich świadczeń, które w danym okresie (opóźnienia) dłużnik ma wykonać, podczas, gdy z protokołu usterek wynika, że doszło do rezygnacji inwestora z wykonania (i potrącenia wynagrodzenia z kontraktu podstawowego) drzwi przeciwpożarowych (pkt 2) i folii paraizolacyjnej pod płytą k-g (pkt 6).

Z kolei odnośnie posadzki z płytek (14, 8 m ²) i cokolików (14, 4 mb) w maszynowni, to pozwany wskazał, że z inspektorem nadzoru zostało uzgodnione, iż z uwagi na wilgoć zamiast tego posadzka zostanie zabezpieczona farbą olejną (k. 651). Zeznania te należy uznać za wiarygodne, gdyż biegła potwierdziła, że jeśli w budynku jest wilgoć to nie powinno kłaść się gresu i że posadzka była pomalowana farbą (k.633). Również za wiarygodne należy uznać twierdzenia pozwanego co do jednego skrzydła drzwiowego przy klatce schodowej, tj. że zamontował tam drzwi, które inwestor wymienił sam na inne, a te zamontowane zostały wykorzystane w innym miejscu. Stanowisko pozwanego potwierdza fakt, że w protokole usterek (k. 94) nie zamieszczono adnotacji, jakoby brakowało tych drzwi.

Tym samym z wymienionych przez biegłą niewykonanych czynności pozostaje brak zamontowania daszka nad wejściem technicznym (pkt c opinii) oraz brak paraizolacji na stropie (pkt f). Niewątpliwie tych uchybień nie można potraktować jako wad istotnych, które świadczyłyby o niezakończeniu robót przez powoda, czy wpływałyby na to, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Uzasadniają one co najwyżej przyjęcie nieistotnej wady wykonawczej pociągającej za sobą możliwość obniżenia wynagrodzenia, czy roszczenia odszkodowawcze.

Z powyższych względów przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że powodowie nie byli uprawnieni do naliczania kar umownych za opóźnienie w oddaniu robót po dacie 27 grudnia 2010 roku (w szczególności w okresie od końca marca do maja 2011 roku) było prawidłowe i nie doszło do naruszenia art. 483 k.c., ani postanowień umowy i aneksu do niej w tym zakresie.

Dlatego też brak jest podstaw do zmiany lub uchylenia zaskarżonego wyroku i na mocy art. 385 k.p.c. Sąd Apelacyjny oddalił apelację.

Na mocy art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Sąd zasądził od powodów jako strony przegrywającej na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu za drugą instancję w kwocie 2700 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika (§ 13 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu).