Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 stycznia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2016 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w B. i (...)w P. (...)

przeciwko Miastu B.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. akt I C 75/15

1.  prostuje oznaczenie stron powodowych w komparycji i sentencji zaskarżonego wyroku określając je jako: (...) S.A. w B. i (...) w P. (...)”;

2.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I w ten sposób, ze zasądza od pozwanego Miasta B. na rzecz powodów: (...) S.A. w B. i (...)w P. (...) solidarnie kwotę (...) ( siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 15 marca 2014 roku do dnia zapłaty i oddala powództwo w pozostałym zakresie;

b)  w punkcie II w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę (...),40 (cztery tysiące dwieście dwadzieścia sześć 40/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

3.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

4.  zasądza solidarnie od powodów na rzecz pozwanego kwotę (...) (dziewięćdziesiąt cztery tysiące trzysta dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powodowie: (...) S.A. z siedzibą w B. oraz (...)z siedzibą w P. w pozwie skierowanym przeciwko Miastu B. wnieśli o orzeczenie nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym aby pozwana w terminie dwóch tygodni od doręczenia tego nakazu zapłaciła na rzecz powodów kwoty po 3.958.892,28 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 15 marca 2014 roku do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powodowie wskazali, że w dniu 20 października 2011 r. strony zawarły umowę Nr (...), na podstawie której pozwany zlecił powodom ad 1 i ad 2 (działającym jak konsorcjum) wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji o nazwie „Budowa przedłużenia ul. (...). W. A. na odcinku od ul. (...) do ul. (...) w B.". Umowa zawarta została w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W jej ramach pozwany, jako zamawiający, zobowiązał się do przekazania stronie powodowej jako wykonawcy placu budowy w terminie 30 dni od podpisania umowy. W przypadku niedotrzymania terminu przekazania placu budowy określonego w § 2 ust.9 pkt 2 umowy pozwany zobowiązał się do zapłaty na rzecz powodów kary umownej w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki (§ 7 ust. 2 pkt 1 umowy). Tym samym pozwany zobowiązany był przekazać wykonawcy plac budowy w całości w terminie do dnia 19 listopada 2011r. W rzeczywistości przekazanie odbywało się etapami, w nieregularnych odstępach czasu, zawsze w efekcie systematycznych wezwań ze strony powodowej do wykonania ciążących na pozwanym obowiązków umownych.

Pozwany protokołem z dnia 27 października 2011 roku przekazał ok. 80% całości placu budowy. Jednakże na niektórych odcinkach przekazanej trasy głównej nie istniała możliwość prowadzenia robót z uwagi na brak przebudowy ciepłociągu, wodociągu, kanalizacji sanitarnej oraz niewyburzenie budynków przewidzianych do rozbiórki w ramach inwestycji, co powodowało, że na ok. 70 % przekazanego terenu powodowie nie mogli prowadzić robót. W celu wyjaśnienia zgłoszonych przez wykonawcę uwag, w dniu 4 listopada 2011 r. pozwany zorganizował spotkanie koordynacyjne. Następnie pozwany protokołem z dnia 1 grudnia 2011 roku odebrał część przekazanego stronie powodowej placu budowy. Pozwana w dniu 11 kwietnia 2012 roku przekazała kolejną część tego placu , a mianowicie działki o numerach ewidencyjnych: (...), (...), (...) i (...)). Następny fragment terenu (na odcinku od granicy administracyjnej m. B. do połączenia z S. B., od km 170+471,60 do km 170+983,50) został przekazany w dniu 19 czerwca 2012 r. zaś odcinek położony na terenie Gminy S. dopiero w dniu 5 września 2012 r.

Powód wskazał, że roboty budowlane zostały wykonane przez stronę powodową w całości, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ofertą, dokumentacją techniczną, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną oraz na ustalonych w umowie warunkach a strony w dniu 17 października 2013 roku podpisały protokół odbioru końcowego i przekazania budowy do użytku. Z uwagi na przekroczenie ustalonego terminu zakończenia prac budowlanych o 4 dni, należne wykonawcy wynagrodzenie zostało pomniejszone o kwotę 108.835,53 zł (136.044.403,37 zł x 0,02% x 4 dni).

Strona powodowa wskazała, że po zakończeniu całej inwestycji, korzystając z uprawnienia przewidzianego w § 7 ust. 2 pkt 1 łączącej strony umowy, obciążyła pozwanego obowiązkiem zapłaty kary umownej za opóźnienie w przekazaniu placu budowy, który zgodnie z § 2 ust.9 pkt 2 umowy miało nastąpić w całości w terminie 30 dni od jej podpisania, tj. w dniu 19 listopada 2011 r. W rzeczywistości ostatnia część fragmentu budowy obejmująca teren Gminy S. została przekazana wykonawcy w dniu 5 września 2012 r. tj. 291 dni po umownie ustalonym przez strony terminie.

W ocenie powodów Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr (...) dotycząca (...) przedłużenia ul. (...). W. A. na odc. od ul. (...) do ul. (...) w B." nie przewidywała terminu wydania placu budowy przez zamawiającego. Zgodnie z jej pkt X1.4 wykonawcy, przed złożeniem ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mieli możliwość zwracać się do zamawiającego o wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ. W odpowiedzi na zapytanie jednego z oferentów dotyczące wyburzania przeznaczonych do rozbiórki budynków (zapytanie nr 43), a więc jeszcze przed rozstrzygnięciem przetargu, pozwany wskazał, iż nie przewiduje przekazania placu budowy pod całą inwestycję podając przy tym, iż: „w pierwszym etapie zostanie przekazany plac budowy pod budowę węzła komunikacyjnego ulic: przedłużenia ul. (...). W. A. i przedłużenia ul. (...) oraz odcinek od ul. (...)do ul. (...). Po zrealizowaniu tego zakresu robót - przekazany będzie plac budowy pod węzeł ulic (...). W. A.."

Warunki rzeczywistej współpracy stron były w pełni determinowane treścią umowy Nr (...)Umowa jednoznacznie i precyzyjnie wskazywała termin, w którym zamawiający (pozwany) zobowiązał się przekazać wykonawcy (powodowi) całość placu budowy pod realizację zleconych prac budowlanych. Przedmiotowy zapis nie został uchylony ani zmieniony.

Tym samym w ocenie powodów, z uwagi na nienależyte wykonanie obowiązków umownych zamawiającego i nieprzekazanie wykonawcy całości placu budowy w przewidzianym terminie, na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 Umowy Nr (...) zasadnym było wystąpienie o zapłatę kary umownej, a wobec nie spełnienia tego żądania przez pozwanego dochodzenie jej zapłaty na drodze sądowej.

Uzasadniając wysokość dochodzonej sumy powodowie wskazali, że pozwany, jako zamawiający zobowiązał się do zapłaty na rzecz powodów kary umownej w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki. W świetle umowy przekazanie wykonawcy całości placu budowy miało nastąpić jednorazowo w ciągu 30 dni od podpisania umowy tj. najpóźniej do dnia 19 listopada 2011 r. Z uwagi na to, iż ostatnia część placu budowy obejmująca teren Gminy S. została przekazana stronie powodowej protokołem z dnia 5 września 2012 r. pozwany dopuścił się w sumie 291 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotowego obowiązku. Wynagrodzenie umowne brutto, zgodnie z treścią aneksu nr (...) do umowy, zostało ustalone w wysokości 136.044.408,37 zł brutto. Tym samym do zapłaty na rzecz strony powodowej pozostaje kwota 7.917.784.55 zł (1.36.044.408.37 zł x 0,02% x 291 dni).

Sąd Okręgowy w dniu 15 grudnia 2014 roku wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym zgodnie z żądaniem powodów.

Pozwane Miasto B. w dniu 30 grudnia 2014 roku wniosło sprzeciw od nakazu zapłaty. W uzasadnieniu sprzeciwu strona ta wskazywała, że w związku z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie postępowania przetargowego, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia składali do pozwanego zapytania, na które udzielił on wyczerpujących odpowiedzi w trybie art. 38 ust 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyjaśniając i zmieniając tym samym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem. Z odpowiedzi na pytanie nr 43 wynika wprost, że wskazany w § 2 ust. 9 pkt 2 umowy termin przekazania placu budowy został przypisany wyłącznie placowi budowy niezbędnemu do wykonania w pierwszej kolejności węzła komunikacyjnego ulic: przedłużenia ul. (...). W. A. i przedłużenia ul. (...). Nadto powodowie mieli świadomość, iż plac budowy obejmuje również infrastrukturę niebędącą własnością pozwanego, a której przebudowa wymagać będzie obecności innych podmiotów w pasie drogowym przebudowywanej ulicy, wykluczając, przekazanie tego placu w całości i jednorazowo powodom. Powyższe miało przesądzać o zasadności twierdzenia, iż zapis § 2 ust. 9 pkt 2 umowy należy interpretować w oparciu o postanowienia całości umowy w tym w szczególności o postanowienia zmodyfikowane zgodnie z P.z.p. SIWZ, a także tych jej postanowień, z których jednoznacznie wynika, iż nie było wolą stron jednorazowe przekazanie/odbiór placu budowy w terminie 30 dni od zawarcia umowy, a wyłącznie jego pierwszej części stanowiącej 90,12% całości. Z tego obowiązku pozwany wywiązał się w umówionym terminie. Przekazanie placu budowy z dnia 05 września 2012r. dotyczyło zaś 9.88% jego całości i stanowiło ok. 2.7 % pełnej wartości zakontraktowanych robót budowlanych.

Na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 roku strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 roku wydanym w sprawie o sygn. akt: I C 75/15, Sąd Okręgowy w Białymstoku I Wydział Cywilny zasądził od pozwanego Miasta B. na rzecz powoda (...) (...) S.A. z siedzibą w B. i (...) z siedzibą w P. solidarnie kwotę 7. 917. 784,56 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 15 marca 2014 roku do dnia zapłaty oraz zasądził od pozwanego na rzecz powoda solidarnie kwotę 107. 217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Zdaniem Sądu Okręgowego stan faktyczny sprawy przedstawiony przez strony w ich pismach procesowych był niesporny. Osią sporu pozostawała jednak interpretacja zapisów umowy dotyczących przekazania wykonawcy w terminie 30 dni od podpisania umowy placu budowy (§ 2 ust 9 pkt 2 umowy). Powyższy zapis został, zaś obwarowany karą umowną na wypadek niedotrzymania terminu przekazania placu budowy.

Sąd Okręgowy wskazywał, że pozwany interpretował ów zapis w ten sposób, iż zakreślony termin nie oznaczał przekazania całego placu budowy, gdyż w trakcie postępowania przetargowego, odpowiedział on na zadane przez oferentów pytanie nr 43 twierdząc, że „zamawiający nie przewiduje przekazania placu budowy pod całą inwestycję równocześnie. W pierwszym etapie zostanie przekazany plac budowy pod budowę węzła komunikacyjnego ulic: przedłużenia ul. (...). W. A. i przedłużenia ul. (...) oraz odcinek od ul. (...) do ul. (...). Po zrealizowaniu tego zakresu robót i przełożeniu ruchu zostanie przekazany plac budowy pod węzeł ulic (...). W. A.. Na tym etapie budowy obiekty budowlane przeznaczone do wyburzenia zostaną wyburzone przez Zamawiającego." Odnosząc się do tej kwestii Sąd wskazał, że nie była to pełna odpowiedź na zadane pytanie, ponieważ dotyczyło ono jedynie rozbiórki budynków.

Sąd nadto podkreślił, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest częścią składową umowy. Zamawiający miał obowiązek wskazać w niej istotne ustalenia, w oparciu o które będzie wykonywana umowa. Jednakże sporządzony w niniejszej sprawie SIWZ nie poruszał kwestii terminów przekazania placu budowy.

Sąd I instancji nie miał wątpliwości, że odpowiedzi udzielone na zadane w trakcie postępowania przetargowego pytania do SIWZ-u modyfikują go. Tym samym należało rozstrzygnąć kwestię, czy udzielona przez pozwanego odpowiedź zmodyfikowała nie tylko SIWZ, ale też umowę. Mając na względzie, że SIWZ jest dokumentem jednostronnym, opracowanym przez zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, przyjąć należy, że zawarta w wyniku przetargu umowa powinna być zgodna z SIWZ-em. Oceniając zgodność tych dokumentów Sąd wskazał na rozbieżności w twierdzeniach pozwanego, który wskazywał, że odpowiedź na to pytanie 43 określiła etapowość całego zadania inwestycyjnego , natomiast w załączniku do protokołu, złożonym na ostatniej rozprawie, podnosił, że "zamawiający wprost wskazał, iż plac budowy będzie przekazywany częściami, nie określił jednak dokładnie ilości etapów, albowiem pytanie nie dotyczyło etapowości a wyburzeń budynków".

Mając powyższe na uwadze, w tym nieprecyzyjne stanowiska pozwanego, a w szczególności fakt, że odpowiedź na pytanie nr 43 nie wskazywała w sposób precyzyjny ilości etapów, Sąd Okręgowy uznał, że nie nastąpiła zmiana SIWZ-u, a co za tym idzie zapisu umownego obejmującego 30- dniowy termin na przekazanie placu budowy. Nadto nie miało znaczenia, że sporny odcinek jest niewielki, gdyż pozwany winien był przekazać całą trasę.

Sąd również podkreślił, że wbrew twierdzeniom pozwanego, wykonawca wzywał go do przekazania placu budowy i czynił to wielokrotnie, między innymi w piśmie z dnia 4 listopada 2011 roku.

Obrona pozwanego opierała się na założeniu, że nie zaszły jakiekolwiek przestoje w związku z nieprzekazaniem całego placu budowy oraz , że powód nie poniósł szkody. Jednakże w ocenie Sądu udowodnienie szkody w tym postępowaniu nie było wymagane, gdyż zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem nie jest konieczne wykazanie szkody dla skutecznego dochodzenia kar umownych.

Odnosząc się do zeznań świadków, Sąd wskazał, że nie wniosły one nic do sprawy ponad treść zgromadzonych w niej dokumentów.

Sąd uznał, że nie zachodziły w analizowanym przypadku przesłanki do miarkowania kary umownej, co wynika z porównania wartości całego kontraktu z wysokością kary. Porównanie wysokość naliczonej kary umownej za 291 dni, w stosunku do wartości całego kontraktu, nie prowadziło do wniosku, że dochodzona kara jest wygórowana. Powyższe jest o tyle zasadne, że pozwany także naliczył powodowi karę umowną w związku z przekroczeniem ustalonego terminu zakończenia prac budowlanych o 4 dni, w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki, tj. łącznie 108.835,53 zł uznając, że kwota ta nie jest wygórowana.

Mając na względzie zapisy umowy zawartej pomiędzy stronami, a w szczególności § 2 ust. 2 i 9 pkt 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1, Sąd rozstrzygnął spór w oparciu o art. 484 k.c. O kosztach sądowych orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany- Gmina M. B., zaskarżając go w całości. Wyrokowi zarzucił:

1.  naruszenie dyrektyw interpretacyjnych art. 65 § 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie, czego konsekwencją było bezpodstawne przyjęcie przez Sąd I instancji, iż termin wydania placu budowy wskazany w § 2 ust. 9 pkt 2 umowy - wyznaczono na 30 dni od dnia jej podpisania dla całości terenu inwestycji, a nie wyłącznie dla wskazanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) zmodyfikowanej odpowiedzią udzieloną przez pozwanego na pytanie nr 43 części placu budowy obejmującego węzeł komunikacyjny ulic: przedłużenia ul. (...). W. A. i przedłużenia ul. (...) oraz odcinek od ul. (...) do ul. (...).

2.  naruszenie prawa procesowego (art. 233 k.p.c.) poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz sprzeczność istotnych ustaleń Sądu w szczególności w zakresie:

a.  ustalenia, iż wolą stron przy zawieraniu umowy było przekazanie całego placu budowy w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy, co stoi w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a w szczególności z treścią zmodyfikowanego SIWZ , a więc i umowy , czy też treścią sporządzonego przez powoda harmonogramem prac (który odzwierciedlał terminy faktycznego przekazania odcinków),

b.  ustalenia, iż odpowiedź na pytanie 43 do SIWZ dotyczyła wyłącznie wyburzeń, a nie także sposobu przekazywania przez zamawiającego placu budowy, a co za tym idzie uznanie, iż niezmodyfikowała ona treści umowy w tym zakresie, co stoi w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym,

c.  całkowitego pominięcia treści dzienników budowy oraz harmonogramu robót złożonego przez powoda w dniu 05 grudnia 2014 r., a także zeznań świadków i przez to uznanie, iż treść w/w środków dowodowych pozostaje bez znaczenia dla ustalenia zasadności dochodzonego roszczenia o zapłatę kar umownych z tytułu rzekomego niewydania placu budowy;

d.  pominięcia jako nieistotnej okoliczności, iż w trakcie prowadzonych robót na placu budowy przewidziano obecność innych (niż powodowie) wykonawców, których prace uzależniały możliwość wykonania robót drogowych przez powodów i w konsekwencji błędne wnioskowanie, iż związane z koniecznością wykonania m.in. wyburzeń oraz wycinką lasu, a także przebudową gazociągu i linii energetycznych ograniczone władanie wydanym powodom placem budowy - jest tożsame z nie- wydaniem im tego placu, wbrew postanowieniom SIWZ, a więc i umowy stanowiącej do niej załącznik;

e.  błędnej interpretacji załączonych do pozwu pism powodów dotyczących ograniczenia w prowadzeniu robót, wynikającego z obecności innych wykonawców na terenie budowy i przypisanie im charakteru wezwań do wydania placu budowy, a nie jako zgłaszanych przez posiadacza tego terenu kolizji, do rozwiązania których pozwany zobowiązał się w umowie na roboty budowlane i w konsekwencji mylne przyjęcie, iż powodom tego placu nie wydano w umówionym terminie, pomimo prowadzenia robót w zaplanowany przez nich sposób w datach z których pochodziły w/w pisma (vide: wpisy w dziennikach budowy);

f.  bezpodstawnego, nieznajdującego odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy przyjęcia, iż pozwany w okolicznościach niniejszej sprawy, był zobowiązany do wydania całego i pozbawionego jakichkolwiek kolizji z istniejącą infrastrukturą, stanowiącą własność innych podmiotów, placu budowy i ustalenie, iż tylko takie wydanie i takiego placu budowy stanowiło przedmiot obowiązku pozwanego, określony w 2 ust. 9 pkt 2 umowy o roboty budowlane;

g.  bezpodstawnego przyjęcia, iż między stronami stan faktyczny sprawy jest niesporny, a spór dotyczy wyłącznie prawa, pomimo faktycznego sporu pomiędzy stronami odnośnie zakresu przekazanego w dniu 27 października 2011 r. placu budowy, a także zakresu terytorialnego ograniczeń we władaniu w/w placem i w konsekwencji bezkrytyczne przyjęcie wyłącznie stanowiska powoda, iż po wydaniu placu budowy pozwany „zabrał" mu 70% tego placu, pomimo braku jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego takie stanowisko,

h.  całkowitego pominięcia zarówno stanowiska pozwanego zawartego w sprzeciwie, jak i w zeznaniach zgłoszonych przez niego świadków, jako mówiących wyłącznie o odczuciach, podczas gdy rzetelna i zgodna z regułami wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) interpretacja, nakazuje przy badaniu woli stron składających oświadczenie uwzględniać również aspekt wewnętrznej świadomości składającego oświadczenie, jako element istotny dla ustalenia znaczenia badanego oświadczenia woli,

i.  sprzecznego z regułami logicznego wnioskowania oraz z materiałem dowodowym sprawy przyjęcia, iż rzekome niewydanie placu budowy nie uniemożliwia wykonywania robót budowlanych, a także nie wpływało na ich terminowość i pomimo uznania za bezsprzeczne, iż powodowie takie roboty wykonali i nie ponieśli szkody z tytułu nieterminowej ich realizacji (brak przestojów) przyjęcie, iż pozwany nie wydał im tego placu;

2.  naruszenie przepisu art. 354 § 2 k.c. w zw. z 355 § 2 k.c. oraz art. 85 Prawa zamówień publicznych poprzez ich całkowite nieuwzględnienie przy ustalaniu treści zapisu § 2 ust. 9 pkt 2 umowy, co skutkowało nieuzasadnionym prawnie uznaniem braku modyfikacji w/w zapisu umownego w trakcie postępowania przetargowego, w zakresie obszaru i terminu wydania placu budowy oraz poprzez ustalenie, iż powodowie dochowali należytej staranności przy zawieraniu umowy i jej wykonaniu, podczas gdy posiadając wątpliwości co do sposobu wydawania placu budowy zaniechali wyjaśnienia tej kwestii poprzestając jedynie na przyjętym przez siebie sposobie interpretacji oświadczenia woli,

3.  ewentualnie - naruszenie przepisu art. 484 k.c. poprzez uznanie, iż zasądzona kara nie jest rażąco wygórowana w przypadku, gdy pozwany w terminie przekazał 100% placu budowy określonego w odpowiedzi na pytanie 43 do SIWZ, co stanowiło 90% całego placu budowy.

Mając powyższe na uwadze, pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości w stosunku do pozwanego i zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, w tym postępowania apelacyjnego.

Powodowie w odpowiedzi na apelację wnieśli o jej oddalenie z równoczesnym zasądzeniem na ich rzecz kosztów procesu w instancji odwoławczej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego jest uzasadniona w znacznej części, pomimo nietrafności kluczowych jej argumentów.

Przyjęte przez Sąd Okręgowy oznaczenie strony powodowej nie uwzględnia autonomii podmiotowej każdego z konsorcjantów występujących w niniejszej sprawie. Z art. 141 Prawa zamówień publicznych wynika wprawdzie, że wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ( a więc podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie publiczne ), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy ( i na takich samych zasadach nabywają prawa do zysku, którego podział reguluje umowa konsorcjum ). Uznać jednak należy, że konsorcjum jako forma zorganizowania wykonawców ubiegających się o zamówienie w trybie powyższej ustawy oraz wspólnie dochodzących w niniejszej sprawie zapłaty nie posiada odrębnej podmiotowości, z którą wiązać można zdolność do samodzielnego występowania w procesie ( por. S.N. we wstępnych partiach uzasadnienia wyroku z dnia 17 września 2008 r. , III CSK 119/08 , op. w OSNC 2009/9/130 oraz S.A. w P. w wyroku z dnia 7 stycznia 2014 r. , I A Ca 1089/13 , LEX nr 1439249 ). W tych warunkach Sąd Apelacyjny sprostował na zasadzie art. 350 § 3 k.p.c. oznaczenie stron powodowych zawarte w komparycji i sentencji zaskarżonego wyroku.

Wykładnia § 2 ust.9 pkt 2 umowy łączącej strony dokonana przez Sąd I instancji nie budzi zasadniczych wątpliwości i nie narusza dyspozycji art. 65 § 2 k.c. Zgodzić się należy również z poglądem, że zapisy umowne jako niedookreślone i nieprecyzyjne nie pozwalają na pewne zdefiniowanie zakresu obszarowego użytego w umowie pojęcia „plac budowy” bez odniesienia się do wskazówek interpretacyjnych zawartych w dokumentacji implementowanej do treści umowy a w szczególności SIWZ. Dokument ów ( k.211-215) nie odpowiada w swojej podstawowej treści na pytanie o obszar stanowiący plac budowy, co sugeruje potrzebę jego określenia na podstawie ogólnych wskazówek językowych jako „obszar, na którym prowadzone są prace budowlane”. „Przekazanie placu budowy” oznacza w takiej sytuacji wydanie wykonawcy tego obszaru z prawem dysponowania nim dla celów związanych z realizacją robót budowlanych.

Zakres przekazania placu budowy winna regulować umowa; brak jakichkolwiek wskazówek pozwalających na fragmentaryczne wykonanie tej czynności oznacza, że należy ją zrealizować jednoetapowo i w całości w zakreślonym umową terminie. W niniejszej sprawie lakoniczne zapisy umowne doznają w tej materii rozwinięcia w odpowiedziach na pytania potencjalnych wykonawców zadane pozwanemu jako inwestorowi przed upływem terminu składania ofert ( k. 273-304 ), a w szczególności w wyjaśnieniu zawartym w odpowiedzi nr 43 o treści: „zamawiający nie przewiduje przekazania placu budowy pod całą inwestycję równocześnie. W pierwszym etapie zostanie przekazany plac budowy pod budowę węzła komunikacyjnego ulic: przedłużenia ul. (...). W. A. i przedłużenia ul. (...) oraz odcinek od ul. (...) do ul. (...). Po zrealizowaniu tego zakresu robót i przełożeniu ruchu zostanie przekazany plac budowy pod węzeł ulic (...). W. A.. Na tym etapie budowy obiekty budowlane przeznaczone do wyburzenia zostaną wyburzone przez Zamawiającego."

Interpretacja powyższego zapisu nie pozwala na jego uogólnione zastosowanie do całego placu budowy, skoro wymienia on odcinek niestanowiący całego obszaru robót i nie precyzuje jakichkolwiek granic czasowych opisanych w nim czynności a ponadto kreuje tylko dwa etapy przekazania placu budowy, zbywając milczeniem pozostały jego obszar. W tych warunkach należy przyjąć, że wskazana w odpowiedzi nr 43 etapowość przekazania placu budowy może być odniesiona jedynie do terenu w nim opisanego, co zgodne jest ze stanowiskiem apelującego, który w graficznym przedstawieniu obszaru, na którym zastosowanie znajdowało wyjaśnienie nr 43 ( vide: mapa, k.904 ) wskazał, że nie był to teren całego placu budowy ale jego część.

Ograniczenie zasięgu zmiany SIWZ ( i umowy ) wprowadzonej na zasadzie art. 38 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w wyjaśnieniu nr 43 tylko do części placu budowy oznacza, że w pozostałym zakresie obszar robót winien być wydany wykonawcy, zgodnie z § 2 ust. 9 pkt 2 umowy, w terminie 30 dni od daty jej podpisania. Pozwany nie wywiązał się niewątpliwie z tego obowiązku przyznając w apelacji, że poza terenem przekazanym dnia 27.10.2011 r. , a więc terminowo, znalazł się obszar stanowiący około 0,1 powierzchni przynależącej do inwestycji; z tego terenu inwestor odebrał później wykonawcy ok. 16℅ jego powierzchni ( zob. protokół z dnia 1.12.2011 r. , k. 236 ), zwracając ów obszar dnia 11.04.2012 r. ( zob. protokół, k. 252 ). Bezspornie ostatni kilkusetmetrowy odcinek przebudowywanej drogi, leżący na terenie Gminy S. i poza zasięgiem obowiązywania interpretacji zawartej w wyjaśnieniu nr 43, został powodom wydany protokolarnie dopiero dnia 5 września 2012 r. , a więc 291 dni po terminie zakreślonym w umowie.

Przekonanie apelującego o potrzebie nadania szczególnej rangi takiemu rozumieniu pojęcia „przekazanie placu budowy” jakie zgodne jest z jego subiektywnym interesem i zeznaniami powiązanych z nim świadków nie znajduje oparcia w regułach interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1- 2 k.c. Okoliczności sprawy, zasady współżycia społecznego lub ustalone zwyczaje nie mogą zmienić niekorzystnej dla pozwanego interpretacji umowy; również analiza zachowań stron na to nie pozwala. Wbrew twierdzeniom pozwanego istnienie opóźnienia w przekazaniu placu budowy było przez konsorcjantów wykonawcy sygnalizowane w szeregu ich pism ( k. 229, 234, 235, 237-249, 254 ), w związku z czym nie sposób przyjąć, że wykonawca godził się z opóźnieniem i akceptował wykładnię umowy korzystną dla zamawiającego.

Tezy apelacji wskazujące na obecność na placu budowy podmiotów wykonujących prace związane z przebudową instalacji kolidujących ( § 2 ust. 9 pkt 6 umowy ) jako argument obalający twierdzenie, że powodowie byli jedynymi dysponentami placu budowy, który znalazł się w ich posiadaniu, nie wpływają na ocenę Sądu. Zapisane w umowie ograniczenie swobody wykonawców na placu budowy wynikające z równoległego prowadzenia robót kolizyjnych nie oznacza bynajmniej , że zobowiązanie zamawiającego inwestora do terminowego przekazania placu budowy generalnemu wykonawcy zostało uchylone.

Z treści art. 484 § 1 k.c. wynika, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że żądanie zapłaty kary umownej nie może być uwzględnione wówczas, gdy wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialność – art. 471 k.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26.01.2011 r., II CSK 318/10). Apelujący nie udowodnił jednak, że w analizowanym stanie faktycznym zaistniały takie okoliczności.

Pozwany jako zlecający prace o dużej wartości, czasochłonności i stopniu komplikacji a ponadto jako jednostka o znacznych możliwościach finansowych i organizacyjnych, obowiązany był nie tylko zadbać o właściwe zaplecze projektowe, finansowe i organizacyjne inwestycji ale również dostosować treść umowy i SIWZ do przewidywanego harmonogramu przekazywania placu budowy wykonawcy. Obiektywne trudności wpływające na terminowość tej czynności winny być zaplanowane z takim wyprzedzeniem aby nie utrudniały wykonania robót budowlanych; skoro już miało to miejsce, inwestor winien taki fakt przewidzieć redagując ( zmieniając ) umowę i SIWZ. W niniejszej sprawie do tego nie doszło, ponieważ zapisy umowne nie zostały skorelowane z możliwymi do przewidzenia uwarunkowaniami faktycznymi, co skutkuje ostatecznie prawem powodów tworzących (...) wykonawców do naliczenia kary umownej na zasadzie § 7 ust. 2 pkt 1 umowy łączącej strony.

Oceniając wielkość obszaru, który nie został powodom przekazany w terminie należy podkreślić, że nie wpływa ona na prawo naliczenia kary; innymi słowy powodom taka wierzytelność przysługiwałaby przy opóźnieniu w przekazaniu odcinka stanowiącego znaczną część placu budowy jak i niewielkiego jego fragmentu. Umowa nie różnicuje także wysokości stawki dziennej kary ( którą ocenić należy jako umiarkowaną ) w zależności od zakresu obszarowego zaniechania inwestora i nie uzależnia prawa do niej od znaczenia nieprzekazanej części placu budowy dla wykonawcy. Powyższe okoliczności mogą ewentualnie być rozważone jedynie w kontekście miarkowania kary umownej na zasadzie art. 484 § 2 k.c.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny uznał zarzuty apelacji zgłoszone w jej pkt 1 - 3 za nietrafione.

Zasadnym okazał się jednak zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c.; zgodnie z jego treścią, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane , dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej ; to samo dotyczy wypadku , gdy kara umowna jest rażąco wygórowana . Pozwany spełnił obie w/w przesłanki miarkowania kary naliczonej przez powodów.

Zgodzić się należy z poglądem wskazującym , że miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 k.c. na żądanie dłużnika należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaś regulacja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń. Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym przypadku, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna. Kodeks cywilny nie zawiera przy tym wskazówek co do stanów faktycznych podpadających pod hipotezę art. 484 § 2 k.c. w zakresie przesłanki "rażąco wygórowanej kary", nie wskazuje okoliczności mogących mieć wpływ na ocenę jej zaistnienia, pozostawiając ich ustalenie uznaniu sędziowskiemu uwzględniającemu okoliczności konkretnej sprawy. Można w tych warunkach uznać , że kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem , nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego ( tak S.A. w Katowicach w wyroku z dnia 17 grudnia 2008 r. , V A Ca 483/08 , LEX nr 491137 ).

Analiza dostępnej dokumentacji procesowej oparta o niekwestionowaną topografię miejsca budowy ( vide: mapa, k. 904 ) potwierdza tezę o przekazaniu powodom dnia 27.10.2011 r. placu budowy w ok. 90% i okresowe odebranie wykonawcy (konsorcjum) ok. 16% tego terenu celem dokonania wyburzeń i planowanej wycinki drzew. W konsekwencji uprawniona jest teza, że pozwany wykonał swoje zobowiązanie przekazania placu budowy w znacznej części.

W orzecznictwie spotkać można szereg okoliczności pozwalających na uznanie kary umownej za rażąco wygórowaną i jej miarkowanie takich jak ( w ślad za Sądem Apelacyjnym w Białymstoku w uzasadnieniu jego wyroku z dnia 14 listopada 2012 r., I. A Ca 546/12, LEX nr 1235984):

1)  nieponiesienie przez wierzyciela żadnej szkody (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 1973 r. I CR 376/72 LEX nr 766678);

2)  rozmiar doznanej szkody (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2007 r. I CSK 270/07 LEX nr 530614);

3)  wygórowana wysokość zastrzeżonej kary umownej w stosunku do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, z dnia 7 lutego 1975 r., III CRN 406/74, OSNCP 1976, nr 2, poz. 34, z dnia 14 lipca 1976, I CR 221/76, OSNCP 1977, nr 4, poz. 76, z dnia 17 marca 1988, IV CR 58/88, nie publ., z dnia 21 czerwca 2002 r., V CKN 1075/00, uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasady prawnej - z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, wyrok SN z dnia 21 września 2007 r. V CSK 139/07 OSNC-ZD 2008/2/44, Biul.SN 2008/1/15);

4)  wygórowana wysokość zastrzeżonej kary umownej w stosunku do wysokości należnego wynagrodzenia (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1980 r., sygn. akt I CR 229/80, OSNC 1980, nr 12, poz. 243, i z dnia 11 listopada 2007 r., sygn. akt V CSK 139/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2008 r. IV CSK 49/08 LEX nr 453020);

5)  brak winy lub niewielki stopień winy dłużnika; jeżeli brak winy nie wyłącza odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania to wina i jej stopień ma znaczenie przy miarkowaniu kary umownej (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r. II CSK 318/10 (...)ZD 2011/4/80 z dnia 9 listopada 1965 r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, OSNCP 1972, nr 9, poz. 160, z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, nie publ. i z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 44).

Odnosząc wyżej przedstawione przesłanki miarkowania kary rażąco wygórowanej do stanu faktycznego niniejszej sprawy, uznać należy prawo pozwanego do zmniejszenia kary umownej naliczonej przez powodów z uwagi na relatywnie niewielką szkodę poniesioną przez nich w związku z nieterminowym przekazaniem planu budowy ( pkt 2 powyższego zestawienia ). Oceniając zakres uszczerbku obu wierzycieli można ograniczyć go przede wszystkim do równowartości kary umownej naliczonej przez pozwanego za nieterminowe wykonanie robót, która wyniosła 108.835,53 zł i stanowiła ekwiwalent czterech dni opóźnienia; jego zaistnienie wiąże się z kolei przyczynowo z opóźnionym przekazaniem placu budowy. Założyć należy, że opieszałość pozwanego doprowadziła także do pewnych perturbacji w organizacji robót powiązanych chociażby z dostępnością siły roboczej i maszyn w innych okresach oraz odmiennym nasileniu niż założono wcześniej w umowie. Lektura harmonogramu robót ( k. 37-38 w zw. z k. 932 ) wskazuje jednak na jego elastyczność umożliwiającą przynajmniej częściowe wykonywanie robót zaplanowanych na okres późniejszy i w innym miejscu niż pierwotnie założone.

Wysokość naliczonej kary umownej jest wygórowana również w zestawieniu z przewidywaną wysokością wynagrodzenia za wykonanie robót na odcinkach częściowo niedostępnych. Analiza dokumentacji ofertowej potwierdza, że kilkusetmetrowy odcinek przebudowywanej drogi położony na obszarze Gminy S., przekazany wykonawcy dopiero dnia 5 września 2012 r. generował płatności w wysokości zaledwie ok. 0,03 całości wynagrodzenia.

W zgodzie z powyższymi argumentami, Sąd Apelacyjny zmniejszył wysokość kary umownej należnej powodom do ok. 10% jej nominalnej wartości, uznając zasądzenie kary w wyższej kwocie za sprzeczne z dyspozycją art. 484 § 2 k.c. a ponadto prowadzące do nieuzasadnionego i niesprawiedliwego wzbogacenia powodów w kontekście poglądu o charakterze kary umownej jako surogatu odszkodowania należnego wierzycielom z tytułu opóźnienia dłużnika.

W tych warunkach orzeczono o zmianie zaskarżonego wyroku na zasadzie art. 386 § 1 k.p.c. ( pkt 2 ) i oddaleniu apelacji w pozostałym zakresie ( pkt 3 ) na mocy art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania przed Sądem I instancji postanowiono w zgodzie z art. 100 k.p.c. i 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( t.j. Dz. U. z 2013 r. , poz. 490 ) przy uwzględnieniu wygranej pozwanego w 90% i ogólnej wysokości kosztów procesu poniesionych przez obie strony na sumę 114.434 zł ( 107.217 zł po stronie powodów i 7.217 zł po stronie pozwanego ). W następstwie ich stosunkowego rozdzielenia , zasądzeniu podlegała różnica między wydatkami powodów a kwotą , w której partycypowali w kosztach stosownie do swojej przegranej.

Koszty postępowania odwoławczego podlegały stosunkowemu rozdzieleniu na mocy art. 100 k.p.c. , 108 § 1 i 391 § 1 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 i § 12 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( t.j. Dz. U. z 2013 r. , poz. 490 ) przy uwzględnieniu wygranej pozwanego w 90% , całkowitej wysokości tych kosztów i wydatków procesowych obu stron.

(...)