Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Powód A. K. wniósł pozew w postępowaniu upominawczym przeciwko Skarbowi Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. o zapłatę kwoty 75.845,97 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 stycznia 2014 r. oraz o zasądzenie kosztów procesu.

Uzasadniając swoje roszczenie wskazał, że Nadleśnictwo M. wybrało w drodze przetargu jego ofertę na budowę leśniczówki z budynkiem gospodarczym na działce nr (...) przy ul. (...) w M., a następnie strony zawarły umowę nr (...), której przedmiot szczegółowo opisany był w dokumentacji projektowej, a same prace podzielone były na dwa etapy – pierwszy miał zakończyć się do dnia 30 listopada 2012 r., a drugi do dnia 31 sierpnia 2013 r. Wskazał dalej, że od chwili przekazania placu budowy dnia 24 września 2012 r. wnosił zastrzeżenia, że pozwany nie wykonywał swoich zobowiązań określonych umową, m.in. nie wskazał punktów osnowy geodezyjnej, kompletnej dokumentacji inwestycji, nie dostarczył zgody zarządcy drogi wojewódzkiej niezbędnej do wjazdu na teren budowy wraz z projektem tymczasowej organizacji ruchu (powód wskazał, że na własny koszt sporządził taki projekt i przedłożył Komendzie Wojewódzkiej Policji). Znaczny okres trwało też uzgadnianie sposobu wbudowania niektórych materiałów, jak też sposobu otwierania stolarki okiennej. W trakcie budowy ujawniły się błędy projektowe oraz niezgodności między dokumentacją budowlaną zatwierdzoną pozwoleniem na budowę a specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. W związku z tym strony zawierały kolejne aneksy do umowy o roboty budowlane, którymi przesuwały termin ukończenia robót. Ostatecznie strony zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym dokonały zmiany etapowania prac, w ten sposób, że część prac ujęta w etapie drugim, a w zakresie prac, których powód nie mógł dotychczas wykonać z uwagi na niemożność wykonania przyłącza kanalizacyjnego, wyłączona została do etapu trzeciego. Powód oczekiwał przy tym, że aneks obejmować będzie także kwestie ustalenia kosztów dozorowania budowy i jej ogrzewania, przy czym pozwany poinformował go, że zawarcie tych kwestii w aneksie z uwagi na wymogi prawa zamówień publicznych jest wykluczone i będą one przedmiotem osobnych uzgodnień. Dnia 30 listopada 2013 r. powód zgłosił gotowość odbioru etapu drugiego (odbioru dokonano dnia 9 grudnia 2013 r.), zaś dnia 16 grudnia 2013 r. powód podtrzymał swoje stanowisko, że nie godzi się na finansowanie kosztów dozorowania i ogrzewania budynku i oczekuje na ustalenie zasad dokonywania rozliczeń z tego tytułu; dnia 19 grudnia 2013 r. zażądał zaś od pozwanego przedłożenia kompletnej i uzgodnionej dokumentacji na wykonanie przyłącza kanalizacyjnego wraz z prawomocną decyzją w sprawie zmiany pozwolenia na budowę i zgodą zarządcy na zajęcie pasa drogowego, wyznaczając dodatkowy termin na wykonanie żądania. Dnia 20 grudnia 2013 r. pozwany oświadczył powodowi, że to powód jest zobowiązany do ponoszenia kosztów ogrzewania i dozoru, zaś powód w reakcji - dnia 3 stycznia 2014 r. zaproponował dwa rozwiązania – pierwsze polegające na ograniczeniu zakresu umowy poprzez wyłączenie robót, których powód nie mógł wykonać i odkupienie przez pozwanego zakupionych przez powoda materiałów budowlanych oraz drugie – dalsze realizowanie budowy przez powoda z odrębnym zleceniem mu ogrzewania i dozorowania jej za odrębnym wynagrodzeniem. Jednocześnie ponownie wezwał pozwanego do przedłożenia do dnia 8 stycznia 2014 r. kompletnej dokumentacji pozwalającej na realizację robót budowlanych, pod rygorem odstąpienia od umowy. Dalej powód wskazał, że pozwany nie przedłożył powodowi dokumentacji, w związku z czym powód dnia 13 stycznia 2014 r. złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Następnie na żądanie pozwanego dnia 20 stycznia 2014 r. przedłożył wycenę inwentaryzacji robót w toku w oparciu o inwentaryzację sporządzoną przy udziale obu stron dnia 16 stycznia 2014 r. i załączył faktury zakupu materiałów, które nie zostały wbudowane.

W tych okolicznościach faktycznych powód domagał się zapłaty na podstawie § 21 ust. 7 pkt 1 umowy od pozwanego wynagrodzenia za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia od umowy, oraz na podstawie § 21 ust. 7 pkt 2 odkupienia materiałów i konstrukcji lub urządzeń, które nie mogą być wykorzystane przez powoda przy realizacji innych robót nieobjętych umową (powód utrzymywał bowiem, że odstąpienie nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych). Powód wskazał przy tym, że pozwany nie dokonał, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, odbioru od powoda wykonanych przed odstąpieniem robót, w związku z czym powód dokonał jednostronnego odbioru i wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 75.845,97 zł obejmującą wykonane prace oraz przekazane materiały niewbudowane, z czego 63.544,07 zł brutto stanowi należność za roboty wykonane do czasu odstąpienia od umowy, a kwota 12.301,90 zł brutto stanowi koszt materiałów zakupionych i niewbudowanych.

Pozwany Skarb Państwa Nadleśnictwo M. – reprezentowany przez przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa – złożył odpowiedź na pozew, w której wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu.

W uzasadnieniu podniósł, że powód przed zawarciem umowy mógł dokładnie zapoznać się z całą dokumentacją projektową (a nadto oświadczył, że to uczynił i nie zgłaszał do niej żadnych zastrzeżeń), a na mocy umowy zobowiązany był do zabezpieczenia terenu przed kradzieżą i innymi negatywnymi zdarzeniami oraz ponoszenia skutków finansowych z tego tytułu. Podniósł, też że na mocy § 7 ust. 2 umowy wynagrodzenie powoda było ryczałtowe i nie podlegało waloryzacji lub negocjacji w trakcie realizacji zamówienia. Pozwany podkreślił też, że w okolicznościach niniejszej sprawy istotne znaczenie ma (z uwagi na podstawę odstąpienia od umowy) jedynie zachowanie się stron w drugim i trzecim etapie realizacji umowy i to tylko w zakresie związanym z wykrytą kolizją przyłącza sanitarnego. Powołując się na art. 17 prawa budowlanego pozwany wskazał, że powód powinien był wcześniej wykryć w dokumentacji błędne rozwiązania i podjąć czynności mające na celu ich wyjaśnienia, co pozwoliłoby znacznie szybciej rozwiązać ten problem. Tymczasem powód zgłosił to pozwanemu dopiero po upływie 10 miesięcy od czasu rozpoczęcia robót. W trakcie realizacji robót okazało się, że powód wyznaczył rzędne dotyczące wytyczenia fundamentu niezgodnie z dokumentacją. Zdaniem pozwanego powód godził się z koniecznością upływu odpowiedniego czasu, aby usunąć błędy i wprowadzić zmiany w dokumentacji projektowej i to dlatego strony zawarły aneks nr (...) do umowy, termin jej ukończenia określając na dzień 31 maja 2014 r. Strony podtrzymały przy tym wówczas postanowienie o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, a za etap trzeci robót powód miał otrzymać kwotę 73.733,58 zł brutto. Powód miał w tym etapie wykonać określone prace, których nie wykonał. Był przy tym powód informowany ile czasu potrwa uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W konsekwencji pozwany twierdził, że w sprawie nie zostały spełnione żadne z przesłanek ustawowych uprawniających wykonawcę do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy, a zatem jego oświadczenie o odstąpieniu nie może być uznane za skuteczne. Podniósł też, że powodowi nie przysługiwało uprawnienie z § 21 ust. 7 pkt 2 umowy, albowiem zakupione przez niego materiały były standardowymi materiałami wykorzystywanymi w budownictwie i nadawały się do wbudowania na innej budowie, a nadto powód wezwany do ich odbioru nie dokonał go.

Powód w odpowiedzi pismem z dnia 20 stycznia 2015 r. rozszerzył powództwo o zapłatę dalszej kwoty 34.447,05 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23 sierpnia 2014 r., tym samym domagał się w procesie od pozwanego zapłaty kwoty 110.293,02 zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 75.845,97 zł od dnia 14 stycznia 2014 r. oraz od kwoty 34.447,05 zł od dnia 23 sierpnia 2014 r.

W uzasadnieniu powód wskazał, że zgodnie z § 14 umowy nr (...) wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie 34.447,07 zł poprzez złożenie gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez Towarzystwo (...), zaś pismem z dnia 8 sierpnia 2014 r. ubezpieczyciel poinformował powoda, że wypłacił Nadleśnictwu M. kwotę 34.447,07 zł i wezwał powoda do uiszczenia kwoty 34.447,07 zł wypłaconej pozwanemu z tytułu udzielonej gwarancji należytego wykonania umowy i właściwego usunięcia wad. Powód twierdził przy tym, że pozwany zażądał wypłaty tejże kwoty, pomimo skutecznego (powoda zdaniem) odstąpienia od realizacji robót budowlanych i bez wezwania powoda do usunięcia wad co do robót, które powód realizował.

W złożonym dalszym piśmie przygotowawczym powód podniósł, że ujawnienie kolizji przyłącza sanitarnego nie było błędem projektowym, tylko ujawnieniem okoliczności, której wystąpienia nie mógł przewidzieć ani projektant, ani wykonawca. Podkreślił przy tym, że sam pozwany w odpowiedzi na pozew wskazał, że wystąpienie kolizji było okolicznością, której nie można było przewidzieć, z czym powód się zgodził. Pozwany od zgłoszenia mu stwierdzenia kolizji potrzebował aż dwóch miesięcy na zorganizowanie narady w tym przedmiocie. Powód podniósł też, że decyzja nr (...) z dnia 2 stycznia 2014 r. dotycząca zmiany pozwolenia na budowę mogła uprawomocnić się najwcześniej dopiero dnia 16 stycznia 2014 r., jednak pozwany i tak nie dostarczył, ani nie ustalił terminu przekazania powodowi prawomocnej decyzji dotyczącej pozwolenia na budowę, aktualnej dokumentacji projektowej zatwierdzonej tym pozwoleniem, projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas budowy przyłącza oraz decyzji o tymczasowym zajęciu pasa drogowego, do czego był zobowiązany umową i dalszymi pismami. Za niezasadne zatem uznał powód twierdzenia pozwanego o nieskuteczności odstąpienia od umowy. Powód zakwestionował też, ażeby miał możliwość wbudowania zakupionych materiałów budowlanych, albowiem zakupił je na tą konkretną budowę.

Pozwany złożył również odpowiedź na rozszerzenie powództwa wnosząc o oddalenie powództwa w całości. Podniósł, że pismem z dnia 4 lutego 2014 r. wezwał powoda do realizacji umowy oraz wskazał, że roboty w zakresie etapu drugiego nie zostały wykonane. Zdaniem pozwanego przedwczesne było wystawienie faktury VAT nr (...). Dnia 27 lutego 2014 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kary umownej na podstawie § 18 ust. 2 umowy w wysokości 62.820 zł w terminie 7 dni od doręczenia, a dopiero po upływie zakreślonego terminu zapłaty zwrócił się do ubezpieczyciela, aby zaspokoić swoje roszczenie z udzielonej gwarancji. Pozwany skorzystał przy tym jedynie z gwarancji udzielonej na zabezpieczenie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania robót budowlanych, nie realizował zas gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej na zabezpieczenie usunięcia wad.

Na rozprawie dnia 8 maja 2015 r. powód wyjaśnił, że kwota, której zapłaty się domaga, dotyczy robót rzeczowo objętych trzecim etapem, które zostały przez niego wykonane w etapie drugim w oparciu o umowę. Wartość robót ustalił przy tym w oparciu o umowę, zaś wartość materiałów w oparciu o faktury zakupów, z tym że wartość ogrodzenia nie była określona w umowie i oszacował ją samodzielnie. Wskazał przy tym, że materiały budowlane zostały pozostawione na placu budowy i znajdowały się tam w dniu sporządzenia inwentaryzacji.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Las Państwowe Nadleśnictwo M., ogłosił przetarg nieograniczony w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) na budowę budynku leśniczówki wraz z budynkiem gospodarczym na działce nr (...), (...) M. przy ul. (...) w M..

Zgodnie z zatwierdzoną dnia 31 lipca 2012 r. Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oba budynki miały zostać zbudowane i w pełni wykończone, a nadto zamówienie obejmowało budowę zjazdu z posesji na drogę wojewódzką oraz ogrodzenie. Realizację zamówienia podzielono na dwa etapy, z których pierwszy – obejmujący wykończone zewnętrznie budynek leśniczówki i budynek gospodarczy – miał zostać ukończony do dnia 30 listopada 2012 r., zaś drugi – obejmujący instalacje zewnętrzne i wewnętrzne oraz wewnętrzne wykończenie budynku leśniczówki i budynku gospodarczego, a także budowę zjazdu i ogrodzenie – miał zostać ukończony do dnia 31 sierpnia 2013 r. Zalecano przy tym w SIWZ dokonanie wizji lokalnej terenu objętego zamówieniem.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określały stanowiące załączniki do SIWZ przedmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz dokumentacja projektowa.

dowody: SIWZ z 31.07.2012 r. (k. 38-47, 515-524v);

załącznik nr 1 do SIWZ (k. 525-526);

załącznik nr 2 do SIWZ (k. 527);

załącznik nr 3 do SIWZ (k. 528);

załącznik nr 4 do SIWZ (k. 529);

załącznik nr 5 do SIWZ (k. 530);

załącznik nr 6 do SIWZ – wzór umowy (k. 531-538);

ogłoszenie o zamówieniu (k. 539-547);

ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (k. 548-549);

zapytanie z 23.08.2012 r. (k. 550);

odpowiedź z 24.08.2012 r. na zapytanie w sprawie SIWZ (k. 551-554);

specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (k. 48-352);

pisma z 31.07.2012 r. (k. 513, 514).

Ofertę cenową w przetargu na budowę leśniczówki złożył A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...). Cenę za etap I określił on na kwotę 300.000 zł netto (powiększoną o VAT wg stawki 8% – 21.600 zł oraz wg stawki 23% – 6.900 zł), zaś za etap II na kwotę 328.200 zł netto (powiększoną o VAT wg stawki 8% – 23.064 zł oraz wg stawki 23% – 9.177 zł). W sumie wykonanie przedmiotu zamówienia wycenił na kwotę 558.300 zł netto (688.941 zł brutto).

W ofercie zawarł też pisemne oświadczenia, m.in., iż zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w tym także ze wzorem umowy i uzyskał informacje niezbędne do przygotowania oferty.

Dowód: oferta cenowa z 27.08.2012 r. (k. 35-37).

Oferta złożona przez A. K. została wybrana w przetargu przez Nadleśnictwo M. jako najkorzystniejsza.

niesporne, nadto : ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty (k. 555-556).

Dnia 14 września 2012 r. Towarzystwo (...) S.A. udzieliło ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania i właściwego usunięcia wad nr (...) na rzecz beneficjenta Nadleśnictwa M. z tytułu jego należności od A. K. jako wykonawcy budowy budynku leśniczówki z budynkiem gospodarczym na terenie działki nr (...), przy ul. (...), (...) M..

Zgodnie z gwarancją górna granica odpowiedzialności gwaranta (...) S.A. wynosiła 34.447,05 zł, za zastrzeżeniem, że w zakresie odpowiedzialności z tytułu nieusuniętych wad fizycznych ulega ona zmniejszeniu o 70% i wynosi 10.344,12 zł.

Dowód: gwarancja ubezpieczeniowa nr (...) (k. 742-743).

Dnia 17 września 2012 r. Skarb Państwa – Nadleśnictwo M. (jako zamawiający), reprezentowane przez nadleśniczego C. F., zawarł z A. K., jako wykonawcą, umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie zadania pn.: „Budowa budynku leśniczówki z budynkiem gospodarczym na terenie działki nr (...), ul. (...) (...) M.”. W § 1 ust. 2 umowy wskazano termin zakończenia wykonania przedmiotu umowy w zakresie etapu I, określonego w § 8 ust. 1 pkt 1, na dzień 30 listopada 2012 r., zaś etapu II, określonego w § 8 ust. 1 pkt 2, na dzień 31 sierpnia 2013 r. W § 1 ust. 3 wskazano, że zakres rzeczowy przedmiotu umowy określa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiar robót, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, oferta wykonawcy z załączonym wypełnionym ofertowym kosztorysem opracowanym na podstawie dokumentacji technicznej oraz dokumentacja projektowa (projekt budowlany i wykonawczy). Z kolei w ust. 4 wykonawca oświadczył, że zapoznał się ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, dokumentacją projektową, przedmiarem robót oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia i uznaje je za podstawę do realizacji przedmiotu umowy oraz, że nie wnosi do nich żadnych zastrzeżeń.

W § 2 ust. 1 zamawiający zobowiązał się do przekazania wykonawcy placu budowy w ciągu 10 dni od podpisania umowy. Kolejne obowiązki zamawiającego określono w § 4 umowy i tak, zobowiązany był m.in. do przekazania wykonawcy dokumentacji projektowej nie później niż w dniu przekazania protokolarnego terenu budowy, uzyskania wszelkich niezbędnych, wymaganych obowiązującymi przepisami prawa postanowień lub decyzji właściwych organów niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, z zastrzeżeniem czynności przewidzianych w umowie dla wykonawcy, przekazania wykonawcy terenu budowy, udzielenia wykonawcy bieżących informacji dotyczących obiektu, zapłaty wykonawcy za prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy.

Obowiązki wykonawcy określał § 5 umowy i tak, zobowiązany był m.in. do przejęcia terenu budowy, jego zagospodarowania oraz zabezpieczenia i miejsc prowadzenia robót, zapewnienia należytego ładu i porządku, a w szczególności przestrzegania przepisów BHP na terenie budowy na koszt własny wykonawcy, ponoszenia kosztów za media, zorganizowania we własnym zakresie dozoru mienia i wszelkich wymaganych przepisami zabezpieczeń ppoż. na terenie budowy oraz ponoszenia za nie pełnej odpowiedzialności materialnej, zabezpieczenia terenu budowy przed kradzieżą i innymi negatywnymi zdarzeniami i ponoszenia skutków finansowych z tego tytułu, wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją techniczną, obowiązującymi przepisami, normami i warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót, ze wskazówkami zamawiającego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną, zgłoszenia wykonanych robót do odbioru wpisem do dziennika budowy, realizacji robót w terminie określonym umową, bezzwłocznego powiadomienia na piśmie zamawiającego o wszelkich możliwych zdarzeniach i okolicznościach mogących wpłynąć na opóźnienie robót. W § 6 z kolei wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do informowania zamawiającego i nadzoru inwestorskiego o konieczności wykonania robót zamiennych, co nie może pociągnąć zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w terminie 3 dni od daty stwierdzenia konieczności ich wykonania.

Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy określono w § 7 ust. 1 umowy wskazując, iż jest ono ryczałtowe, ustalone w oparciu o złożoną ofertę i wynosi za etap I: 270.000 zł netto za budynek mieszkalny i 30.000 zł za pozostałe roboty budowlane (razem brutto 328.500 zł), w tym za budynek leśniczówki 270.000 zł netto, za budynek gospodarczy 30.000 zł netto; za etap II: 288.300 zł netto za budynek mieszkalny oraz 39.900 zł za pozostałe roboty budowlane (razem brutto 360.441 zł), w tym za budynek leśniczówki 288.300 zł netto za budynek leśniczówki, 11.000 zł netto za budynek gospodarczy, 17.200 zł za zjazd oraz 11.700 zł za ogrodzenie. Razem za etap I i II za budynek mieszkalny netto 558.300 zł, za pozostałe roboty budowlane netto 69.900 zł, razem brutto 688.941 zł. Zgodnie zaś z ust. 2 wynagrodzenie miało nie podlegać waloryzacji lub negocjacji w trakcie realizacji zamówienia.

Podział robót szczegółowo na etapy zawarto w § 8 umowy i tak w ust. 1 wskazano, że etap I obejmuje budynek leśniczówki w zakresie stanu zero, stanu surowego otwartego, prace zewnętrzne wykończeniowe (stolarka okienna, drzwi zewnętrzne, elewacja, tarasy na gruncie) oraz budynek gospodarczy w zakresie stanu zero, stanu surowego otwartego, prac zewnętrznych wykończeniowych (stolarka okienna i drzwi zewnętrzne, elewacja). W ust. 2 wskazano, że etap II obejmuje budynek leśniczówki w zakresie instalacji zewnętrznych, instalacji wewnętrznych, prac wykończeniowych (posadzki, tynki, okładziny ścian i sufitów, wewnętrznych, sufit podwieszany, stolarka i ślusarka wewnętrzna), budynek gospodarczy w zakresie instalacji zewnętrznych, instalacji wewnętrznych, prac wykończeniowych (posadzki, tynki, okładziny ścian i sufitów wewnętrznych), budowę zjazdu oraz ogrodzenie.

Stosownie do § 9 umowy rozliczenia miały być dokonywane częściowo, w oparciu o faktury VAT z 14-dniowym terminem płatności wystawiane na podstawie protokołu częściowego odbioru robót za I etap oraz protokołu końcowego za II etap, w którym nie stwierdzono wad i usterek, zatwierdzony przez kierownika zamawiającego oraz inspektora nadzoru budowlanego.

W § 11 ust. 1 umowy wskazano, że udzielenie zamówienia dodatkowego będzie możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy w trakcie realizacji zamówienia wystąpią roboty niezbędne do wykonania, nie przewidziane i nie wynikające z dokumentacji projektowej, a których wykonawca i zamawiający, pomimo zachowania należytej staranności, nie mogli przewidzieć. Stosownie do ust. 2 miały być rozliczane na podstawie odrębnej umowy.

Zgodnie z § 13 wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy przy użyciu materiałów własnych, fabrycznie nowych.

Stosownie do § 14 ust. 1 wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania przedmiotu umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto (34.447,05 zł). Zabezpieczenie to, zgodnie z ust. 2 służyć miało pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym na pokrycie naliczonych kar umownych.

§ 16 umowy regulował kwestię dokonania odbioru robót. Stosownie do ust. 2 wykonawca miał zgłosić zamawiającemu gotowość do odbioru na piśmie oraz potwierdzić wpisem do dziennika budowy, zaś stosownie do ust. 3 zamawiający miał wyznaczyć termin i rozpocząć odbiór w ciągu 14 dni od daty zawiadomienia go o sięgnięciu gotowości do odbioru zawiadamiając o tym wykonawcę.

W § 17 wykonawca udzielił zamawiającemu gwarancji i rękojmi na zrealizowany przedmiot umowy na okres 36 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy.

§ 18 umowy regulował kwestie kar umownych, które miały stanowić obowiązującą formę odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy we wskazanych przypadkach i wysokościach: stosownie do ust. 2 zamawiający miał prawo obciążyć wykonawcę karami umownymi z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto określonego w § 7 ust. 1.

§ 19 wskazywał okoliczności, w których możliwe było prowadzenie zmian do umowy (np. dotyczących przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy o czas opóźnienia, jeżeli będzie miało wpływ na wykonanie przedmiotu umowy, m.in. w przypadku jakiekolwiek opóźnienia, utrudnienia, lub przeszkody spowodowanej przez lub dającej się przypisać zamawiającemu na ternie budowy, jak też wystąpienia okoliczności (np. konieczności wykonania robót dodatkowych, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych), których strony nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności, wstrzymania robót przez zamawiającego, konieczności usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, powstania okoliczności będących następstwem działania organów administracji, w szczególności przekroczenia zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń itp.

Zgodnie z § 21 w przypadku odstąpienia od umowy wykonawcę oraz zamawiającego wykonawca miał sporządzić wykaz tych materiałów, konstrukcji i urządzeń, które nie mogą być wykorzystane przez wykonawcę do realizacji innych robót nie objętych umową, jeżeli odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od niego (ust. 4), zaś zamawiający w razie odstąpienia od umowy z przyczyn, za które wykonawca nie odpowiada, zobowiązany był do dokonania odbioru robót przerwanych oraz do zapłaty wynagrodzenia za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia (ust. 7 pkt 1), odkupienia materiałów, konstrukcji lub urządzeń określonych w ust. 4, których nie da się zagospodarować na innych placach budowy (ust. 7 pkt 2), rozliczenia się z wykonawcą z tytułu nierozliczonych w inny sposób kosztów budowy, obiektów zaplecza, urządzeń związanych z zagospodarowaniem i uzbrojeniem terenu budowy, chyba że wykonawca wyrazi zgodę na przyjęcie tych obiektów i urządzeń (ust. 7 pkt 3), przejęcia od wykonawcy pod swój dozór terenu budowy z dniem odbioru robót (ust. 7 pkt 4).

Jako załączniki do umowy wymieniono: przedmiar robót, specyfikację techniczna wykonania i odbioru robót, dokumentację projektowa, ofertę i SIWZ.

Dowód: umowa nr (...) (k. 20-34).

Dnia 24 września 2012 r. teren i plac budowy został przekazany A. K. przez Nadleśnictwo M..

Fakt niesporny.

A. K. składał zastrzeżenia, że protokół przekazano mu dopiero 24 listopada 2012 r., a nadto zamawiający przy przekazaniu placu budowy nie wskazał punktów geodezyjnych. A. K. ponawiał później prośby o wskazanie punktów geodezyjnych (m.in., aby ustalić miejsca, w których mają zostać zbudowane budynki), a także podnosił, że nie może rozpocząć robót budowlanych z uwagi na brak wjazdu na teren działki z drogi wojewódzkiej, wskazał też, że sam wykonał projekt tymczasowej organizacji ruchu na czas wykonania wjazdu i przyłącza wody i złożył go w Komendzie Wojewódzkiej Policji w S. oraz w Zarządzie Dróg Wojewódzkich, bowiem bez jego akceptacji nie może rozpocząć prac. 18 października 2012 r. Nadleśnictwo M. zwróciło się do A. K. o wyjaśnienie, dlaczego do tego dnia na placu budowy dokonał jedynie wytyczenia geodezyjnego obiektu w terenie. A. K. z kolei odpowiedział, że do dnia 26 października 2012 r. otrzymał wszystkie uzgodnienia konieczne do zajęcia pasa drogowego i w dniu 29.10.2012 r. rozpocznie wykonanie wjazdu na działkę. Wniósł też o przedłużenie terminu ukończenia I etapu robót o 42 dnia na podstawie § 19 umowy.

Dowody: protokół przekazania terenu i placu budowy (k. 353-354);

pismo z 1.10.2012 r. (k. 356);

pismo z 18.10.2012 r. (k. 357);

pismo z 28.10.2012 r. (k. 358);

decyzja nr (...) z 26.10.2012 r. (k. 359-361);

e-mail z 19.08.2013 r. (k. 355).

Strony dnia 31 listopada 2012 r. zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...) z dnia 17 września 2012 r., którym na podstawie § 19 ust. 1 pkt 3 umowy nr (...) z dnia 17.09.2012 r. zmieniły § 1 ust. 2 pkt 1 umowy ustalając termin ukończenia etapu I do dnia 2 stycznia 2013 r. Aneks miał obowiązywać od dnia 1 grudnia 2012 r.

Dowód: aneks nr (...) z 30.11.2012 r. (k. 362).

W toku budowy strony prowadziły korespondencję, w której ustalały szczegóły i wyjaśniały wątpliwości dotyczące wykonania stolarki okiennej, stropu i ścianek budynku gospodarczego, drzwi budynku gospodarczego, obróbek attyk, ocieplenia styropianowego.

Dowody: pismo z 16.11.2012 r. (k. 382);

pismo z 20.11.2012 r. (k. 363);

pismo z 6.12.2012 r. (k. 364);

pisma z 8.12.2012 r. (k. 365, 390);

pismo z 10.12.2012 r. (k. 383);

e-maile z 11.12.2012 t. (k. 389);

pismo z 2.01.2013 r. (k. 366);

pismo z 7.01.2013 r. (k. 367);

e-mail z 21.01.2013 r. (k. 378-379);

e-mail z 22.01.2013 r. (k. 368);

oferta nr (...) z 22.01.2013 r. (k. 369-372);

oferta nr (...) z 22.01.2013 r. (k. 373-377);

e-maile z 3.04.2013 r. (k. 385, 386);

e-maile z 18.04.2013 r. (k. 380-381, 388);

e-mail z 2.05.2013 r. (k. 387);

e-mail z 16.07.2013 r. (k. 384);

zeznania świadka M. K. (k. 771, 773).

Pismem z dnia 5 czerwca 2013 r. A. K. zgłosił Nadleśnictwu M. gotowość do odbioru I etapu robót oraz zwrócił się o wyznaczenie terminu odbioru. Częściowego odbioru robót (etapu I) dokonano dnia 12 czerwca 2013 r. i sporządzono z niego protokół (...). Komisja odbiorowa stwierdziła, że prace polegające na budowie leśniczówki – etapu I – zostały wykonane pod względem technicznym zgodnie z dokumentacją projektową i obowiązującymi przepisami. Nie stwierdzono usterek, uznano, że roboty objęte odbiorem częściowym są ostatecznie odebrane i przekazane użytkownikowi.

Dowody: pismo z 5.06.2013 r. (k. 392);

protokół (...) częściowego odbioru robót z 12.06.2013 r. (k. 393-394).

Zjazd również został wykonany już w etapie I, choć nie ujęto go w protokole odbioru, gdyż miał zostać wykonany i rozliczony w etapie II.

Dowody: przesłuchanie powoda A. K. (k. 822-825, 830);

przesłuchanie reprezentantki pozwanej I. K. (k. 825-828, 830).

A. K. pismem z 17 lipca 2013 r. poinformował, że na ten dzień zaplanował wykonanie przyłącza kanalizacyjnego, jednakże w trakcie prac odkrył rurociąg, którego istnienie uniemożliwia prawidłowe wykonanie przyłącza. Do pisma załączył odręcznie sporządzony schemat. W dalszej korespondencji strony ustalały, w jaki sposób w zaistniałej sytuacji wykonać przyłącze (m. in. dokonywano pomiarów geodezyjnych i wystąpiono o zmianę pozwolenia na budowę). Projektanci złożyli przy tym dwie propozycje, jedną z nich było wykonanie przepompowni, drugim – przydomowa oczyszczalnia. Nadleśnictwu przy tym zależało, żeby była to kanalizacja grawitacyjna, niewymuszona i zmniejszająca koszty eksploatacji. M.in. w e-mailu z 26 lipca 2013 r. złożono propozycję, aby wykonać studnię rozprężną i kanał grawitacyjny.

Dowody: pismo z 17.07.2013 r. (k. 396);

schemat (k. 397);

e-mail z 25.07.2013 r. (k. 398, 399);

e-mail z 26.07.2013 r. (k. 557-558);

pismo do UM w M. z 26.06.2013 r. (k. 559-560);

e-mail z 28.07.2013 r. (k. 400);

projekt wykonawczy 1Z (k. 401);

pismo z 2.08.2013 r. (k. 402, 561);

pismo z 4.08.2013 r. (k. 404);

schemat (k. 405);

e-mail z 5.08.2013 r. (k. 403);

pismo z 8.08.2013 r. (k. 406, 562);

pismo z 12.08.2013 r. (k. 563);

pismo z 22.08.2013 r. (k. 564-566);

e-mail z 28.08.2013 r. (k. 391)

zeznania świadka A. P. (1) (k. 768-771, 773);

zeznania świadka A. P. (2) (k. 802-805, 808);

zeznania świadka M. O. (k. 806-807, 808);

przesłuchanie powoda A. K. (k. 822-825, 830);

przesłuchanie reprezentantki pozwanej I. K. (k. 825-828, 830).

A. K., z uwagi na niemożność wykonania przyłącza kanalizacyjnego w sposób zaplanowany w projekcie oraz oczekiwanie na przekazanie przez Nadleśnictwo M. nowego rozwiązania zwrócił się o podpisanie aneksu do umowy nr (...), który określiłby nowy termin wykonania robót, oraz podzielił je na etap II i III, w taki sposób, aby etap II obejmował wykonanie wszystkich robót wykończeniowych wewnątrz budynku leśniczówki i garażu oraz wykonanie przyłączy wodociągowego, sieci kanalizacji deszczowej, wjazdu na posesję i ogrodzenia z siatki i opiewał na kwotę: budynek leśniczówki 288.300 zł netto i budynek gospodarczy 11.000 zł netto (razem 299.300 zł netto), zaś etap III, aby składał się z przyłącza kanalizacji sanitarnej, ogrodzenia frontowego i pozostałego zagospodarowania i opiewał na kwotę 21.550,70 zł netto.

Pismem z dnia 27 sierpnia 2013 r. Nadleśnictwo M. zgodziło się na zawarcie aneksu.

Dowody: pismo z 15.07.2013 r. (k. 409);

pismo z 27.08.2013 r. (k. 408).

Dnia 11 września 2013 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli Nadleśnictwa i projektantów z A. K., w trakcie którego strony ustaliły, że projektant wystąpi o wydanie pozwolenia na umieszczenie w pasie drogowym studni rozprężającej – elementu instalacji sanitarnej wymuszonej, zaś Nadleśnictwo M. wystąpi do Urzędu Miejskiego w M. o wydanie decyzji w sprawie zmiany warunków zabudowy leśniczówki – wyrażenia zgody na budowę przydomowej oczyszczalni ekologicznej. Po spotkaniu tym strony nadal uzgadniały sposób wykonania przyłącza kanalizacji sanitarnej.

Dowody: notatka służbowa z 11.09.2013 r. (k. 407, 602);

e-mail z 21.10.2013 r. (k. 590-591);

profil podłużny przyłącza i instalacji kanalizacji sanitarnej (k. 589);

opinia w sprawie kolizji przyłącza kanalizacji sanitarnej z wodociągiem z 22.10.2012 r. (k. 597).

e-maile z 23.10.2013 r. (k. 588-587, 593-592);

e-mail z 24.10.2013 r. (k. 596-594);

e-mail z 28.10.2013 r. (k. 586-584);

zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773);

zeznania świadka A. P. (2) (k. 802-805, 808);

zeznania świadka M. O. (k. 806-807, 808);

przesłuchanie powoda A. K. (k. 822-825, 830);

przesłuchanie reprezentantki pozwanej I. K. (k. 825-828, 830).

Dnia 12 września 2013 r. Nadleśnictwo M. zwróciło się do Urzędu Miejskiego w M. o zmianę za zgodą stron decyzji o warunkach zabudowy nr I..6730.13.2011 z dnia 30 czerwca 2011 r. oraz nr I..6730.13A.2011 z dnia 25 października 2011 r. w zakresie punktu 6 decyzji tak, aby w treści punktu 6 decyzji w zakresie odprowadzenia ścieków bytowych dopisać „lub wykonanie biologicznej oczyszczalni ścieków”.

Wniosek uzasadniono tym, że wystąpiła kolizja z istniejącymi instalacjami i nie jest możliwe wykonanie przyłącza narzuconą w uzgodnieniach z zarządcą drogi metodą przecisku, zaś wykonanie biologicznej oczyszczalni ścieków byłoby najkorzystniejsze dla Nadleśnictwa M.. Na podstawie tego wniosku wszczęto i prowadzono postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę.

Dowody: pismo z 11.09.2013 r. (k. 599);

e-mail z 28.11.2013 r. (k. 571);

oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowalne (k. 570).

30 września 2013 r. strony zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...) z dnia 17 września 2012 r. (z późniejszymi zmianami aneksami nr (...) z 30.11.2012 r., nr (...) z 3.01.2013 r. i nr (...) z 29.08.2013 r.). Wskazały w im, że na podstawie § 19 ust. 1 pkt 1 lit. e umowy nr (...) z 17.09.2012 r. zmieniły § 1 ust. 2 pkt 2 umowy w ten sposób, że etap II miał zostać ukończony do dnia 30 listopada 2013 r., aneks zaś miał obowiązywać od dnia 1 października 2013 r.

Dowód: aneks nr (...) z 30.09.2013 r. (k. 410).

Strony prowadziły następnie negocjacje dotyczące zawarcia kolejnego aneksu do umowy nr (...), równolegle nadal uzgadniając sposób wykonania przyłącza kanalizacji sanitarnej.

Dowody: pismo z 13.11.2013 r. (k. 583);

korespondencja e-mailowa z okresu od 18 do 19 listopada 2013 r. (k. 572-574);

e-mail z 21.11.2013 r. (k. 579);

pismo z 22.11.2013 r. (k. 582-581);

projekt zagospodarowania 1Z (k. 580);

pismo A. K. z 28.11.2013 r. (k. 577);

pismo Nadleśnictwa z 28.11.2013 r. (k. 578);

pismo z 29.11.2013 r. (k. 575);

e-mail z 5.12.2013 r. (k. 576);

załącznik nr 1 do protokołu (...) (k. 428).

Decyzją z dnia 7 października 2013 r., wydaną na wniosek Nadleśnictwa M., Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. zezwolił na lokalizację w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr (...) w M. (działka (...)) urządzania w postaci kanalizacji sanitarnej, przy czym nie wyraził zgody na naruszenie konstrukcji jezdni drogi wojewódzkiej przy wykonywaniu robót w pasie drogowym.

Dowód: decyzja z 7.10.2013 r. (k.598).

Dnia 6 listopada 2013 r. przedłużono gwarancję ubezpieczeniową nr (...) z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania robót do daty podpisania przez wykonawcę i beneficjenta protokołu odbioru końcowego – nie dłużej niż do 30.12.2013 r., a z tytułu nieusuniętych wad fizycznych od dnia 31.12.2013 r. do dnia 14.01.2017 r.

Dowód: aneks nr (...) do gwarancji nr (...) (k. 744).

W dniu 29 listopada 2013 r. strony zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym na podstawie § 19 ust. 1 pkt 2 lit. b umowy dodały do niej § 8 ust. 1 pkt 3, którym wprowadziły etap III realizacji umowy, który miał zostać wykonany do dnia 31 maja 2014 r., a tym samym tego dnia miał upłynąć termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Strony zmieniły również § 7 ust. 1 umowy w ten sposób, że wykonawca A. K. miał otrzymać za etap II wynagrodzenie za budynek leśniczówki w kwocie 252.942,06 zł netto (273.177,42 zł brutto) i za budynek gospodarczy w kwocie 11.000 zł netto (13.530 zł brutto), natomiast za etap III miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości 35.357,94 zł netto (38.186,58 zł brutto) za budynek leśniczówki, w wysokości 17.200 zł netto (21.156 zł brutto) za zjazd oraz w wysokości 11.700 zł netto (14.391 zł brutto) za obrodzenie.

Aneksem nr (...) zmieniono również § 8 umowy nr (...) w ten sposób, że etap II miał obejmować co do budynku leśniczówki: instalacje zewnętrzne (roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych, przyłącze ze studnią wodomierzową i zewnętrzna instalacja wodociągowa, zagospodarowanie wód opadowych), instalacje wewnętrzne, prace wykończeniowe (posadzki, tynk, okładziny ścian i sufitów wewnętrznych), inne prace budowlane oraz co do budynku gospodarczego: instalacje zewnętrzne, instalacje wewnętrzne i prace wykończeniowe (posadzki, tynki, okładziny ścian i sufitów wewnętrznych). Etap III miał z kolei obejmować co do budynku leśniczówki instalacje zewnętrzne (roboty elektryczne – montaż w słupku betonowym kasety bramowej, montaż elektromechanicznych elementów blokujących – elektrozaczep w wykonaniu standard, montaż elektromechanicznych elementów blokujących – samozamykacz do bramy i furtki, przyłącze i instalacje sanitarne zewnętrzne kanalizacji sanitarnej), a także inne roboty budowlane; budowę zjazdu oraz ogrodzenia. Płatności miały być dokonywane pod dokonaniu odbioru kolejnych etapów realizacji robót. Aneks miał wejść w życie dnia 1 grudnia 2013 r.

Dowód: aneks nr (...) z 29.11.2013 r. (k. 411-415).

Przed podpisaniem aneksu nr (...) to A. K. przesłał jego pierwotny projekt, który później modyfikowało Nadleśnictwo M.. A. K. składał do nich pewne zastrzeżenia, zgodził się jednak na wersję pozwanego, ponieważ chciał uzyskać zapłatę za już wykonane prace objęte etapem II według aneksu nr (...), a obawiał się o płynność finansową swojego przedsiębiorstwa.

Dowody: zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773)

zeznania świadka A. P. (1) (k. 768-771, 773);

przesłuchanie powoda A. K. (k. 822-825, 830).

A. K. pismem z dnia 30 listopada 2013 r. dokonał zgłoszenia Nadleśnictwu M. gotowości do odbioru etapu II robót. Wcześniej – dnia 29 listopada 2013 r. – gotowość do dokonania odbioru etapu II wpisał do dziennika budowy. Częściowego odbioru robót obejmującego etap II dokonano dnia 9 grudnia 2013 r. i sporządzono z tej czynności protokół nr (...). Komisja odbiorowa złożona z przedstawicieli Nadleśnictwa M. i przy udziale A. K. i przedstawiciela Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w S.. Komisja stwierdziła, że budowa leśniczówki z budynkiem gospodarczym w etapie II została wykonana pod względem technicznym w sposób właściwy i bez usterek, w związku z czym uznała roboty za odebrane zgodnie z umową. Sporządzono również załącznik do protokołu, w którym wskazano na stwierdzenie usterek takich jak: nieuszczelnione parapety okien z elewacją, gniazdo i włącznik elektryczny za blisko zamontowane zbiornika buforowego instalacji grzewczej, uszkodzona elewacja w ścianie szczytowej okna od salonu oraz nieuszczelniona posadzka w pomieszczeniu kotłowni. Wykonawca miał usunąć te usterki w terminie do 13 grudnia 2013 r. Poza drobnymi usterkami budynek leśniczówki oraz garażu – budynku gospodarczego były wykończone. Ogrodzenie z siatki było wykonane, ale nie w całości. Co do instalacji elektrycznej nie była ona wykonana w zakresie w jakim dotyczyła ogrodzenia – bramy i furtek.

Dowody: pismo z 30.11.2013 r. (k. 424);

dziennik budowy nr (...), tom III (k. 640-643);

protokół (...) częściowego odbioru robót z 9.12.2013 r. (k. 425-427);

załącznik nr 1 do protokołu (...) (k. 428);

zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773);

przesłuchanie reprezentantki pozwanej I. K. (k. 825-828, 830).

Po dokonaniu odbioru II etapu najważniejszymi pracami do wykonania było przyłącze kanalizacji sanitarnej i utwardzenie terenu, jednak prace nie były prowadzone z uwagi na oczekiwanie na decyzję w sprawie zmiany pozwolenia na budowę.

Dowody: zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773);

zeznania świadka A. P. (1) (k. 768-771, 773).

Dnia 6 grudnia 2012 r. przedłużono gwarancję ubezpieczeniową nr (...) w zakresie odpowiedzialności z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych do daty podpisania przez wykonawcę i beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 30 czerwca 2014 r., zaś w zakresie odpowiedzialności gwaranta z tytułu nieusuniętych wad fizycznych od dnia 1 lipca 2014 r. do dnia 15 lipca 2017 r.

Dowód: aneks nr (...) do gwarancji nr (...) (k. 745).

Dnia 9 grudnia 2013 r. A. K. wystawił Nadleśnictwu M. fakturę VAT nr (...) z terminem zapłaty dnia 23 grudnia 2013 r. na łączną kwotę 288.128,34 zł brutto za budowę budynku leśniczówki na terenie działki nr (...), ul. (...), (...) M. – uzupełnienie etapu I – za kwotę 1.315,66 zł netto (brutto 1.420,91 zł); za budowę budynku leśniczówki na terenie działki nr (...), ul. (...), (...) M. – etap II zgodnie z aneksem nr (...) – za kwotę 252.942,06 zł netto (brutto 273.177,42 zł); oraz za budowę budynku gospodarczego na terenie działki nr (...), ul. (...), (...) M. wraz z robotami zewnętrznymi – etap II – za kwotę 11.000 zł netto (13.530 zł brutto). Faktura ta została przez Nadleśnictwo M. zapłacona.

Dowody: faktura nr (...) (k. 820);

przesłuchanie powoda A. K. (k. 822-825, 830).

Pismem z dnia 19 grudnia 2013 r. A. K. wezwał, powołując się na art. 647 k.c., Nadleśnictwo M. do przekazania kompletnej i uzgodnionej dokumentacji na wykonanie przyłącza kanalizacyjnego uwzględniającego także zmiany w zagospodarowaniu terenu przekazane mu dnia 22 listopada 2013 r. Wskazał przy tym, że oczekuje dostarczenia mu kompletnej dokumentacji projektowej wraz z prawomocną decyzją pozwolenia na budowę oraz decyzją o zajęciu pasa drogowego na czas wykonywania przyłącza w terminie do dnia 30 grudnia 2013 r. pod rygorem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Dowód: pismo z 19.12.2013 r. (k. 429-430).

Między A. K. a Nadleśnictwem M. pojawił się również spór co do kosztów ogrzewania i dozorowania budynków na placu budowy przez dalszy okres budowy, w szczególności ym przez zimę. Nadleśnictwo M. stało na stanowisku, że to A. K. obciążają te koszty zgodnie z umową nr (...) w ramach ustalonego w umowie tej wynagrodzenia. Na spotkaniu dnia 16 grudnia 2013 r. Nadleśnictwo zaoferowało, że jest skłonne pokrywać 50% kosztów ogrzewania budynku leśniczówki do temperatury 8°C oraz dozorowania obiektu do czasu rozpoczęcia prac budowlanych III etapu. A. K. nie zgadzał się z takim stanowiskiem i dnia 2 stycznia 2014 r. zaoferował Nadleśnictwu M. zawarcie kolejnych aneksów do umowy nr (...), którymi ograniczono by zakres robót do wykonania w ramach tej umowy wyłączając z niej budowę przyłącza; złożył także ofertę na dozorowanie placu budowy i ogrzewanie budynku leśniczówki w M. przy ul. (...) w okresie od 10 stycznia 2014 r. do 30 kwietnia 2014 r. (tj. przez 110 dób). Wskazał przy tym, że koszt jednej doby to 1.293,94 zł, a zatem koszt za cały wskazany w ofercie okres wynosiłby 142.333,40 zł powiększone o 2.500 zł kosztu ubezpieczenia budynków oraz 14.233 zł z tytułu jego wynagrodzenia w wysokości 10% kosztów. W sumie zaoferował wykonanie wskazanej usługi dozorowania placu budowy i ogrzewania budynku leśniczówki za kwotę 159.000 zł netto.

Dowody: notatka służbowa z 16.12.2013 r. (k. 569);

lista obecności (k. 568);

pismo z 20.12.2013 r. (k. 431, 604);

e-mail z 20.12.2013 r. (k. 567);

pismo z 3.01.2014 r. (k. 432-433, 605-606);

projekt aneksu nr 4a (k. 607-610);

projekt aneksu nr (...) (k. 611-613, 615-617);

projekt załącznika nr 1 do aneksu nr (...) (k. 614, 618);

oferta z 2.01.2014 r. (k. 434-435, 619-620);

zeznania świadka T. Ś. (k. 763-764, 773);

zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773);

zeznania świadka A. P. (1) (k. 768-771, 773);

przesłuchanie powoda A. K. (k. 822-825, 830);

przesłuchanie reprezentantki pozwanej I. K. (k. 825-828, 830).

Dnia 2 stycznia 2014 r. Starosta (...) wydał decyzję nr (...), którą zmienił na wniosek Nadleśnictwa M. decyzję nr (...) z dnia 3 kwietnia 2012 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego – leśniczówki o powierzchni zabudowy 123,20 m ² w ten sposób, że na stronie 3 decyzji w wierszu 23 dodaje punkt 5 o następującej treści „5. Aneks do projektu budowlanego”, a zatem dokonał zmiany pozwolenia na budowę zgodnie z wnioskiem strony. Nadleśnictwo uzyskało zezwolenie na zmianę projektu przyłącza kanalizacji sanitarnej, tak by uniknąć kolizji. Rozwiązaniem, na które wyrażono zgodę było zamontowanie kanalizacji ze studnią prężną.

Dowody: decyzja nr (...) (k. 622-623).

zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773);

zeznania świadka A. P. (2) (k. 802-805, 808);

zeznania świadka M. O. (k. 806-807, 808).

E-mailem z dnia 7 stycznia 2014 r. projektant przesłał Nadleśnictwu M. skan pozwolenia na budowę dla leśniczówki w M.. Wskazano też, że projekt obejmuje zarówno zmiany przyłącza, jak i dokonane zmiany zagospodarowania terenu, zaś dokumentacja projektowa z oryginałami uzgodnień oraz protokołem przekazania przesłana miała być pocztą. W dniu 9 stycznia 2014 r. skan decyzji przesłany został przez Nadleśnictwo powodowi. Dnia 10 stycznia 2014 r. Nadleśnictwo przesłało również faksem pismo Marszałka Województwa (...), którym przedłużono termin ważności czasowej organizacji ruchu na czas budowy zjazdu przy ul. (...) w M. w ciągu drogi wojewódzkiej nr (...) na warunkach zatwierdzenia z dnia 22 października 2012 r. na okres do 30 czerwca 2014 r.

Dowody: e-mail z 7.01.2014 r. (k. 621);

e-mail z 9.01.2014 r. (k. 624);

e-mail z 29.01.2014 r. (k. 625);

faks z 9.01.2014 r. (k. 626, 627);

zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773);

zeznania świadka A. P. (1) (k. 768-771, 773);

zeznania świadka A. P. (2) (k. 802-805, 808).

Pismem z dnia 12 stycznia 2014 r., które doręczono Nadleśnictwu M. dnia 13 stycznia 2014 r., A. K. złożył oświadczenie o dostąpieniu od umowy nr (...) z dnia 17 września 2012 r. na wykonanie zadania „Budowa budynku leśniczówki z budynkiem gospodarczym na terenie działki nr (...), ul. (...), (...) M.”. Wskazał w nim, że wzywał Nadleśnictwo M. do przekazania kompletnej dokumentacji na wykonanie przyłącza kanalizacyjnego ze zmianami w zagospodarowaniu terenu wprowadzonymi przez zamawiającego, lecz Nadleśnictwo nie dostarczyło tych dokumentów w zakreślonym terminie, powołał się również na nieustosunkowanie się przez Nadleśnictwo do złożonych przez niego ofert zawarcia kolejnych aneksów oraz odrębnej umowy na wykonanie dozoru placu budowy i budynku leśniczówki oraz jego ogrzewanie.

Jednocześnie powód wskazał, że inwentaryzacja będzie wykonana dnia 16 stycznia 2014 r. od godziny 10 ⁰⁰.

Wezwał też zamawiającego do dokonania w ciągu 14 dni od otrzymania oświadczenia odbioru robót przerwanych i zapłaty wynagrodzenia za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia od umowy, a także wezwał do odkupienia materiałów, konstrukcji i urządzeń zakupionych do realizacji umowy, przejęcia pod swój dozór przez Nadleśnictwo M. terenu budowy z dniem odbioru oraz niezwłocznego zwrotu, nie później niż w terminie 3 dni od otrzymania oświadczenia, oryginału zabezpieczenia należytego wykonania umowy i właściwego usunięcia wad w postaci „Gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy i właściwego usunięcia wad nr (...)” udzielonej w dniu 14 września 2012 r. przez Towarzystwo (...) S.A. wraz z aneksami nr (...).

Dowód: pismo z 12.01.2014 r. (k. 436-437).

Nadleśnictwo ustosunkowało się do oferty A. K. na dozór i ogrzewanie leśniczówki oraz do oświadczenia o odstąpieniu pismem z dnia 14 stycznia 2014 r., w którym w pierwszej kolejności wskazało, że w jego ocenie A. K. zawyżył znacznie cenę za usługę dozoru i ogrzewania, a ponadto zaoferowana przez niego kwota znacznie przekracza kwotę 14.000 EUR, a zatem nie podlega zwolnieniu, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także, według Nadleśnictwa M., nie stanowi zamówienia dodatkowego.

Odnosząc się do wskazanej przez A. K. podstawy odstąpienia od umowy Nadleśnictwo M. podniosło, że A. K. wiedział o konieczności zmiany dokumentacji i m.in. z tej przyczyny zawierano kolejne aneksy do umowy oraz dokonano nowego etapowania prac, jak również, że A. K. wcześniej oświadczał, że otrzymał wszystkie uzgodnienia i rozpocznie prace dnia 29 października 2012 r. Nadleśnictwo podkreśliło, że gdy to A. K. potrzebował czasu na uzyskanie niezbędnych uzgodnień, to Nadleśnictwo wykazywało wolę współpracy i nie narzucało mu terminów uzyskania tych uzgodnień, podczas gdy teraz A. K. wyznacza nierealny termin dostarczenia dokumentacji, choć ma wiedzę, że postępowanie administracyjne dotyczące uzyskania zmiany dokumentacji i pozwolenia na budowę jest w toku. Nadleśnictwo podniosło również, że dnia 9 stycznia 2014 r. drogą e-mailową poinformowało A. K., że uzyskało decyzję o pozwoleniu na budowę z dnia 2 stycznia 2014 r., co świadczy o jego woli współpracy. Wskazano też, że termin wyznaczony przez A. K. nie był „odpowiednim dodatkowym terminem” z art. 491 § 1 k.c.

Nadleśnictwo zakwestionowało też, że na gruncie umowy nr (...) A. K. jako wykonawcy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy, nadto, że co do odkupu materiałów na podstawie § 21 ust. 4 umowy potrzebne jest wykazanie, które materiały nie nadają się do wykorzystania przez wykonawcę do realizacji innych robót.

Dowód: pismo z 14.01.2014 r. (k. 438-440).

Dnia 16 stycznia 2014 r. dokonano przy udziale przedstawicieli Nadleśnictwa M. oraz A. K. spisu z natury budowy leśniczówki z budynkiem gospodarczym na terenie działki nr (...), przy ul. (...), (...) M..

Dowód: spis z natury z 16.01.2014 r. (k. 441-443).

Pismem z dnia 17 stycznia 2014 r. Nadleśnictwo M. wezwało A. K. na podstawie § 21 ust. 1 umowy nr (...) do sporządzenia przy udziale zamawiającego szczegółowego protokołu inwentaryzacji robót w toku na dzień odstąpienia od umowy w terminie do dnia 21 stycznia 2014 r.

Dowód: pismo z 17.01.2014 r. (k. 444).

Dnia 20 stycznia 2014 r. powód przekazał Nadleśnictwu M. sporządzoną przez siebie wycenę inwentaryzacji robót w toku i materiałów (w oparciu o spis z natury). Wskazał przy tym, że wyceny dokonał opierając się na umowie i aneksach do niej, a także na fakturach zakupu, które dołączył do wyceny.

Zgodnie z wyceną budynek leśniczówki (etap III) miał wartość 35.357,94 zł, budynek garażu (etap III) miał wartość 0 zł, ogrodzenie z siatki (etap III) miało wartość 3.415,85 zł (w oparciu o fakturę VAT powiększoną o 1.200 zł za montaż 60 mb siatki), zjazd na działkę (etap III) miał wartość 17.200 zł. W zakresie zaś materiałów zakupionych brama przesuwna miała wartość 1.785,37 zł, dwie furtki miały w sumie wartość 500,84 zł, 17 sztuk paneli ogrodzeniowych miało wartość w sumie 857,99 zł, 3.360 sztuk cegły klinkierowej miało łącznie wartość 3.528 zł, a 8,4 mb rury fi 273*6,5 miało wartość w sumie 3.329,34 zł. Razem wycena opiewała na kwotę 65.975,33 zł.

Dowody: pismo z 20.01.2014 r. (k. 451);

wycena inwentaryzacji na arkuszu spisu z natury (k. 452-453);

załącznik nr 1 do wyceny inwentaryzacji (k. 454);

faktura (...) nr # (...) (k. 455);

załącznik nr 2 do wyceny inwentaryzacji (k. 456);

faktura (...) nr (...)-23- (...) (k. 457);

faktura (...) nr (...)-23- (...) (k. 458);

faktura (...) nr (...)-23- (...) (k. 459);

faktura (...) nr (...) (k. 460);

faktura (...) nr (...)-23- (...) (k. 461);

faktura (...) nr (...) (k. 462).

Pismem z dnia 28 stycznia 2014 r. Nadleśnictwo M. odwołało termin odbioru robót wyznaczony na dzień 29 stycznia 2014 r. Jednocześnie oświadczyło, że w jego ocenie brak jest podstaw faktycznych i prawnych do odstąpienia przez A. K. od umowy nr (...) z dnia 17 września 2012 r., bowiem zgodnie z postanowieniami umowy prawo odstąpienia od umowy przysługuje wyłącznie zamawiającemu. Z tej też przyczyny Nadleśnictwo odmówiło dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i przejęcia placu budowy, bowiem przedmiot umowy nie został wykonany w całości, a stanowi to nienależyte wykonanie umowy.

Z kolei A. K. pismem z dnia 29 stycznia 2014 r. wezwał Nadleśnictwo M. do odbioru robót i przejęcia placu budowy w dniu 31 stycznia 2014 r. o godzinie 11 ⁰⁰, pod rygorem dokonania jednostronnego odbioru w przypadku niestawiennictwa przedstawicieli Nadleśnictwa. Poinformował też, że z dniem 31 stycznia 2014 r. przestanie pełnić obowiązki kierownika budowy.

Nadleśnictwo odpowiedziało swoim pismem z dnia 29 stycznia 2014 r. doręczonym A. K. dnia 6 lutego 2014 r.), w którym podtrzymało swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 28 stycznia 2014 r., iż nigdy nie zaszła podstawa prawna uprawniająca A. K. do odstąpienia od umowy nr (...), a w związku z tym Nadleśnictwo odmówiło odbioru robót i przejęcia placu budowy.

Dowody: pismo z 28.01.2014 r. (k. 463);

pisma z 29.01.2014 r. (k. 464, 628-630, 734-736);

potwierdzenie odbioru z 6.02.2014 r. (k. 737);

zawiadomienie z 31.01.2014 r. (k. 465).

A. K. dnia 31 stycznia 2014 r. dokonał jednostronnego odbioru robót i przekazania do użytkowania oraz sporządził protokół tej czynności. Wskazał w nim, że budynek mieszkalny został wykonany w całości, a wartość wykonanych robót wynosi 558.300 zł netto, budynek gospodarczy został wykonany w całości, a wartość wykonanych robót wynosi 41.000 zł netto, zjazd na działkę został wykonany w całości, a wartość wykonanych robót wynosi 17.200 zł, ogrodzenie z siatki zostało wykonane wg inwentaryzacji, a wartość wykonanych robót wynosi 3.415,85 zł netto, pozostałą brama – materiał o wartości 1.785,37 zł netto, furtki 2 sztuki – materiał o wartości 500,84 zł netto, panele ogrodzenia 17 sztuk – materiał o wartości 857,99 zł netto, cegła klinkierowa 3360 sztuk – materiał o wartości 3.528 zł netto, rura stalowa fi 273 mm*6,5 mm L = 8,4 mb – materiał o wartości 3.329,34 zł netto.

A. K. wskazał przy tym w treści protokołu na okoliczności odstąpienia od umowy oraz o zgłoszeniu gotowości do odbioru, a także, iż inwentaryzacja wykonanych robót z zestawieniem materiałów złożonych na placu budowy została sporządzona dnia 16 stycznia 2014 r. i stanowi załącznik do protokołu. Wykonawca przekazał też tego dnia zamawiającemu dokumentację powykonawczą i klucze.

Wykonane było przez niego ogrodzenie boczne i tylne, nie było wykonanej bramy wjazdowej oraz 7 m ogrodzenia – z uwagi na konieczność wstawienia bramy. Zjazd był wykonany już wcześniej – w 2012 r.

Dowody: protokół końcowego odbioru robót i przekazania do użytkowania (k. 466-468);

mapa inwentaryzacji powykonawczej (k. 469);

wykaz dostarczonej dokumentacji z 31.01.2014 r. (k. 470-470v);

zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773);

zeznania świadka A. P. (1) (k. 768-771, 773);

przesłuchanie powoda A. K. (k. 822-825, 830).

.

Przedstawiciele Nadleśnictwa M. A. P. (1) i A. Z. oraz Komendant (...) Leśnej Z. W. dokonali dnia 31 stycznia 2014 r. oględzin placu budowy, po czym dnia 3 lutego 2014 r. sporządzili notatkę służbową. Stwierdzili m.in., że wjazd nie był zabezpieczony, ogrodzenie frontowe częściowo było zabezpieczone siatką, a częściowo deskami przeplatanymi taśmą, sprawdzili dostępność pomieszczeń z użyciem zdanych przez A. K. kluczy. Ustalili też, że we wnętrzu leśniczówki była temperatura około 1°C. Stwierdzili też, że wykonawca nie usunął usterek, do których usunięcia był zobowiązany, a na ścianie szczytowej budynku mieszkalnego od strony części mieszkalnej stwierdzili pęknięcie elewacji.

Wskazali też, że w budynku gospodarczym w garażu znajdowały się elementy ogrodzenia: siatka, brama przesuwna, mechanizmy do bramy i elementy ogrodzenia z siatki oraz przęsła (zgodnie ze spisem z natury), na placu przy budynku gospodarczym znajdowało się 8 palet cegły klinkierowej opakowanych folią, przy wjeździe na posesję znajdowała się niekompletna, niezabezpieczona paleta z kostką brukową w ilości 82 sztuk całych i 1 połowa, a także znajdowała się rura metalowa niezabezpieczona przed działanie warunków atmosferycznych, uniemożliwiająca przejazd w tym miejscu.

Dowody: notatka służbowa z 3.02.2014 r. (k. 631);

zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773);

zeznania świadka A. P. (1) (k. 768-771, 773);

zeznania świadka A. P. (2) (k. 802-805, 808).

Po złożeniu przez A. K. oświadczenia o odstąpieniu od umowy Nadleśnictwo M. występowało jeszcze do niego o wznowienie prac.

Dowód: zeznania świadka A. Z. (k. 764-768, 773).

A. K. wystawił Nadleśnictwu M. fakturę (...) na łączną kwotę 75.845,97 zł brutto z terminem płatności do dnia 13 lutego 2014 r. za budynek leśniczówki etap III – 35.357,94 zł (brutto 38.186,58 zł), ogrodzenie z siatki etap III – 3.415,85 zł (brutto 4.201,40 zł), wjazd na działkę etap III – 17.200 zł (brutto 21.156 zł), bramę przesuwną – 1.785,37 zł (brutto 2.196,01 zł), furtki 2 sztuki – 500,84 zł (brutto 616,03 zł), panele ogrodzeniowe 17 sztuk – 857,99 zł (brutto 1.055,33 zł), cegły klinkierowe 3.360 sztuk – 3.528 zł (brutto 4.339,44 zł), rurę stalową fi 273 mm x 6,5 mm 8,40 mb – 3.329,34 zł (brutto 4.095,09 zł).

Dowód: faktura (...) (k. 471, 733).

Pismem z dnia 4 lutego 2014 r. Nadleśnictwo M. odmówiło zapłaty za fakturę nr (...) podnosząc, że została wystawiona przedwcześnie, gdyż roboty budowlane w zakresie etapu III nie zostały przez A. K. zakończone. Nadleśnictwo powtórzyło również argumentację dotyczącą braku podstaw do odstąpienia od umowy przez wykonawcę, a także wezwało A. K. do realizacji przedmiotu umowy nr (...) etapu III w terminie do dnia 31 maja 2014 r.

Dowód: pismo z 4.02.2014 r. (k. 472-474, 732).

Dnia 11 lutego 2014 r. A. K. skierował do Nadleśnictwa M. przedsądowe wezwanie do zapłaty w terminie 7 dni kwoty 75.845,97 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 lutego 2014 r. z tytułu zapłaty za fakturę (...).

Dowód: przedsądowe wezwanie do zapłaty z 11.02.2014 r. (k. 475).

Nadleśnictwo M. pismem z dnia 27 lutego 2014 r. poinformowało A. K., że w związku z zaprzestaniem przez niego realizacji umowy nr (...) z dnia 17 września 2012 r., naliczyło mu karę umowną na podstawie § 18 ust. 2 umowy w wysokości 62.820 zł, uznając, że zaprzestanie wykonania umowy – nazwane przez A. K. odstąpieniem od umowy – nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po jego stronie. Jednocześnie wezwało A. K. do zapłaty kary umownej w terminie 7 dni od doręczenia pisma.

Dowody: pismo z 27.02.2014 r. (k. 476, 738);

nota księgowa nr (...) z 27.02.2014 r. (k. 477, 739).

Dnia 30 kwietnia 2014 r. A. P. (2) sporządził na zlecenie Nadleśnictwa M. specyfikację niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót etapu III wg aneksu nr (...) do umowy nr (...) z dnia 17.09.2012 r. Wskazał, że co do budynku leśniczówki nie wykonano instalacji zewnętrznych: roboty elektryczne – montaż kaset bramowych w słupkach ogrodzenia, elektromechanicznych elementów blokujących (samozamykacze do bramy i furtki), oraz roboty sanitarne – zewnętrzna kanalizacja sanitarna wraz z przyłączem. Roboty te miały mieć wartość 35.357,94 zł netto (38.186,58 zł brutto).

Co do zjazdu wskazał, że nienależycie wykonano roboty związane z wykonaniem zjazdu (bowiem wykonawca nie zgłosił odbioru warstw ulegających zakryciu, nie skompletował dokumentacji odbiorowej – brak badań, pomiarów, protokołów odbioru robót wymaganych zgodnie z umową, wykonał nawierzchnię z wadami, które kwalifikują ją do rozbiórki, nie wykonał przepustów kanalizacji teletechnicznej pod zjazdem). Wartość robót określono na kwotę 17.200 zł netto (21.156 zł brutto). W zakresie ogrodzenia wskazał, że nie zostało wykonane co do ogrodzenia frontowego z furtkami i osłoną śmietnika, bramą wjazdową oraz ogrodzeniem z siatki na słupkach stalowych (przy czym ogrodzenie z siatki zostało rozpoczęte i niezakończone). Wartość robót określono na 11.700 zł netto (14.391 zł brutto).

Dowód: specyfikacja niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót etapu III z 30.04.2014 r. (k. 632).

Pismem z dnia 7 maja 2014 r. Nadleśnictwo M. wezwało A. K., na podstawie art. 222 k.c., do wydania nieruchomości stanowiącej własność Skarbu Państwa położonej w M. przy ul. (...) na działce nr (...), (...) M. w stanie wolnym od rzeczy stanowiących jego własność: cegły klinkierowej 3.360 sztuk, rury 8,4 mb fi 273*6,5, dwóch furtek, 17 panelów ogrodzeniowych i bramy przesuwnej, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, pod rygorem naliczenia wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z nieruchomości.

Nadleśnictwo wskazało też, że nigdy nie przejęło własności tych rzeczy na podstawie § 21 ust. 4 umowy, bowiem wykonawca nie sporządził wykazu rzeczy, które nie mogą być wykorzystane przez niego przy realizacji innych robót nie objętych umową, a w ocenie Nadleśnictwa są to materiały, które mogą być wykorzystane przy realizacji każdej budowy, gdyż są to materiały typowe. Dodało też, że w jego ocenie odstąpienie od umowy nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie A. K..

Dowód: wezwanie do wydania z 7.05.2014 r. (k. 633-634).

A. K. nie odebrał stanowiących jego własność rzeczy wskazanych w wezwaniu do wydania z dnia 7 maja 2014 r.

Dowód: przesłuchanie reprezentantki pozwanej I. K. (k. 825-828, 830).

Pismem z dnia 8 maja 2014 r. Nadleśnictwo M. wezwało Towarzystwo (...) S.A. jako gwaranta do zapłaty kwoty 62.820 zł na podstawie pkt. 1-4 gwarancji nr (...) z tytułu kary umownej naliczonej A. K. na podstawie § 18 ust. 2 umowy nr (...). Nadleśnictwo wskazało w uzasadnieniu, że karę naliczono w związku z bezzasadnym odstąpieniem wykonawcy od umowy, chociaż w dniu 9 stycznia 2014 r. otrzymał dokumentację niezbędną do kontynuacji robót przewidzianych aneksem nr (...) do umowy, jak również warunki pogodowe w 2014 r. to umożliwiały. Nadleśnictwo wyjaśniło, że stosownie do § 18 ust. 2 umowy mogło jako zamawiający obciążyć wykonawcę karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn lezących po stronie wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto określonego w § 7 ust. 1 umowy. Wynagrodzenie to łącznie miało wynosić 628.200 zł netto, więc kara umowna wynosząca 10% to 62.820 zł, niemniej z uwagi na ograniczenie odpowiedzialności gwaranta do kwoty 34.447,05 zł Nadleśnictwo zażądało zapłaty tej właśnie kwoty.

Dowód: wezwanie do zapłaty z 8.05.2014 r. (k. 740-741).

W marcu i w maju 2014 r. Nadleśnictwo M. poniosło koszty dostarczenia energii elektrycznej do leśniczówki w M. w kwocie 6.480,06 zł w marcu, oraz 4.375,92 zł w maju. Poniosło też koszty składki ubezpieczeniowej budynku mieszkalnego leśniczówki.

Dowody:faktura nr (...) (k. 637-638);

faktura nr (...) (k. 635-636);

polisa nr (...) (k. 639-639v).

Towarzystwo (...) S.A. wypłaciło Nadleśnictwu M. kwotę 34.447,05 zł na podstawie gwarancji nr (...).

Fakt niesporny.

Dnia 8 sierpnia 2014 r. Towarzystwo (...) S.A. w związku ze zrealizowaniem na rzecz beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) korzystając z regresu wezwało A. K. do zapłaty kwoty 34.447,05 zł w terminie do dnia 22 sierpnia 2014 r. A. K. dokonał zapłaty żądanej kwoty dnia 21 sierpnia 2014 r.

Dowody: wezwanie do zapłaty z 8.08.2014 r. (k. 671);

potwierdzenie wykonanej operacji z 21.08.2014 r. (k. 670).

Pismem z dnia 6 marca 2015 r. Nadleśnictwo wezwało A. K. jako osobę, która pełniła funkcję kierownika budowy, do wyjaśnienia niezgodności wynikających z mapy inwentaryzacji powykonawczej budynku leśniczówki i budynku gospodarczego wraz z przyłączami wykonanej w dniu 24 stycznia 2014 r. oraz doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, bowiem przebieg sieci, wg Nadleśnictwa, jest niezgodny z projektem (...): (...), z dnia 22.02.2012 r. oraz (...) z dnia 27.11.2013 r.

Wezwało też o uzupełnienie dokumentacji powykonawczej m.in. o oświadczenie kierownika budowy potwierdzone przez projektanta i inspektora nadzoru inwestorskiego o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także, w razie korzystania, drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu; przedłożenia świadectwa charakterystyki energetycznej budynku, oraz oświadczenia osób posiadających stosowne kwalifikacje zawodowe i uprawnienia budowlane w zakresie zgodności wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją techniczną, obowiązującymi przepisami, normami i warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót.

Termin zakreślono A. K. na dzień 10 marca 2015 r. o godzinie 10 ⁰⁰.

Pismo doręczono A. K. dnia 10 marca 2015 r.

Kolejnym pismem Nadleśnictwo ponowiło wezwanie A. K. na termin 26 marca 2015 r. na godzinę 10 ⁰⁰, pod rygorem złożenia skargi do rzecznika odpowiedzialności zawodowej. Pismo to doręczono A. K. dnia 16 marca 2015 r.

Dowody: pismo z 6.03.2015 r. (k. 747);

potwierdzenie odbioru z 10.03.2015 r. (k. 748);

pismo z 03.2015 r. (k. 749);

potwierdzenie odbioru z 16.03.2015 r. (k. 750).

Prace, które nie zostały wykonane przez A. K. zostały następnie wykonane przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Fakty niesporny, nadto dowód: kosztorys ofertowy z 25.09.2014 r. (k. 850-853).

Sąd zważył, co następuje:

Ustalając stan faktyczny sprawy Sąd oparł się przede wszystkim na dowodach z dokumentów przedłożonych przez strony, które wskazywały na treść łączącego je stosunku prawnego, jak również na przebieg współpracy między nimi w trakcie realizacji zadania określonego jako „Budowa budynku leśniczówki z budynkiem gospodarczym na terenie działki nr (...), ul. (...) obręb 3 M.”. Szczególne znaczenie miała umowa nr (...), a także aneks nr (...) zawarty do tej umowy. Sąd stan faktyczny ustalił również w oparciu o zeznania świadków. Zeznania te były ze sobą zasadniczo zgodne, wskazywały na przebieg robót budowlanych, trudności, które wystąpiły w związku z kolizją planowanego przyłącza kanalizacji sanitarnej, jak również na prowadzone między stronami uzgodnienia. Najważniejsze znaczenie miały przy tym w zakresie w jakim pozwoliły ustalić, które z robót nie ujętych w protokołach odbioru I i II etapu w rzeczywistości zostały przez powoda wykonane, a które wykonane nie zostały. Znaczenie miało tu m.in. to, że zarówno powód jak i reprezentantka pozwanego zgodnie twierdzili, że strony umówiły się co do tego, że ogrodzenie zostanie wykonane poza 7 m z uwagi na niezamontowanie bramy wjazdowej, jak również co do tego że wjazd na posesję (określany zamiennie słowem „zjazd”) został wykonany jeszcze w trakcie realizacji etapu I – na początku budowy w 2012 r., jednakże z uwagi na to, że do wykonania przewidziany był pierwotnie w II, a ostatecznie w III etapie, nie został wcześniej rozliczony. Zeznania świadków, w połączeniu z dokumentami pozwoliły również na ustalenie jakie materiały budowlane i w jakiej ilości powód pozostawił na gruncie – działce nr (...) – należącym do pozwanego, jak też pozwoliły na ustalenie faktów dotyczących procedury uzyskania decyzji w sprawie zmiany pozwolenia na budowę oraz decyzji w sprawie wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogi wojewódzkiej.

Powód dochodził w niniejszym procesie ostatecznie (po rozszerzeniu powództwa) trzech roszczeń. Pierwsze z nich opiewało na kwotę 63.544,07 zł brutto i stanowiło roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za roboty wykonane do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr (...), które dotychczas nie zostało przez pozwanego zapłacone. Roszczenie to stricte związane było z wykonywaniem umowy o roboty budowlane, (którą bez wątpienia

była umowa nr (...)), a zatem podstawę prawną tego roszczenia stanowi art. 647 k.c. zmodyfikowany przez strony na mocy § 21 ust. 7 pkt 1 umowy nr (...).

Drugie roszczenie było roszczeniem o zapłatę kwoty 12.301,90 zł brutto za przeniesienie na pozwanego własności materiałów budowlanych zakupionych przez powoda i pozostawionych na terenie budowy. Podstawę prawną tego roszczenia stanowi art. 354 § 1 k.c., zaś skonkretyzowaną treść zobowiązania pozwanego określał § 21 ust. 7 pkt 2 umowy nr (...).

Trzecie roszczenie – o zapłatę kwoty 34.447,05 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23 sierpnia 2014 r. – powód wywodził z niezasadnego, jego zdaniem, zaspokojenia się przez pozwanego z gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) udzielonej na zabezpieczenie roszczeń pozwanego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez powoda. W ocenie Sądu należało wziąć w tym miejscu pod uwagę przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, tj. art. 405 k.c.

Dla oceny wskazanych wyżej roszczeń powoda podstawowe znaczenie miała okoliczność, czy dokonał on skutecznego odstąpienia od umowy nr 2012/29 oświadczeniem z dnia 12 stycznia 2014 r., które dotarło do adresata – pozwanego – dnia 13 stycznia 2014 r., a w szczególności, czy zaistniały podstawy do odstąpienia.

Należy podzielić twierdzenia strony pozwanej, że umowa nr (...) nie określała przypadków, w których powodowi przysługuje prawo do odstąpienia od umowy, niemniej uprawnienie takie po stronie powoda istniało na mocy art. 491 § 1 k.c. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Aby zaktualizowała się norma kompetencyjna odczytywana z tego przepisu – a zatem aby podmiot kompetentny (w tym przypadku powód) mógł skorzystać z kompetencji (odstąpić od umowy) – niezbędne jest kumulatywne spełnienie trzech przesłanek: po pierwsze jedna ze stron dopuszcza się zwłoki (zawinionego opóźnienia) w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, po drugie druga strona wyznaczyła jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania, pod rygorem odstąpienia od umowy w przypadku jego bezskutecznego upływu i po trzecie – ten dodatkowy termin bezskutecznie upłynął.

W niniejszej sprawie zobowiązaniem, którego wykonania w ramach umowy nr (...) domagał się od pozwanego powód, było dostarczenie przez pozwanego (jako inwestora), decyzji w sprawie zmiany pozwolenia na budowę, dokumentacji niezbędnej do wykonania przyłącza kanalizacji sanitarnej, decyzji w sprawie zgody na zajęcie pasa drogi wojewódzkiej, do czego pozwany zobowiązany był na mocy umowy o roboty budowlane nr (...).

W ocenie sądu opóźnienia po stronie pozwanego w zakresie obowiązków związanych z dostarczeniem wskazywanej dokumentacji nie sposób uznać za zawinione, a zatem za dopuszczenie się przez niego zwłoki. Data wydania przez organy administracji publicznej decyzji administracyjnych była bowiem niezależna od pozwanego. Pozwany nie miał zatem żadnego wpływu – dopóki trwała ona w okresie przewidzianym przez przepisy procedury administracyjnej – na szybkość tego postępowania.

Podkreślenia wymaga, że obie strony zgodziły się na zmianę umowy nr 2012/29 aneksem nr (...), którym termin zakończenia robót objętych etapem III ustalono na dzień 31 maja 2014 r., a tym samym i termin zakończenia wszystkich robót ustalono na ten dzień. W samym aneksie nie przewidziano terminu do złożenia decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, decyzji w sprawie tymczasowej organizacji ruchu i zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Ta obopólna zgoda na przedłużenie terminu sprawia, że nie można rozpatrywać pod kątem ewentualnej zwłoki w wykonywaniu zobowiązań przez którąkolwiek ze stron zdarzeń zaistniałych przed tą datą. Skoro bowiem obie strony godziły się na zmianę terminu, to w konsekwencji godziły się, że terminowość ich wywiązywania się z wzajemnych zobowiązań należy rozpatrywać przez pryzmat treści tego aneksu nr (...). Wtórne zatem znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miało to, czy pozwany przed zawarciem aneksu nr (...) w odpowiednim terminie podejmował właściwe czynności, aby rozwiązać problem kolizji zaprojektowanego przyłącza kanalizacji sanitarnej z istniejącymi, a ujawnionymi dopiero w chwili wykonania wykopu, rurociągami. Istotne jest, że aneks ten został podpisany już po wystąpieniu o zmianę pozwolenia na budowę. Pozwany zaś niezwłocznie po uzyskaniu wiedzy o treści, nieprawomocnej jeszcze, decyzji powiadomił powoda.

Nadto, skoro została wydana decyzja o zmianie pozwolenia na budowę zgodna z wnioskiem o wydanie takiej decyzji, to musiały być już sporządzone odpowiednie projekty pozwalające na wykonanie przyłącza kanalizacji sanitarnej, którego ta decyzja dotyczyła. Z e- maila projektanta z dnia 7 stycznia 2014 r. wynikało, że dokumentacja ta zostanie niezwłocznie przekazana Nadleśnictwu.

Powyższe wnioskowanie prowadzi do konkluzji, że jeszcze przed dniem 13 stycznia 2014 r., a zatem przed dniem, w którym powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr (...), istniała potrzebna do wykonania przyłącza kanalizacji sanitarnej dokumentacja projektowa, jak również decyzja umożliwiająca wykonanie tego przyłącza. Powód powinien był zatem zdawać sobie sprawę, że kontynuacja robót będzie wkrótce możliwa; nie sposób bowiem zasadnie twierdzić, że pozwany stawiałby przeszkody w wydaniu powodowi sporządzonej w tym celu dokumentacji projektowej.

Przed złożeniem przez powoda dnia 13 stycznia 2014 r. oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr (...) został on również poinformowany o treści decyzji dotyczącej zgody na zajęcie pasa drogi wojewódzkiej. Powód znał zatem wynik postępowań administracyjnych i mógł się z dozą prawdopodobieństwa graniczącą z pewnością spodziewać się, że wskazane decyzje administracyjne uprawomocnią się i wkrótce będzie mógł przystąpić do dalszego wykonywania robót III etapu, w szczególności dotyczących przyłącza kanalizacji sanitarnej.

Powód kwestionował wprawdzie przydatność decyzji dotyczącej wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogi wojewódzkiej, przekazanej mu przez pozwanego w dniu 10 stycznia 2014 r., jednakże weryfikacja twierdzeń powoda w tym zakresie wymagała wiadomości specjalnych, a zatem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Zgłoszony w piśmie z dnia 4.12.2015 r. (k. 831) wniosek powoda o przeprowadzenie takiego dowodu Sąd oddalił, uznając go za spóźniony. W tym też zakresie okoliczności podnoszone przez powoda uznać należało za nieudowodnione stosownie do art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c.

Niezależnie jednak od tego, czy decyzja dotycząca przedłużenia decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogi wojewódzkiej była przydatna dla wykonania przyłącza kanalizacji, dopiero po otrzymaniu takiej decyzji powód powinien był wskazać na taki fakt i dostrzeżone wady, czy braki, oraz wyznaczyć odpowiedni dodatkowy termin na uzyskanie i dostarczenie właściwej decyzji. Powód jednak tego nie uczynił, a jak wynikało z zeznań świadków, pozwany był przekonany, że wykonał prawidłowo swoje zobowiązanie w tym zakresie.

Także rozpatrując motywację powoda w zawarciu aneksu nr (...) należy wskazać, iż o ile zgoda na nadanie mu takiej, a nie innej, treści, mogła być spowodowana przede wszystkim potrzebą uzyskania zapłaty za już wykonane roboty budowlane, to ostatecznie na treść aneksu nr (...) powód się godził, a w sprawie nie wykazano, ażeby jego oświadczenie woli dotknięte było wadami. Z zasad doświadczenia życiowego wynika również, co potwierdził świadek A. P. (2), że powód zgadzając się na tak znaczne przedłużenie terminu robót – aż do dnia 31 maja 2014 r. – zdawał sobie sprawę z tego, że w toku są procedury administracyjne dotyczące przyłącza kanalizacji sanitarnej (zmiany pozwolenia na budowę), które muszą trwać określony czas, lecz później pozwolą na wykonanie pozostałych robót objętych etapem III. Trudno by było wyobrazić sobie motywację kontrahenta, który zgadza się na przedłużenie umowy o okres obejmujący kilka miesięcy, gdyby nie widział, że jego kontrahent rzeczywiście dąży do wykonania swoich zobowiązań, a w dalszej perspektywie całej umowy. W przeciwnym razie właśnie wtedy – gdy strony zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...) – spodziewać by się można wyznaczenia odpowiedniego dodatkowego terminu pod rygorem odstąpienia od umowy, nie zaś w okresie przypadającym już po zawarciu takiego aneksu.

Niezależnie od braku zwłoki po stronie pozwanego, warunkującej skuteczne odstąpienie od umowy, również sposób określenia terminu uniemożliwiał skorzystanie przez powoda z możliwości odstąpienia od umowy.

Nie budziło wątpliwości, że powód pismem z dnia 19 grudnia 2013 r., w którym domagał się dostarczenia kompletnej i uzgodnionej dokumentacji, powołując się na art. 647 k.c. wyznaczył pozwanemu na dzień 30 grudnia 2013 r. dodatkowy termin do wykonania spoczywającego na nim – jako na inwestorze – obowiązku. Wyznaczonego przez powoda terminu liczącego 11 dni (nadto przypadającego w okresie świąt Bożego Narodzenia) nie można, zdaniem sądu, uznać za termin odpowiedni w rozumieniu art. 491 § 1 k.c. Powód zdawał sobie sprawę z tego, że procedury administracyjne dotyczące wydania decyzji w sprawie zmiany pozwolenia na budowę są w toku. Powód musiał mieć świadomość, wyznaczając dodatkowy termin na dzień 30 grudnia 2013 r., że najprawdopodobniej pozwany w terminie tym nie zdoła wykonać ciążącego na nim jako na inwestorze zobowiązania. Dodatkowy termin wyznaczony przez powoda w niniejszej sprawie nie może zostać zatem uznany za termin odpowiedni, o którym mowa w art. 491 § 1 k.c.

Zgodnie z brzmieniem art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Powodowi zatem jako wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie przewidziane umową o roboty budowlane nr (...), płatne na podstawie faktury wystawianej po dokonaniu odbioru kolejnych etapów robót. § 21 ust. 7 pkt 1 umowy nr (...) z kolei pozwalał powodowi na domaganie się zapłaty od pozwanego za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia, w przypadku gdy odstąpienie to nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie.

Sąd nie uwzględnił żądania wynagrodzenia za wykonanie budynku leśniczówki wskazanego w pozycji nr 1 faktury nr (...), albowiem niezależnie od tego, jakie były pobudki towarzyszące powodowi przy podpisaniu aneksu nr (...), to zawarte w nim postanowienia są wiążące między stronami. Skoro zatem część prac przewidzianych pierwotnie w umowie wyodrębniono do etapu III i przypisano im określoną kwotę wynagrodzenia, to może być ona zapłacona dopiero po wykonaniu tych właśnie prac. Tymczasem prace przewidziane w aneksie nr (...) do wykonania i rozliczenia w etapie III , faktycznie nie zostały wykonane, czego zresztą powód nie kwestionował.

Sąd nie znalazł przy tym podstaw do uznania postanowień aneksu w tym zakresie za nieważne, co zarzucał powód, niezależnie od tego, czy wykraczały one poza zakres robót przewidziany w ofercie złożonej przez powoda w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego.

Należało w tym miejscu wziąć pod uwagę art. 140 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z przepisu tego nie wynika, ażeby postanowienia umowy, które wykraczają poza zakres oferty, były nieważne ex lege, a jedynie, że podlegają one unieważnieniu. Wprawdzie w poprzednim stanie prawnym – przed dniem 29 stycznia 2010 r., gdy brzmienie art. 140 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zostało zmienione ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), przepis ten przewidywał nieważność takich postanowień z mocy samego prawa, jednakże, biorąc pod uwagę datę ogłoszenia przetargu, złożenia oferty, rozstrzygnięcia przetargu i zawarcia w jego wyniku umowy nr (...), przepis ten w poprzednim brzmieniu nie miał zastosowania w niniejszej sprawie.

Obecnie zatem sytuacja wskazywana przez powoda wymaga unieważnienia takich postanowień umowy w postępowaniu sądowym o ustalenie i dopiero prawomocne orzeczenie sądu mogłoby w niniejszej sprawie doprowadzić do nieuwzględnienia takiego postanowienia umowy, które wykracza poza zakres złożonej w postępowaniu przetargowym oferty .

W sytuacji jednak, gdy nie zostało takie postępowanie przeprowadzone, Sąd był związany postanowieniami aneksu nr (...), z których wprost wynika, które prace za kwotę 35.357,54 zł miały być wykonane przez powoda w etapie III jako prace dotyczące budynku leśniczówki. Nie było między stronami sporu co do tego, że roboty polegające na montażu kaset bramowych, elektrozaczepu, samozamykacza, jak również przyłącza kanalizacji sanitarnej, nie zostały wykonane przez powoda i z tych też względów jego roszczenie w tym zakresie okazało się niezasadne, niezależnie od tego, że sam budynek leśniczówki (co zostało wykazane) został odebrany już w drugim etapie. Kwota przyporządkowana w aneksie nr (...) budynkowi leśniczówki, w istocie dotyczyła prac zewnętrznych jedynie w zakresie swojej funkcjonalności, czy podłączenia związanych z budynkiem leśniczówki. Prace te zatem, co oczywiste, nie mieściły się w obrysie budynku, a zatem nie można było uznać, że wykazano, ażeby zostały wykonane (choć nie było sporu co do tego, że powód wszystkie prace w obrysie budynku wykonał).

Uwzględnieniu przez Sąd podlegało natomiast w tym zakresie roszczenie dotyczące ogrodzenia oraz zjazdu. Jak bowiem zeznała reprezentantka pozwanego i co wynikało ze zgromadzonych w sprawie dokumentów, obie strony zgodziły się na to, że ogrodzenie zostanie wykonane bez około 7 m z uwagi na brak możliwości wykonania bramy i frontowego ogrodzenia z powodu wymaganych wcześniej prac przy przyłączu kanalizacji sanitarnej. Jednocześnie pozwany nie zakwestionował sposobu wyceny dokonanego przez powoda, który domagał się jedynie części należności za ogrodzenie, a nadto co do kosztów materiałów wykazał je dołączoną fakturą. Z tych powodów należało uwzględnić roszczenie powoda w tym zakresie co do kwoty 4.201,50 zł brutto.

Na podobnej zasadzie uwzględniono wynagrodzenie za prace określone jako „wjazd na działkę etap III” (zwany przez strony zamiennie „zjazdem”). Reprezentantka pozwanego przyznała bowiem, że wjazd został wykonany prawie na samym początku robót, jeszcze w 2012 r. przed dokonaniem odbioru etapu I. Wprawdzie strona pozwana zarzucała, że zjazd ten został wykonany wadliwe, jak też podnosiła, że trzeba było usuwać usterki w wykonaniu tego zjazdu, niemniej z przedłożonego na ostatniej rozprawie kosztorysu dotyczącego dokończenia robót przez inny podmiot wynika, że faktycznie w tym zakresie żadne prace naprawcze nie były prowadzone.

Sąd miał przy tym na uwadze, że co prawda w specyfikacji niewykonanych robót również powołano się na istniejące wady zjazdu, niemniej były to inne wady, niż te, które zostały wymienione w spisie z natury i notatce służbowej, co budziło wątpliwości co do zgodności twierdzeń zawartych w tym dokumencie z rzeczywistym stanem rzeczy. Z tej też przyczyny Sąd uznał, że strona pozwana nie wykazała, że wjazd dotknięty był wadami, których powód nie usunąłby; powód utrzymywał bowiem, że po zgłoszeniu wadliwości w zakresie zapadania się kostki, poprawił ten element, a jedynie nie dokonano formalnego odbioru poprawionych robót. Pozwany nie wykazał też, by skorzystał z jakichkolwiek uprawnień z tytułu rękojmi (w szczególności do obniżenia wynagrodzenia), ani wielkości ewentualnej obniżki z uwagi na ewentualne wady zjazdu. Z tej też przyczyny roszczenie powoda dotyczące zapłaty za wykonanie wjazdu zostało uwzględnione w całości, tj. w kwocie 21.156 zł brutto.

W konsekwencji od pozwanego na rzecz powoda w punkcie I sentencji zasądzono kwotę 25.357,50 zł, która wyczerpuje zasadną część pierwszego z roszczeń powoda wskazanych na początku rozważań prawnych.

Przechodząc do drugiego z roszczeń powoda, a zatem roszczenia o zapłatę kwoty 12.301,90 zł brutto należy wskazać, iż zgodnie z brzmieniem art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Treść zobowiązania konkretyzował przy tym wskazany § 21 ust. 7 pkt 2 umowy nr (...), zgodnie z którym w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyny nie leżących po stronie wykonawcy – powoda – mógł się on domagać odkupienia materiałów, konstrukcji lub urządzeń, których nie da się zagospodarować na innych placach budowy.

Aby norma kompetencyjna odczytywana ze wskazanego przepisu oraz postanowienia umownego znajdowała zastosowanie wymagane było kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: pierwszą z nich było odstąpienie od umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy (powoda), zaś drugą brak możliwości zagospodarowania materiałów zakupionych przez wykonawcę (powoda) na innych placach budowy.

Z uwagi na ustalenie, że powód nie dokonał skutecznego odstąpienia od umowy nr (...) na podstawie art. 491 § 1 k.c., należało uznać, że nie została spełniona pierwsza ze wskazanych przesłanek, a było to wystarczające do oddalenia w całości powództwa co do omawianego roszczenia o zapłatę kwoty 12.301,90 zł – będącej sumą kwot za bramę przesuwną, furtki, panele ogrodzeniowe, cegły klinkierowe i rurę stalową wskazane przez powoda w fakturze nr (...).

Niezależnie od tego, w ocenie Sądu, powód nie wykazał również, ażeby spełniona była druga ze wskazanych wyżej przesłanek, a mianowicie, że materiały te nie nadawały się do zagospodarowania przez niego na innym placu budowy. Jak wskazywali bowiem w swoich zeznaniach świadkowie materiały te były materiałami standardowymi, typowymi, które można nabyć na rynku materiałów budowlanych. Świadczą o tym również – przedstawione przez powoda jako dowody – faktury VAT wystawiane za te materiały przez przedsiębiorców prowadzących wielkopowierzchniowe sklepy trudniące się sprzedażą typowych materiałów budowlanych.

Przechodząc do trzeciego z roszczeń wskazanych przez powoda w piśmie rozszerzającym powództwo, tj. o zapłatę kwoty 34.447,05 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23 sierpnia 2014 r. należy wskazać, że również ono okazało się niezasadne i zasługiwało na oddalenie. Powód wywodził bowiem, że pozwany niezasadnie zaspokoił swoje roszczenie z gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) udzielonej przez Towarzystwo (...) S.A. na zabezpieczenie roszczeń pozwanego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez powoda. Jak już wskazano na początku rozważań prawnych w ocenie Sądu za podstawę prawną roszczenia powoda należało uznać art. 405 § 2 k.c. Zgodnie z jego brzmieniem kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.

W kontekście rozważanego roszczenia należało zatem ustalić, czy pozwanemu przysługiwało uprawnienie do zaspokojenia się z gwarancji ubezpieczeniowej, co w konsekwencji doprowadziło to tego, że powód zaspokoił roszczenie regresowe ubezpieczyciela w kwocie, w jakiej ubezpieczyciel zaspokoił pozwanego.

Analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) oraz § 14 umowy nr (...) prowadzi do wniosku, że poprzez gwarancję ubezpieczeniową miały zostać zabezpieczone roszczenia pozwanego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez powoda. Roszczenia te z kolei obejmowały również kary umowne, o których mowa w § 18 ust. 2 umowy nr (...), zgodnie z którym zamawiający miał prawo obciążyć wykonawcę karami umownymi z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto określonego w § 7 ust. 1 umowy, tj. 10% z kwoty 628.200 zł. Taką karę umowną (w kwocie 62.820 zł) pozwany powodowi naliczył i wezwał go do jej zapłaty.

Uznać przy tym należy, że użyte przez strony sformułowanie „odstąpienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” stanowi swoisty skrót myślowy, pod którym kryje się niewykonanie umowy w związku z odstąpieniem od umowy, co przesądza o dopuszczalności takiego ukształtowania przesłanek kary umownej. Stanowisko, że wskutek odstąpienia od umowy na podstawie upoważnienia ustawowego powstaje stan, który należy zakwalifikować jako niewykonanie zobowiązania, a to z kolei pozwala na dochodzenie kary umownej z tytułu niewykonania zobowiązania jest przy tym aprobowane w judykaturze [por. wyrok SA w Warszawie z 13.11.2015 r. w sprawie I ACa 324/15; wyrok SA w Gdańsku z 28.05.2015 r. w sprawie I ACa 9/15].

Podstawa naliczenia kary umownej wskazana w § 18 ust. 2 umowy rozumiana w wyżej przedstawiony sposób zgodna jest z art. 483 § 1 k.c., zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara z § 18 ust. 2 umowy została zastrzeżona bowiem na wypadek niewykonania zobowiązania niepieniężnego powoda, jakim było wykonanie umowy nr (...) – jej przedmiotu określonego w jej § 1, którego ostatecznie powód nie wykonał. Biorąc natomiast pod uwagę, że kara umowna ma charakter zryczałtowanego odszkodowania pozwany nie musiał wykazywać, że rzeczywiście poniósł szkodę i w jakiej wysokości. Ubocznie zatem należy wskazać, że pozwany złożył na ostatniej rozprawie kosztorys dotyczący kosztów pozwanego związanych z dokończeniem robót, których powód w ramach umowy nr (...) nie wykonał.

Jak wykazano zatem w niniejszym postępowaniu powód umowy nie wykonał w całości. Nadto powód niezasadnie i nieskutecznie odstępując od umowy wyraźnie wyraził brak woli wykonania pozostałej części umowy. Prowadzi to do wniosku, że umowa nr (...) nie została wykonana z przyczyn leżących po stronie powoda. Pozwany był zatem na podstawie § 18 ust. 2 umowy uprawniony do naliczenia powodowi kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy .

Tym samym pozwany uprawniony był jako beneficjent do zaspokojenia swojego roszczenia z tytułu kary umownej do wysokości 34.447,05 zł z udzielonej na zabezpieczenie tego roszczenia przez ubezpieczyciela (...) S.A. gwarancji ubezpieczeniowej nr (...). Skoro zatem pozwanemu przysługiwało takie uprawnienie, z którego skutecznie skorzystał, to nie zachodzi przesłanka bezpodstawności wzbogacenia po stronie pozwanego kosztem powoda.

W konsekwencji o oddaleniu powództwa w zakresie, w którym nie zostało ono przez Sąd uwzględnione, orzeczono w punkcie II sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono natomiast w punkcie III sentencji na podstawie art. 108 § 1 w zw. z art. 100 k.p.c., rozdzielając je stosunkowo między stronami, albowiem powództwo zostało uwzględnione w części stanowiącej 23%, zaś oddalone w części stanowiącej 77%. Szczegółowe wyliczenie tych kosztów Sąd pozostawił referendarzowi sądowemu .

(...)

(...)

ZARZĄDZENIE

1.  (...)

2.  (...)