Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 grudnia 2015 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący:	SSA Iwona Wiszniewska
Sędziowie:	SA Eugeniusz Skotarczak (spr.) SA Edyta Buczkowska-Żuk
Protokolant:	sekr.sądowy Magdalena Stachera

po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2015 roku na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości D. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...)

przeciwko Gminie Miasto K.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie

z dnia 21 października 2014 roku, sygn. akt VI GC 36/12

I.  umarza postępowanie apelacyjne wywołane apelacją powoda;

II.  oddala apelację pozwanego;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego
w postępowaniu apelacyjnym.

Edyta Buczkowska-Żuk Iwona Wiszniewska Eugeniusz Skotarczak

I ACa 564/15

UZASADNIENIE

Powód – D. K. wystąpił z pozwem przeciwko Gminie Miasto K. domagając się zasądzenia na jego rzecz reszty wynagrodzenia, za wykonane w ramach realizacji umowy z 29.06.2010 r. o roboty budowlane, objętego fakturą VAT nr (...) z 30.12.2010 r. Powód wskazał, że pozwana nie kwestionowała obowiązku zapłaty należnego mu wynagrodzenia objętego w/w fakturą końcową, ale wypłaciła wynagrodzenie w niepełnej wysokości z uwagi na potrącenie z tytułu kary pieniężnej za 56 - dniowe opóźnienie powoda w realizacji umowy. W uzasadnieniu pozwu powód podniósł, że naliczenie kary pieniężnej i dokonanie jej potrącenia było bezpodstawne z przyczyn przez niego przytoczonych. Z ostrożności procesowej powód zawnioskował o miarkowanie naliczonej kary pieniężnej twierdząc, że jest rażąco wygórowana a także, że pozwana dochodząc jej naruszyła art. 5 k.c.

W odpowiedzi na pozew pozwana Gmina wniosła o jego oddalenie i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Wedle pozwanej strony uzgodniły, że w przypadku opóźnienia w realizacji umowy z 29.06.2010 r. powód uiści na jej rzecz karę pieniężną, która nie była karą umowną w rozumieniu art. 483 § 1 k.c. Pozwana zaprzeczyła, że w toku wykonywania robót budowlanych wystąpiły przyczyny leżące po jej stronie, które uniemożliwiły powodowi wykonywanie robót. Ponadto pozwana gmina zarzuciła powodowi niewywiązanie się z jej obowiązków umownych m.in. nieuporządkowanie terenu po zakończeniu robót, nie dostarczenie geodezyjnej mapy powykonawczej.

Wyrokiem z dnia 21 października 2014r. Sąd Okręgowy w Koszalinie z powództwa Syndyka Masy Upadłości D. K. Firma (...) w L. przeciwko Gminie Miastu K. zasądził na rzecz od strony pozwanej kwotę 125.013,95 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 29 stycznia 2011 r. do dnia zapłaty (pkt 1.) i oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt 2). Ponadto Sąd Okręgowy zasądził na rzecz powoda od pozwanej gminy kwotę 10.485,07 zł tytułem kosztów postępowania (pkt 3.), zniósł między stronami pozostałe koszty postępowania (pkt 4.), zasądził na rzecz Skarbu Państwa od powoda kwotę 694,46 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt 5.) oraz zasądził na rzecz Skarbu Państwa od Gminy Miasta K. kwotę 2.462,18 zł tytułem kosztów postępowania (pkt 6.).

Podstawą powyższego rozstrzygnięcia były okoliczności, zgodnie z którymi w wyniku ogłoszonego przetargu przez stronę pozwaną, strony zawarły umowę robót budowlanych, której przedmiotem było wykonanie boiska sportowego, boiska wielofunkcyjnego i budynku socjalnego. W przedmiotowej umowie strony określiły zakres robót oraz szczegółowe warunki ich realizacji za które powód miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.073.600 zł brutto.

Na podstawie treści umowy nr (...) Sąd stwierdził, że strony ustaliły, że wykonawcy po zapoznaniu się z dokumentacją projektową, warunkami lokalnymi, otrzymanymi od inwestora wszelkimi niezbędnymi danymi odnośnie okoliczności realizacji przedmiotu umowy i po podpisaniu umowy nie będzie przysługiwało żądanie przesunięcia terminu końcowego realizacji umowy. W oparciu o § 10 strony określiły przypadki, w których dopuszczalna jest zmiana umowy w zakresie terminu realizacji. Natomiast w § 13 strony określiły warunki nałożenia kary pieniężnej przez inwestora w sytuacji opóźnienia się powoda w oddaniu robót objętych umową.

W oparciu o zebrany w sprawie materiał procesowy Sąd pierwszej instancji ustalił, że po rozpoczęciu realizacji umowy, wykonawca poinformował pozwaną o konieczność dokonania wycinki drzew znajdujących się na placu budowy, co znalazło swoje odzwierciedlenie również w dzienniku budowy. Z uwagi na powyższe, powód wniósł o wydłużenia terminu końcowego realizacji umowy, na co inwestor wyraził częściową zgodę pismem z dnia 30 sierpnia 2010r. Jednocześnie Sąd wskazał, że część drzew przewidzianych do wycinki nie kolidowała powodowi z robotami przewidzianymi do wykonania na boisku wielofunkcyjnym i przy budynku socjalnym, w oparciu o wpisy w dzienniku budowy.

Sąd wskazał także, że inwestor wprowadził przerwę w realizacji umowy przy ogrodzeniu i oświetleniu z uwagi na prace przy wycince drzew w świetle adnotacji w dzienniku budowy pod datą 31 sierpnia 2010r., które to prace zostały zakończone w dniu 20.09.2010r. Ponadto na podstawie dziennika budowy Sąd ustalił, że w okresie września występowały intensywne opady deszczu, które uniemożliwiały powodowi wykonywanie części robót budowlanych.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 29 września 2010 r. strony sporu podpisały aneks nr (...) do umowy zmieniający § 1 umowy w ten sposób, że termin końcowy jej realizacji został przesunięty na 5.11.2010 r., a przyczyną tej zmiany była przerwa w robotach. W piśmie z dnia 1 października 2010r. powód wniósł o wydłużenie terminu o 14 dni na realizację robót z uwagi na wystąpienie silnych opadów deszczu w sierpniu i wrześniu. W dalszym piśmie, datowanym na 12 października 2010r., powód wnosił o przedłużenie o 56 dni a swoje stanowisko w tym zakresie uzasadniał przedłużającym się procesem wycinki drzew jak również warunkami pogodowymi (opady deszczu). Sąd ustalił również, że w dniu 24 listopada 2010r. strony sporządziły częściowy protokół odbioru robót wykonanych w okresie między 8.07.2010 r. a 24.11.2010 r. wraz z zestawieniem rodzaju i wartości wykonanych elementów robót. Wystawiona z tego tytułu faktura VAT nr (...) została zapłacona przez pozwaną gminę w całości.

W oparciu o materiał procesowy Sąd stwierdził, że w dniu 15 grudnia 2010 r. powód zgłosił ukończenie robót i żądał przeprowadzenia odbioru końcowego na co pozwany nie przystał zarzucając w korespondencji skierowanej do powoda na zakres niewykonanych robót. Ponadto powód dokonał wpisu w dzienniku budowy, zgodnie z którym realizacja inwestycji została zakończona w dniu 20 grudnia 2010 r.

Niespornym między stronami była okoliczność, że w dniu 30 grudnia 2010 r. strony sporządziły protokół końcowego odbioru inwestycji i tego samego dnia powód wystawił fakturę końcową za wykonane roboty – nr (...) z dnia 30 grudnia 2010 r. na kwotę 402.978,20 złotych, którą pozwana gmina opłaciła do wysokości 222.613,40 zł. W piśmie z dnia 30 grudnia 2010r. Gmina Miasta K. (dalej także: „inwestor”) zawiadomiła powoda o naliczeniu kary pieniężnej z uwagi na opóźnienie w realizacji umowy w wysokości 180.364,80 zł, wskazując że dokonała stosownego potrącenia z wynagrodzenie powoda wynikającego z faktury nr (...).

W oparciu o powyższy stan faktyczny, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd pierwszej instancji stwierdził, że strony sporu łączyła umowa z 29 czerwca 2010 r. o roboty budowlane, którą należało rozpatrywać w oparciu o art. 647 i następne kodeksu cywilnego, a ponadto że została zawarta w trybie ustawy z 29 stycznia 2004 r. o zamówieniach publicznych.

W dalszej części uzasadnienia Sąd Okręgowy dokonał rozważenia w zakresie w jakim okresie powód pozostawał w opóźnieniu z realizacją zamówienia. Sąd nie podzielił argumentacji przedstawionej przez powoda, podnosząc że treść aneksu nr (...) do umowy nr (...) stanowiła wyraz jego woli co do ilości dni uzasadniających przedłużenie terminu końcowego realizacji umowy w związku z wycinką drzew. Ponadto Sąd podniósł, że powód nie odwołał oświadczenia woli złożonego w aneksie nr (...) celem uchylenia się od jego skutków prawnych w trybie art. 87 k.c. bądź art. 88 k.c. Sąd podkreślił, że powód z wnioskiem o przedłużenie terminu końcowego wystąpił w dniu 1 października jak i 12 października 2010r. a więc po zawarciu przedmiotowego aneksu. W konsekwencji Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że strona powodowa nie wykazała, że podpisanie aneksu nr (...) nastąpiło wbrew jego woli. Tym samym aneks nr (...) został uznany przez sąd za prawnie skuteczny. Ponadto Sąd zważył, że stanowisku powoda o niemożliwości realizacji prac przeczyły zapisy w dzienniku budowy z którego nie wynikało, że w okresie między 15 lipca a 30 sierpnia 2010r. nie mógł kontynuować robót. Na marginesie Sąd wskazał, że z uwagi na brak zaktualizowanego harmonogramu robót zarówno Sąd jak również ewentualny biegły sądowy w tym zakresie nie mógłby stwierdzić, czy i jakie roboty przewidziane w pierwotnym harmonogramie nie mogły zostać wykonane we zakreślonym czasie. Za brakiem zasadności argumentacji strony powodowej, w ocenie Sądu przemawiała także treść § 1 pkt 4 umowy.

W zakresie podnoszonych przez powoda okoliczności odnośnie intensywnych opadów deszczu uniemożliwiających przez okres 14 dni wykonywanie robót, Sąd powołał biegłego sądowego W. B., który stwierdził, że przez 12 dni powód nie mógł wykonywać robót, w tym przez 4 dni po podpisaniu Aneksu nr (...) w dniu 29.09.2010 r., czyli w miesiącu wrześniu 2010r. Jednakże Sąd nie uznał za zasadnych wniosków biegłego wskazując na ustalenia faktyczne, zgodnie z którymi w okresie wakacyjnym powód wykonywał roboty budowlane choć na innym odcinku, a nadto nie uaktualnił harmonogramu prac ani nie załączył do pozwu dokumentów umożliwiających ustalenie jakich robót nie mógł wykonywać w związku z panującymi we wrześniu 2010 r. trudnymi warunkami atmosferycznymi, co uniemożliwiało obiektywną ocenę w powyższym zakresie. Swoje stanowisko Sąd Okręgowy uzasadniał również tym, że powód dopiero po zawarciu aneksu nr (...) kierował do pozwanej gminy pisma o przedłużenie terminu realizacji umowy z uwagi na warunki atmosferyczne a także niesporządzeniem dokumenty pisemnego w tym zakresie zgodnie z § 5 ust. 3 umowy. Ponadto zmiana stanowiska biegłego po zapoznaniu się z polemiką strony pozwanej z opinia biegłego, a w konsekwencji jego niejednoznaczne stanowisko spowodowało, że Sąd uznał jego opinię za niewiarygodną.

Powołana biegła sądowa G. K. w sporządzonej opinii wskazała, że z uwagi na

fakt wykonywania przez powoda robót w miesiącu sierpniu 2010r. przy jednoczesnym braku wpisów w dzienniku budowy o złych warunkach atmosferycznych uniemożliwiających wykonywanie umowy w tym czasie, nie było podstaw do uznania, że termin końcowy umowy winien ulec przesunięciu. Natomiast w ocenie tej biegłej warunki pogodowe, które miały miejsce we wrześniu 2010r. uzasadniały wydłużenie terminu o 8 dni, z czym Sąd pierwszej instancji się nie zgodził, z uwagi na zakres zaawansowania prac przy budynku socjalnym i na boisku wielofunkcyjnym i brak możliwości jednoznacznego ustalenia ilości dni, o które ewentualnie należałoby przedłużyć termin końcowy realizacji umowy w związku z zaistniałymi we września 2010 r. złymi warunkami pogodowymi. W ocenie Sądu Okręgowego negatywne konsekwencje tego stanu rzeczy powinny obciążyć powoda, który nie udowodnił twierdzenia zawartego w tym przedmiocie w pozwie.

Ustosunkowując się do zagadnienia kary pieniężnej uregulowanej w umowie w § 13, Sąd stwierdził, że kara pieniężna zastrzeżona na rzecz inwestora w powołanym paragrafie była w istocie karą umowną o której mowa w art. 483 § 1 k.c. Zdaniem Sądu odmienny wniosek byłby równoznacznym z przyjęciem, że wierzytelność potrącona przez inwestora w oparciu o § 13 umowy z wynagrodzenia powoda stanowiła odszkodowanie o jakim mowa w art. 471 k.c., a to z kolei według Sądu przerzuciłoby ciężar dowodowy w zakresie wynikającym z dyspozycji tego przepisu ustawy na stronę pozwaną (art. 6 k.c.). W ocenie Sądu za uznaniem, że przedmiotowy zapis dotyczył kary umownej przemawiał fakt, że na pozwanym spoczywał wyłącznie ciężar dowodu tego, że do odbioru końcowego inwestycji doszło po upływie uzgodnionego terminu końcowego i nie musiał wykazać powstania szkody w wyniku opóźnienia w wykonaniu zleconych prac. Zgodnie bowiem z §13 ust. 1 pkt 1 umowy, inwestor był uprawniony do naliczenia kary pieniężnej za opóźnienie w oddaniu robót objętych umową.

Dokonując rozważań w zakresie szeroko pojętego opóźnienia w wykonaniu świadczenia, Sąd stwierdził że powód w niniejszej sprawie na podstawie zawartej umowy z pozwanym przyjął na siebie odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania w czasie właściwym bez względu na to, czy będzie ono następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność czy też nie i tym samym zbędnym było dowodzenie powoda w zakresie braku zawinienia w niedotrzymaniu umówionego terminu.

W dalszej części uzasadnienia Sąd dokonał analizy wniosku powoda o miarkowanie karu umownej z uwagi na podnoszony przez powoda zarzut jej rażącego wygórowania, nadużycia przez pozwanego prawa podmiotowego, że pozwany miał się przyczynić do opóźnienia, a także tego że pozwany nie wykazał że w wyniku opóźnienia doznał szkody. Sąd Okręgowy powołując się na treść art. 484 § 2 k.c. oraz ugruntowaną judykaturę odnośnie istnienia związku między obowiązkiem zapłacenia kary umownej a powstaniem szkody stwierdził, że brak szkody po stronie wierzyciela jest przesłanką do miarkowania kary umownej zgodnie z art. 483 k.c. i art. 484 § 2 k.c., bowiem kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Ponadto Sąd wziął pod uwagę treść § 16 umowy łączącej strony sporu i podkreślił przy tym, że pozwany inwestor nie zaprzeczył twierdzeniu powoda, że nie poniósł szkody w żadnym z przytoczonych wypadków, uregulowanych w § 16 umowy. Sąd przyjął, że zastrzeżona kara pieniężna miała na celu co do zasady zrekompensowanie pozwanej gminie uwzględnionych przez strony sporu, ujemnych skutków

jej niewykonania w terminie umówionym, które de facto nie wystąpiły i tym samym w ocenie Sądu zasadnym było uznanie że wysokość kary pieniężnej obliczona przez pozwaną gminę okazała się wygórowana.

Sąd podniósł, że między stronami było bezspornym, że powód wykonał zobowiązanie w całości. W ocenie Sądu brak wystąpienia po stronie pozwanej gminy zakładanej w umowie szkody oraz wykonanie przez powoda w całości przyjętego na siebie zobowiązania stanowiły dostateczne przesłanki do zmiarkowania, na podstawie art. 484 § 2 k.c. naliczonej kary pieniężnej o 50 %. Przechodząc do zagadnienia wysokości kary umownej, Sąd podkreślił że ciężar dowodu okoliczności odnośnie podstawy naliczenia kary, jej wysokości spoczywał na stronie pozwanej, która wywodziła z nich korzystne dla siebie skutki prawne. Ponadto w ocenie sądu inicjatywa dowodowa po stronie Gminy Miasta K. wynikała także z faktu niejasności zapisów umownych w zakresie zasad naliczania kary pieniężnej za opóźnienie wykonawcy w realizacji robót objętych umową. Z uwagi na brak wniosku dowodowego ze strony pozwanej gminy, Sąd Okręgowy wskazał, że nie miał możliwości ustalenia jaki był wspólny zamiar stron w zakresie uregulowania kar umownych. W konsekwencji uzgodniony przez strony zasady naliczania kar pieniężnych Sąd ocenił w oparciu o literalne brzmienie zapisów umownych.

W oparciu o § 1, § 2, § 7, § 9-§ 11 i § 13 umowy Sąd stwierdził, że zamiarem stron było wprowadzenie do umowy zobowiązania wykonawcy do zapłaty kary pieniężnej za opóźnienie w wykonaniu robót składających się na przedmiot umowy a nie przedmiotu umowy składającego się z przewidzianych do wykonania w ofercie powoda poszczególnych robót i uznał w tym zakresie zasadność stanowiska powoda. Ponadto za powyższym rozumieniem sposobu wyliczania kary umownej, według Sądu świadczy również to, że strony sporu wyraźnie rozróżniały wykonanie robót od wykonania przedmiotu umowy bowiem przewidziały częściowe odbiory robót.

Na podstawie opinii biegłej sądowej G. K. Sąd ustalił, że wartość robót niewykonanych przez powoda w okresie opóźnienia stanowiła różnicę między wartością uzgodnionego dla wykonawcy wynagrodzenia a wartością robót wykonanych między 8.07.2010 r. a 24.11.2010 r., wskazując jednocześnie że strony sporu tego nie kwestionowały.

Następnie Sąd Okręgowy dokonał rozważenia w kwestii kiedy powód zgłosił inwestycję do odbioru końcowego. Pomimo okoliczności, że powód dokonał pozwanej gminie zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru końcowego w dniu 15 grudnia 2010r. to mając na względzie wpis w dzienniku budowy, że inwestycja została ukończona w dniu 20 grudnia 2010 r. to w ocenie Sądu zgłoszenie inwestycji do odbioru końcowego miało miejsce najpóźniej w dniu 20 grudnia 2010r. Wskazał bowiem, że pomimo dokonania zgłoszenia do odbioru końcowego przez powoda w dniu 15 grudnia 2010r., to nie było to możliwe z uwagi na brak dostarczenia przez wykonawcę całej dokumentacji i nieuprzątnięcie terenu budowy, do czego był zobowiązany w oparciu o treść umowy jak również o treść przepisów Prawa budowlanego. Sąd Okręgowy podniósł jednocześnie, że odmowa dokonania odbioru końcowego jest uzasadniona w przypadku stwierdzenia wad istotnych w przedmiocie robót, natomiast pozostałe wady świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania, co może wpłynąć na skorzystanie przez inwestora z uprawnień do domagania się ich usunięcia w określonym terminie lub obniżenia wynagrodzenia z tego tytułu. W konsekwencji według Sądu zgłoszenie inwestycji do odbioru nie mogło nastąpić przed 20 grudnia 2010 r. skoro dopiero w tej dacie powód dokonał wpisu w dzienniku budowy że realizacja inwestycji została ukończona. Zdaniem Sądu pierwszej instancji powód pozostawał w opóźnieniu z realizacją umowy od 5 listopada 2010r. do 20 grudnia 2010r., łącznie 45 dni.

Następnie Sąd Okręgowy rozważył kwestię sporną między stronami odnośnie tego od jakiej kwoty wynagrodzenia należało policzyć kare umowną na podstawie § 13 umowy – wynagrodzenia brutto czy wynagrodzenia netto. Powołując się w tym względzie na okoliczność, że kara umowna pełni analogiczną funkcję do odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w ocenie Sądu w tym pierwszym przypadku nie występuje ekwiwalentność w postaci świadczenia, co uniemożliwia opodatkowanie podatkiem od towarów i usług. Sąd pierwszej instancji przy analizowaniu powyższej kwestii wziął pod uwagę także orzecznictwo ETS, z którego wynika że brak podstaw do opodatkowania odszkodowań oraz kar umownych na gruncie VI Dyrektywy.

W następstwie powyższego, Sąd uznał, że kara pieniężna zastrzeżona umownie winna być naliczona od wynagrodzenia powoda w wartości netto. Sąd ustalił, że wartość robót wykonanych w okresie między 8.07.2010 r. a 24.11.2010 r. wyniosła 549.690 zł netto, o którą to wartość należało pomniejszyć dla wyliczenia kary pieniężnej, wysokość umówionego wynagrodzenia netto - 1.073.406,40 zł. Według Sądu kwota stanowiąca podstawę do naliczenia kary to 523.716 zł x 45 x 0.3% =70.701.70 zł (wysokość kary pieniężnej). Wobec zastosowania przez Sąd miarkowania kary pieniężnej o 50%, ostatecznie należna pozwanej gminie kara należna wyniosła 35.350,85 zł. Tym samym zdaniem Sądu oświadczenie pozwanego o potrąceniu wierzytelności - naliczonej kary pieniężnej - odniosło skutek w postaci umorzenia wzajemnych wierzytelności do powyższej wartości zgodnie z art. 498 § 1 k.c., nie zaś w wysokości 180.356 złotych, które pozwana potrąciła na podstawie oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 30 grudnia 2010r.

W następstwie powyższego według Sądu Okręgowego roszczenie powoda objęte powództwem okazało się uzasadnione do wysokości 125.013,95 zł i tę kwotę Sąd na rzecz powoda zasądził na podstawie § 9 ust. 1 umowy z 29 czerwca 2010 r. w zw. z art. 647 k.c.

Odsetki z tytułu opóźnienia zostały określone zgodnie z żądaniem, które nie było kwestionowane przez pozwanego, na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 98 i art. 100 k.p.c. oraz na podstawie § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U.02.163.1348). Ponadto Sąd dokonał ze stronami rozliczenia kosztów postępowania tymczasowo wyłożonych przez Skarb Państwa na przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych, ekspertyzy instytutu IMGiW uwzględniając wpłacone zaliczki.

Od powyższego rozstrzygnięcia obie strony wywiodły apelację.

Powód zaskarżył wyrok w części, w zakresie punktu pierwszego co do kwoty 20.000,20 złotych. Skarżonemu wyrokowi zarzucił następujące uchybienia:

1.  uchybienie przepisom prawa materialnego tj. przepisowi art. 65 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w odniesieniu do ustalenia faktycznej woli stron umowy dotyczącej zasad naliczania kary umownej za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy;

2.  uchybienie normie przepisu art. 233 §1 k.p.c. poprzez dowolność poczynionych ustaleń w zakresie wyliczenia wysokości kary umownej za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy należnej pozwanemu w świetle postanowień zawartej przez strony umowy w zakresie regulującym zasady naliczania kary umownej;

3.  uchybienie przepisom prawa procesowego w postaci przepisu art. 328 §2 k.p.c. poprzez brak prawidłowego wskazania w uzasadnieniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia.

Z uwagi na powyższe zarzuty, powód wniósł o:

1)  o zmianę postanowienia i orzeczenie, co do istoty sprawy poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 20.000,20 złotych, co do której powództwo zostało oddalone tj. łącznie zasądzenie na rzecz powoda kwoty 145.014,15 złotych;

ewentualnie:

2)  o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji w zakresie objętym przedmiotową apelacją;

nadto powód wniósł o:

3)  zasądzenie od pozwanego na rzecz syndyka masy upadłości kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych;

4)  zwolnienie syndyka masy upadłości od obowiązku ponoszenia kosztów postępowania obejmującego opłatę sądową od apelacji.

W uzasadnieniu przedłożonej apelacji powód uszczegółowił podniesione zarzuty i przedstawił swoją argumentację, która w jego ocenie uzasadniała jego żądanie o dokonanie zmian w zaskarżonym wyroku w kierunku przez niego wskazanym.

Jednocześnie powód złożył wniosek o sprostowanie sentencji wyroku z dnia 21 października 2014 roku poprzez usunięcie oczywistej omyłki w określeniu kwoty zasądzonej na rzecz powoda od pozwanej gminy z kwoty 125.013,95 złotych na kwotę 145.014,15 złotych. Powód wskazał, że oczywistość pomyłki wynika z tego, że skoro Sąd ustalił należną pozwanej karę umowną w wysokości 35.350,85 złotych i tylko do tej kwoty dokonane przez pozwanego potrącenie było skuteczne, to po odjęciu powyższej kwoty od 180.356 złotych należna powodowi różnica wynosi 145.014,15 złotych a nie 125.013,95 złotych.

Pozwana gmina zaskarżyła wyrok z 21 października 2014r. w części tj. przeciwko punktowi 1.,3.,4.,5. i 6. wnosząc o :

1)  zmianę punktu 1. wyroku poprzez oddalenie powództwa odnośnie kwoty 125.013,95 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 listopada 2011 do dnia zapłaty,

2)  zmianę punktu 3. wyroku poprzez zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za I. instancję według norm przepisanych,

3)  uchylenie punktu 4., 5. i 6. i obciążenie powoda pozostałymi kosztami procesu według norm przepisanych,

4)  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za II. instancję według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi Gmina Miasta K. zarzuciła:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy poprzez ustalenie, że podstawą do obliczenia kar umownych było wynagrodzenia netto;

2.  błąd w ustaleniach faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcie sprawy poprzez ustalenie, że opóźnienie w oddaniu robót wyniosło 45 dni;

3.  naruszenie art. 498 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. zastosowanie miarkowania kary umownej w procesie o zapłatę wynagrodzenia i zmniejszenie tym samym kary umownej przedstawionej przez pozwanego do potrącenia;

4.  naruszenie art. 484 § 2 k.c. poprzez zastosowanie miarkowanie kary umownej;

5.  naruszenie art. 484 § 2 k.c. poprzez miarkowanie kary pieniężnej w wysokości 50%.

W uzasadnieniu przedłożonej apelacji, pozwana gmina szczegółowo się odniosła do poszczególnych zarzutów i wskazała, że choć § 13 umowy nie zostało sprecyzowane czy chodzi o wynagrodzenie netto czy brutto, to w jej ocenie z uwagi na sposób określenia wynagrodzenia w § 9 umowy, za podstawę do obliczenia kary pieniężnej można było przyjąć jedynie wynagrodzenie wynikające z tego umownego zapisu. Według pozwanej gminy Sąd również błędnie ustalił, że kary pieniężne powinny być naliczane od wartości prac niewykonanych, a nie tak jak to uczynił pozwany od wynagrodzenia brutto za wykonanie umowy. Z uwagi na treść § 13 ust. 1 pkt 1 umowy zdaniem pozwanej Sąd powinien dokonać obliczenia kary umownej w oparciu o wysokość wynagrodzenia objętego umową a nie tylko wartość niewykonanych robót przez powoda.

Dalej strona pozwana podniosła, że w niniejszej sprawie nie było możliwe miarkowanie kary umownej z uwagi na to, że przedmiotem postępowania było roszczenie powoda o wynagrodzenie za wykonanie boiska sportowego a nie roszczenie o zapłatę kary umownej. Ponadto pozwana wskazała, że potrącenie ma charakter kształtujący, a Sąd nie może ukształtować zobowiązania, które poprzez oświadczenie o potrąceniu uległo umorzeniu, ponieważ takie działanie stanowi naruszenie art. 484 §2 w zw. z art. 498 §1 k.c.

Ustosunkowując się do dokonanego przez Sąd miarkowania kary umownej, strona pozwana przyznała, że niespornym jest fakt, że nie poniosła z tego żadnej szkody wskazanej w § 16, jednakże podniosła że zastrzeżenie z §16 umowy dotyczyło innej sytuacji, niż zastrzeżenie kar pieniężnych z §13. W ocenie pozwanej zastrzeżenia z §13 i §16 umowy mogły być dochodzone niezależnie, zaś brak szkody w okolicznościach §16 nie przesądzał o tym, że nie wystąpiła szkoda w ogóle po stronie skarżącej. Według pozwanej poniosła ona szkodę, która powinna zostać zrekompensowana w związku z niemożliwością korzystania przez pozwanego, a właściwie uczniów szkoły i mieszkańców K. z boiska. Zdaniem pozwanej Sąd arbitralnie stwierdził, że skoro nie wystąpiła szkoda określona w § 16 umowy naliczona kara pieniężna jest wygórowana, co było niezasadne.

W zakresie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych odnośnie ilość dni opóźnienia, pozwana podniosła m.in., że zgodnie z postanowieniem umownym zawartym w § 7 ust. 11 datą wykonania umowy jest data podpisania protokołu odbioru. Tym samym w ocenie pozwanej niezasadnie Sąd przyjął, że tą datą jest data wpisu do dziennika budowy zakończenia prac. Zdaniem pozwanej powód jako profesjonalny podmiot świadczący usługi budowlane, powinien był uwzględnić, że pozwanemu przysługiwał zastrzeżony, 14-dniowy termin na dokonanie odbioru i samo zgłoszenie nie przesądzało o wykonaniu umowy, z uwagi na jej treść. Na marginesie pozwana wskazała, że mapę powykonawczą geodezyjną powód przekazał dopiero 10 stycznia 2011r.

W odpowiedzi na apelację pozwanej gminy, powód wniósł o oddalenie apelacji pozwanego w całości oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W treści uzasadnienia przedłożonego pisma, powód przedstawił argumentację która w jego ocenie uzasadniała oddalenie apelacji strony pozwanej.

W odpowiedzi na apelację powoda, pozwana gmina wniosła o oddalenie apelacji powoda w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego, od apelacji powoda, według norm przepisanych. W treści uzasadnienia przedłożonego pisma, pozwana przedstawiła argumentację która w jej ocenie uzasadniała oddalenie apelacji strony powodowej. Ponadto strona pozwana wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zażaleniowego, oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w sprawie tegoż postępowania, według norm przepisanych. Wskazał, że w niniejszej sprawie pozwany wniósł oczywiście uzasadnione zażalenie na odrzucenie apelacji. Pomimo złożonego w zażaleniu z 30 marca 2015 r. wniosku o zwrot wpisu i zasądzenie kosztów, Sąd I Instancji nie wydał w tej materii żadnego rozstrzygnięcia.

Postanowieniem z dnia 16 lipca 2015r. Sąd Okręgowy w Koszalinie dokonał sprostowania oczywistej omyłki w punkcie 1. wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z 21 października 2014 r. wydanego w sprawie o sygn. akt VI GC 36/12 w ten sposób, że zmienił wysokość sumy zasądzonej od pozwanej Gminy Miasto K. na rzecz powoda syndyka masy upadłości D. K. Firma (...) w L. ze 125.013, 95 zł na 145.014,15 zł, uznając wniosek powoda za zasadny.

Postanowieniem z dnia 25 września 2015r, Sąd Apelacyjny w Szczecinie stwierdził prawomocność postanowienia o sprostowaniu z dnia 16 lipca 2015r. (k. 674).

Z uwagi na dokonanie sprostowania przez Sąd pierwszej instancji wyroku w powyższym zakresie, pismem datowanym na dzień 19 października 2015r., które wpłynęło do Sądu Apelacyjnego w Szczecinie w dniu 23 października 2015r., w związku z uprawomocnieniem się postanowienia o sprostowaniu wyroku z dnia 16 lipca 2015 roku, powód cofnął apelację z dnia 20 listopada 2015 roku wywiedzioną od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 21 października 2014 roku.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Wobec okoliczności cofnięcia apelacji przez powoda, Sąd Apelacyjny na mocy art. 391 §2 k.p.c. umorzył postępowanie apelacyjne wywołane apelacją powoda, o czym orzeczono w punkcie pierwszym sentencji. Zgodnie z art. 391 §2 k.p.c., w razie cofnięcia apelacji sąd drugiej instancji umarza postępowanie apelacyjne i orzeka o kosztach jak przy cofnięciu pozwu. Przy cofnięciu zaś pozwu, w myśl art. 203 § 2 i § 3 k.p.c., pozwany może złożyć sądowi wniosek o przyznanie kosztów. Wniosek taki w rozpoznawanej sprawie pozwany złożył, który w ocenie Sądu Odwoławczego nie zasługiwał na uwzględnienie. Cofnięcie przez stronę powodową apelacji nie było równoznaczne z przegraniem sporu, ponieważ Sąd pierwszej instancji, prawomocnym postanowieniem z dnia 16 lipca 2015r., pozytywnie się ustosunkował do wniosku powoda o sprostowanie oczywistej omyłki znajdującej się w sentencji orzeczenie, co pokrywało się z treścią apelacji o zmianę zaskarżonego wyroku w sposób dokonany w powołanym postanowieniu. Ponadto powyższe postanowienie nie zostało zaskarżone przez stronę pozwaną, która miała taką możliwość, ponieważ otrzymała jego odpis w dniu 4 sierpnia 2015r. (k. 663). Z uwagi na powyższe nie było podstaw do obciążenia kosztami postępowania apelacyjnego powoda na rzecz strony pozwanej.

Przed przystąpieniem przez Sąd Apelacyjny do rozważań w zakresie zarzutów podniesionych w apelacji przez stronę pozwaną, koniecznym jest podkreślenie że tutejszy Sąd w pełni podziela i przyjmuje za własne zasadnicze ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd pierwszej instancji w niniejszej sprawie, jako że są one prawidłowe, kompleksowe i znajdują pełne odzwierciedlenie w materiale dowodowym zebranym w sprawie. Sąd drugiej instancji akceptuje także co do zasady rozważania prawne zaprezentowane w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Tym samym dalsza argumentacja Sądu Apelacyjnego, funkcjonalnie odnosząca się do zarzutów apelacji, koncentruje się na tych aspektach, które eksponowano w apelacjach. Natomiast obszerność i szczegółowość tych wszystkich motywów, których apelacje nie zwalczały oraz tych, które uznaje za własne Sąd Apelacyjny czyni zbędnym ich powtórzenie w toku dalszej argumentacji.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, nie doszło do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Przede wszystkim należy wskazać, że zarzut błędnych ustaleń faktycznych może zostać uznany za trafny jedynie wówczas, gdy skarżący wykaże, że poczynione przez sąd ustalenia nie znajdują oparcia w całokształcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, bądź że ocena poszczególnych dowodów pozostaje w sprzeczności z zasadami logicznego myślenia, doświadczenia życiowego czy wskazaniami wiedzy. Podkreślenia wymaga fakt, że do przyjęcia trafności zarzutu niezbędne jest wskazanie przyczyn braku wiarygodności oceny sądu, a podniesione w tym zakresie argumenty winny wskazywać na brak związku między przyjętymi wnioskami a zebranym materiałem dowodowym. Jeżeli jednak ze zgromadzonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski, które są poprawne z punktu widzenia logiki i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać. Sąd I instancji ma ustawowo zagwarantowaną swobodę w ferowaniu wyroku, rolą zaś sądu odwoławczego jest jedynie kontrola, czy granice swobodnej oceny dowodów nie zostały przekroczone.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy nie przekroczył przedstawionych wyżej granic swobodnej oceny, w uzasadnieniu wyroku przedstawił jakim dowodom dał wiarę, a jakim wiarygodności odmówił i z jakich przyczyn, a jego argumentacji w świetle reguł logiki i doświadczenia nie można uznać za nieprawidłową. W konsekwencji należy stwierdzić, że zarzuty pozwanej gminy odnośnie oceny materiału procesowego przez Sąd Okręgowy i dokonanych rozważań w ich oparciu miały charakter polemiczny z pisemnym uzasadnieniem i nie mogły doprowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku wskazanym przez pozwaną w złożonej apelacji.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów sformułowanych przez pozwaną spółkę w zakresie ustaleń faktycznych należy stwierdzić, że zarzut dotyczący podstawy obliczania kar umownych w ocenie Sądu nie był zasadny. Sąd Apelacyjny uznał za prawidłową interpretacją zapisów umowy łączącej strony niniejszego postępowania. Nie ulega wątpliwości, że treść zapis § 13 przedmiotowej umowy nie określa dokładnie w oparciu o jakie wynagrodzenie, w sensie określone umownie czy za roboty budowlane, które zostały oddane z opóźnieniem, należy dokonać obliczenia kary umownej. Mając jednak na względzie okoliczność, że w treści § 13 ust. 1 pkt 1 strony zawarły sformułowanie o „oddaniu robót objętych umową” a nie „oddaniu przedmiotu umowy” jak również to, że strony przewidziały możliwość dokonywania częściowych odbiorów wykonanych robót, świadczy o tym, że przedmiotowy zapis należało interpretować w następujący sposób: na wykonawcę miała być nakładana kara pieniężna za opóźnienie w oddaniu robót budowlanych, które zostały objęte umową a podstawą jej wyliczenia byłoby wynagrodzenie za niewykonanie zleconych prac w ustalonym terminie. Tym samym słusznie Sąd Okręgowy stwierdził, że w dacie podpisywania umowy, intencją stron było zastrzeżenie dla pozwanej kary pieniężnej nie za opóźnienie w oddaniu przez powoda przedmiotu umowy lecz właśnie poszczególnych robót składających się na jej przedmiot. Ponadto o powyższym świadczy także rozróżnianie pojęć „wykonanie robót / oddanie robót” i „przedmiot umowy”, czemu pozwana nie zaprzeczyła w toku postępowania apelacyjnego. Okoliczność braku złożenia wniosku dowodowego o przesłuchanie Prezydenta Miasta K. w charakterze strony pozwanej nie przesądza o tym, że przedmiotowa umowa nie mogła zostać poddana interpretacji w powyższym kontekście.

Ustalając, że podstawą obliczenia kary pieniężnej miało być wynagrodzenie za niewykonane terminowo roboty budowlane, należało następnie rozważyć czy wynagrodzenie a tym samym przedmiotowa kara powinna uwzględniać podatek od towarów i usług. Wymaga podkreślenia fakt, że z uwagi na zasadę swobody umów, strony mogły dowolnie oznaczyć podstawę naliczania wysokości kary umownej. Pozwana kilkukrotnie podnosiła, że treść umowy będącej załącznikiem do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w związku z tym nie podlegał negocjacji. Tym samym brak jednoznaczności w treści § 13 umowy uzasadniało dokonanie jego interpretacji przez sąd. Jak zasadnie to wskazał Sąd pierwszej instancji ze względu na okoliczność, że kary umowne nie mają bezpośrednio związku z żadną czynnością mającą charakter świadczenia ze strony podmiotu zobowiązanego do takiego zadośćuczynienia, to tym samym nie jest możliwe ich opodatkowanie wskazanym podatkiem. Wskazać bowiem należy, że strony określiły, że kara umowna będzie obliczana od wartości wynagrodzenia. Nie ulega wątpliwości, że podatek od towarów i usług jest składnikiem ceny, którą inwestor na podstawie zawartej umowy jest zobowiązany zapłacić z tytułu wykonanej umowy przez wykonawcę. Wymaga zaznaczenia, że podatek VAT jest daniną publicznoprawną i nie powinien być wykorzystywany do ustalania wysokości karu umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Z uwagi na powyższe, Sąd Odwoławczy uznał za zasadne rozważania Sądu pierwszej instancji, że kara umowna powinna być liczona od wynagrodzenia netto.

Ustosunkowując się do zarzutu odnośnie ustalenia przez Sąd Okręgowy nieprawidłowej ilości dni opóźnienia z oddaniem przedmiotu umowy przez powoda-wykonawcę, w ocenie Sądu Odwoławczego argument strony pozwanej nie zasługiwał na uwzględnienie. Strona powodowa mogła zgłosić gotowość odbioru przedmiotu umowy, po zakończeniu wszystkich prac budowlanych, uprzątnięciu terenu placu budowy jak również po skompletowaniu całej dokumentacji, która miała zostać przekazana pozwanej gminie jako inwestorowi zgodnie z § 7 ust. 3 umowy. Na podstawie wpisu w dzienniku budowy można było ustalić, że inwestycja została zakończona w dniu 20 grudnia 2010r. i z tym dniem mogła zostać odebrana przez inwestora w przypadku stwierdzenia spełnienia przez powoda warunków określonych w § 7 umowy. Na podstawie analizy umowy zawartej między stronami zważyć należało, że strony nie przewidziały możliwości odmowy dokonania odbioru końcowego w sytuacji w sytuacji stwierdzenia istnienia wad w przedmiocie umowy, a jedynie konieczności dokonania ich usunięcia na koszt wykonawcy i w terminie określonym w protokole odbioru. Natomiast zgodnie z §7 ust. 4 umowy stronie pozwanej przysługuje uprawnienie do przystąpienia do odbioru końcowego wykonanych robót w ciągu 14 dni. Jednocześnie w ocenie pozwanej w sytuacji, gdy skorzystanie przez pozwaną gminę z jej uprawnienia spowoduje, że termin sporządzenia protokołu odbioru będzie dalszy niż wskazany w § 2 termin realizacji zamówienia, to obciąża to wykonawcę, który może w związku z tym zostać obciążony karą pieniężną na podstawie § 13. W ocenie Sądu Apelacyjnego przedstawiona przez pozwaną argumentacja nie uzasadnia naliczenia kar umownych za ten okres, ponieważ w istocie to przez działania inwestora doszłoby do sporządzenia protokołu końcowego w późniejszym terminie. Przyjmując za zasadne stanowisko strony pozwanej, należałoby stwierdzić, że ten czas w zależności od działań inwestor jest rozbieżny w zakresie 14 dni, co również obiektywnie utrudnia sporządzenie harmonogramu robót budowlanych.

Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie na podstawie umowy, powód przyjął na siebie odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania w czasie właściwym bez względu na to, czy będzie ono następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność czy też nie, zagadnienia zmiany wykonania ogrodzenia i związana z tym kwestia dostarczenia projektu celem sporządzenia dokumentacji umożliwiającej dokonanie odbioru przedmiotu umowy, była okolicznością obciążająca powoda, co jednak nie doprowadzić do zmiany w określeniu liczby dni opóźnienia.

W konsekwencji należało stwierdzić, że z dniem 20 grudnia 2010r. powód-wykonawca wpisał do dziennika budowy adnotację o gotowości odbioru robót budowlanych, co świadczyło o zrealizowaniu zleconej inwestycji, i tym samym to ten dzień należało przyjąć jako ostatni dzień opóźnienia w wykonywaniu umowy. Z uwagi na powyższe, Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że powód pozostawał w opóźnieniu z realizacją umowy od 5 listopada 2010 r. do 20 grudnia 2010 r., łącznie 45 dni.

W następstwie powyższego, Sąd Odwoławczy doszedł do przekonania, że ustalenia Sądu pierwszej instancji w zakresie składowych koniecznych do obliczenia kary uregulowanej w umowie łączącej strony zostały ustalone w sposób prawidłowy.

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów materialnych sformułowanych przez stronę pozwaną, w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że nie jest zasadna argumentacja strony pozwanej, że kara pieniężna określona w § 13 umowy nie ma charakteru kary umownej uregulowanej w art. 483 i n. k.c. W przeciwnym wypadku, jak słusznie to podniósł w uzasadnieniu Sąd Okręgowy, należałoby przyjąć, że stronie pozwanej przysługuje odszkodowanie na podstawie art. 471 k.c., co jednak w niniejszej sprawie nie było zasadne z uwagi na to, że dla stwierdzenie zasadność istnienia wierzytelności, konieczne było stwierdzenie dokonania odbioru przedmiotu umowy po wyznaczonym terminie końcowym, bez obowiązku udowodnienia, że zaistniała szkoda z tego tytułu. W następstwie powyższego, skoro obliczona przez pozwaną gminę kara umowna uregulowana została w kodeksie cywilnym, to tym samym było możliwe zastosowanie do niej miarkowania uregulowanego w art. 484 k.c.

Odnosząc się do argumentacji strony pozwanej w zakresie braku podstaw do zastosowania instytucji miarkowania w sprawie, podkreślić należy, że skład orzekający w niniejszym postępowaniu podziela argumentację Sądu Najwyższego, wyrażoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2007r. (sygn. akt I CSK 270/07, Legalis nr 124549). Zgodnie z powyższym orzeczeniem, interpretacja art. 498 § 2 k.c. że złożenie oświadczenia o potrąceniu prowadzi do wygaśnięcia zobowiązania, a w rezultacie uniemożliwia jego miarkowanie, ponieważ nie można miarkować wysokości zobowiązania, które już nie istnieje, bo wygasło, doprowadziłaby do zniweczenia funkcji ochronnej art. 484 § 2 k.c.. Ponadto wbrew twierdzeniom skarżącej, orzeczenie w zakresie miarkowania karu umownej ma charakter konstytutywny, ponieważ kreuje treść zobowiązania łączącego strony, a ściślej modyfikuje jego treść odnośnie klauzuli dotyczącej kary umownej. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że z uwagi na funkcję ochronną art. 484 § 2 k.c., orzeczeniu o miarkowaniu kary umownej zasadnym jest przypisanie skutku ex tunc.

W konsekwencji do potrącenia wierzytelności w wysokości 180.356 złotych nie mogło dojść, a potrącenie mogło doprowadzić do wygaśnięcia zobowiązania tylko w takim zakresie, w jakim Sąd uznał karę umowną za należną. Przyjmując taką interpretację, należy stwierdzić, że złożenie oświadczenia o potrąceniu nie wyłącza ostatecznie prawa do domagania się miarkowania kary umownej.

Przyjmując za zasadne stanowisko pozwanej, konieczne byłoby stwierdzenie, że w sytuacji gdy pozwana nie wystąpiłaby z procesem o zapłatę kary umownej, to tym samym powód nie mógłby ani złożyć wniosku o miarkowanie kary ani wystosować zarzutu miarkowania kary. Natomiast zgodnie z § 15 umowy, inwestor mógł dokonać potrącenia naliczonej kary umownej z dowolnej należności przysługującej wykonawcy. Uznając argumentację Gminy Miasta K. za słuszną, powód nie miałby możliwości zweryfikowania prawidłowości nie tylko wysokości kary umownej, ale również jej zasadności zastosowania, z czym Sąd Apelacyjny się nie zgodził. Powód natomiast złożył wniosek o skontrolowanie zasadności obniżenia wynagrodzenia z tytułu faktury VAT nr (...) z uwagi na potrącenie wierzytelności z karu umownej, wnosząc o jej miarkowanie, gdyby sąd doszedł do przekonania o słuszności jej naliczenia.

Dokonując analizy ostatniego zarzutu strony pozwanej, polegającego na naruszeniu art. 484 § 2 k.c. poprzez miarkowanie kary pieniężnej w wysokości 50%, tutejszy Sąd uznał nie ma podstaw do twierdzenia, że korzystając z tzw. prawa sędziowskiego Sąd Okręgowy wykroczył poza zasadę swobodnego uznania sędziowskiego. W treści apelacji strona pozwana sama przyznała, że nie wystąpiła szkoda z tytułu § 16 umowy. Także podniosła że zaistniała szkoda polegająca na niemożliwości korzystania z nowego obiektu, który był przedmiotem umowy stron. Niewątpliwie wybudowany obiekt sportowy został oddany w okresie zimowym, a więc co do zasady w czasie kiedy aktywność sportowa na obiektach otwartych jest ograniczona, jednakże jednocześnie pozwana nie wykazała, że wystąpiła szkoda po jej stronie, a w sytuacji gdyby przedmiotowy obiekt został oddany na początku listopada 2010r., to szkoda by nie zaistniała. Tym samym dokonując porównania ujemnych skutków oddania przedmiotu umowy w terminie późniejszym a wysokością naliczonej kary umownej, stanowiącej 17% umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, należało stwierdzić, że potrącona kara umowna była wygórowana. Ponadto okolicznością bezsporną między stronami było to że umowa została wykonana w całości. Mając na względzie powyższe, należy przyjąć, że istniała podstawa do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 484 k.c., a dokonane przez Sąd pierwszej instancji miarkowanie kary w wysokości 50% było uzasadnione.

W następstwie powyższego, w ocenie Sądu Apelacyjnego argumentacja pozwanej gminy, że brak było podstaw do miarkowania kary umownej okazała się chybiona. W konsekwencji apelacja wywiedziona przez Gminę Miasta K. jako nieuzasadniona w całości podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. o czym orzeczono w punkcie drugim sentencji.

Koszty postępowania przed Sądem Odwoławczym orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. uwzględniając wynik postępowania apelacyjnego, i w związku z tym należało zasądzić od Gminy Miasto K. na rzecz powoda Syndyka Masy Upadłości D. K. Firma (...) w L. tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym kwotę 2.700 zł (§ 6 pkt 6 w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. Nr 490 ze zm.), o czym orzeczono w punkcie trzecim sentencji.

SSA E. Buczkowska-Żuk SSA I. Wiszniewska SSA E. Skotarczak