Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

S., dnia 14 marca 2016 r.

Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie, Wydział XI Gospodarczy,

w składzie:

Przewodniczący: SSR Andrzej Muzyka

Protokolant: Karolina Mateja

po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2016 roku w Szczecinie na rozprawie

sprawy z powództwa (...)

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w A.

o zapłatę

I.  oddala powództwo;

II.  zasądza od powoda (...) na rzecz pozwanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w A. kwotę 2.417 zł (dwa tysiące czterysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

SSR Andrzej Muzyka

Sygn. akt XI GC 926/15

UZASADNIENIE

W dniu 20 lutego 2015 r. (...) wniosła pozew przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. pozew o zapłatę kwoty 43.350 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 8 października 2012 r. oraz o zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych.

Powódka wskazała, że z pozwanym zawarła umowę o wykonanie zagospodarowania części terenu, zakres prac określała umowa oraz dokumentacja projektowa, z którą pozwany mógł się zapoznać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na przerwanie i zaniechanie przez pozwanego dalszej realizacji umowy powód podjął decyzję o odstąpieniu od umowy i naliczeniu kar umownych. Pomimo wezwań pozwany nie zapłacił kar umownych.

W odpowiedzi na pozew pozwana (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. wniosła o oddalenia powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych. Pozwana przyznała, że strony zawarły umowę o której mowa w pozwie. Wskazała, że nie zaszły okoliczności uzasadniające naliczenie kar umownych. Podniosła, że wnosi ewentualnie o miarkowanie kary umownej.

W piśmie z dnia 24 sierpnia 2015 r. powódka podtrzymała swoje stanowisko. Wskazała, że przekazanie placu budowy nastąpiło w dniu 2-3 sierpnia. Prace budowalne rozpoczęły się dopiero w dniu 23 sierpnia 2012 . Po kilku dniach od rozpoczęcia prac, prace zaczęły przebiegać wolno. W dniu 28 września 2012 r. J. S. (1) oświadczył na piśmie, że nie jest pracownikiem (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K., ale podwykonawcą.

Na rozprawie w dniu 2 grudnia 2015 r. strona pozwana podniosła, że łącząca strony umowa jest umową o dzieło. Podniósł zarzut przedawnienia.

W piśmie z dnia 15 stycznia 2016 r. pozwana podtrzymała swoje stanowisko w sprawie.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny.

(...) - Centrum (...), ul. (...) w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759) zaprosiła do złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane: Zagospodarowanie części terenu w ramach realizacji projektu ekologicznego (...) program edukacyjny w 6 szkołach na terenie Miasta S.” w Centrum (...) w S. przy ul. (...).

Załącznikiem nr 8 do SIWZ była specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót ogrodniczych wykonana przez J. S., w której wskazano, że zakres robót obejmuje zagospodarowanie terenu – prace przygotowawcze, budowę i rozmieszczenie wyposażenia małej architektury (altany, rabaty wyniesionych) wykonanie nowych nawierzchni, prace agrotechniczne, sadzenie drzew i krzewów oraz bylin oraz dostawę elementów gotowych.

Zakres obejmował w szczególności montaż drobnych form architektonicznych - altany: trejaży, ławek, siedzisk drewnianych, rabatów wyniesionych dla niepełnosprawnych, stołu roboczego. Nawierzchnie piesze miały być wykonane w typie H. – (...), z cegły budowlanej, kostki brukowej, kory, płyt chodnikowych. Ponadto zakres prac obejmował prace ogrodnicze.

Dowód:

- SIWZ, k. 140-171.

- ogłoszenie o zmówieniu, k. 172-182,

- przedmiar robót, k. 186-246.

- specyfikacje techniczna wykonania i odbioru robót ogrodniczych, k. 253-288.

J. S. (2) nie ma „uprawnień budowlanych”.

Dowód:

- zeznania świadka J. S. (2), k. 335-337.

W dniu 15 lutego 2011 r. L. P. (1) w imieniu Centrum (...) w S. zgłosiła roboty budowalne nie wymagające pozwalania na budowę przy ul. (...). Według złożenia roboty miały polegać na: wykonaniu elementów małej architektury, przygotowaniu powierzchni ścieżek, e-chodników, przygotowanie konstrukcji pergoli, trejaży, postawienie altany drewnianej, postawienie ławek parkowych, mebli, koszy na śmieci, pojemników na segregacje odpadów, kompostownika, wykonanie nasadzeń krzewów, roślin rabatowych, trawników.

Dowód:

- zgłoszenie robót budowlanych z dnia 15 lutego 2011 r., k. 184-185,

W dniu 28 października 2011 r. L. P. (1) w imieniu Centrum (...) w S. złożyła oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Dowód:

- oświadczenie z dnia 28 października 2011 r., k. 183.

O udzielenie zamówienia publicznego ubiegała się m.in. (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K.. W ramach oferty złożyła wymagany przez Gminą M. S. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w tym wskazała dane: P. R. – kierownika budowy i robót budowlanych, oraz P. T. – inżyniera ogrodnictwa.

Dowód:

- wykaz osób, załącznik nr 5 do siwz, k. 247.

W dniu 26 lipca 2012 r. (...) (zamawiający), działająca przez pełnomocnika L. P. (2) zawarła ze (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. (wykonawcą) umowę, której przedmiotem było zagospodarowanie części terenu w ramach realizacji projektu ekologicznego (...) program edukacyjny w 6 szkołach na terenie Miasta S.” w Centrum (...) w S. przy ul. (...), zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i ogrodniczej. Zakres rzeczowy robót stanowiących przedmiot umowy określały: dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych, SIWZ, oferta (§ 1 ust. 1 i 2).

Przekazanie protokolarne terenu budowy nastąpić miało w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy. Wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia rozpoczęcia robót wskazanego w protokole przekazania terenu budowy (§ 3 ust. 1).

Zamawiający zobowiązał się przekazać protokolarnie plac budowy (§ 7 ust. 1 pkt 1). Zamawiającego na terenie budowy reprezentowali L. P. (2) i Z. K. (§ 7 ust. 3).

Wykonawca zobowiązał się w szczególności przejąć teren budowy i przygotować do realizacji przedmiotu umowy w tym m.in. wyposażyć zaplecze budowy we wszelkie przedmioty jakiejkolwiek natury, którą są niezbędne w celu prawidłowego wykonania robót (§ 8 ust. 2 pkt 1).

Nie ustanowiono kierownika budowy i kierownika robót (§ 8 ust. 3 pkt 2).

Wykonawca zobowiązał się, że może wykonać przedmiot umowy przy udziale podwykonawców. Zamawiający nie wyraził zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszym podwykonawcą (§ 9 ust. 1 i 2). W § 9 ust. 3 umowy strony zawarły odesłanie do art. 647(1) § 5 kc.

Zamawiający miał prawo odstąpić od umowy, jeżeli wykonawca pozostawał w zwłoce z rozpoczęciem robót dłużej niż 7 dni lub gdy przerwa w wykonaniu robót trwała dłużej niż 7 dni (§14 ust. 1).

Wykonawca zobowiązał się do zapłaty m.in. następujących kar umownych:

- 1000 zł za każdy dzień opóźnienia w przejęciu terenu budowy,

- 5000 zł za powierzenie wykonania robót objętych niniejszą umową podwykonawcy z pominięciem trybu określonego w art. 647 (1) § 2 kc,

- za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn dotyczących wykonawcy w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego brutto (§ 15 ust. 2 pkt 4, 5, 6).

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. udzieliła gwarancji na wykonane prace.

Bezsporne, a nadto dowód:

- umowa z dnia 26 lipca 2012 r., k. 5-13

- pełnomocnictwo z dnia 5 września 2011 r., k. 15,

- warunki gwarancji, k. 14.

(...) spółka akcyjna w Ł. udzieliła gwarancji ubezpieczeniowej w związku z umową z dnia 26 lipca 2012 r. z tytułu zapłaty kar umownych wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania przez zobowiązanego kontraktu, do kwoty 8.900 zł .

Dowód:

- gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 26 lipca 2012 r., k. 63-64

W dnu 2 sierpnia 2012 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. przejęła teren budowy.

Bezsporne, a nadto:

- zeznania świadka L. P. (2), k. 109-111.

- zeznania świadka B. P., k. 319-324.

Do wykonaniu umowy z dnia 26 lipca 2012 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. przystąpiła pod koniec sierpnia 2012 r. W wykonaniu umowy wykarczowano krzaki, zdemontowano stare chodniki, wycięto drzewa, przesunięto stary grill, zniwelowano teren, ustawiono część obrzeży.

Dowód:

- zeznania świadka J. K., k. 105-107

- zeznania świadka Z. K. k. 107-109.

- zeznania świadka L. P. (2), k. 109-111.

- zeznania świadka A. F., k. 111-113.

- zeznania świadka A. W., k. 113-114.

W dniu 13 września 2012 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. zakupiła z przeznaczeniem na realizację umowy z dnia 26 lipca 2012 r. opornik szary, cement.

W dniu 27 września 2012 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. zakupiła z przeznaczeniem na realizację umowy z dnia 26 lipca 2012 r. opornik szary.

Dowód:

- WZ z dnia 13 września 2012 r., z dnia 27 września 2012 r., k. 55

- faktura z dnia 29 września 2012 r., k. 56.

W okresie od dnia 19 września 2012 r. do dnia 27 września 2012 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. nie wykonywała prac, o których mowa w umowie z dnia 26 lipca 2012 r.

Dowód:

- zeznania świadka Z. K. k. 107-109.

- notatka z dnia 27 września 2012 r., k. 249,

- zeznania świadka L. P. (2), k. 109-111

- zeznania świadka A. W., k. 113-114.

W piśmie z dnia 26 września 2012 r. J. S. (2) złożyła oświadczenie w związku z wykonaniem „nadzoru autorskiego”, zgodnie z którym (...) spółka z ograniczona odpowiedzialnością nie będzie wstanie zakończyć robót zgodnie z umową z dnia 26 lipca 2012 r.

Dowód:

- pismo z dnia 26 września 2012 r., k. 248.

Pismem z dnia 1 października 2012 r. (...) na podstawie § 14 ust. 1 pkt 2 umowy z dnia 26 lipca 2012 r. odstąpiła od niewykonanej części umowy. Wskazała, że przerwa w wykonywaniu robót trwała od dnia 19 września 2012 r. do dnia 27 września 2012 r. włącznie, tj. 9 dni.

(...) S. wskazała, że:

- na podstawie § 15 ust. 2 pkt 6 umowy zostaje naliczona kara umowna w wysokości 15 % wynagrodzenia, tj. 13.350 zł

- na podstawie § 15 ust. 2 pkt 4 umowy zostaje naliczona kara umowna w wysokości 25.000 zł za 25 dni opóźnienia w przejęciu terenu budowy w stosunku do terminu określonego umową (opóźnienie liczy się od dnia 3 sierpnia 2012 r. do dnia 27 sierpnia 2012 r. włącznie),

- na podstawie § 15 ust. 2 pkt 5 umowy zostaje naliczona kara umowna w wysokości 5.000 zł – w dniu 28 września 2012 r. zamawiający powziął wiadomość, iż roboty na terenie budowy wykonywane były przez niezgłoszonego podwykonawcę firmę (...).

(...) S. wezwała (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. do zapłaty ww. kwoty w terminie 7 dni. Pismo z dniu 1 października 2012 r. zostało doręczone (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K.. Pismo z dnia 1 października 2012 r. nie zawierało oryginalnego podpisu a jedynie pieczęć – faksymile.

Dowód:

- pismo z dnia 1 października 2012 r. z dowodem doręczenia, k. 17-18.

- zeznania świadka B. P., k. 319-324.

W piśmie z dnia 2 października 2012 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. wskazała, że odstąpienie od umowy oraz naliczenie kar umownych jest bezzasadne.

Dowód:

- pismo z dnia 2 października 2012 r., k. 59-60.

(...) S. ponownie wezwała (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. do zapłaty kwoty 43.350 zł pismem z dnia 25 maja 2013 r.

Dowód:

- pismo z dnia 25 maja 2013 r., k. 19

W dniu 2 października 2012 r. J. S. (1) sporządził pismo w którym wskazał, że w dniu 21 września 2012 r. był obecny na terenie budowy w Centrum (...) przy ul. (...). W tym dniu sortował materiały, narzucił wysokości (rzędne) zadania, sprawdził kształty według projektu. W dniu 25 września 2012 r. również był obecny na ww. terenie budowy w którym dokonał domiaru całości zadania, przygotował podłoże. W dniu 28 września 2012 r. nie został wpuszczony na teren budowy.

Dowód:

- pismo z dnia 2 października 2012 r., k. 57.

Pismem z dnia 9 listopada 2012 r. wezwano (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w A. K. do protokolarnego przekazania terenu. Przedstawiciel spółki nie stawił się z uwagi na to, że odstąpienie od umowy nie było skuteczne.

Dowód.

- pismo z dnia 20 listopada 2012 r., k. 250,

- pismo z dnia 9 listopada 2012 r., k. 251

- pismo z dnia 12 listopada 2012 r., k. 252.

Sąd zważył co następuje

Na wstępie rozważać wskazać należy, że w ocenie Sądu umowa z dnia 26 lipca 2012 r jest umową o dzieło a nie umową o roboty budowalne. Strona powodowa nie wykazała, że łącząca strony umowy to umowa o roboty budowalne (art. 6 kc), wobec czego Sąd zakwalifikował umowę jako umowę o dzieło (art. 627 kc).

W myśl art. 647 kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W stosunku do umowy o dzieło - umowa o roboty budowlane ma na pewno dwie cechy specyficzne.

Po pierwsze, przedmiotem świadczenia niepieniężnego wykonawcy w ramach tej umowy może być nie każdy rezultat pracy, lecz tylko taki, który powstał w wyniku robót budowlanych. Tę cechę odróżniającą dostrzeżono również w orzecznictwie, uznając, że zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), co dobitnie uwypukla zwłaszcza brzmienie art. 17 wymienionej ustawy. Przedmiot świadczenia niepieniężnego w umowie o roboty budowlane jest zarazem przedsięwzięciem o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach, zarówno fizycznych, jak i użytkowych, któremu z reguły towarzyszy wymóg projektowania i zinstytucjonalizowany nadzór.

Po drugie, elementem konstytutywnym umowy o roboty budowlane jest, dająca się wyinterpretować z art. 647 k.c., szczególna postać współdziałania inwestora z wykonawcą w zakresie przygotowania i wykonania przedmiotu świadczenia, przejawiająca się w dostarczeniu projektu i przekazaniu terenu budowy (uzasadnienie wyroku SN z dnia 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01).

Na gruncie przedmiotowej sprawy brak było uczestników procesu budowalnego w rozumieniu art. 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Jak wskazano wyżej umowa z dnia 26 lipca 2012 r. nie przewidywała powołania kierownika budowy lub kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego. Wskazać należy, że wobec tego, że wykonanie przedmiotu umowy z dnia 26 lipca 2012 r. nie wymagało pozwolenia na budowę, więc powołanie ww. osób miało charakter fakultatywny. Niemniej ich powołanie mogło niejako wskazywać na to, że mimo, że przedmiot umowy z dnia 26 lipca 2012 r. nie jest przedsięwzięciem o większych rozmiarach, to wolą stron mają mieć do niego zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego dotyczące robót budowalnych. Tak w przedmiotowej spawie nie było. Podobnie rzecz się ma do prowadzenia dziennika budowy, czy też „nieformalnego dziennika budowy”, który to dokument nie został sporządzony. Co do zasady bowiem dziennik budowy jest prowadzony tylko przy tych inwestycjach w których wymagane jest pozwolenie na budowę. Dalej wskazać należy, że projekt robót ogrodniczych dołączonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowi projektu robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Projekt budowlany może bowiem sporządzić tylko projektant (art. 17 pkt 3 w zw. z art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), a więc osoba dysponująca uprawnieniami budowlanymi i wpisana w drodze decyzji co centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (art. 12 ust. 2 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). J. S. (2) nie posiada takich uprawnień, o czym zeznała w toku przesłuchania. Również więc nie sprawowała ona nadzoru autorskiego w rozumieniu art. 18 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), albowiem taki nadzór jest jedną z samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i również wymaga uprawnień budowlanych (art. 12 ust. 1, ust. 2 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Również nie wykazano, aby osoby reprezentujące zamawiającego na terenie budowy – L. P. (2) oraz Z. K. posiadały uprawnienia budowalne, umożliwiające przyjęcie, że ww. sprawowali funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego (art. 12 ust. 1 pkt 4, ust. 2, ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.).

Podsumowując brak jest na gruncie przedmiotowej sprawy przy wykonaniu przedmiotu umowy z dnia 26 lipca 2012 r. uczestników procesu budowlanego. Nie można również mówić o sporządzeniu dokumentacji budowy w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Brak bowiem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego, dziennika budowy. Powyższe przemawia na rzecz tezy, że strony łączyła umowa o dzieło a nie umowa o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z art. 648 § 2 kc cechą charakterystyczną umowy o roboty budowlane jest to, że wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy. W przedmiotowej sprawie nie została sporządzona dokumentacja budowy w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.).

Umowa z dnia 26 lipca 2012 r. nakładała na wykonawcę zagospodarowanie terenu – prace przygotowawcze, budowę i rozmieszczenie wyposażenia małej architektury (altany, rabaty wyniesionych) wykonanie nowych nawierzchni, prace agrotechniczne, sadzenie drzew i krzewów oraz bylin oraz dostawę elementów gotowych.

Ze swej natury są to zatem prace o charakterze ogrodniczym, gdzie wykonanie nieskomplikowanych elementów małej architektury (altany: trejaży, ławek, siedzisk drewnianych, rabatów wyniesionych dla niepełnosprawnych, stołu roboczego), mają charakter drugoplanowy. Podobnie wykonanie chodników z różnych nawierzchni nie uzasadnia przyjęcia że prace w tym zakresie mają skomplikowanych charakter, o przedmiot zamówienia ma charakter złożony. Należy wreszcie zauważyć, że w samym procesie konstruowania umowy strony nie dostrzegły potrzeby kojarzenia jej z umową o roboty budowlane, skoro nie zawiera ona takiej nazwy. Nie wpływa na kwalifikację umowy fakt odwołania się do treści art. 647 (1) § 5 kc. Odwołanie się do tego przepisu nie sanuje powyższych braków umowy, które umożliwiłyby jej kwalifikację jako umowy o roboty budowlane.

Nie zmienia dokonanej kwalifikacji umowy jako umowy o dzieło okoliczność, że została ona zawarta w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2010.113.759 j.t. ze zm. – w brzmieniu obowiązującym w czasie procedury przetargowej) stanowi wyraźnie, że ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.2), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Definicja robót budowlanych na gruncie ustawy ma znaczenie jedynie dla jej postanowień i nie ma charakteru generalnego dla innych dziedzin prawa, w tym dla kodeksu cywilnego. Podkreśla powyższe art. 139 ust. 1 pzp w którym wyraźnie wskazano, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z powyższego przepisu wynika, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego nie jest odrębnym typem umowy nazwanej. Zawieranie i wykonywanie umów w trybie ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych jest poddane szczególnej regulacji związanej z celem tej ustawy mającej zapewnić uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców, celowe i oszczędne wydatkowanie środków publicznych. Oznacza to konieczność respektowania przepisów tej ustawy, która nie rzutuje jednak na kwalifikację materialno-prawną umów z punktu widzenia prawa cywilnego. (wyrok SN z dnia 7 lutego 2013 r., II CSK 248/12).

W zasadzie więc wykładnia umowy zawieranej w trybie ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych i jej kwalifikacja polega na ustaleniu treści oświadczeń woli w niej zawartych. Na gruncie przedmiotowej sprawy umowa z dnia 26 lipca 2012 r. nie przewidywała obowiązku powołania kierownika budowy, czy kierownika robót. Wyraźnie dane takiej osoby zostały pominięte w § 8 ust. 3.

Nie zmienia więc kwalifikacji umowy okoliczność, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała, wykazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (k. 247). Pozwana wskazała dane kierownika budowy i robót P. R.. Ocena koniecznośc złożenia takiego wykazu i ewentualnie uczynienia zadość temu obowiązkowi powinna być dokonana w świetle wyrażonych w art. 22 pzp pozytywnych warunków udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W myśl art. 22 ust. 1 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Jeżeli zamawiający wymaga, aby na etapie składania ofert wykonawcy zgłosili dane kierowników budowy, a następnie obowiązek powołania kierownika budowy nie zostaje wyrażony w umowie w sprawie zamówienia publicznego to można się zastanawiać jedynie nad naruszeniem przez zamawiającego zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 22 ust. 4 pzp stosownie do którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Niemniej ocena naruszenia tej zasady pozostaje poza przedmiotem tego postępowania. Naruszenie ewentualne art. 22 ust. 4 nie ma wpływu na wykładnię umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do poszczególnych roszczeń strony powodowej wskazać należy, że powódka nie wykazała zasadności naliczenia dwóch kar umownych.

Mieć należy na uwadze, że kara umowna w § 15 pkt 4 została naliczona za każdy dzień opóźnienia w przejęciu terenu budowy. Tymczasem sama powódka wskazała, w piśmie z dnia 24 sierpnia 2015 r. (k. 70), że przekazanie terenu budowy nastąpiło w dniu 2-3 sierpnia. Wobec tego, że umowę podpisano w dniu 26 lipca 2012 r. przejęcie terenu budowy nastąpiło w terminie zakreślonym w § 3. Wskazać należy, pojęciu przekazanie tereny budowy – po stronie zamawiającego odpowiada termin przejęcie terenu budowy po stronie wykonawcy. W ocenie sądu zapisów dotyczących kar umownych nie można interpretować rozszerzająca, zwłaszcza, że w § 8 ust. 2 wyraźnie rozróżniono obowiązek wykonawcy przejęcie terenu budowy i przygotowania się do realizacji przedmiotu umowy. Kara umowna została zastrzeżona natomiast jedynie, za opóźnienie w przejęciu terenu budowy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Również w ocenie Sądu nie zachodzą przesłanki do naliczenia kary umownej o której mowa w § 15 pkt 5. Po pierwsze dlatego, że to postanowienie umowne w kontekście zakwalifikowania umowy jako umowy o roboty budowalne jest nieważne (art. 58 § 3 kc). Kodeks cywilny nie przewiduje w ramach umowy o dziełko konstrukcji analogicznej do treści art. 647(1) kc, która jest specyficzną instytucją umowy o roboty budowlane. Ponadto nawet gdyby przyjąć, że zapis ten może mieć znaczenie również dla umowy o dzieło, wskazać należy, że powódka nie wykazała, iż na budowie brał udział podwykonawca firma (...). Konkretnie udział tego podwykonawcy zgodnie z pismem z dnia 1 października 2012 r. (k. 17-18) stanowił podstawę do naliczenia kary umownej. Dowody przeprowadzone w sprawie nie potwierdziły tej okoliczności. Świadek J. K. zeznał, że nie był podwykonawcą, oraz nie zawierał pisemnej umowy. Świadek Z. K. sporządził, jak zeznał notatkę, że osoba pracująca do podwykonawca. W oparciu o ogólną treść zeznań Z. K., nie można dokonać ustaleń w przedmiocie zawarcia w formie pisemnej pod rygorem nieważności umowy o podwykonastwo w rozumieniu art. 647 (1) kc. To samo dotyczy zeznania świadka A. F., i J. S. (2). Świadkowi wskazywał, że osoby wykonujące prace były podwykonawcami. Zeznanie ma zbyt ogólny charakter aby stwierdzić, czy ww. osoby były podwykonawcami w znaczeniu art. 647(1) kc, czy w znaczeniu potocznym.

Kara umowna o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 6 umowy została naliczona w związku z przerwą w wykonaniu robót od dnia 19 września 2012 r. do dnia 27 września 2012 r. włącznie (tj. 9 dni), czym wykonawca naruszył § 14 ust. 1 pkt 2 umowy. Powołanie się przez stronę powodową na konkretny okres powoduje konieczność wykazania, że rzeczywiście w tym konkretnym okresie nastąpiła przerwa w wykonaniu robót. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie J. S. (1), zgodnie z którym wykonywał on prace w dniu 21 września 2012 r. oraz w dniu 25 września 2012 r. Sąd dostrzega, że dowód z zeznań świadka J. S. (1) nie został przeprowadzony. Gdyby była taka możliwość, dopuszczenie dowodu z treści oświadczenia z dnia 2 października 2012 r. należałoby traktować jako naruszenie przepisów postępowania dotyczące zeznań świadków, poprzez ich obejście. W sytuacji w której dowód z zeznań świadka nie był możliwy do przeprowadzenia, z uwagi na brak danych adresowych świadka, ocena oświadczenia z dnia 2 października 2012 r. i wyprowadzenie dalej idących ustaleń ponad to, że taki dokument został sporządzony nie jest możliwe. W sytuacji zeznań świadka Sąd w kontakcie bezpośrednim władny jest dokonać oceny jego wiarygodności, spisane oświadczenia uniemożliwia Sądowi powyższą ocenę. Wobec czego, oświadczenie z dnia 2 października 2012 r. nie może być podstawą ustaleń, że J. S. (1) pracował na budowie w dniach 21 i 25 września 2012 r. zwłaszcza, że dowody w sprawie wskazują, iż w tym okresie na budowie był przestój. Nie jest też wystarczającym dowodem w sprawie na okoliczność pracy na budowie w okresie od dnia 19 września 2012 r. do dnia 27 września 2012 r. dokument WZ (k. 55). Pierwszy z nich nosi datę 13 września 2012 r., drugi co prawda datę 27 września 2012 r., niemniej z zamówienia określonych części na teren budowy nie wynika, że nie było innych prac koniecznych do przeprowadzenia na budowie, których zamówione części nie wstrzymywały. Pozwany nie wykazał powiązanie pomiędzy zamówionymi towarami a przerwą w wykonaniu robót. Sąd natomiast dysponuje notatką z dnia 27 września 2012 r. (k. 249) podpisaną przez A. W., A. F., J. S. (2) oraz Z. K., który potwierdzili w toku przesłuchania, że w okresie od dnia 19 września 2012 r prace wskazane w umowie z dnia 26 lipca 2012 r. nie były wykonywane. Świadkowie potwierdzili tą okoliczność w toku przesłuchania. Świadek B. P. nie wskazał jakie konkretnie prace zostały wykonane w okresie od 19 września 2012 r. do dnia 27 września 2012 r., co potwierdza tezę, że w tym okresie prace nie były wykonywane.

Naliczenie kary umownej określonej w § 15 pkt 6 umowy było więc zasadne, albowiem powódka skutecznie odstąpiła od umowy na podstawie § 14 ust. 1 pkt 2 umowy.

Zgodnie z art. 77 § 2 kc jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem. Bez znaczenia dla sprawy jest to, że doręczone pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu nie było opatrzone własnoręcznym podpisem. Przepis art. 77 § 2 kc dla oświadczenia woli o odstąpieniu przewiduje rygor dowodowy, który w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami nie ma zastosowania (art. 74 § 3 kc). Pozwany otrzymał oświadczeni o odstąpieniu, co potwierdził B. P., forma takiego odstąpienia dla swej skuteczności nie ma znaczenia. Wobec dowolności formy oświadczenie o odstąpieniu mogło mieć nawet charakter konkludentny.

Wobec powyższego wskazać należy, że powód skutecznie odstąpił od umowy. Przy czym wykazał przesłanki naliczenia kary umownej z § 15 pkt 6 umowy. W tym zakresie powództwo podlegałoby uwzględnieniu, gdyby nie podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia.

Za trafny Sąd uznał podniesiony zarzut przedawnienia. Zgodnie z art. 646 kc roszczenia wynikające z umowy o dzieło przedawniają się z upływem lat dwóch od dnia oddania dzieła, a jeżeli dzieło nie zostało oddane - od dnia, w którym zgodnie z treścią umowy miało być oddane. Umowa z dnia 26 lipca 2012 r. przewidywała oddane dzieła w 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia rozpoczęcia robót wskazanych w protokole przekazania terenu, które nastąpiło w dniu 2 sierpnia 2012 r. Powództwo zostało wytoczone w dniu 20 lutego 2015 r., wobec czego roszczenia dochodzone pozwem uległy przedawnieniu.

Odnosząc się do zgłoszonego zastrzeżenia do protokołu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. wskazać należy, że strona pozwana nie stawiła się bez usprawiedliwienia, pomimo rygoru pominięcia dowodu. Odroczenie rozprawy prowadziłoby do zwłoki w rozpoznaniu sprawy.

Również nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia fakt posiadania przez pozwanego gwarancji ubezpieczeniowej. Zawarcie umowy ubezpieczenia nie pozbawia pozwanego legitymacji biernej w procesie.

Sąd ustalił stan faktyczny w oparciu o dokumentację zgromadzoną w aktach sprawy oraz zeznania świadków. Sąd dał wiarę dokumentom, z zastrzeżeniem poczynionym wyżej co do oświadczenia J. S. (1). Sąd dał wiarę również świadkom. Ich zeznania są spójne, co do faktów mających znaczenie istotne dla sprawy. Powyższe nie jest sprzeczne ze stwierdzeniem, że świadkowie nie mieli szczegółowej wiedzy na temat określonych okoliczności, które zostały omówione wyżej.

W pkt II orzeczono o kosztach na podstawie art. 98 § 1 kpc. Pozwany poniósł koszty procesu w postaci kosztów pełnomocnictwa w stawce minimalnej, powiększonej o wysokość opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, tj. w łącznej kwocie 2417 zł.

SSR Andrzej Muzyka

Sygn. akt XI GC 926/15 dnia 29 marca 2016 r.

ZARZĄDZENIE

1.  (...)

2.  (...)

3.  (...)

(...)