Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1447/15

WYROK
z dnia 22 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Dawid Wypych

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 21 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2015 r. przez wykonawcę
Longside Investments spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podlaskie w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Green Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Longside Investments
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy]
uiszczoną przez wykonawcę Longside Investments spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Skład orzekający:

KIO 1447/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Województwo podlaskie w Białymstoku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na wybór partnera
publicznoprywatnego na rozbudowę oraz eksploatację infrastruktury szerokopasmowej
wybudowanej w ramach projektu „Sieć szerokopasmowa Polski Wschodniej – Województwo
Podlaskie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wynosi 44 382 699,20 zł [10 505 029,52 euro].
II. Odwołujący w dniu 6 lipca 2015 r. złożył odwołanie wobec czynności wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę Green Operator sp. z o.o. w Warszawie jako najkorzystniejszej,
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania czynności odrzucenia oferty Green
Operator, zaniechania odtajnienia [ujawnienia i udostępnienia] przez Zamawiającego
załączników do protokołu postępowania tj. pełnej treści korespondencji, jaka miała miejsce
po upływie terminu składania ofert pomiędzy Zamawiającym a Green Operator, pomimo, że
informacje zawarte w tej korespondencji nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści
SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Green Operator, pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ; a także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 87
ust. 1 ustawy poprzez nieuprawnione dokonanie zmiany treści oferty Green Operator;
3) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy oraz w związku
z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia [ujawnienia i udostępnienia]
załączników do protokołu postępowania tj. pełnej treści korespondencji, jaka miała miejsce

po upływie terminu składania ofert pomiędzy Zamawiającym a Green Operator, pomimo, że
informacje zawarte w tej korespondencji nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców
i dokonanie wyboru oferty Green Operator, pomimo, że ta oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Green Operator jako
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania czynności odrzucenia oferty Green
Operator, odtajnienia i udostępnienia załączników do protokołu postępowania tj. pełnej treści
korespondencji, jaka miała miejsce po upływie terminu składania ofert pomiędzy
Zamawiającym a Green Operator, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jest bowiem zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący
poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to – po pierwsze
– nie dokonałby odrzucenia oferty Odwołującego, po drugie – udostępniłby pełną treść
korespondencji mającej miejsce pomiędzy terminem składania ofert a wyborem oferty
najkorzystniejszej, po trzecie – odrzuciłby ofertę Green Operator, bowiem jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, a nadto jest ona niezgodna z ustawą, a poprzez dokonanie oraz
zaniechanie opisanych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący
utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji [lucrum cessans].
[1] w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust 1
pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść
odpowiada treści SIWZ w zakresie niespełnienia wymagania Załącznika nr 1 do SIWZ [OPZ],
by:
a) zaproponowany przełącznik miał wysokość nie większą niż 1RU oraz min. 8 portów
10GE w celu połączenia podwójnymi linkami 10GE każdego przełącznika w CZS i szkieletu
sieci – wszystkie te przełączniki mają zostać spięte linkami 10GE, co Zamawiający

w uzasadnieniu odrzucenia oferty określił jako wymóg łączenia przełączników na zasadzie
„każdy z każdym",
b) nie zestackowania przez Odwołującego 2 przełączników w pomieszczeniu biurowym
administratorów w taki sposób, jak Odwołujący zrobił to w przypadku przełączników w każdej
z serwerowni,
– Odwołujący podniósł, że w Rozdziale 8 OPZ, Podrozdział „Wymagania Minimalne dla
Urządzeń Instalowanych w CZS. Wymagania dla Przełącznika CZS", Zamawiający określił:
„Dla wymagań funkcjonalnych dla przełącznika sieciowego CZS wzięto pod uwagę
możliwość zastosowania urządzenia modularnego lub pary urządzeń tworzących stos.”
Jednocześnie określił, iż „Dla przełącznika sieciowego CZS ustala się następujące
wymagania minimalne: [...] Wysokość obudowy nie większa niż 1 RU. [...] minimum 4 porty
10GEV. W OPZ zmienionym w dniu 13.04.2015 r. Zamawiający dokonał zmiany parametru
z 4 portów 10GE na 8 portów 10GE.
Odwołujący podniósł, iż złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SIWZ oraz że
zastosował rozwiązanie dopuszczone przez Zamawiającego tj. użycie pary urządzeń
tworzących stos. Tak więc pojedyncze urządzenie posiada wysokość 1 RU, natomiast
z uwagi na wymóg zwiększonej do 8 ilości portów 10GE przy jednoczesnym spełnieniu
wszystkich innych wymogów dotyczących przełącznika CZS, zaproponowane zostało
rozwiązanie złożone z dwóch urządzeń połączonych ze sobą w stos.
Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano iż:
„Wykonawca w swojej ofercie [...] zaproponował dwa takie urządzenia połączone w tzw.
„stack", tworząc tym samym jedno urządzenie złożone z dwóch. Jednak tak złożone
urządzenie nie spełnia warunku wysokości 1 RU i nadal to dwa odrębne urządzenia".
W ocenie Odwołującego, idąc tym tokiem rozumowania Zamawiającego, skoro „nadal to dwa
odrębne urządzenia", to wymóg wysokości obudowy nie większej niż 1 RU w odniesieniu do
przełącznika [który jest urządzeniem] należy uznać za spełniony. Zamawiający w wyraźny
sposób wskazał w OPZ, iż wymóg 1 RU odnosi się do urządzenia [zapisy Rozdziału 8,
Podrozdziału „Wymagania Minimalne dla Urządzeń Instalowanych w CZS. Wymagania dla
Przełącznika CZS”], nie zaś do rozwiązania, które przyjął Odwołujący bazując na możliwości
połączenia urządzeń w stos, którą to możliwość wskazują zapisy OPZ.
Kolejne uzasadnienie Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego w
brzmieniu: „patrząc na wymogi OPZ, pojedyncze rozwiązanie miało spełnić warunek 1 RU.
Urządzenie zespolone z dwóch urządzeń tworzy takie jedno urządzenie więc zgodnie z OPZ

powinno mieć nie więcej niż 1 RU” jest sprzeczne z twierdzeniem: „Jednak tak złożone
urządzenie nie spełnia warunku wysokości 1 RU / nadal to dwa odrębne urządzenia”.
Powyższa argumentacja Zamawiającego, dotycząca niespełnienia przez Odwołującego
wymogu wysokości obudowy 1 RU, zdaniem Odwołującego stanowi sprzeczność samą
w sobie. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy
wskazuje: „jeżeli nawet by uznać, że uznaje się technologię stackowania [...] i pominięcie
wysokości takiego rozwiązania 2RU oraz rozwiązanie stackowania pomimo, iż spełnia
warunki minimalne OPZ, nie spełnia zarówno wysokości rozwiązania, ma być 1 RU co do
jednego urządzenia nawet zespolonego z kilku, ponieważ zastosowane rozwiązanie ma 2
RU". Zamawiający w OPZ wyraźnie rozróżnia pojęcie „urządzenia" stanowiącego przełącznik
CZS od pojęcia „rozwiązania" polegającego na zestackowaniu dwóch przełączników CZS,
jednakże w argumentacji odrzucenia oferty Odwołującego miesza te dwa pojęcia na potrzeby
wykazania, iż oferta Odwołującego rzekomo nie jest zgodna z wymaganiami OPZ.
Zamawiający dopuszczając w OPZ możliwość zastosowania pary urządzeń tworzących stos,
liczył się z faktem, iż takie rozwiązanie jako całość przekracza wysokość 1 RU, albowiem
Zamawiający w Rozdziale 8 OPZ, Podrozdział „Wymagania Minimalne dla Urządzeń
Instalowanych w CZS. Wymagania dla Przełącznika CZS” zawarł wymóg stanowiący, iż
„minimalna liczba przełączników obsługiwanych w stosie co najmniej 8 szt." Rozwiązanie
złożone z 8 urządzeń będących przełącznikami będzie zatem miało wysokość znacząco
przekraczającą 1 RU, czego Zamawiający ma świadomość.
Konsekwencją sformułowania wymagań w OPZ przez Zamawiającego jest to, iż rozwiązanie
Odwołującego, polegające na zaproponowaniu urządzenia w postaci przełącznika
o wysokości 1 RU i połączenie go w stos z drugim takim urządzeniem po to, aby otrzymać
rozwiązanie spełniające wymagania OPZ, jest w pełni zgodne z OPZ.
Odwołujący zastosował rozwiązanie stackowania w celu spełnienia wymogu Rozdziału 8
OPZ, Podrozdział „Wymagania Minimalne dla Urządzeń Instalowanych w CZS. Wymagania
dla Przełącznika CZS", gdzie Zamawiający określił: „Dla przełącznika sieciowego CZS ustala
się następujące wymagania minimalne: [...] minimum 4 porty 10GE". W OPZ zmienionym
w dniu 13.04.2015 r. Zamawiający dokonał zmiany parametru ilości z 4 portów 10GE na 8
portów 10GE. Odwołujący wskazał, iż termin stackowanie pochodzi od angielskiego słowa
stacking i oznacza po prostu układanie jednego urządzenia na drugim [czasami stosuje się
w języku polskim również sformułowanie "połączyć w stos"]. Przełączniki grupuje się za
pomocą dedykowanych interfejsów. Stworzona poprzez stackowanie grupa przełączników
staje się logicznie jednym rozwiązaniem. Konfiguracja oraz monitoring tego rozwiązania
odbywa się w oparciu o jeden adres IP. W przypadku stworzenia grupy z dwóch fizycznych

przełączników OS686OE klient otrzymuje logicznie jedno rozwiązanie ze zdwojoną liczbą
interfejsów. Urządzenia połączone w stos tworzą rozwiązanie, które w warstwie logicznej
stanowi jedno urządzenie. A zatem umieszczenie przez Odwołującego: 2 urządzeń
połączonych w stos w serwerowni pierwszej, 2 urządzeń połączonych w stos w serwerowni
drugiej, 2 urządzeń połączonych w stos w pomieszczeniu biurowym administratorów –
skutkuje tym, iż rozwiązanie zaproponowane zarówno w obu serwerowniach, jak też
w pomieszczeniu biurowym administratorów posiada po 8 portów 10GE [4+4).
W Rozdziale 8 OPZ, Podrozdział „Wymagania Minimalne dla Urządzeń Instalowanych
w CZS. Wymagania dla Przełącznika CZS" Zamawiający określił, iż te 8 portów 10GE ma
służyć „do połączenia z przełącznikami rdzeniowymi i CZS” a następnie rozpisał to
w następujący sposób w OPZ:
1. „połączenie przełączników serwerowni z przełącznikiem rdzeniowym musi zostać
wykonane dwoma linkami 10GE"
2. „Pomiędzy przełącznikami umieszczonymi w serwerowniach musi zostać wykonane
jednym linkiem 2x 10GE"
3. „Połączenie przełączników w serwerowniach z przełącznikiem znajdującym się w
pomieszczeniach administratorów musi zostać wykonane linkiem 2x 10GE z każdego
urządzenia"
4. „Połączenie z CZS należącym do Operatora Infrastruktury lub drugiego budowanego
CZS musi zostać wykonane z obydwu przełączników serwerowych linkami 2x 1GE."
5. „Przełączniki w pomieszczeniach administratorów muszą zostać spięte ze sobą
połączeniem 10GE.”
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż „zgodnie
z wymaganiami łączenia przełączników każdy z każdym za pomocą dwóch linków, każde
z tych urządzeń musiało by posiadać o 4 linki 10GE więcej aby połączyć wszystkie
urządzenia." Odwołujący wskazał, że ponieważ rozwiązanie polegające na zestackowaniu 2
urządzeń stanowi w warstwie logicznej jedno rozwiązanie, to wymóg połączenia „każdy
z każdym" odnosi się do tak rozumianego rozwiązania, nie zaś do każdego z urządzeń
fizycznych tworzących stack. W przeciwnym razie wykonawca i Zamawiający na etapie
realizacji mieliby do czynienia z architekturą sieci, która nie ma żadnego uzasadnienia
technicznego, bowiem urządzenia łączy się w stack po to, aby stworzyć jedno rozwiązanie,
stanowiące z logicznego punktu widzenia jedno urządzenie. Co więcej, argumentacja
Zamawiającego, jakoby stackowanie urządzeń było sprzeczne z ideą ich połączenia na

zasadzie „każdy z każdym" prowadzi do sytuacji, w której realizacja wymagania
Zamawiającego dotycząca zapewnienia możliwości obsługi w stosie co najmniej 8 szt. takich
urządzeń nie jest możliwa dla żadnego z Wykonawców – nawet wówczas, gdyby pojedynczy
przełącznik fizyczny zawierał 8 portów 10GE.
Odwołujący zauważył, iż w OPZ nie istnieje „pkt 8 Wymagań na przełącznik CZS” na który
Zamawiający powołał się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Być może
Zamawiający miał na myśli Rozdział 8 .Centrum Zarządzania Siecią–Wymagania
Minimalne". W Rozdziale 8 OPZ, Zamawiający wskazał: „Podmiot Publiczny wymaga aby
Podmiot Prywatny posiadał jedno własne CZS oraz jedno wybudował w ramach zamówienia.
W przypadku kiedy Podmiot Prywatny nie posiada jednego własnego CZS, musi on
wybudować dwa CZS wg poniższych parametrów minimalnych. Do zadań Wykonawcy
należy wybudowanie i wyposażenie CZS w urządzenia zapewniające nieprzerwalne
funkcjonowanie CZS. Za jedno CZS Podmiot Publiczny uzna wybudowanie i wyposażenie
serwerowni rozlokowanej w dwóch węzłach szkieletowej oraz pomieszczenia biurowego dla
administratorów.[...J Podmiot Prywatny, na terenie Województwa Podlaskiego, na własny
koszt wynajmie i utrzyma przez okres operowania siecią pomieszczenie biurowe,
przeznaczone do obsługi zapasowego CZS oraz zainstaluje w nim sprzęt i urządzenia
biurowe do obsługi CZS. [...] W ramach Centrum Zarządzania Siecią do pomieszczeń
biurowych do obsługi CZS Podmiot Prywatny dostarczy: […] przełączniki sieciowe dla
zarządzania siecią – 2 sztuki działające w trybie HA, wraz z przełącznikami
w serwerowniach".
Intencją Zamawiającego zawartą w OPZ jest zatem następujące wymaganie:
- w przypadku, gdy Wykonawca nie posiada jednego własnego CZS: musi wybudować
i wyposażyć dwa CZS według podanych parametrów minimalnych [za jedno takie CZS
rozumie się 2 serwerownie i jedno pomieszczenie administratorów].
- w przypadku, gdy Wykonawca posiada jedno własne CZS: musi wybudować i wyposażyć
jedno CZS według podanych parametrów minimalnych [za jedno takie CZS rozumie się 2
serwerownie i jedno pomieszczenie administratorów].
Odwołujący wskazał, iż posiada jedno własne CZS, dlatego też konstruując ofertę założył
konieczność wybudowania tylko jednego [a nie dwóch] CZS według podanych parametrów
minimalnych tj. 2 serwerownie i jedno pomieszczenie administratorów. Idąc dalej tym tokiem
rozumowania, wymóg w brzmieniu: „W ramach Centrum Zarządzania Siecią do każdej
serwerowni znajdującej się w dwóch odrębnych węzłach szkieletowych sieci SSPW Podmiot
Prywatny dostarczy: [...] Przełączniki sieciowe dla zarządzania siecią – 2 sztuki działające w
trybie HA, po jednym na każda serwerownie* oraz wymóg w brzmieniu: „ W ramach Centrum

Zarządzania Siecią do pomieszczeń biurowych do obsługi CZS Podmiot Prywatny dostarczy:
[...] przełączniki sieciowe dla zarządzania siecią – 2 sztuki działające w trybie HA, wraz
z przełącznikami w serwerowniach“ należy interpretować w taki sposób, iż skoro Wykonawca
buduje tylko jedno pomieszczenie biurowe dla administratorów, to należy w tym
pomieszczeniu ustawić jeden przełącznik. Wymóg dostarczenia 2 przełączników sieciowych
do pomieszczeń biurowych należy bowiem traktować wyłącznie jako dotyczący sytuacji,
w której Wykonawca buduje dwa CZS [ponieważ nie posiada jednego własnego]. Zatem
w sytuacji, gdy Wykonawca buduje jedno CZS, Zamawiający wymaga dostarczenia:
–1 przełącznika w jednej serwerowni –1 przełącznika w drugiej serwerowni –1 przełącznika
w pomieszczeniu biurowym administratorów.
Odwołujący na dowód prawidłowości powyższej interpretacji przytacza wymóg zawarty
w Rozdziale 8 OPZ, Podrozdział „Wymagania Minimalne dla Urządzeń Instalowanych
w CZS. Wymagania dla Przełącznika CZS", gdzie Zamawiający określił: „Przełączniki muszą
zostać umieszczone po jednym w każdej serwerowni oraz jeden w pomieszczeniu
administracyjnym biurowym CZS."
Konsekwencją takiego sformułowania zapisów OPZ przez Zamawiającego, jest wyraźny
wymóg zainstalowania jednego przełącznika w pomieszczeniu administracyjnym biurowym
CZS [a nie dwóch].
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty napisał, że „wymaganie 8 portów 10GE
dotyczy również dwóch przełączników montowanych w pomieszczeniach biurowych
administratorów CZS, a tam Wykonawca idąc tokiem stackowania przełączników, nie zawarł
dodatkowych przełączników w celu rozszerzenia przełączników tam montowanych
o dodatkowe 4 porty 10GE. W związku z powyższym jeżeli nawet by uznać, że uznaje się
technologie stackowania w celu rozszerzenia portów do 8 dla jednego przełącznika
i o ominięcie wysokości takiego rozwiązania 2RU. przełączniki w pomieszczeniach
biurowych administratorów CZS nie zostały zestackowane, więc nadal posiadają
niedozwoloną ilość portów 4 szt. w przypadku kiedy wymagania dotyczyło 8 portów na każdy
z dwóch przełączników montowanych w tym miejscu. W związku z powyższym rozwiązanie
stackowania pomimo, iż spełnia warunki minimalne OPZ tj. nie spełnia warunku 8 portów
10GE na każdy przełącznik, gdyż pomimo zestackowania urządzeń w dwóch
serwerowniach, tworząc tym samym możliwość dostarczenia 8 portów 10GE, Wykonawca
pominął zastosowanie takiego rozwiązania również w pomieszczeniu administratorów.”
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w powyższej argumentacji potwierdza dopuszczalność
zastosowania rozwiązania polegającego na połączeniu dwóch urządzeń w stos w celu

uzyskania ilości 8 portów 10GE i pominięcia wysokości takiego rozwiązania 2RU.
Zarzut Zamawiającego, iż w pomieszczeniu biurowym administratorów nie połączono w stos
przełączników, jest bezzasadny, albowiem w myśl argumentacji przytoczonej powyżej,
Wykonawca wyposaża tylko jedno pomieszczenie biurowe administratorów [drugie CZS jest
własnym CZS Wykonawcy] a zatem w swojej ofercie w Załączniku 2A w pkt 3.1 wpisał ilość 6
sztuk przełączników CZS, tj.:
- 2 do jednej serwerowni [połączone w stack]
- 2 do drugiej serwerowni [połączone w stack]
- 2 do pomieszczenia administratorów [połączone w stack].
Odnośnie drugiej przesłanki odrzucenia oferty – oprogramowanie Microsoft Office 365
dedykowane do Analizatora GIS Odwołujący podał, że w treści swojej oferty, w Załączniku
2A – pkt 3.7, w kolumnie oferowany parametr, zamieścił jednoznaczną informację
o spełnieniu wymagania dotyczącego oprogramowania Analizatora GIS. W treści tej kolumny
wskazane zostały wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego. Oprócz tych
informacji Odwołujący dodatkowo wskazał, iż oferuje oprogramowanie Microsoft Office 365.
Odwołujący w złożonej ofercie potwierdził spełnienie wymagania dot. oprogramowania
aplikacyjnego w ten sam sposób, w jaki uczynił to Green Operator, którego oferta została
uznana za w pełni zgodną z wymaganiami SIWZ. Niezrozumiałe jest zatem, dlaczego
Zamawiający nierówno traktuje wykonawców w prowadzonym postępowaniu,
a w szczególności dlaczego wyciąga negatywne skutki w odniesieniu do wykonawcy, który
zamieścił w swojej ofercie więcej informacji niż Green Operator. Green Operator w złożonej
ofercie nie wyszczególnił ani typów, ani producentów oprogramowania, co Zamawiający
uznał za działanie w pełni zgodne z SIWZ. Można się domyślać się, że w ofercie Green
Operator istnieje jakieś preinstalowane oprogramowanie, spełniające wymagania
Zamawiającego, jednakże Green Operator tego oprogramowania nie wyszczególnił
w wierszu 10 pkt 3.7 Załącznika 2A. Wykonawca Green Operator jedynie przekleił
wymagania Zamawiającego z kolumny „Wymagany parametr minimalny" do kolumny
„Oferowany parametr". Zamawiający potraktował to jako spełnienie wymagań. Odwołujący
podkreśla, iż uczynił to samo, co wykonawca Green Operator, nie wyszczególniając rodzaju
oprogramowania dostarczanego wraz z tabletem oraz dodatkowo wpisał pakiet Microsoft
Office 365 jako oprogramowanie dodatkowe, wykraczające poza „Wymagany parametr
minimalny" wg nomenklatury Zamawiającego. Pakiet biurowy Microsoft Office 365 został
zaoferowany Zamawiającemu jedynie dodatkowo, a to z uwagi na fakt, iż zaoferowany przez
Odwołującego Analizator GIS [tablet Samsung Galaxy NotePRO 12.2) jest już standardowo
wyposażony w pakiet biurowy, będący aplikacją preinstalowaną. Licencja związana z tym

pakietem biurowym spełnia wszystkie wymagania określone w OPZ. Oprogramowanie
preinstalowane na tabletach nie zostało wyszczególnione w pkt. 3.7 Załącznika 2A
Odwołującego, ponieważ Zamawiający nie żądał podania w tej kolumnie takiej informacji.
W analogiczny sposób postąpił wykonawca Green Operator i Zamawiający nie dopatrzył się
w tym zakresie jakiegokolwiek naruszenia postanowień SIWZ. Informacja o zaoferowaniu
pakietu biurowego Microsoft Office 365 została umieszczona przez Odwołującego w ofercie,
bowiem jest to dodatkowe oferowane oprogramowanie, niezależnie od pakietu znajdującego
się już w standardzie oferowanego urządzenia.
Również pakiet Microsoft Office 365 jest oprogramowaniem spełniającym wymaganie
OPZ, zgodnie z którym licencje nie mogą być udostępniane na zasadzie chmury. Zgodnie
z informacją producenta oprogramowania, pakiet Microsoft Office 365 oferuje aplikacje m.in.
Word, Excel, PowerPoint oraz pakiet dodatkowych usług określony przez producenta
[Microsoft) w następujący sposób:– "Office 365 to usługa, w ramach której mamy dostęp do
zintegrowanego pakietu narzędzi usprawniających szeroko pojętą pracę grupową. Oprócz
bogatego zestawu narzędzi biurowych z rodziny Office otrzymujemy dodatkowo ca/ą gamę
usług dodatkowych opartych o technologię „chmury". Są to m.in. Exchange Online, Share
Point, Lync, OneDrive i inne. Standaryzacja oraz pełna integracja narzędzi, wchodzących w
skład Office 365 mają bezpośredni wpływ na poprawę efektywności codziennej pracy
operacyjnej w komunikacji z zespołem, wymianą informacji, czy dokumentów, jak również
błyskawicznym dostępie do wszelkich danych firmowych w każdej chwili niezależnie od
lokalizacji oraz używanego urządzenia”. Powyższe stwierdzenie producenta oznacza, iż
Microsoft oferuje – jednakże w ramach usług dodatkowych – możliwość nabycia dostępu do
usług, które świadczone są przy użyciu chmury obliczeniowej [które mogą być w każdym
czasie wyłączone – co oznacza iż jest to opcja dodatkowa dla Zamawiającego].
Zamawiający nie wykazał, iż oprogramowanie biurowe Microsoft Office 365 zaoferowane
Zamawiającemu przez Odwołującego w zakresie wskazanym w Ofercie uwzględnia takie
usługi dodatkowe. Nie można zatem twierdzić, iż „licencja jest udostępniana na zasadzie
chmury", gdyż oprogramowanie Microsoft Office 365 jest instalowane w urządzeniu
końcowym [analizator GIS] i nie jest konieczne połączenie internetowe do prawidłowego
działania wszystkich kluczowych funkcjonalności przedmiotowego oprogramowania [Office
365]. Powyższe, definitywnie wyklucza tezę Zamawiającego jakoby oprogramowanie
oferowane przez Odwołującego w Ofercie "było udostępnione" za pomocą chmury
obliczeniowej. Ponadto, zgodnie z przepisami prawa polskiego brak jest „licencji
udostępnianej na zasadzie chmury”; licencje na programy komputerowe [w tym aplikacje
systemu] mogą mieć charakter licencji wyłącznych lub niewyłącznych, natomiast sposób

i zakres korzystania z licencji zależy od wskazanych przez uprawnionego tzw. pól
eksploatacji. Praktyka rynkowa i dynamiczny rozwój nowych technologii wykształcił różne
modele technicznego sposobu zawarcia umowy licencyjnej. W konsekwencji, licencjobiorca
może uzyskać uprawnienia do korzystania z rozwiązania informatycznego – prawo licencji –
już przez sam fakt rozpoczęcia korzystania z przedmiotu licencji [uruchomienia programu
komputerowego], usunięcia folii ochronnej nośnika przedmiotu licencji, czy też
elektronicznego potwierdzenia akceptacji warunków licencji. Dodatkowo, dostępne są na
rynku rozwiązania oferujące świadczenie usług dodatkowych – takich jak software as a
service, platform as a service, software infrastructure as a service, etc. – które dostępne są
na żądanie uprawnionego oraz nie są związane z koniecznością/możliwością instalacji
oprogramowania na urządzeniu końcowym użytkownika. W istocie, świadczenie tych
dodatkowych usług opiera się bardzo często na wykorzystaniu tzw. "chmury obliczeniowej"
[ang. cloud computing], umożliwiając zdalne przetwarzanie danych informatycznych
i udostępnienie przez usługodawcę różnego rodzaju usług i zasobów technologii
informatycznych. W konsekwencji udzielenie licencji [niezależnie od technicznej formy
zawarcia umowy licencyjnej] jest zagadnieniem całkowicie niezależnym i niezwiązanym
z zakresem usług oferowanych przez usługodawcę [nie będących przedmiotem licencji].
Wskazane kwestie stanowią zupełnie różne płaszczyzny przedmiotowego zagadnienia –
z jednej strony w przypadku licencji analizowana jest podstawa prawna korzystania z danego
utworu [programu komputerowego, aplikacji systemowej, itp.] – natomiast w odniesieniu do
tzw. „chmury obliczeniowej" przedmiotem analizy jest techniczny sposób, w jakim
usługodawca świadczy usługi usługobiorcy. Zarówno z prawnego jak i technicznego punktu
widzenia niepoprawne i niezrozumiałe jest twierdzenie wskazane przez Zamawiającego, iż
"licencje nie mogą być udostępniane na zasadzie chmury” Nadto, Odwołujący nie zaoferował
w swojej ofercie licencji udostępnionej na zasadzie chmury. Odnosząc się do twierdzeń
Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jakoby Zamawiający wymagał,
aby oprogramowanie nie było limitowane czasowo, Odwołujący podniósł, że w załączniku nr
1 do SIWZ [OPZ] Zamawiający każdorazowo informował, czy określony element zamówienia
miał być zapewniony przez określony czas, np. komputery przenośne, analizatory GIS wg
Rozdziału 9 OPZ: „Podmiot Prywatny musi zapewnić aktywną kartę SIM LTE na czas trwania
projektu”. Tymczasem w przypadku licencji na aplikacje biurowe typu edytor tekstu
Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych postanowień co do okresu, na jaki muszą być
udzielone. Takie wymagania, dotyczące okresu licencji, Zamawiający zamieścił w treści
SIWZ, ale wyłącznie dla Systemu Paszportyzacji [załącznik nr 1 do SIWZ, OPZ Rozdział 8]:
„Zakres rzeczowy: Oprogramowanie Wymagana jest dostawa kompletów niewyłącznych,
licencji bezterminowych:

• dla aplikacji klienckich systemu [stanowiska pracy jednoczesnej) – 4 szt.,
• dla aplikacji mobilnych systemu [stanowiska pracy jednoczesnej zdalnej on–line) – 8
szt.
• serwerowych, dotyczących w szczególności systemów operacyjnych i silników
GIS/baz danych – w liczbie niezbędnej do zapewnienia poprawnej pracy Systemu
i wersjach na urządzenia mobilne.
Warunki udzielonej licencji umożliwić powinny korzystanie z Systemu Paszportyzacji na
wszystkich dostępnych polach eksploatacji, umożliwiających korzystanie z tego
oprogramowania zgodnie z przeznaczeniem opisanym w niniejszym Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, w szczególności na następujących polach eksploatacji:
wykorzystanie na potrzeby realizacji Projektu, w tym w fazie zarządzania i eksploatacji
Infrastruktury”. Odwołujący przywołał postanowienia wzoru Umowy: „§ 38. Elementy
Oprogramowania Obcego:
1. Niniejszym Partner Prywatny udziela Podmiotowi Publicznemu niewyłącznej licencji
na korzystanie przez Podmiot Publiczny z dostarczanego przez Partnera Prywatnego
Oprogramowania Własnego Partnera Prywatnego na potrzeby realizacji Przedsięwzięcia
i funkcjonowania Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW we wszelkich możliwych aspektach,
wraz z prawem do jego modyfikacji na potrzeby realizacji Przedsięwzięcia lub
funkcjonowania Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW.
2. Licencja jest nieograniczona terytorialnie i udzielana jest bez ograniczeń co do
dopuszczalnej liczby użytkowników, stanowisk, stacji roboczych, serwerów, procesorów etc.
3. Licencja udzielana jest na czas nieoznaczony. Partner Prywatny zobowiązuje się nie
wypowiadać licencji w całości ani w części, za wyjątkiem sytuacji naruszenia przez Podmiot
Publiczny warunków licencji. Wypowiedzenie licencji w takim wypadku musi jednak zostać
zawsze poprzedzone wyznaczeniem Podmiotowi Publicznemu dodatkowego
sześciomiesięcznego terminu na usunięcie naruszeń, co stanowi warunek skuteczności
złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu licencji. W przypadku naruszenia przez Partnera
Prywatnego zobowiązania do niewypowiadania licencji, termin wypowiedzenia wynosić
będzie dziesięć lat, jednakże nie będzie to wyłączać odpowiedzialności Partnera Prywatnego
z tytułu szkody wyrządzonej naruszeniem zobowiązania do niewypowiadania licencji.
4. Udzielenie licencji do poszczególnych elementów Oprogramowania Własnego
Partnera Prywatnego i ich części będzie następować z chwilą odpowiedniego Odbioru;
postanowienie §38 ust. 4 stosuje się odpowiednio.
5. Udzielenie licencji dotyczy następujących pól eksploatacji:

a) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub
w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie, niezależnie od przeznaczenia
danego zwielokrotnienia,
b) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian
w programie komputerowym,
c) dowolnego rozpowszechniania programu komputerowego dla celów związanych
z realizacją Przedsięwzięcia lub funkcjonowaniem Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW.
6. Podmiot Publiczny uprawniony jest, według swobodnego wyboru, do przeniesienia
licencji na osobę trzecią jak też do udzielania sublicencji i upoważniania innych osób do
korzystania z oprogramowania w zakresie przysługującej mu licencji.
7. Partner Prywatny niniejszym wyraża nieodwołalną zgodę na wykonywanie przez
Podmiot Publiczny zmian, adaptacji, przeróbek i modyfikacji oprogramowania w całości lub
w części, korzystanie z nich dla celów związanych z realizacją Przedsięwzięcia tub
funkcjonowaniem Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW oraz na rozporządzanie nimi, o ile
rozporządzanie będzie następowało łącznie z rozporządzaniem udzieloną przez Partnera
Prywatnego licencją.
6. Oprogramowanie Osób Trzecich Partner Prywatny zobowiązany jest dostarczać
każdorazowo wraz z licencją na korzystanie z oprogramowania. Licencja może być
udzielana bezpośrednio przez uprawnionego do oprogramowania [Osobę Trzecią)] lub
w formie sublicencii udzielanej przez Partnera Prywatnego w ramach przysługujących
Partnerowi Prywatnemu uprawnień. Udzielenie licencji następuje nie później niż z chwilą
odpowiedniego Odbioru: postanowienie § 38 ust. 4 stosuje się odpowiednio.
9. W miarę istniejących możliwości Partner Prywatny zobowiązany jest zapewnić, aby
licencje na korzystanie z Oprogramowania Osób Trzecich spełniały w jak najszerszym
zakresie warunki określone w niniejszym paragrafie dla licencji udzielanych przez Partnera
Prywatnego na korzystanie z Oprogramowania Własnego Partnera Prywatnego.
10. Udzielenie licencji na korzystanie z Elementów Obcych następuje w ramach
objętego Umowa Wynagrodzenia.’’.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją określoną we wzorze umowy Oprogramowanie
Osób Trzecich to oprogramowanie, do którego prawa autorskie przysługują osobom trzecim,
które to oprogramowanie jest w ramach Umowy dostarczane przez Partnera Prywatnego
wraz z licencją do korzystania, łącznie z takimi jego dozwolonymi modyfikacjami, do których
prawa autorskie podlegają przeniesieniu na podmiot uprawniony do oprogramowania, jak
również dotycząca tego oprogramowania oryginalna dokumentacja i jej zmiany wynikające
z dozwolonej modyfikacji oprogramowania. W świetle postanowień wzoru umowy, licencja na

Oprogramowanie Osób Trzecich [w tym wypadku na aplikacje biurowe typu edytor tekstu] nie
musiała być licencją bezterminową, wykonawca miał jedynie zapewnić, w miarę istniejących
możliwości, aby licencje na korzystanie z Oprogramowania Osób Trzecich spełniały w jak
najszerszym zakresie warunki określone w § 38 dla licencji udzielanych przez Partnera
Prywatnego na korzystanie z Oprogramowania Własnego Partnera Prywatnego [te ostatnie
licencje miały być udzielane na czas nieoznaczony]. W ocenie Odwołującego, w treści SIWZ
nie ma więc wskazania minimalnego wymaganego okresu trwania licencji dla
Oprogramowania Osób Trzecich. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do okresu
obowiązywania licencji na aplikacje biurowe typu edytor tekstu, w szczególności nie powiązał
go z okresem trwałości projektu. Zatem każdy z wykonawców miał swobodę w oferowaniu
okresu obowiązywania licencji na aplikacje biurowe typu edytor tekstu.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wszelkie braki czy
niejednoznaczności postanowień SIWZ nie mogą obciążać wykonawców. Skoro zatem
Zamawiający nie sformułował wymagania bezterminowej licencji na analizatory GIS [czego
żądał wprost przy oprogramowaniu dla Systemu Paszportyzacji Sieci], to nie może to
powodować niezgodności oferty z treścią SiWZ. Odwołujący podkreślił fakt, iż
oprogramowanie preinstalowane na analizatorach GIS zaoferowanych przez Odwołującego,
zawierające między innymi.:
- edytor tekstu potrafiący przeczytać dokumenty w popularnych formatach typu .docx, .odf
- arkusz kalkulacyjny
- system prezentacji multimedialnej
- system poczty
jest oprogramowaniem nielimitowanym czasowo.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego użył bezpodstawnego twierdzenia, iż „Z informacji przekazanej od Microsoft,
oprogramowanie typu 365 [...], za rok, czy za dwa może w ogóle przestać istnieć".
Odwołujący wskazał, iż jeżeli intencją Zamawiającego było wskazanie, że Microsoft zamierza
wycofać produkt z rynku, to nie ma żadnych oficjalnych informacji publicznie dostępnych
jakoby korporacja Microsoft zamierzała wycofać z obrotu rozwiązanie Office 365. Ponadto
zarzut powyższy nie odnosi się do żadnego z wymagań OPZ.
[2] W zakresie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Green Operator, pomimo, że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, a także zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy w związku

z naruszeniem art 87 ust. 1 ustawy poprzez nieuprawnione dokonanie zmiany treści oferty
Green Operator, Odwołujący podniósł następujące niezgodności z SIWZ:
(1) Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą Załącznika 2A do SIWZ zawierającego
stworzoną przez Zamawiającego w formie tabeli listę minimalnych parametrów, które musi
spełnić dane urządzenie. Wybrany wykonawca niezgodnie z wymaganiami SIWZ wypełnił
Załącznik do Oferty [Załącznika 2A do SIWZ) przez wykonawcę Green Operator – nie
podając rodzaju załączonego dokumentu. Wykonawca Green Operator w swojej ofercie
w Załączniku 2A w powyżej opisanych tabelach, w kolumnie pod nazwą „Rodzaj
załączonego dokumentu, złożonego na potwierdzenie parametru oraz miejsce w tym
dokumencie wskazujące dany parametr" we wszystkich wierszach wskazał dokument
o nazwie „Oświadczenie", nie wskazując, jakiego rodzaju oświadczenie dokumentuje
poszczególne parametry, a tym samym nie spełnił wymagań opisanych w SIWZ. Do Oferty
wykonawca Green Operator załączył dwa oświadczenia – jedno sporządzone i podpisane
w dniu 03.05.2015 r. przez Green Operator sp. z o.o., drugie sporządzone i podpisane
w dniu 30.04.2015 przez Huawei Polska sp. z o.o.
W związku z powyższym, oferta Green Operator nie odpowiada treści SIWZ, co skutkuje
koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
(2) Wykonawca Green Operator nie wskazał miejsca w dokumencie tj.
w oświadczeniu/oświadczeniach, które wskazywałoby wymagany parametr. Podanie miejsca
w dokumencie złożonym na potwierdzenie oferowanego parametru stanowiło wyraźny
wymóg Zamawiającego. W związku z powyższym, oferta Green Operator nie odpowiada
treści SIWZ, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
(3) Wykonawca Green Operator nie spełnił wymagania Zamawiającego, zgodnie z którym to
karty katalogowe i dokumentacja techniczna, nie zaś oświadczenie wykonawcy, mają służyć
do potwierdzenia funkcjonalności oferowanych urządzeń. Oświadczenie wykonawcy zostało
przez Zamawiającego wskazane jako forma udokumentowania spełnienia wymaganych
parametrów jedynie w przypadku, w którym dana funkcjonalność nie może zostać wskazana
wprost poprzez wskazanie jej w dokumentacji produktowej. Zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 65, Zamawiający dopuścił w takim przypadku oświadczenie, iż architektura
wykonawcy będzie uwzględniać dane wymaganie, zastrzegając jednocześnie, iż
„oświadczenie Wykonawcy nie może dotyczyć informacji nt aspektów technicznych

urządzeń, które można uzyskać z dokumentacji technicznej i kart katalogowych”.
Tymczasem Wykonawca Green Operator nie przedstawił żadnej dokumentacji technicznej
i żadnych kart katalogowych na potwierdzenie spełniania parametrów w przypadku
wymagań, na które potwierdzenia znajdują się w dokumentacji technicznej lub w kartach
katalogowych urządzeń.
Nawet w przypadku, jeśli dokumentacja techniczna lub karta katalogowa danego urządzenia
nie zawiera potwierdzenia wszystkich wymaganych parametrów [a jedynie wybrane], to
wykonawcy mieli prawo złożyć oświadczenie potwierdzające jedynie te parametry, na temat
których brakuje informacji w dokumentacji technicznej lub kartach katalogowych. Na
potwierdzenie tego wymagania Odwołujący przytoczył odpowiedź Zamawiającego na pytanie
nr 301. W pytaniu tym Wykonawca prosi o usunięcie z Załącznika 2A w pkt 3.10 „Monitory –
Panele LCD CZS" wymagań nr 4 i 6 z uwagi na to, iż w dokumentacji technicznej monitorów
tego rodzaju parametry nie są wykazywane. W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż
„W przypadku kiedy producent telewizora nie podaje w kartach katalogowych tych informacji,
a na tabliczkach znamionowych urządzenia lub w sieci dystrybucji można uzyskać informację
o tych danych, Wykonawca może oświadczyć, że te parametry spełnia”. Wykonawca Green
Operator natomiast zaoferował monitory Sony KD–65X9305C a na potwierdzenie wszystkich
wymaganych parametrów wskazał dokument o nazwie „Oświadczenie” – pomimo tego, iż
znaczna część wymagań na ten monitor znajduje potwierdzenie w parametrach wskazanych
w dokumentacji technicznej/karcie katalogowej tego monitora. W przypadku
urządzeń/systemów zaoferowanych przez wykonawcę Green Operator istnieją
ogólnodostępne karty katalogowe i/łub dokumentacja techniczna, które należało załączyć do
oferty na potwierdzenie zgodności parametrów tych urządzeń z wymaganiami
Zamawiającego – dotyczy to komputera przenośnego CZS Dell Precision M6800 CTO,
analizatora GIS CZS Fujitsu STYLISTIC Q584, monitora Sony KD– 65X9305C, urządzenia
biurowego wielofunkcyjnego RICOH MP C4503ASP, drukarki sieciowej OKI C931DN –
Odwołujący takie karty załączył do pisma procesowego złożonego w toku postępowania.
Odwołujący podniósł, iż wymagane przez Zamawiającego dokumenty miały służyć
potwierdzeniu funkcjonalności oferowanych urządzeń, co skutkowało dla wykonawców
koniecznością przygotowania wielu tysięcy stron dokumentacji technicznej na potwierdzenie
spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów.
Zamawiający w dniu 16 marca 2015 r. dokonał zmiany treści SIWZ polegającej na
wprowadzeniu do SIWZ Załącznika 2A „Wykaz infrastruktury aktywnej i nie mógł nie zdawać
sobie sprawy, iż wymaganie wypełnienia Załącznika 2A do SIWZ przez wykonawców oraz
załączenie do niego żądanych dokumentów będzie skutkować otrzymaniem oferty w postaci

tysięcy stron dokumentacji technicznej, albowiem już w dniu 20 marca 2015 roku podmiot
Podlaskie Sieci Szerokopasmowe sp. z o.o. wniósł odwołanie między innymi wobec
wprowadzenia do SIWZ Załącznika nr 2A „Wykaz infrastruktury aktywnej’, wyraźnie
sygnalizując w swoim odwołaniu, iż wprowadzenie wymogu złożenia Załącznika 2A do SIWZ
sprowadza się do konieczności opisania na 55 stronach Załącznika 2A dokumentu
potwierdzającego dany parametr techniczny, załączenia do oferty odpowiedniego
dokumentu potwierdzającego spełnienie danego parametru, a zatem złożenia wraz z ofertą
około 550 dokumentów i dokładnego ich opisania w załączniku do oferty.
Brak złożenia przez wykonawcę Green Operator żądanej przez Zamawiającego
dokumentacji technicznej / kart katalogowych, w celu potwierdzenia funkcjonalności oraz
parametrów zadeklarowanych przez tego wykonawcę w Załączniku 2A do SIWZ, oznacza
poważne odstępstwo od wymagań określonych w SIWZ, a w rezultacie powoduje dodatkowo
nieporównywalność tej oferty z ofertą Odwołującego, w której znajduje się komplet
wymaganej dokumentacji technicznej.
(4) oferta wybrana jest niezgodna z wymaganiami SIWZ dot. ilość zestawów lokalizacji tras
kablowych oraz znaczników EMS, zaoferowana przez wykonawcę Green Operator.
Wykonawca Green Operator w swojej ofercie w Załączniku 2A w pkt 3.9 w kolumnie „ilość
sztuk" zaoferował 1. zestaw lokalizacji tras kablowych oraz znaczników EMS, mimo
wymagania 2 sztuk.
(5) Oferta Wykonawcy Green Operator jest niezgodna z SIWZ z powodu braku UPS 2000VA
na każdy komputer PC w CZS. Zgodnie z OPZ Rozdział 8. Centrum Zarządzania Siecią–
Wymagania Minimalne", Podrozdział. Wymagania minimalne dla urządzeń instalowanych
w CZS” akapit .Komputery" punkt 12, Zamawiający wymagał dostarczenia „zasilania 230V
AC, z UPS 2000VA na każdy komputer”. Wymóg ten dodatkowo potwierdza zapis pkt 18
powyższego akapitu, gdzie Zamawiający wymaga dostarczenia „UPSów dla komputerów.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca Green Operator w złożonej ofercie w Załączniku 2A
w pkt. 3.5 w kolumnie „oferowany parametr” pozycja 12, zaoferował tylko i wyłącznie
zasilanie 230V AC, nie zaoferował zaś UPS 2000VA na każdy komputer.
Zamawiający w dniu 29 maja 2015 wezwał do wyjaśnień Wykonawcę Green Operator, w pkt
10 wezwania wskazując: „W pkt. 3.5 formularza 2A – Komputer PC CZS, prosimy
o wskazanie czy zasilacz 230V AC posiada UPS 2000VA?”. W odpowiedzi kierowanej do
Zamawiającego w dniu 2 czerwca 2015 r. wykonawca Green Operator złożył wyjaśnienie
o treści „Tak, UPS SPRING 2000RT".

Zdaniem Odwołującego, treść oferty Green Operator nie odpowiada treści SIWZ, albowiem
nie obejmuje swym przedmiotem wymaganych UPS–ów 2000VA. Okoliczności tej nie można
sanować, jak to usiłował uczynić Zamawiający, poprzez zastosowanie procedury określonej
w art. 87 ust. 1 ustawy. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem ustawy, niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Procedura opisana w art. 87 ust. 1
ustawy służy jedynie wyjaśnieniu treści oferty, tymczasem w ofercie Green Operator, w
Załączniku 2A, brak jest jakiegokolwiek oświadczenia czy deklaracji co do zaoferowania
w tym postępowaniu przetargowym UPS–ów 2000VA [wymagane 5 sztuk]. Zastosowana
przez Zamawiającego procedura doprowadziła w istocie do niedozwolonego i niezgodnego
z przepisami ustawy uzupełnienia treści oferty wykonawcy Green Operator po upływie
terminu składania ofert. W związku z powyższym, oferta Green Operator nie odpowiada
treści SIWZ, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Dodatkowo oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako
niezgodna z ustawą bowiem w sposób nieuprawniony doszło do zmiany treści złożonej
oferty.
(6) Oferta Wykonawcy Green Operator nie wskazuje rodzaju licencji oferowanych w ramach
modułu CRM. W Załączniku 2A do SIWZ, pkt 3.14 „Moduł CRM", w kolumnie „ilość i rodzaj
licencji” Zamawiający wyraźnie wymagał określenia zarówno ilości, jak też rodzaju licencji
oferowanych w ramach oprogramowania modułu CRM. Wykonawca Green Operator w
swojej ofercie w Załączniku 2A w pkt. 3.14 w kolumnie „ilość i rodzaj licencji" zaoferował „20
licencji" bez określenia ich rodzaju. W związku z powyższym, oferta Green Operator nie
odpowiada treści SiWZ, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
(7) Oferta Wykonawcy Green Operator jest niezgodna z wymaganiami SIWZ co do
parametru „złącze SATA” Komputerów przenośnych CZS. Zgodnie z OPZ Rozdział 8
„Centrum Zarządzania Siecią – Wymagania Minimalne", Podrozdział „Wymagania minimalne
dla urządzeń instalowanych w CZS" akapit „Komputery przenośne", Zamawiający wymaga
w pkt 8 „złącza SATA", a wykonawca Green Operator w swojej ofercie w Załączniku 2A
w pkt. 3.6 „Komputer przenośny CZS” w kolumnie „Nazwa i model Komputera” zaoferował
komputer Dell Precision M6800 CTO. Na potwierdzenie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego parametrów [w tym wymienionego powyżej pkt 8) Wykonawca Green
Operator wskazał dokument pn. „Oświadczenie". W przypadku urządzeń/systemów, dla
których istnieje dokumentacja techniczna/karty katalogowe, należało taką dokumentację

techniczną/karty katalogowe załączyć do oferty – w tych przypadkach Zamawiający nie
dopuścił oświadczenia. Wykonawca Green Operator oświadczył zatem, iż zaoferowany
komputer przenośny Dell Precision M6800 CTO spełnia wszystkie wymagania OPZ.
Oświadczenie Wykonawcy Green Operator nie jest zgodne z prawdą w odniesieniu do
przywołanego powyżej parametru pkt 8, albowiem z ogólnodostępnej dokumentacji
technicznej komputera przenośnego Dell Precision M6800 CTO wynika, iż zaoferowane
urządzenie posiada złącze eSATA [inna konstrukcja wtyczki niż w wymaganym przez
Zamawiającego złączu SATA]. Odwołujący podniósł, iż na stronie internetowej producenta
zaoferowanego komputera znajdują się obiektywnie przedstawione dane techniczne
urządzenia. W związku z tym zmiana któregokolwiek z parametrów oferowanego komputera
jest niedopuszczalna. Deklaracja złożona przez wykonawcę Green Operator w ofercie,
jakoby oferowany komputer przenośny posiadał złącze SATA, nie znajduje odzwierciedlenia
w rzeczywistości, zwłaszcza mając na uwadze fakt, iż zaoferowane zostało standardowe
urządzenie posiadające parametry jednoznacznie wyspecyfikowane przez producenta
komputera. W związku z powyższym, oferta Green Operator nie odpowiada treści SIWZ, co
skutkuje koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
(8) Oferta Wykonawcy Green Operator nie spełnia wymagania w zakresie wymogu
dostarczenia 16 urządzeń szkieletowych iP, zgodnie z odpowiedzią na pytanie 194.
Odwołujący zwrócił uwagę, na prawidłowe, jego zdaniem, Zestawienie lokalizacji węzłów
szkieletowych z podziałem na funkcje, wynikające z wymagań OPZ. Zgodnie z OPZ, funkcje
NGA, SSPW oraz IXP mogły być zrealizowane przez router szkieletowy w postaci
wirtualnych kontekstów lub za pomocą dedykowanych urządzeń zgodnie z wymaganiami
Rozdział 5, pkt 12 lub 14 OPZ: „12) W przypadku rozwiązania obejmującego rozdzielenie
funkcjonalności segmentu szkieletowego i dostępowego na odrębne urządzenia, urządzenia
pełniące poszczególne funkcje muszą być podobnej klasy, tak aby w przypadku awarii
któregokolwiek urządzenia w tym samym węźle szkieletowym, drugie urządzenie tego
samego typu [obudowa, sloty kart rozszerzeń, porty) było w stanie pełnić role tego
pierwszego. Wymóg nie dotyczy funkcji route–reflectora.“. „14) W przypadku rozwiązania
obejmującego rozdzielenie funkcjonalności segmentu szkieletowego i dostępowego poprzez
wirtualizację funkcji w obrębie jednego urządzenia, ze względu na wysoką awaryjność,
urządzenie to musi zostać zduplikowane na urządzenie takiej samej klasy, a porty kart
rozszerzeń rozdzielone pomiędzy dwa zduplikowane urządzenia w celu rozdzielenia
połączeń do każdego urządzenia funkcyjnego w sieci na minimum dwa niezależne porty
z dwóch kart rozszerzeń znajdujących się po jednej w każdym z przełączników. Wymóg nie
dotyczy funkcji route–reflectora.”

Biorąc pod uwagę, że załącznik 2A zawiera ilości urządzeń funkcyjnych, oferta Green
została zatem przygotowana w zgodzie z wymaganiem Rozdziału pkt 12) OPZ.
Jednocześnie niezależnie od wariantów opisanych w punktach 12) oraz 14) Rozdziału 5
OPZ, rozwiązanie musi zgodnie z punktem 11) Rozdziału 5 OPZ, czyli spełniać warunek
takiego rozlokowania urządzeń w węzłach szkieletowych, aby w każdym z nich były
zainstalowane minimum 2 urządzenia, które będą względem siebie stanowić protekcję
niezawodnościową: „11) Urządzenia IP w węzłach szkieletowych muszą zostać tak
rozlokowane, aby spełnić warunki brzegowe projektu ale i również tak, aby w każdym z tych
węzłów były zainstalowane minimum dwa podobne urządzenia, mogące w przypadku awarii
przejąć pracę urządzenia podlegającego awarii.''.
Również z odpowiedzą na pytanie 194, każdy węzeł szkieletowy powinien posiadać dwa
urządzenia szkieletowe IP co oznacza, że niezależnie od możliwych wariantów
implementacji opisanych w punktach 12 oraz 14 OPZ, każdy węzeł szkieletowy powinien być
zbudowany z dwóch urządzeń szkieletowych IP [nie licząc urządzeń funkcyjnych SSPW, IXP
oraz NGA]. Odpowiedź na pytanie 194 wyraźnie wskazuje na 16 urządzeń szkieletowych IP.
Urządzenie szkieletowe jest opisane wymaganiami OPZ w rozdziale 7. MINIMALNE
PARAMETRY DLA KONFIGURACJI URZĄDZEŃ WARSTWY IP SIECI SSPW w sekcji
KONFIGURACJA URZĄDZEŃ SEGMENTU SZKIELETU SIECI SSPW. Tak więc odpowiedź
na pytanie 194 niezaprzeczalnie i precyzyjnie określa ilość urządzeń szkieletowych IP
[routerów szkieletowych] – pytanie 194: OPZ str. 25 punkt 11: „Czy wymaganie: „Urządzenia
IP w węzłach szkieletowych muszą zostać tak rozlokowane, aby spełnić warunki brzegowe
projektu ale i również tak, aby w każdym z tych węzłów były zainstalowane minimum dwa
podobne urządzenia, mogące w przypadku awarii przejąć pracę urządzenia podlegającego
awarii oznacza konieczność dostarczenia nie 8, a 16 urządzeń szkieletowych IP?
Odpowiedź: Tak”
Konieczność dostarczenia i uruchomienia dwóch urządzeń IP w każdym węźle szkieletowym
potwierdza również odpowiedź na pytanie 325 i jednoznacznie informuje, że
zaproponowanie pojedynczego urządzenia IP w węźle szkieletowym będzie jednoznaczne z
odrzuceniem oferty: „Odpowiedź na pytanie 325: "Zgodnie z OPZ nie ma możliwości
montowania w węzłach szkieletowych pojedynczych urządzeń IP. Zastosowanie
proponowanego rozwiązania stoi w niezgodzie z OPZ i będzie odrzucone.”.
Oferta Green Operator nie spełnia wymogu dostarczenia 16 urządzeń szkieletowych IP
wymaganych zgodnie z OPZ oraz zgodnie z odpowiedziami na pytania 194 i 325.

Zgodnie z Załącznikiem 2A wykonawca Green Operator zaoferował tylko 8 urządzeń
szkieletowych. Odwołujący zwrócił uwagę, iż ww. wymaganie SIWZ było sformułowane w
sposób jasny, nie budzący wątpliwości. Pomimo tego wykonawca Green Operator
zaoferował rozwiązanie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego. W szczególności
odpowiedź na pytanie nr 325 określa jednoznacznie, jakie konsekwencje będzie miało
zaoferowanie pojedynczych urządzeń, co w istniejącej sytuacji oznacza konieczność
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
(9) Oferta Green Operator nie spełnia wymagania w zakresie wymogu zaoferowania co
najmniej dwóch urządzeń w każdym węźle szkieletowym. Oferta Green Operator nie spełnia
wymagania pkt 11) Rozdziału 5 w zakresie wymogu zaoferowania co najmniej dwóch
urządzeń w każdym węźle szkieletowym. Funkcje NGA w przypadku realizacji ich z poziomu
węzła szkieletowego występują zgodnie z wymaganiami w trzech węzłach [1xGrajewo,
4xHajnówka i 4xSuwałki], funkcja SSPW występuje w dwóch węzłach [Grajewo,
Siemiatycze], funkcja IXP występuje w dwóch węzłach [Białystok, Łomża], funkcja RR
występuje w dwóch węzłach [Białystok, Łomża]. Tak więc zgodnie z ofertą Green Operator,
do węzłów Sokółka oraz Wysokie Mazowieckie zostały zaoferowane pojedyncze urządzenia,
co jest niezgodne z punktem 11 OPZ rozdział 5 oraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 194 i 325.
(10) Oferta Wykonawcy Green Operator jest niezgodna z SIWZ w zakresie zaoferowania
urządzeń funkcyjnych, które nie są w stanie przejąć roli urządzenia szkieletowego w razie
jego awarii [nie spełnia wymagania pkt 11) Rozdziału 5]. Wymaganie to wyraźnie określało
cel zdublowania urządzeń i jest nim utrzymanie ciągłości pracy węzła jako całości
w przypadku awarii jednego z urządzeń. Taka sytuacja jest możliwa tylko wtedy, kiedy
pojedyncze urządzenie jest w stanie obsłużyć swoją funkcję oraz funkcję, która uległa awarii.
Tak więc router szkieletowy powinien mieć możliwość obsługi funkcji dystrybucyjnych
SSPW/IXP/NGA w przypadku awarii urządzenia dystrybucyjnego. Inny przypadek to taki, w
którym urządzenie szkieletowe ulega awarii i urządzenie dystrybucyjne SSPW/IXP/NGA jest
w stanie obsłużyć swoją funkcję oraz funkcję routera szkieletowego. Zamawiający
dodatkowo potwierdza taką konieczność w odpowiedzi na pytanie nr 250: „Zgodnie
z zapisami OPZ. Urządzenia IP w węzłach szkieletowych muszą zostać tak rozlokowane,
aby spełnić warunki brzegowe projektu ale i również tak, aby w każdym z tych węzłów były
zainstalowane minimum dwa podobne urządzenia, mogące w przypadku awarii przejąć
pracę urządzenia podlegającego awarii’, niezależnie od funkcji pełnionej w węźle
szkieletowym. Zamawiający nie narzuca sposobu realizacji spełnienia wymogu Wykonawcy

poza wymogami ściśle określonymi w OPZ.” Urządzenia NE40E–X3, które zostały
zaoferowane przez Green Operator jako urządzenia funkcyjne, nie są w stanie zastąpić
urządzeń NE40E–X8/X16 i obsłużyć swoją funkcję i jednocześnie funkcję routera
szkieletowego. Spowodowane jest to znacznie mniejszą ilością slotów w urządzeniu NE40E–
X3 i z tego powodu nie ma możliwości przeniesienia kart liniowych z routera szkieletowego
do routera funkcyjnego i utrzymania ciągłości działania sieci w sytuacji awaryjnej. Router X3
ma 3 sloty na karty liniowe a routery szkieletowe odpowiednio 8 i 16 dla X8/X16. Wymaganie
rozdzielenia portów komunikacyjnych na dwie karty liniowe sprawia, iż co najmniej dwa sloty
urządzenia X3 są zajęte przez interfejsy typu uplink co oznacza, ze tylko co najwyżej jeden
slot jest wolny. Brak jest więc możliwości obsługi funkcji routera szkieletowego mając do
dyspozycji jeden wolny slot. Zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagania z rozdziału 4.
PODSTAWOWE WSPÓLNE WYMAGANIA DLA URZĄDZEŃ WARSTW SZKIELETOWEJ I
DYSTRYBUCJI IP I TRANSPORTU: „Wymaga się aby, w celu podniesienia niezawodności,
duplikować wszelkie połączenia z portów 10GE, 40GE i 100GE pomiędzy urządzeniami
w sieci pomiędzy oddzielne karty liniowe.". Żaden z węzłów szkieletowych nie jest
skonstruowany w ofercie Green Operator poprawnie. Każdy z węzłów ma wadę w postaci
braku możliwości przejęcia roli urządzenia, które ulega awarii.
[3] Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96
ust. 3 ustawy oraz w związku z naruszeniem art 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
[ujawnienia i udostępnienia] załączników do protokołu postępowania tj. pełnej treści
korespondencji, jaka miała miejsce po upływie terminu składania ofert pomiędzy
Zamawiającym a Green Operator, pomimo, że informacje zawarte w tej korespondencji nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Odwołujący podał, że przepis art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie
ulega wątpliwości, iż to Zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania
zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, w tym zgodnie z zasadą jawności
postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Przepis art. 8
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera uprawnienie zamawiającego do
ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
jednak z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki [vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r, ICKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59]: informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający w każdym
przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki uznania tajemnicy przedsiębiorstwa,
zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie
należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że
tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego
całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione [wyrok
KIO z dnia 11.07.2011r. sygn. KIO 1368/11]. Zamawiający dokonał oceny zasadności
zastrzeżenia przez Green Operator w ofercie określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, czemu dał wyraz w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z decyzją Zamawiającego wskazaną w zakończeniu Jego
pisma z dnia 27.06.2015 r., informacje zastrzeżone w ofercie Green Operator jako tajemnica
przedsiębiorstwa zostają odtajnione w całości w zakresie: Załącznika 2 A do SIWZ Wykaz
Infrastruktury Aktywnej, Oświadczenia złożone na potwierdzenie parametru oferowanego
urządzenia. Odwołujący podniósł, iż skoro Zamawiający dokonał odtajnienia ww. Załącznika
2A do SIWZ oraz oświadczeń odnoszących się do parametrów oferowanych urządzeń,
konsekwencją takiej decyzji winno być jednoczesne ujawnienie pełnej korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Green Operator w fazie badania złożonych ofert.
Nie sposób bowiem przyjąć, by wezwania Zamawiającego oraz wyjaśnienia udzielane przez
Green Operator, odnoszące się przecież od odtajnionych informacji o oferowanym sprzęcie,
oprogramowaniu oraz ich parametrach, zasługiwały na jakąkolwiek ochronę. Odwołujący
podkreślił, że zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać
jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych
wykonawców, wskazując na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku
z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08: „Zamawiający; w każdym przypadku
powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako
tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym
treść, a nie nazwa dokumentu. [...] Jednocześnie należy podkreślić, iż zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność

postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że
zrobili to w sposób uprawniony.” Identyczny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła
również w wyroku z dnia 27 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, oraz
w wyroku z dnia 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08. Odwołujący wskazał, za
wyrokiem Izby z dnia 7 czerwca 2011 r, sygn. akt KIO 1072/11, że „przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność
ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,
nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnice
przedsiębiorstwa. Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu zamówień
publicznych, nie można zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki
nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom możliwości skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego.”
[wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 83/13].
W ocenie Odwołującego, zaniechanie odtajnienia pełnej korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Green Operator stoi w sprzeczności z podjętą przez
Zamawiającego decyzją o odtajnieniu Załącznika 2A do SIWZ i oświadczeń składanych na
potwierdzenie parametru oferowanego urządzenia. Zaniechanie to jest niezrozumiałe,
nielogiczne i podyktowane wyłącznie chęcią uniemożliwienia dogłębnego zweryfikowania
przez Odwołującego kwestii spełniania przez zaoferowany sprzęt i oprogramowanie
wymagań określonych w SIWZ. Odwołujący podniósł, iż brak znajomości pełnej treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Green Operator z oczywistych
względów utrudnia formułowanie zarzutów technicznych w zakresie niezgodności oferty
Green Operator z treścią SIWZ, a także nie pozwala w ogóle na podniesienie zarzutów
merytorycznych w zakresie, jaki wynika tylko i wyłącznie z zaczernionej, utajnionej
korespondencji.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający zakwestionował interes Odwołującego w rozpatrzeniu odwołania, wskazując, że
w przypadku konieczności wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, oferta Odwołującego i tak nie zostałaby wybrana, z uwagi na okoliczność,
że wartość oferty Odwołującego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć

na realizację zamówienia, która to kwota nie zostanie zwiększona.
W toku postępowania odwoławczego Zamawiający przedstawił oświadczenie dwóch
członków zarządu, że nie zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia większej kwoty,
aniżeli kwota 55 372 871,67 zł.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał:
[1] w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego – przełącznika CZS, że
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy, powziął wątpliwości i zapytał Odwołującego
w tej kwestii. Odwołujący tylko potwierdził w swojej odpowiedzi niezgodność swojej oferty
z zapisami specyfikacji. Odwołujący w swojej ofercie zaoferował urządzenie Alcatel–Lucent
Omniswitch 6860E–48 ilości 6 sztuk. Zgodnie z pkt. 8 Wymagań na przełącznik CZS,
Zamawiający żądał dostarczenia 4 sztuk przełączników, gdzie każdy miał mieć w sobie
wbudowane 8 portów 10GE w celu połączenia zdwojonymi linkami 10GE każdego z tych 4
szt. Przełączników oraz sieci SSPW, wysokość urządzenia nie większą niż 1 RU.
Odwołujący miał dostarczyć po jednej sztuce takiego urządzenia do każdej z dwóch
serwerowni i dwie sztuki do pomieszczenia administratorów CZS. Wszystkie te przełączniki
miały zostać spięte zdwojonymi linkami 10GE. Dwa połączenia 10GE z każdego
przełącznika w serwerowni miały być wykonane do szkieletu sieci, dwa pomiędzy
serwerowniami i dwa do pomieszczenia administratorów, co łącznie daje 6 połączeń 10GE
zajęte i dwa wolne z 8 dostępnych portów na każdy przełącznik. W pomieszczeniu
administratorów miały pracować dwa odrębne przełączniki, czyli jeden komplet urządzeń
zgodnych z wymaganiami specyfikacji. Urządzenia te nie miały pracować w trybie połączenia
tzw. stackowania. Zaproponowany przez Odwołującego przełącznik posiada tylko 4 porty
10GE, w związku z powyższym nie można z niego wykonać 8 połączeń 10GE i jest
niezgodny z OPZ. Odwołujący w swojej ofercie w serwerowniach zaproponował dwa takie
urządzenia połączone w tzw. „stack", tworząc tym samym jedno urządzenie złożone
z dwóch. Jednak tak złożone urządzenie nie spełnia warunku wysokości 1 RU i nadal to dwa
odrębne urządzenia, gdzie zgodnie z wymaganiami łączenia przełączników każdy z każdym
za pomocą dwóch linków, każde z tych urządzeń musiało by posiadać o 4 linki 10GE więcej
aby połączyć wszystkie urządzenia. Zastosowanie metody łączenia przełączników każdy
z każdym nie jest możliwe na zaproponowanym rozwiązaniu i ewidentnie nie spełnia
warunków równoważności. Zamawiający otrzymał odpowiedz z dnia 3 czerwca 2015 r. od
Odwołującego, że przyjął rozwiązanie stackowania i wymóg 2 RU odnosi się do dwóch
urządzeń a nie jednego, ale patrząc na wymogi OPZ, pojedyncze rozwiązanie miało spełnić

warunek 1 RU. Urządzenie zespolone z dwóch urządzeń tworzy takie jedno urządzenie więc
zgodnie z wymogami OPZ powinno mieć nie więcej niż 1 RU. Wymaganie 8 portów 10GE
dotyczy również dwóch przełączników montowanych w pomieszczeniach biurowych
administratorów CZS, a tam Odwołujący idąc tokiem stackowania przełączników, nie zawarł
dodatkowych przełączników w celu rozszerzenia przełączników tam montowanych
o dodatkowe 4 porty 10GE. W swoim Odwołaniu Odwołujący wręcz zapomniał o tym, że
wymaganie dotyczące ilości portów w każdym urządzeniu i wysokości urządzenia dotyczyło
również pomieszczenia administratorów, w którym to zgodnie z zasadą stackowania
odwołujący powinien dostarczyć 4. Urządzenia a nie 2. Tak aby rozszerzyć funkcjonalność
przełączników 4 portowych, które zaproponował. Tak skonstruowane rozwiązanie nie spełnia
z żadnej strony założeń projektu, opisu przedmiotu zamówienia i zgodnie z logiką
matematyki nie jest możliwe do wdrożenia. Jeżeli nawet by uznać, że uznaje się technologię
stackowania w celu rozszerzenia portów do 8 dla jednego przełącznika i pominięcie
wysokości takiego rozwiązania 2RU, przełączniki w pomieszczeniach biurowych
administratorów CZS nie zostały zestackowane, więc nadal posiadają niedozwoloną ilość
portów 4 szt. w przypadku kiedy wymagania dotyczyło 8 portów na każdy z dwóch
przełączników montowanych w tym miejscu. W związku z powyższym rozwiązanie
stackowania pomimo, iż spełnia warunki minimalne OPZ, nie spełnia zarówno wysokości
rozwiązania, ma być 1RU co do jednego urządzenia nawet zespolonego z kilku, ponieważ
zastosowane rozwiązanie ma 2RU, nie spełnia warunku 8 portów 10GE na każdy
przełącznik, gdyż pomimo zestackowania urządzeń w dwóch serwerowniach, tworząc tym
samym możliwość dostarczenia 8 portów 10GE, Odwołujący pominął zastosowanie takiego
rozwiązania również w pomieszczeniu administratorów. Odwołujący w swoim odwołaniu
celowo pomija ten fakt i nie pisze o tym, że zapomniał dodać przełączniki w pomieszczeniu
administratorów.
[2] W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego – oprogramowanie
Microsoft Office 365 dedykowane do Analizatora GIS, Zamawiający podał, że Odwołujący
w swojej ofercie zawarł oprogramowanie Microsoft Office 365, które jest limitowane czasowo
na jeden rok. Zgodnie z pkt. 8 Wymagań na Analizator GIS na stacjach musi zostać
zainstalowane oprogramowanie aplikacyjne systemów, dostęp do serwerów oraz aplikacje
biurowe typu edytor tekstu potrafiący przeczytać dokumenty w popularnych formatach typu
,docx, .odf, arkusz kalkulacyjny, system prezentacji multimedialnej, system poczty oraz
aplikacje do czytania i tworzenia dokumentów pdf, aplikacja pozwalająca tworzyć i edytować
mapy. Aplikacje muszą posiadać licencję umożliwiającą sublicencjonowanie. Licencja na
systemy nie może być licencją dostępną na zasadach GPL. Na każdym z komputerów musi

istnieć możliwość monitoringu każdego elementu sieci poprzez VPN poprzez Internet.
Licencje nie mogą być udostępniane na zasadzie chmury [np. Office 365]. Zamawiający
wykluczył w swoim OPZ rozwiązanie np. Office 365, które Odwołujący właśnie zawarł
w swojej ofercie. Zamawiający wymaga aby całość rozwiązania była możliwa do utrzymania
w całym okresie trwałości projektu, a dostarczany sprzęt i oprogramowanie nie było
limitowane czasowo. Z informacji przekazanej od Microsoft, oprogramowania typu 365 nie da
się zakupić aż na okres 15 lat, a jak sama nazwa wskazuje jest dystrybuowane tylko na
jeden rok, ponieważ za rok czy dwa może przestać w ogóle istnieć i zostać zastąpione przez
nowe, inne oprogramowanie, które będzie trzeba wykupić odrębną licencją. Wykonawca
w swojej odpowiedzi z dnia 3 czerwca 2015 r. zawarł informację, że oprogramowanie to
będzie odnawiane co roku, ale zgodnie z informacją od Microsoft, oprogramowanie to za
kilka lat nie będzie możliwe do wykupienia. Zamawiający zawarł w OPZ wymóg, by licencje
na oprogramowanie nie mogły być udostępniane na zasadzie chmury [np. Office 365].
Odwołujący tymczasem zawarł w swojej ofercie właśnie takie nie dopuszczone rozwiązanie,
czym nie spełnił podstawowego warunku OPZ. Zawarte w odwołaniu wyjaśnienie, że jest to
pakiet dodatkowy nie zmienia tej oceny ponieważ w tabeli zawartej w ofercie Odwołujący
wpisał to oprogramowanie jako oprogramowanie spełniające wymagania OPZ w tym
zakresie. Ponadto w swojej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w celu wyjaśnienia
swojej oferty, Odwołujący wskazał właśnie to oprogramowanie czyli Office 365 jako
oprogramowanie spełniające swoim zakresem wymogi przedmiotu zamówienia. W
Odwołaniu odwołujący zmienił zdanie co podważa dodatkowo wiarygodność intencji
odwołującego jak i samego Odwołania.
[3] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator –
niezgodny z wymogami SIWZ sposób wypełnienia załącznika 2A gdyż nie podano rodzaju
załączonego dokumentu, Zamawiający podał, że Odwołujący oparł zarzut na konstatacji, iż
wykonawca Green Operator zawarł w swojej ofercie dwa oświadczenia – jedno sporządzone
i podpisane przez siebie i drugie sporządzone i podpisane przez Huawei Polska Sp. z o. o.
W związku z tym wpisanie w ofercie we wszystkich wierszach wyrazu „Oświadczenie" nie
wskazuje jakiego rodzaju oświadczenie dokumentuje poszczególne parametry. Tak
postawiony zarzut w istocie odnosi się do sposobu opracowania oferty a nie jej treści. Pod
względem treści oferta spełnia wszystkie wymagania postawione w treści SIWZ. Wykonawca
Green Operator określił oferowany parametr jak również załączył stosowne oświadczenia
potwierdzające te parametry. Ewentualny brak wskazania określonego miejsca w tym
dokumencie jest co najwyżej uchybieniem w zakresie sposobu opracowania oferty, które
wszakże nie ma żadnej doniosłości prawnej na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis

ten bowiem jako przesłankę odrzucenia oferty określa brak jej zgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie występowanie drobnych uchybień
dotyczących przyjętego przez wykonawcę sposobu opracowania oferty. Jak powszechnie
zauważa się w orzecznictwie i doktrynie prawa zamówień publicznych, niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać
z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c, czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
zachodzi wtedy gdy zawartość merytoryczna oferty złożonej w danym postępowaniu nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Ewentualne drobne uchybienia w zakresie sposobu
prezentacji treści oferty nie zwalniają Zamawiającego z należytego odczytania i ustalenia
treści oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający nie miał jakichkolwiek problemów
z odczytaniem woli wykonawcy w przedmiotowym przypadku, jak również ustaleniem treści
oświadczenia, która potwierdza dany parametr.
[4] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator –
niezgodny z wymogami SIWZ sposób wypełnienia załącznika 2A gdyż brak wymaganych
kart katalogowych lub dokumentacji technicznej, Zamawiający podał, że nie wymagał
dostarczenia kart katalogowych i dokumentacji technicznych urządzeń; wymagał
dostarczenia dokumentu na potwierdzenie parametrów sprzętu. Znamiennym jest fakt, że
Odwołujący również taki dokument jak oświadczenie złożył – potwierdzenie parametrów
urządzeń DWDM. Zatem odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie takiego
argumentu, musiałoby skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. Zamawiający nie miał
problemów z ustaleniem, iż zaoferowane urządzenia spełniają jego wymogi w oparciu
o dostępne karty katalogowe.
[5] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator –
niezgodna z wymaganiami SIWZ ilość zestawów lokalizacji tras kablowych oraz znaczników
EMS, zaoferowana przez Wykonawcę Green Operator Zamawiający zauważył, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty jednak z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.[por. przykładowo wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 17 marca 2015 r. sygn..
akt KIO 437/15, z dnia 16 marca 2015 r. sygn. akt 381/15, z dnia 10 marca 2015 r. sygn. akt
KIO 369/15]. Zamawiający wyjaśnił, iż w toku oceny ofert w wyniku przeoczenia nie

dostrzegł, że wykonawca Green Operator w kolumnie, w której należało wpisać ilość sztuk
zestawów lokalizacji tras kablowych oraz znaczników EMS wpisał 1 szt. zamiast 2 szt.
Uwzględniając powyższą okoliczność, która Zamawiającemu znana stała się dopiero po
otrzymaniu odwołania, wziąwszy pod uwagę całokształt oświadczeń wykonawcy złożonych
w ofercie jak również fakt, iż zobowiązanie w zakresie dostarczenia przedmiotowych
zestawów, biorąc pod uwagę główny cel postępowania, ma w stosunku do niego charakter
akcesoryjny i nie jest istotnym zobowiązaniem, Zamawiający uznał że w tym zakresie doszło
do omyłki, która może być poprawiona nie powodując istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający podkreślił, że stosownie do ugruntowanych poglądów orzecznictwa zbadał
wszelkie okoliczności przedmiotowego przypadku, w tym takie kwestie jak: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie [por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 marca 2015 r. sygn. akt KIO 302/15; KIO 303/15].
Zamawiający podkreślił, iż postępowanie ma na celu wybór partnera prywatnego, któremu
powierzone zostaną w Etapie Rozbudowy – dostawa i instalacja sprzętu aktywnego oraz
przygotowanie sieci do świadczenia usług, a w Etapie Operacyjnym – świadczenie usług z
wykorzystaniem sieci, która stanowi wkład własny Zamawiającego we wspólne
przedsięwzięcie. Umowa zawierana jest na 15 lat. Istotnymi zobowiązaniami partnera
prywatnego są dostawa i instalacja urządzeń aktywnych [w tym sensie znaczniki EMS takimi
urządzeniami nie są] o parametrach wskazanych w ofercie oraz przede wszystkim pokrycie
kosztów operacyjnych świadczenia usług telekomunikacyjnych, ich świadczenie oraz zapłata
na rzecz Zamawiającego czynszu za dzierżawę wniesionej tytułem wkładu własnego
infrastruktury telekomunikacyjnej. Przykładowo zobowiązania w zakresie kosztów
świadczenia usług operacyjnych oszacowane zostały w każdym roku obowiązywania umowy
o partnerstwie publiczno–prywatnym na około 10 min zł. Istotą zamówienia jest realizacja
wspólnego przedsięwzięcia, które ma zapewnić w efekcie szerokopasmowy internet na
obszarach pozbawionych dostępu do tego internetu, a nie dostawa znaczników do lokalizacji
tras kablowych. Jeżeli zatem wykonawca Green Operator chciałby kształtować swoje
oświadczenie woli w sposób odmienny od oczekiwań Zamawiającego, racjonalnie należałoby
się tego spodziewać w odniesieniu do zobowiązań, które stanowią istotę partnerstwa
publiczno–prywatnego, a więc zobowiązań co do zakresu ponoszenia kosztów operacyjnych,
zakresu i warunków świadczenia usług etc. Tymczasem we wszystkich tych istotnych
aspektach treść oferty odpowiada wymogom Zamawiającego. Nie można racjonalnie

przypuszczać, że wykonawca Green Operator miałby w sposób świadomy modyfikować
swoje zobowiązanie w stosunku do oczekiwań Zamawiającego w zakresie znaczników EMS,
które są elementem akcesoryjnym zamówienia w zakresie Etapu Rozbudowy, a biorąc pod
uwagę całokształt przedsięwzięcia mają zupełnie marginalne znaczenie. Biorąc pod uwagę
fakt zgodności wszystkich istotnych zobowiązań wykonawcy Green Operator z wymogami
Zamawiającego, jak również fakt, iż znaczniki EMS zostały zaoferowane (wykonawca wyraził
w tym zakresie intencję spełnienia wymogów Zamawiającego), należy uznać, iż niewłaściwa
ilość sztuk wpisana w tej pozycji Załącznika 2A do oferty stanowi omyłkę, którą Zamawiający
poprawi na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający oświadczył, iż powtórzy czynności oceny ofert poprawiając
przedmiotową omyłkę co usunie niezgodność oferty wykonawcy Green Operator z treścią
SIWZ, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta zostanie poprawiona.
[6] W zakresie zarzutu, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator –
niezgodna z wymaganiami SIWZ oferta gdyż brak UPS 2000VA na każdy komputer PC
w CZS, Zamawiający podniósł, że nie wymagał aby w załączniku 2A wpisać rodzaj zasilacza
z UPS jako odrębnego urządzenia tylko aby potwierdzić, że dostarczany zasilacz ma taką
możliwość. Wykonawca Green Operator odpowiadając na wniosek o wyjaśnienia udowodnił,
że oferowany zasilacz posiada również UPS tak więc Zamawiający uznał, że oferta jest
zgodna z SIWZ w tym zakresie.
[7] W zakresie zarzutu dokonywania zmian w treści Oferty Green Operator, Zamawiający
podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego żadnych zmian w treści tej oferty nie
dokonywano. Przedmiot świadczenia tego wykonawcy w zakresie, którego dotyczy zarzut
pozostało niezmienione.
[8] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator jako
niezgodnej z wymaganiami SIWZ z uwagi nie wskazanie rodzaju licencji oferowanych
w ramach modułu CRM, Zamawiający podniósł, że nawet jeśli uznać wskazanie rodzaju
licencji za treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to brak określenia rodzaju
licencji nie może być powodem odrzucenia oferty Green Operator. W oparciu o zasady
ogólne ustalić można w tym zakresie treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego
w ofercie. Zamawiający wskazał na przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.].
W oparciu o przepisy tej ustawy Zamawiający może jednoznacznie ustalić, iż brak określenia

rodzaju licencji oznacza, że jest to:
1) Licencja odpłatna [art. 43 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych],
2) Licencja niewyłączna [art. 67 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych],
3) Licencja na czas określony, 5–letni [art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych].
Zamawiający podał, że, z ostrożności wystąpił również do wykonawcy Green Operator
o stosowne wyjaśnienia. W odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienia Zamawiający otrzymał
jednoznaczną informację na temat rodzaju licencji. Zamawiający podkreślił, że niezależnie
od powyższego, nie określił wymagań odnośnie rodzaju licencji na moduł CRM. W
konsekwencji fakt złożenia informacji o rodzaju licencji, jak również brak określenia rodzaju
licencji pozostaje bez znaczenia dla oceny ofert. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu [tzw. warunki podmiotowe]
oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego [tzw. warunki przedmiotowe] zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Przy czym, jak podkreśla się w piśmiennictwie i orzecznictwie zamówień publicznych,
żądanie dokumentu składanego na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy powinno być
poprzedzone sporządzeniem opisu sposobu spełniania danego warunku [dopiero
konkretyzacja warunku uzasadnia żądanie przedłożenia wymaganych informacji]. Jak
podkreśla się w orzecznictwie, brak samego opisu warunku uniemożliwia badanie
przedłożonych dokumentów odnoszących się do warunków udziału: Jeśli tego warunku
Zamawiający nie postawił, a zażądał określonego dokumentu, postanowienie takie należy
uznać za sprzeczne z przepisami ustawy. Uwzględniając jednak okoliczność, że na tym
etapie postępowania modyfikacja zapisów SIWZ, dotycząca żądanych dokumentów, nie jest
możliwa, ewentualnie taki dodatkowy wymóg – żądania dokumentu z przekroczeniem
przepisów ustawy – należy uznać za bezprzedmiotowy, nie skutkujący negatywnie dla
wykonawców. Innymi słowy, zamawiający zobowiązany jest do wyboru dokumentów z
wykazu zamieszczonego w rozporządzeniu, po uprzednim sprecyzowaniu warunku, którego
spełnieniem musi wykazać się wykonawca. Brak w SIWZ konkretyzacji warunku udziału
czyni żądane dokumenty i oświadczenia bezprzedmiotowymi.
[9] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator jako
niezgodnej z wymaganiami SIWZ w odniesieniu do parametru „złącze SATA" komputerów

przenośnych CZS, Zamawiający podał, że zgodnie z karta katalogową komputera Dell
Precision M6800 pobraną ze strony producenta, komputer ten posiada wewnętrzne porty
SATA oraz zewnętrzny port eSATA. Sama nazwa eSATA – Extended SATA oznacza, że jest
to zewnętrzny port SATA. Poza tym Zamawiający nie wymagał aby port SATA był
zewnętrzny ponieważ automatycznie musiałby to być port eSATA. Komputer spełnia
wymagania poprzez wewnętrzne porty SATA.
[10] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator z
powodu niespełnienia wymagania w zakresie wymogu dostarczenia 16 urządzeń
szkieletowych IP, Zamawiający [zgodnie z odpowiedzią na pytanie 194] oraz zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator z powodu niespełnienia
wymagania w zakresie wymogu zaoferowania co najmniej dwóch urządzeń w każdym węźle
szkieletowym, Zamawiający wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 5 pkt. 11 OPZ, urządzenia IP
w węzłach szkieletowych muszą zostać tak rozlokowane, aby spełnić warunki brzegowe
projektu ale i również tak, aby w każdym z tych węzłów były zainstalowane minimum dwa
podobne urządzenia, mogące w przypadku awarii przejąć pracę urządzenia podlegającego
awarii. Wykonawca Green Operator zaproponował rozwiązanie, aby urządzenie Huawei
NE40E–X3, które jest urządzeniem funkcyjnym, przejmowało ruch od urządzenia Huawei
NE40E–X8/16. Ze względu na to, że jest to ta sama rodzina produktów, posiadają taką samą
obudowę tak więc można wymieniać między nimi karty rozszerzeń. Zgodnie z treścią
wyjaśnień Green Operator, w których umieściła ona tabele rozlokowania urządzeń w sieci,
zarzut nie jest słuszny. We wszystkich węzłach szkieletowych znajdują się dwa urządzenia,
w tym pierwsze szkieletowe i drugie mogące być szkieletowym w trakcie awarii. Wykonawcy
w swoich ofertach mogli zgodnie z pkt 12 OPZ rozdzielić funkcjonalności routera
szkieletowego i funkcyjnego dając dwa takie urządzenia albo zgodnie z pkt 14 zwirtualizować
funkcje w routerach szkieletowych ale dostarczyć dwa takie zwirtualizowane routery będące
routerami szkieletowymi. W takim wypadku urządzenia miały mieć nie tylko taką samą
obodowe ale również i wielkość tej obudowy. Zamawiający wymagał dostarczenia 16 sztuk
urządzeń szkieletowych, zgodnie z odpowiedzią na przywołane w odwołaniu pytanie, ale
odpowiedź ta nie zamyka wymagalności spełnienia pozostałych wymagań opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności gdy zgodnie w pkt 14 OPZ, kiedy wykonawca wybierze
możliwość spełnienia wymogu poprzez wirtualizację urządzeń funkcyjnych w obrębie
urządzenia szkieletowego, wykonawca musi dostarczyć dwa takie urządzenia szkieletowe
czyli 16 sztuk od razu będące po instalacji urządzeniami szkieletowymi, a zgodnie z pkt. 12,
kiedy Wykonawca wybierze wariant spełnienia wymogu poprzez dostarczanie urządzeń
funkcyjnych autonomicznych, urządzenie to musi posiadać odpowiednią obudowę, sloty, tak

aby mogło w trakcie awarii urządzenia szkieletowego go zastąpić czyli pełnić rolę urządzenia
szkieletowego. W takim wypadku urządzenie funkcyjne staje się urządzeniem szkieletowym.
Spełnienie łącznie wymagania punktu 12 wykluczało ekonomicznie spełnienie wymagania 14
i było w OPZ warunkowane albo jedno albo drugie. Zamawiający dał taką możliwość
w swoim OPZ po to aby każdy z wykonawców uczestniczących w dialogu konkurencyjnym,
mógł w sposób naturalny zaproponować swoją architekturę sieci, prezentowaną w trakcie
dialogu. Odwołujący zastosował całkowicie chybioną architekturę swojej sieci poprzez
zastosowania łącznie jednego i drugiego punktu oraz pomnożył liczbę swoich urządzeń
w całkowicie niezgodny z logiką i OPZ sposobem, nie zważając na pozostałe punkty OPZ.
Zamawiający podał, że Odwołujący w odwołaniu promuje swoje, całkowicie pozbawione
logiki drogie rozwiązanie, próbując udowodnić, że tylko takie jest słuszne. Natomiast zgodnie
z zapisami OPZ z pkt. 11 i 12 rozwiązanie Przystępującego jest prawidłowe. Urządzenia
NE40E~X3 są to urządzenia tej samej klasy, w tego samego typu obudowie, mający te same
porty slotów rozszerzeń i te same funkcjonalności oraz mogą przejąć prace urządzenia
NE40E–X8/16 jako urządzenia szkieletowego w trakcie jego awarii, spełniając w tej kwestii
rolę urządzenia szkieletowego zgodnie z OPZ. Zamawiający podał, że skierował do
Przestępującego prośbę o wyjaśnienie sposobu rozmieszczenia urządzeń w sieci, ponieważ
aby być zgodnym z pkt. 11 OPZ wątpliwa była ilość urządzeń funkcyjnych NE40E–X3
mogących zgodnie z pkt. 12 OPZ przejąć pracę urządzenia szkieletowego, będących
jednocześnie urządzeniami NGA montowanymi w węzłach dystrybucyjnych NGA.
Wykonawca jednak zawarł tabele w swojej odpowiedzi szczegółowo specyfikującą zasadę
rozmieszczenia swoich urządzeń i zastosowanej nowej technologii, całkowicie zgodnej z
OPZ pkt. 30, pkt. 3 działu: KONFIGURACJA URZĄDZEŃ FUNKCYJNYCH SEGMENTU
DYSTRYBUCJI IP SIECI SSPW.
[11] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Green Operator jako
niezgodnej z wymaganiami, poprzez zaoferowanie urządzeń funkcyjnych, które nie są
w stanie przejąć roli urządzenia szkieletowego w razie jego awarii, Zamawiający podał, że
urządzenia Huawei NE40E~X3 posiadają tzw. porty połówkowe, to znaczy, że jeżeli
Wykonawca Green Operator zastosował dwie karty połówkowe to urządzenie jego ma do
dyspozycji jeszcze 4 sloty połówkowe lub dwa sloty pełne. Urządzenie X8 i Xl6 ma
możliwość wyposażenia tylko w karty w slotach pełnych. W związku z powyższym jest
możliwość przeniesienia aż dwóch kart urządzenia X8/xl6 do urządzenia x3, co spełnia
wymagania SIWZ w zakresie możliwości zastąpienia urządzenia przez urządzenie funkcyjne
zgodnie z pkt 12 OPZ oraz posiada możliwość rozbudowy o 100% ilości portów urządzenia.

[12] W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia pełnej treści korespondencji jaka miała
miejsce po upływie terminu składania ofert pomiędzy Zamawiającym a Green Operator,
Zamawiający podał, że nie udostępnił Odwołującemu pism stanowiących wyjaśnienia treści
oferty Wykonawcy Green Operator, bowiem treść tych pism zawierała informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, a w tym zakresie stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy,
zasada jawności postępowania doznaje ograniczenia. Zamawiający przyjął, zgodnie z
dominującym poglądem orzecznictwa i doktryny zamówień publicznych, że choć art. 8 ust. 3
ustawy wprost określa zasady zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako ograniczenie
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia tylko w odniesieniu do treści oferty i
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu to dozwolone jest zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa także w odniesieniu do innych dokumentów i oświadczeń
składanych w toku postępowania [po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu czy terminu składania ofert]. W ocenie Zamawiającego,
Odwołujący oparł uzasadnienie przedmiotowego zarzutu na wnioskowaniu, zgodnie z którym
skoro ujawnione zostały informacje zawarte w ofercie wykonawcy Green Operator, to
wyjaśnienia odnoszące się do tych informacji też powinny zostać ujawnione. Tymczasem
wnioskowanie to nie zawsze musi być prawdziwe, bowiem nie jest wykluczona sytuacja,
w której wykonawca wyjaśniając treść oferty, która nie stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołuje się do informacji, które taką tajemnicę stanowią, co miało właśnie miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca Green Operator sp. z o. o. w wyjaśnieniach
odwołał się bowiem do szczegółowej konfiguracji urządzeń, koncepcji technicznej sieci,
będącej rozwiązaniem autorskim, opracowanym na potrzeby przedmiotowego zamówienia
oraz opisu zastosowanej technologii i schematów graficznych zawierających całą strukturę
sieci. W ocenie Zamawiającego przekazane informacje wyczerpywały wszystkie przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że zobowiązany jest
postępować w przedmiotowej sprawie z dużą ostrożnością mając na względzie, że
nieuprawnione udostępnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa skutkować
będzie jego odpowiedzialnością cywilną, w tym odszkodowawczą wskutek dokonania czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Green Operator sp.
z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której złożone zostało przystąpienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Odwołujący nie sprostał wykazaniu przesłanek materialnoprawnych o których stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga od wnoszącego
odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia, ale
również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Tak jak podnosi się
w doktrynie i orzecznictwie, przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego
działania lub zaniechania zamawiającego. Tym samym, oferta wnoszącego odwołanie –
w przypadku uwzględnienia zarzutów, powinna być uznana za najkorzystniejszą i dane
postępowanie powinno zakończyć się zawarciem umowy z Odwołującym.
Dla uwzględnienia odwołania, a w konsekwencji możliwości uzyskania zamówienia
w postępowaniu o przedmiotowe zamówienia konieczne byłoby bowiem łączne spełnienie
trzech przesłanek:
– po pierwsze – zaistnienie sytuacji, w której Zamawiający przeznaczy na realizację
zamówienia kwoty w której mieściłaby się oferta Odwołującego z podaną w niej ceną.
Oznaczałoby to podwyższenie budżetu Zamawiającego o kwotę ponad 35 000 000 zł;
– po drugie – spowodowanie, że oferta Odwołującego uznana byłaby za poprawną i nie
podlegająca odrzuceniu – czemu miały służyć zarzuty nakierowane na zakwestionowanie
czynności odrzucenia własnej oferty Odwołującego;
– po trzecie – wyeliminowanie oferty uznanej za korzystniejszą od oferty Odwołującego, tj.
oferty Green Operator sp. z o.o. w Warszawie – do czego zmierzały zarzuty postawione
wobec tej oferty.
Odwołujący – w toku postępowania odwoławczego – nie wykazał, że może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono bowiem, że Odwołujący nie mógłby
uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż odrzucenie oferty wybranej jak i ponowne

badanie i ocena ofert nie prowadziłoby do zawarcia z Odwołującym umowy, lecz do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę, przewyższającą kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i która to kwota nie mogła być
zwiększona do ceny oferty Odwołującego, w przypadku wykluczenia aktualnie wybranego
wykonawcy i uznania oferty Odwołującego za jedyną ważną. To oznacza, że nawet
w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu, są
zasadne nie mógłby on uzyskać tego zamówienia. Odwołujący nie wykazał zatem szkody jaką
poniósł lub mógłby ponieść w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść
odwołującego, skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy
z Odwołującym [podobnie Izba w wyrokach z dnia 13 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1154/11 oraz 15 maja 2013 r. w spr. KIO 1025/13 i 1047/13, z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt
KIO 161/14, z dnia 2 września 2014 r. sygn. akt 1705/14]. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji
wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór
oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy
Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej
zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty
odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia
Sąd Okręgowy wskazał, iż […] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.], w aktualnym
swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane
w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,
które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie
wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu
zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom

skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte
w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe
nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury
wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży
u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale
już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania,
a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego.
Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na
naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego
rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy
[choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej
Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.]. W przeciwnym razie
ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie
warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie
zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo
łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo
możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla
tych wszystkich, którzy – z różnych powodów – widzieliby korzyść w paraliżowaniu
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa
znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady
z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane [Dz. U. UE. L.89.395.33, ze
zm.], gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych
prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie
zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które
państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w
wyniku domniemanego naruszenia.”
Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest

odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację
wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego
szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób
pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy. W zakresie wykazania
przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy
uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu
szkody.
Przeprowadzone na posiedzeniu postępowanie wykazało, że Odwołujący nie może
ponieść szkody, w wyniku przypisywanych Zamawiającemu naruszeń przepisów. Oferta
Odwołującego opiewa bowiem na kwotę 91.982.721,00 zł, podczas gdy Zamawiający na sesji
otwarcia ofert podał, że na realizację zadania zamierza przeznaczyć kwotę 55.372.871,67 zł
[protokół z postępowania]. Na posiedzeniu ustalono ponadto, że Zamawiający nie zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia więcej, aniżeli kwota podana na otwarciu ofert.
Zamawiający wykazał, że wobec uzyskania finansowania zewnętrznego, pochodzącego ze
środków z Unii Europejskiej, jego własny wkład opiewa na kwotę 2 750 000 zł, w pozostałym
zaś zakresie korzysta ze środków przyznanych z odpowiedniego projektu. Projekt Sieć
Szerokopasmowa Polski Wschodniej – województwo podlaskie realizowany jest
z dofinansowaniem ze środków UE i jednocześnie jest w rozumieniu przepisów rozporządzenia
Rady [WE] nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz
Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie [WE] nr 1260/199 [Dz. U.UE.L.2006.210.25]
dużym projektem [tj. projektem, którego całkowity koszt przekracza kwotę 50 mln EUR].
W takich przypadkach udział funduszy UE w realizacji projektu musi zostać zatwierdzony
decyzją Komisji Europejskiej. Taka decyzja dla projektu Sieci Szerokopasmowej –
Województwo Podlaskie została wydana. Stosownie do przepisów rozporządzenia [art. 41 ust.
2], decyzja ta określa aspekt fizyczny [opis istotnych elementów przedsięwzięcia, główne
wskaźniki etc.] oraz kwotę, do której stosuje się poziom współfinansowania osi priorytetowej
właściwego programu operacyjnego, czyli, innymi słowy, całkowity koszt realizacji projektu.
Zwiększenie zatem kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia zmienia w sposób znaczny
kwotę kosztu ogólnego realizacji projektu i wymagałoby zmiany decyzji Komisji Europejskiej.
Zamawiający wykazał, że szacowany czas potrzebny na uzyskanie w Komisji Europejskiej

zmiany przedmiotowej decyzji [co najmniej kilka miesięcy do roku] przekreśla jakikolwiek sens
realizacji zamówienia, a prawdopodobieństwo uzyskania zgody Komisji Europejskiej na zmianę
decyzji jest niewielkie, gdyż zmiana w przedmiotowym przypadku w istocie sprowadzałaby się
do znacznego zwiększenia finansowania projektu w stosunku do zakładanych środków przy
braku jakiejkolwiek korzyści strony publicznej w postaci zwiększenia zakresu projektu,
poprawienia parametrów technicznych. Z decyzji Komisji Europejskiej wynika więc kwota 252
milionów, jako wartość całego projektu a także kwota środków na to zamówienie. Zamawiający
wykazał, że jest to duży projekt w rozumieniu przepisów unijnych, w związku z czym
zamawiający nie może samodzielnie powiększyć wartości projektu a każda zmiana
dofinansowania wymaga zgody Komisji Europejskiej, ta procedura zaś trwa zwykle bardzo
długo a jej rezultat nie jest pewny. Perspektywa finansowania upływa z końcem 2015 r., nie ma
więc realnej możliwości zwiększenia środków. Realizacja przedmiotowego zamówienia ma
nastąpić do końca października 2015 r. zaś maksymalnym terminem rozliczenia projektu jest
ostatni dzień tego roku, z tym bowiem czasem upływa perspektywa finansowa. Zamawiający
złożył też Uchwały Sejmiku Województwa Podlaskiego w sprawie uchwalenia budżetu
województwa podlaskiego na rok 2015 oraz w sprawie uchwalenia Wieloletniej Prognozy
Finansowej Województwa Podlaskiego, które potwierdzają, że Zamawiający nie założył na to
zadanie większych środków własnych. Zamawiający złożył wreszcie pismo dwóch członków
zarządu województwa opatrzone pieczęcie i podpisem głównego księgowego, działającego
z upoważnienia Skarbnika Województwa, dotyczące kwestii środków finansowych
przeznaczonych na realizację zadania w którym podano, że „nie zwiększy kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia ponad kwotę 55 372 871,67 zł brutto podaną w dniu
otwarcia ofert” a także że zamówienie realizowane jest w związku z umową o dofinansowanie
Projektu POPW.02.01.00–20–047/10–00 z późn. zm., w ramach PO RPW 2007 – 2013,
zawartej pomiędzy Województwem Podlaskim a Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości.
Tego rodzaju oświadczenia należy traktować z pełną powagą jako w pełni miarodajne
i wyrażające zamiar i możliwości Zamawiającego. Podkreślenia bowiem wymaga, że kwota
podawana na otwarciu ofert jako ta, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia wyraża maksymalny poziom, do jakiego Zamawiający jest zobligowany wobec
wykonawców podejmować działania zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty: celem
postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu
postępowania „za wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego
budżetu na dany cel, co mieści się w autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych
rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda
decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie

wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe,
do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować
Zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony
próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za
określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od
pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że Zamawiający jest zainteresowany
nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. w analizowanym postępowaniu ten
zamiar nieprzekraczania budżetu nie budzi wątpliwości – wynika z samych czynności
podejmowanych w toku postępowania o zamówienie i jego przygotowania – z kwoty, jaką
Zamawiający podał w trakcie otwarcia ofert, a wreszcie – z pisma osób odpowiedzialnych za
decyzje w województwie – Zarządu Województwa oraz jego Głównego Księgowego.
Odwołujący, który podczas otwarcia ofert powziął wiadomość, że cena jego oferty jest
wyższa, i to tak znacząco, nie tylko od wartości konkurencyjnej oferty, ale przede wszystkim
od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, musi
zdawać sobie sprawę, że ma szansę na uzyskanie zamówienia tylko pod warunkiem, że
Zamawiający zdecyduje się zmienić wcześniejszy, będący wynikiem złożonego
i sformalizowanego procesu decyzyjnego zamiar, determinowany dodatkowo zewnętrznym
finansowaniem ze środków europejskich, wyrażony na etapie przygotowania postępowania
i zwykle – w gospodarce finansowej jednostek wchodzących w skład sektora publicznego –
ściśle osadzony w planach finansowych opracowanych w perspektywie długookresowej.
Tym samym, jeśli wykonawca nie posiada racjonalnych podstaw, sygnałów ze strony
Zamawiającego, że ten zamiar z takich czy innych względów uległ modyfikacji i że
Zamawiający zdecyduje się jednak zwiększyć środki na realizację zamówienia, musi liczyć się,
że jego oferta, jako droższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, nie będzie brana pod uwagę. W warunkach, gdy różnica między zaplanowanymi
na realizację zamówienia środkami a ceną oferty jest tak duża, że sięga ponad 36 000 000 zł,
a niemal całe finansowanie odbywa się ze środków przyznanych decyzją Komisji Europejskiej
[Zamawiający z własnych środków wykłada jedynie 2 750 000 zł], Odwołujący nie miał
realnych podstaw, by spodziewać się, że Zamawiający w jakiś sposób zwiększy środki. Nie
wymaga to odrzucenia ofert przekraczających budżet Zamawiającego lub wykluczenia
wykonawców oferujących takie ceny, a jedynie wtedy, gdy nie znajdą się inne oferty
mieszczące się w granicach kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ani
Zamawiający nie podejmie decyzji o zwiększeniu środków na sfinansowanie zamówienia,

zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania [art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy]. Ponadto, nie
sposób oczekiwać, że o sytuacji, gdy Zamawiający nie zamierza przeznaczyć zwiększonej
kwoty na realizację zamówienia możemy mówić wyłącznie w razie unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Ta podstawa unieważnienia
postępowania ma bowiem charakter zrelatywizowanej do okoliczności postępowania, w tym
tego, czy istnieją oferty mieszczące się w założonym przez Zamawiającego budżecie.
Oczywistym jest zatem, że Zamawiający nie ma powodów do unieważnienia postępowania,
jeśli w postępowaniu złożono oferty mieszczące się w granicach tego budżetu, zaś przesłanka
do unieważnienia postępowania wystąpi dopiero wtedy, gdy te oferty zostaną wyeliminowane.
Stanowisko powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie sądowym, to jest
w wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. w spr. VI Ga 23/14,
w uzasadnieniu którego wskazano, że „za utrwalone uznać należy w orzecznictwie
stanowisko, iż zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Takie stanowisko zajęła KIO np.
w wyrokach z dnia 2.08.2013 r. w sprawach KIO 1748/13; KIO 1750/13 [system Lex przy
art.93 ustawy Pzp) stwierdzając: „Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, podana przy otwarciu ofert, nie wiąże zamawiającego w tym sensie, że
nie jest to kwota, której zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku
postępowania może pozyskać dodatkowe środki i z ich pomocą sfinansować zamówienie.
Taką możliwość jednoznacznie dopuszcza art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Oceny, czy posiada środki
na sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna decyzja
związana z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada on sam,
nie zaś decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowania. Zwiększenie kwoty
podanej na otwarciu ofert jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem". Z tym
poglądem zgadza się Sąd Okręgowy. Ustawa Pzp zezwala zamawiającemu na zwiększenie
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kontynuowanie
postępowania o udzielenie zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4,
jednakże nie nakłada [bo i nałożyć nie może) na niego takiego obowiązku. Tym samym za
bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty dotyczące niewykazania przez
zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyć środków na sfinansowanie zadania
częściowego nr 2. W tym zakresie za wystarczające uznać należy oświadczenie
zamawiającego, iż nie zamierza on zwiększyć [z jakichkolwiek przyczyn) środków
przewidzianych na sfinansowanie tego zadania.”.
W tym kontekście, stawiane zarzuty należy uznać za zmierzające do uzyskania stanu,

w którym żadna oferta nie będzie mogła być wybrana, a w konsekwencji – do unieważnienia
postępowania. Tymczasem, wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest
posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne,
wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego
konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może
ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia
postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani
możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać
w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może
toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania. Powyższe
wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia,
a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego postępowania, nie ma też
pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie w ewentualnym przyszłym
postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr.
KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10,
z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 576/11, 577/11, 27
grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11]. Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11:
„Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony prawnej [w tym wypadku odwołania] służy
tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to
odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes, o którym tu mowa musi dotyczyć tego
konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wnoszący
odwołanie nie może więc powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego
zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie
w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie
jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości. W szczególności wykonawca
nie może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie
do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć ponownie udział, a do tego właśnie
zmierzało przedmiotowe odwołanie”. W analogiczny sposób kwestię stawiania zarzutów
nakierowanych na unieważnienie postępowania oceniono w wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z 2 kwietnia 2015 r. w spr. X Ga 85/15: „Słusznie ponadto wskazała Izba, iż
zarzuty kierowane wobec wyboru wykonawców […), rozpatrywane samodzielnie zmierzają do

uzyskania stanu, w którym – wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają odrzuceniu
a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania Wykonawca, wnosząc środek ochrony
prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie
przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc
przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego
postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania.
Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem
w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te
przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego,
które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego
postępowania Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie
w ewentualnym przyszłym postępowaniu. W tym zakresie podzielić należy stanowisko KIO
z powołaniem na cytowane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.”
W analizowanej sprawie, ze strony Zamawiającego nie było sygnałów, które
pozwoliłyby Odwołującemu na przekonanie, że Zamawiający w razie odrzucenia oferty
wykonawcy, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, a także unieważnienia odrzucenia oferty
Odwołującego dokona zwiększenia budżetu na realizację zamówienia o tak wysoką kwotę
[ponad 35 000 000 zł], i dokona wyboru kolejnej oferty, to jest przekraczającej założony budżet
na zadanie. Przeciwnie, wszystkie okoliczności sprawy nie pozostawiają wątpliwości, że po
stronie Zamawiającego nie ani zamiaru ani możliwości wykroczenia poza posiadany [czy też
przyrzeczony, w związku z finansowaniem ze środków Unii Europejskiej] budżet. Powyższe
determinowało uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Mimo niedopatrzenia się – z przedstawionych wcześniej względów – niemożności
uwzględnienia zarzutów skierowanych przez Odwołującego wobec wybranej oferty, nie
uchylając się od rozpoznania istoty sprawy [za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08] poddano analizie dalsze zarzuty
postawione w odwołaniu, to jest te, zmierzające do zakwestionowania czynności odrzucenia
oferty Odwołującego jak i wyboru oraz zaniechania uznania za niestanowiące tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji w ofercie wybranej.

I tak, nie znalazły potwierdzenia zarzuty kierowane wobec bezpodstawnego, w ocenie
Odwołującego, odrzucenia Jego oferty. Obydwa powody podane w rozstrzygnięciu
postępowania, jako te, które decydowały o odrzuceniu tej oferty nie zostały skutecznie
zakwestionowane. Jeśli chodzi o pierwszy powód stwierdzenia przez Zamawiającego
niezgodności oferty z SIWZ, to jest niespełnienie wymagania Załącznika nr 1 do SIWZ [OPZ],
by zaproponowany przełącznik miał wysokość nie większą niż 1RU oraz min. 8 portów 10GE w
celu połączenia podwójnymi linkami 10GE każdego przełącznika w CZS i szkieletu sieci –
wszystkie te przełączniki mają zostać spięte linkami 10GE [wymóg łączenia przełączników na
zasadzie „każdy z każdym"] a także nie zestackowania przez Odwołującego dwóch
przełączników w pomieszczeniu biurowym administratorów w taki sposób, jak Odwołujący
zrobił to w przypadku przełączników w każdej z serwerowni, dostrzeżenia wymaga, że trafną
jest ocena Zamawiającego w odniesieniu do liczby i łączenia przełączników. Jak ustalono,
różnice stanowisk między Zamawiającym i Odwołującym co do spornego połączenia
przełączników wynikają z prozaicznego powodu, jaką jest wymagana ilość przełączników:
Odwołujący w tej mierze dostrzegł jedynie te postanowienia SIWZ, które mówią o ulokowaniu
po jednym przełączniku w każdej z dwóch serwerowni oraz umieszczeniu jednego
w pomieszczeniu administracyjnym biurowym CZS [OPZ, str. 56, opis zamieszczony przed
tabelą], podczas gdy o szczegółowej ilości przełączników mówiły dodatkowo inne
postanowienia OPZ, to jest te zamieszczone na str. 55 i 56. W tych postanowieniach zawarto
wymóg, zgodnie z którym podmiot prywatny dostarczy „przełączniki sieciowe dla zarządzania
siecią – 2 sztuki działające w trybie HA, po jednym na każdą serwerownię” [Rozdział 8 pkt 1
wymagań dotyczących serwerowni – str. 55 OPZ] oraz „przełączniki sieciowe dla zarzadzania
siecią – 2 sztuki działające w trybie HA, wraz z przełącznikami w serwerowniach” [Rozdział 8
pkt 7 wymagań dotyczących pomieszczeń biurowych – str. 56 OPZ]. Z powyższych
postanowień wynika więc, że koniecznym było zaoferowanie cztery przełączniki [a przy
koncepcji ich stakowania – dwukrotnie więcej, to jest osiem]. Także złożona przez
Odwołującego opinia wyspecjalizowanego instytutu posługuje się wyłącznie tym jednym
postanowieniem, pomijając dalsze wymagania, to jest te które mówią o ilości urządzeń,
mających być przedmiotem dostawy, co czyni wnioski w niej zawarte niemiarodajnymi.
Jeśli więc Odwołujący oferował trzy przełączniki stakowane [łączone w stos], to jest
łączone z dwóch odrębnych urządzeń [a więc sześć stakowanych urządzeń], to nie spełnił
wymogu zaoferowania łącznie czterech urządzeń. Odwołujący przewidział zaś do
pomieszczenia biurowego administratorów jedno urządzenie [dwa zestakowane przełączniki]
mimo wynikającego z Rozdziału 8 pkt 7 OPZ wymogu dostarczenia dwóch urządzeń [co przy
koncepcji stakowania dawałoby konieczność dostarczenia czterech połączonych w dwa

elementy urządzeń]. Konsekwencją powyższego jest niewłaściwa ilość portów i połączeń
między nimi. Stąd zasadną jest ocena Zamawiającego co do niezgodności w tej mierze oferty
z SIWZ.
Nie podzielono jednak oceny Zamawiającego co do owej niezgodności w zakresie
wysokości przełączników maksymalnie 1 RU. Jeśli bowiem Zamawiający dopuszczał opisany
mechanizm łączenia przełączników [stakowania], to oczywistym jest, że musiał dopuszczać
konsekwencje ułożenia urządzeń w stos. Brak opisu szczegółowych następstw dopuszczenia
tego rozwiązania pociąga za sobą konieczność uwzględnienia oczywistych skutków, takich jak
wysokość.
Zgodzić się natomiast trzeba z oceną Zamawiającego co do niezaoferowania
właściwego programu Office. Bezspornym jest, że Zamawiający wprost wykluczył możliwość
zaoferowania Office na zasadzie „chmury” oraz wprost jako przykład takiego
niedopuszczonego rozwiązania podał Office 365. Odwołujący w swojej ofercie [załącznik 2a do
oferty] wskazał z nazwy właśnie taki program i potwierdził powyższe w złożonych
wyjaśnieniach. Dopiero w toku postępowania odwoławczego wskazywał, że to jedynie jedna
z dodatkowych możliwości, oferowana w ramach urządzenia jako swego rodzaju bonus, zaś
właściwym oprogramowaniem, które zainstalowane jest w urządzeniu jest Hancom Office.
Powyższe nie znalazło jednak wyrazu w treści oferty, stąd nie można czynić zarzutu
Zamawiającemu, że tak właśnie, literalnie odczytał jej zawartość, szczególnie, że potwierdziły
to wyjaśnienia.
W świetle powyższego Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu,
co także, niezależnie od tego że wartość jego oferty w sposób bardzo odległy przekracza
możliwości i zamiary finansowe Zamawiającego, powoduje, że nie ma ona szansy być
wybraną.
Nie znalazły następnie potwierdzenia te zarzuty, które zmierzały do wykazania
szczegółowych niezgodności wybranej oferty z SIWZ. W tej mierze w całości podzielono
argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie, zważywszy że Zamawiający
szczegółowo uzasadnił motywy dokonanej oceny. Istotne w tej mierze jest – co wymykało się
w toku postepowania odwoławczego – że to postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego, jaki Zamawiający prowadził z trzema wykonawcami, oferującymi różne,
właściwe różnym technologiom rozwiązania. Możliwości zaoferowania odmiennych,
alternatywnych rozwiązań podporządkowana została SIWZ i opis przedmiotu zamówienia,
pozwalający zaoferować dalece od siebie odmienne rozwiązania, właściwe różnym

technologiom i producentom, a przez to nie w pełni porównywalne. Powyższe mieści się
w specyfice tego trybu. Odwołujący stawiając zarzuty wobec oferty Green Operator sp. z o.o.
w Warszawie zdaje się utożsamiać i porównywać oferowane przez ten podmiot rozwiązanie do
własnego zamysłu i nie uwzględniać rozwiązań właściwych konkurencyjnej ofercie. Także
Zamawiający akcentował, że po przeprowadzonym dialogu tak opisywał wymagania co do
przedmiotu, by możliwe było zaoferowanie alternatywnych rozwiązań, charakterystycznych dla
trzech różnych podmiotów. Zaoferowanie przez Przystępującego ośmiu urządzeń
szkieletowych oraz takiej samej ilości urządzeń funkcyjnych mających przejmować na czas
awarii rolę urządzeń szkieletowych i w konsekwencji stanowiących w tym czasie te urządzenia,
mieści się więc w jednej ze ścieżek realizacji zamówienia, dopuszczonych w postępowaniu.
Podobnie należało ocenić zarzut co do niewskazania rodzaju licencji CRM - uchodzi w
tym zakresie uwadze Odwołującego, że wykonawca Green Operator sp. z o.o. w Warszawie
wskazał w zał. 2a takie licencje i że mamy do czynienia z oprogramowaniem dedykowanym, co
wynika wprost z treści oferty.
Podobnie, wykonawca Green Operator sp. z o.o. wykazał także, że wymagane UPS
mieści się w zasilaczu, zaś wyjaśnienie w tej mierze treści oferty nie stanowi jej zmiany, wbrew
odmiennemu stanowisku prezentowanemu w odwołaniu.
Zostało także wykazane posiadanie przez oferowane komputery złącza SATA jak i to,
że złącze eSATA mieści się w wymaganiach Zamawiającego.
Trafną okazała się zaś ta argumentacja Odwołującego, która wskazywała na
niezłożenie przez Green Operator sp. z o.o. w Warszawie dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań Zamawiającego. Już bowiem na pierwszy rzut
oka, porównanie sposobu złożenia obu ofert złożonych w postępowaniu zastanawia: oferta
Odwołującego liczy kilkanaście segregatorów zawierających m.in. karty katalogowe i inne tego
rodzaju dokumenty, podczas gdy oferta wybrana jest kilkanaście razy skromniejsza i zamyka
się w jednym pliku dokumentów, a zamiast kart katalogowych lub podobnych dokumentów
opatrzona została jednym zdawkowym oświadczeniem, zgodnie z którym wszystkie urządzenia
są zgodne z SIWZ. Oglądowi obu ofert towarzyszy wrażenie, jakby każdy z wykonawców
przygotował ofertę w oparciu o całkowicie odmienną SIWZ. Wbrew stanowisku
Zamawiającego, nie sposób przy tym przyjąć, że w świetle SIWZ nie było konieczne złożenie
dokumentów opisujących oferowany sprzęt i że wystarczało ogólne oświadczenie. Istotnie, nie
ma takiego wymogu w dokumencie zasadniczym SIWZ, ale wprost wynika on z opisu
załącznika 2a. W opisie ostatniej kolumny tego załącznika, której wypełnienie było zadaniem

wykonawcy podano: „Rodzaj załączonego dokumentu, złożonego na potwierdzenie parametru
oraz miejsce w tym dokumencie wskazujące dany parametr”. Gdyby przyjąć stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego, to w ogóle ostatnia kolumna tabeli stanowiącym
załącznik 2a byłaby zbędna a cele oświadczenia takiego jak to, które złożył Odwołujący
realizowane byłyby przez zawartość wcześniejszej kolumny, zawierającej deklaracje
o spełnieniu wymagań. Oznacza to więc, że wykonawcy obowiązani byli złożyć jakiś dokument
potwierdzający deklarowany w formularzu parametr. Ustawa rozróżnia przy tym dokumenty
i oświadczenia, zaś Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na pytanie nr 65 możliwość złożenia
oświadczenia, gdy nie ma możliwości potwierdzenia parametru dokumentacja projektową.
Oznacza to tyle, że zasadniczym sposobem uczynienia zadość temu wymaganiu było złożenie
dokumentów technicznych a w ostateczności dopiero oświadczeń, charakteryzujących
wymagane parametry. Zamawiający przy tym nie wskazał, że tymi dokumentami miały być
karty katalogowe. Powyższe oznacza, że w te mierze należy przyjąć relatywnie elastyczny
katalog dokumentów technicznych, obejmujących, przykładowo, karty katalogowe, opisy
techniczne, instrukcje i inne podobne dokumenty. Nie sposób przy tym pomijać, że brak jest
regulacji, z których wynika, że autorem kart katalogowych może być wyłącznie producent.
Chodzi tu przede wszystkim o aspekt funkcjonalny a także odpowiednią zawartość
merytoryczną. Stąd wszelkiego rodzaju techniczne dokumenty opisujące wymagane parametry
powinny być przez Zamawiającego zaakceptowane. Nie sposób jednak, w świetle kształtu
załącznika 2a całkowicie pomijać tego obowiązku i przyjmować, że wystarczającym było
ogólne, nie niosące żadnej treści merytorycznej o oferowanych urządzeniach, by nie
powiedzieć blankietowe oświadczenie wykonawcy, obejmujące w sposób zagregowany
wszystkie wymienione w załączniku 2a urządzenia. Nie chodzi tu więc o ewentualne drobne
uchybienia w zakresie sposobu prezentacji treści oferty, jak określił to Zamawiający. Nie
sposób tez zgodzić się, że z tezą, że zamawiający nie miał problemów z ustaleniem, iż
zaoferowane urządzenia spełniają jego wymogi w oparciu o dostępne karty katalogowe, skoro
kart tych finalnie w dokumentacji nie ma. To rzeczą wykonawcy jest złożyć odpowiednie
dokumenty, zaś Zamawiający nie powinien zastępować wykonawcy i samodzielnie
rekonstruować treści oferty na podstawie nie wyartykułowanych w niej informacji [por. wyrok
KIO z 29 czerwca 2015 r. w spr. KIO 1062/15 i KIO 1063/15]. Postawiony w tej mierze zarzut
Odwołującego, zmierzający do wykazania definitywnego odrzucenia oferty jako niezgodnej
z SIWZ nie zasługiwał jednak na uwzględnienie, skoro skutkiem tego rodzaju sytuacji nie jest
automatyczne odrzucenie oferty, ale w pierwszym rzędzie obowiązkiem Zamawiającego jest
przeprowadzenie procedury uzupełnienia tego rodzaju dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy.

Za trafną należało także uznać tę argumentację odwołania, która nawiązywała do
niedoskonałości oferty Green Operator sp. z o.o. w Warszawie w części odnoszącej się do
ilości zestawów lokalizacji tras kablowych oraz znaczników EMS. Bezspornie Zamawiający
wymagał dwóch kompletnych urządzeń z akcesoriami, w odpowiedzi na co wykonawca podał,
że oferuje „1. zestaw lokalizacji tras kablowych oraz znaczników EMS”. Tłumaczenie
prezentowane na rozprawie, że w pojęciu „zestawu” mieszczą się dwa kompletne urządzenia
z oprzyrządowaniem [że ów zestaw jest swego rodzaju „dwupakiem”] nie znajduje wyrazu
w treści oferty, nie było też przedmiotem wyjaśnienia w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Jeśli tak jest, jak podawał Przystępujący, czego oczywiście wykluczyć nie można,
skoro mieści się to w granicach swobody oferowania i zestawiania przedmiotów w zestaw
złożony z takiej czy innej ilości urządzeń, to winno to było zostać zaprezentowane
Zamawiającemu. Kwestia ta powinna była zostać wyjaśniona na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. Tylko bowiem oferta zgodna z SIWZ [w tym wypadku: obejmująca dwa urządzenia,
czy też „komplet” złożony z dwóch urządzeń] może być uznana poprawną. Dostrzeżenia
wymaga przy tym, że Zamawiający podzielił w tej mierze w odpowiedzi na obwołanie
argumentację co do wątpliwości co do treści oferty, zapowiadając unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonanie poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Właściwą, w świetle okoliczności sprawy i braku pewności co do treści oferty i intencji
wykonawcy jest wyjaśnienie treści oferty, choć nie sposób pomijać, że zarówno wyjaśnienie
treści oferty jak i jej poprawa prowadzi do tego samego rezultatu i służą jak najpełniejszemu,
jak najbliższemu ustaleniu intencji wykonawcy, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca
ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny wyartykułował swoje oświadczenie.
Odwołujący postawił też zarzut bezpodstawnego zastrzeżenia informacji zawartych
w wyjaśnieniu oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Warto zwrócić uwagę, że uzasadnienie
objęcia tym zastrzeżeniem nie niesie przekonujących motywów dla takiej czynności, można
powiedzieć, że ma charakter ogólnego a wręcz uniwersalnego. Sama zawartość wyjaśnień
także nie wskazuje, by ujęto tam informacje tego rodzaju, które mają wartość gospodarczą
[a także jaką wartość], znaczna część z nich ma relatywnie wysoki poziom ogólności, na tyle,
by nie pozwała ich wykorzystać przez ewentualnie zainteresowane podmioty a wiele z ich
powtarza się z zawartością oferty, która przecież nie była traktowana w kategorii tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie sposób wreszcie tracić z pola widzenia faktu, że tego rodzaju
postępowanie jak to, dotyczy przedmiotu dedykowanego konkretnemu Zamawiającemu,
uwzględnia indywidualne uwarunkowania i wymagania [co przyznał Przystępujący], a zatem
trudno uznać, by poznanie rozplanowania elementów sieci [rozplanowania zaprezentowanego
w sposób ogólny, wręcz schematyczny], pozwalało na wykorzystanie tych informacji innym

podmiotom. Dostrzeżenia wreszcie wymaga, że wykonawca zastrzegając tego rodzaju
informacje postawił Zamawiającego w kłopotliwej pozycji i poczuciu narażenia na ryzyko
zarzutów z powodu ujawnienia informacji. Na przypomnienie zasługuje bowiem stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego, który wskazywał, że nie miał pewności czy sporne
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, że opinie były podzielone, ale że przyjął
ostrożne stanowisko nie ujawniając zawartości wyjaśnień, by nie narażać się na zarzuty
i odpowiedzialność ze strony wykonawcy.
Podkreślenia w tym zakresie wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia
się ona w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników
postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne
otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż
po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak
wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest
prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu.
Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie,
aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat
zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje
na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju
„tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby
ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany
prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób
uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania
[zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” [tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński,
wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114–115). Wyjątek od zasady jawności
postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy. Wykonawca, czyniący użytek z tej
wyjątkowej możliwości, winien czynić to z rozwagą, nie nadużywając uprawnienia.
W konsekwencji, wykonawca Green Operator sp. z o.o. w Warszawie, zamiast
przerzucać ciężar ryzyka związanego z bezpodstawnym zastrzeżeniem na Zamawiającego,

winien był poddać refleksji zasadność dokonanego zastrzeżenia i te informacje z wyjaśnień,
którym nie sposób przypisać waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, uznać za jawne.
Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie może uzyskać zamówienia, w związku tym że
cena jego oferty znacząco przewyższa możliwości finansowe i wolę dokonywania przez
Zamawiającego wydatku ponad te możliwości, a także że oferta tego wykonawcy poprawnie
została odrzucona, ewentualne potwierdzenie zarzutów kierowanych wobec bezpodstawnego
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach treści oferty
pozostają bez wpływu na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy].
Przypomnienia końcowo wymaga, że Zamawiający jest uprawniony do podejmowania
dodatkowo innych, aniżeli wynikające z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, czynności, w
tym samodzielnego unieważniania dokonanych przez siebie czynności lub ich powtórzenia,
jeśli dostrzeże w ich zakresie uchybienia.
Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia
z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji
o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub
zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający jest uprawniony
do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest także uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze
odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego
podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego
udzielenia zamówienia [zawarcia umowy]. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem
prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę

niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich
czynności w postępowaniu należy mieć więc na uwadze przede wszystkim cel postępowania,
którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte
prawidłowo [analogiczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2
kwietnia 2015 r. w spr. X Ga 85/15, a także w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia17
kwietnia 2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28
grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr.
KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12,
z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14, z 19 grudnia 2014 r. w spr. KIO 2605/14].
Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości danej oferty później, nie powinien
przechodzić nad tym do porządku, choćby wcześniej traktował w tym zakresie ofertę za
poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia
odwołania, uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, czy też własnego dostrzeżenia ich
przez zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest bowiem traktować wszystkich
wykonawców równo, zaś postawione przez siebie w SIWZ wymagania konsekwentnie
egzekwować. Gdyby miało być inaczej, i ocena ofert – wbrew wymaganiom stawianym w
SIWZ – miałaby następczo pomijać wyartykułowane w SIWZ wymagania, stanowiłoby to
przejaw dyskryminującego traktowania wykonawców: może bowiem być tak, że część
wykonawców potencjalnie zainteresowanych uczestnictwem w postępowaniu nie złożyła ofert
zapoznając się z wymaganiami stawianymi w SIWZ, co uczyniliby, gdyby tych wymagań nie
było, czy też gdyby nie były one brane pod uwagę przy ocenie ofert. Tym samym,
Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ, zaś jeśli
dostrzeże, choćby po dokonanym wcześniej wyborze oferty, że jest ona obarczona wadami
uzasadniającymi jej odrzucenie, ma podstawę, by uchylić dokonane czynności celem
doprowadzenia postępowania do zgodności z przepisami.
Stąd niemożność orzeczenia o poprawności lub nie oceny oferty innego wykonawcy,
nie zamyka Zamawiającemu prawa do dalszego badania oferty, w tym brania pod uwagę
później dostrzeżonych jej niedoskonałości. W analizowanym postępowaniu Zamawiający
zapowiedział unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie
ponownego badania i oceny oferty wybranej, zatem powyższe spostrzeżenia, pozostawiono
Zamawiającemu.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Skład orzekający: