Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 483/16, KIO 490/16, 491/16

WYROK
z dnia 25 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 i 20 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2016 r.:
A. przez wykonawcę: Ondeo Polska sp. z o.o. w Warszawie (02-981), ul. Zawodzie 5
(sygn. akt KIO 483/16),
B. przez wykonawcę: Saur Polska sp. z o.o. w Warszawie (02-672),
ul. Domaniewska 39A (sygn. akt KIO 490/16),
C. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eneris
Surowce S.A. w Kielcach (25-563), ul. Zagnańska 232A oraz Eneris Infra
1 sp. z o.o. w Warszawie (02-677), Taśmowa 7, lok. P. IX (sygn. akt KIO 491/16)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Mława, ul. Stary Rynek 19,
06-500 Mława

przy udziale wykonawcy: Ondeo Polska sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 490/16 oraz KIO 491/16
po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy: Saur Polska sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 483/16 oraz KIO 491/16
po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eneris Surowce S.A. w Kielcach oraz Eneris Infra 1 sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 483/16
oraz KIO 490/16 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala każde z trzech rozpoznawanych odwołań,

2. kosztami postępowania:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 483/16 obciąża wykonawcę: Ondeo Polska sp. z o.o.
w Warszawie,
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 490/16 obciąża wykonawcę: Saur Polska sp. z o.o.
w Warszawie,
C. w sprawie o sygn. akt: KIO 491/16 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Eneris Surowce S.A. w Kielcach oraz Eneris
Infra 1 sp. z o.o. w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Ondeo Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 483/16,
B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Saur Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
w sprawie o sygn. akt: KIO 490/16,
C. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eneris
Surowce S.A. w Kielcach oraz Eneris Infra 1 sp. z o.o. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 491/16,

2.2. zasądza:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 483/16 od wykonawcy: Ondeo Polska sp. z o.o.
w Warszawie na rzecz:
1) wnoszącego sprzeciw wykonawcy: Saur Polska sp. z o.o. w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą
koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz
2) wnoszących sprzeciw wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Eneris Surowce S.A. w Kielcach oraz Eneris Infra
1 sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,

B. w sprawie o sygn. akt: KIO 490/15 od wykonawcy: Saur Polska sp. z o.o.
w Warszawie na rzecz zamawiającego: Miasta Mława kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika,
C. w sprawie o sygn. akt: KIO 491/15 od wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Eneris Surowce S.A. w Kielcach oraz Eneris Infra
1 sp. z o.o. w Warszawie na rzecz zamawiającego: Miasto Mława kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika,

3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eneris
Surowce S.A. w Kielcach oraz Eneris Infra 1 sp. z o.o. w Warszawie kwoty
5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Płocku.


Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………


Sygn. akt: KIO 483/16, KIO 490/16, 491/16

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa i eksploatacja oczyszczalni ścieków w Mławie w formule
partnerstwa publiczno-prywatnego” zostało wszczęte przez Miasto Mława, zwane dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją
przesłaną przez niego Prezesowi Izby w piśmie z dnia 6 kwietnia 2016 r., przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2015/S 213-389232) w dniu 4 listopada 2015 r.
W dniu 4 kwietnia 2016 r. odwołania w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
wnieśli:
A. w sprawie KIO 483/16 – wykonawca: Ondeo Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
Ondeo lub Odwołującym w sprawie KIO 483/16,
B. w sprawie KIO 490/16 – wykonawca: Saur Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
Saur lub Odwołującym w sprawie KIO 490/16,
C. w sprawie KIO 491/16 – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Eneris Surowce S.A. w Kielcach oraz Eneris Infra 1 sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej
łącznie konsorcjum Eneris lub Odwołującym w sprawie KIO 491/16.
KIO 483/16
Odwołanie w sprawie KIO 483/16 zostało wniesione wobec zaniechania
przez Zamawiającego czynności wykluczenia konsorcjum Eneris, a także wobec zaniechania
przez Zamawiającego czynności wezwania Saur do uzupełnienia oferty oraz złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonych przez tego Wykonawcę dokumentów.
Odwołujący w sprawie KIO 483/16 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. „artykułu 24 ust. 4 Pzp w związku z artykułem 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz artykułem 22 ust. 1
pkt 2, 3 oraz 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eneris z Postępowania
z uwagi na niewykazanie przez nie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
a w konsekwencji - zaniechanie uznania Oferty Konsorcjum Eneris za odrzuconą,

2. artykułu 26 ust. 3 i 4 Pzp w związku z artykułem 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Saur do uzupełnienia Oferty lub złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych przez Saur dokumentów, pomimo niewykazania przez Saur
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, określonych w artykule 22 ust. 1
pkt 2 i 3 Pzp,
3. artykułu 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu, poprzez stosowanie w stosunku
do Konsorcjum Eneris oraz Saur innych (bardziej preferencyjnych), niż w stosunku
do Odwołującego kryteriów oceny podmiotowej wykazania spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu.”
W ocenie Ondeo konsorcjum Eneris nie wykazało, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
W kontekście dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum Eneris w celu
potwierdzenia spełniania warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, Ondeo
twierdziło, że wskazywana przez konsorcjum Eneris realizacja projektu na Cyprze
nie potwierdzała spełniania warunków opisanych w pkt 7.2.2.I i 7.2.2.II Instrukcji
dla Wykonawców (IDW) stanowiącej tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Nadto, jak twierdził Odwołujący w sprawie KIO 483/16, jedno z dwóch zaświadczeń
załączonych do wykazu odnoszących się do tego projektu zostało wystawione wcześniej
niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert, stąd nie mogło ono zostać wzięte
pod uwagę jako wystawione prawidłowo przy ocenie spełniania tego warunku
przez konsorcjum Eneris.
Przy ocenie spełniania przez konsorcjum Eneris warunków opisanych w pkt 7.2.2.I i
7.2.2.II IDW, zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 483/16, nie powinien zostać również
uwzględniony wskazywany przez tego Wykonawcę projekt zrealizowany w Czarnogórze,
albowiem informacje o nim zostały przez konsorcjum Eneris wskazane dopiero
w uzupełnionym wykazie „Wiedza i doświadczenie”, co stanowić miało, w ocenie Ondeo,
niedopuszczalną w świetle przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmianę treści oferty.
W odniesieniu do projektu Odwołujący w sprawie KIO 483/16 twierdził również,
że nawiązujące do niego zobowiązanie podmiotu trzeciego – WTE Wassertechnik GmbH
(WTE) – podpisane zostało z datą 8 marca 2016 r., a zatem nie potwierdzało spełniania
warunku udziału w postępowaniu w dacie składania ofert. Nie znajdowało również
usprawiedliwienia, w uznaniu Ondeo, złożenie przez konsorcjum Eneris własnego

oświadczenia WTE w miejsce poświadczenia podmiotu który był zleceniodawcą realizacji
projektu w Czarnogórze.
Co do warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, Ondeo twierdziło,
że konsorcjum Eneris nie potwierdziło dostatecznie faktu opłacenia polisy ubezpieczeniowej
złożonej wraz ofertą. W ocenie Odwołującego w sprawie KIO 483/16 nie mogło zostać
uznane za wystarczające dwa potwierdzenia przelewów złożone wraz z polisą, albowiem
koniecznym było przedstawienie oświadczenia wierzyciela, tj. ubezpieczyciela, który wystawił
złożoną Zamawiającemu polisę OC.
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 483/16 konsorcjum Eneris nie wykazało również
odpowiednio spełniania warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W wykazie „Potencjał
kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia” konsorcjum Eneris wskazało na trzy
osoby, które stanowić miały jego potencjał własny, co było zdaniem Odneo nieprawidłowe,
z uwagi na fakt, że każda z tych osób prowadziła działalność gospodarczą.
W ocenie Odwołującego w sprawie KIO 483/16 konsorcjum Eneris powinno wykazać
Zamawiającemu fakt istnienia między nim a wskazywanymi osobami określonego rodzaju
więzi prawnej, albo też złożyć zobowiązania tych osób do wzięcia udziału w realizacji
zamówienia.
Z uwagi na fakt, iż konsorcjum Eneris było już w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
wzywane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
mających potwierdzać spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
niezasadnym, w ocenie Ondeo, miałoby być nakazywanie Zamawiającemu wezwania
konsorcjum Eneris do uzupełnienia innych brakujących dokumentów lub oświadczeń.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Saur Odwołujący w sprawie KIO 483/16 podnosił,
że w złożonym przez tego Wykonawcę wykazie „Potencjał kadrowy – osoby zdolne
do wykonania zamówienia” nie zostało expresis verbis wskazane, że osoba wyznaczona
do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wymagany w IDW rodzaj
doświadczenia zawodowego. Nadto wykonawca ten, miał nie przedstawić Zamawiającemu
odpowiednich pełnomocnictw dla osoby, która w imieniu podmiotów trzecich
udostępniających Saur swoje zasoby na zasadach określonych w przepisie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp mogłaby poświadczyć za zgodność z oryginałem statuty spółek będących
powołanymi podmiotami trzecimi.

W ocenie Odwołującego w sprawie KIO 483/16 stwierdzone przez niego braki w ofercie
złożonej przez Saur mogłyby zostać uzupełnione po skierowaniu przez Zamawiającego
do powołanego Wykonawcy odpowiednich wezwań.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 483/16
wnosił o uwzględnienie odwołania i „nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
oceny Oferty Konsorcjum Eneris i wykluczenia Konsorcjum Eneris z postępowania oraz
uznania Oferty Konsorcjum Eneris za odrzuconą” oraz „nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny Oferty Saur i wezwania Saur do uzupełnienia Oferty lub
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez Saur dokumentów lub oświadczeń”.
KIO 490/16
Odwołanie w sprawie KIO 490/16 zostało wniesione wobec zaniechania
przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawców: Ondeo i konsorcjum Eneris.
Odwołujący w sprawie KIO 490/16 zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
I. w odniesieniu do wykonawcy Ondeo i złożonej przez niego oferty:
1. „art. 26 ust 3 i 4 pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wezwania do wyjaśnień i uzupełnień wykonawcę Ondeo dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, tj. zobowiązań do udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci
oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunku znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ondeo, pomimo iż nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w odwołaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Ondeo, pomimo iż nie wykazał on spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób opisany w odwołaniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Ondeo pomimo, że jej treść nie odpowiada SIWZ”,
II. w odniesieniu do wykonawcy: konsorcjum Eneris i złożonej przez niego oferty:
1. „art. 24 ust, 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Eneris, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w odwołaniu;

2. art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Eneris, pomimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium w sposób prawidłowy;
3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Eneris do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o którym mowa w pkt 7.2.3 b
ppkt 3 IDW, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia tego warunku
w odniesieniu do kierownika rozruchu, ponieważ wskazał w ofercie 3 osoby
na to stanowisko, tj. T. R., R. M. oraz M. K.,
a żadna z tych osób nie legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem zdobytym w ciągu ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert
w kierowaniu pracami rozruchowymi oczyszczalni dla ścieków komunalnych
obsługującej min. 40 000 RLM,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Eneris, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje (zataił informacje
na temat podmiotów należących do grupy kapitałowej oraz wskazał nieprawdziwe
informacje w odniesieniu do zrealizowanych dotychczas zamówień) mające lub mogące,
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
5. art. 24b ust. 3 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który nie złożył listy o której mowa w art. 26 ust. 2d. pzp”,
III. w odniesieniu do obu ww. wykonawców i złożonych przez nich ofert:
1. „art. 24 ust. 4 pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Ondeo oraz oferty
wykonawcy Eneris za odrzucone, choć wykonawcy ci podlegali wykluczeniu;
2. art. 26 ust. 3 pzp w z w. z art. 87 ust. 1 pzp poprzez wezwanie do uzupełnienia treści
oferty w zakresie przyjętych przez wykonawców rozwiązań technicznych;
3. art. 91 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew jego
dyspozycji, tj. z pominięciem kryteriów oceny ofert;
4. art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej
konkurencji”.
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia Saur podnosił co następuje:
I. w odniesieniu do wykonawcy Ondeo i złożonej przez niego oferty:
1. w kontekście warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia:
Odwołujący w sprawie KIO 490/16 twierdził, że Zamawiający zaniechał wezwania
do wyjaśnienia i uzupełnienia przedstawionych przez Ondeo dokumentów odnoszących
się zasobów udostępnionych temu wykonawcy przez Lyonnnaise Des Eaux France

(LDEF). Tymczasem w ocenie Saur przedstawione przez Ondeo zobowiązanie
wystawione przez LDEF miało lakoniczny charakter, co stawiało pod znakiem zapytania
jego realność – nie określono tam bowiem, zdaniem Saur, zasad prowadzonych
konsultacji i doradztwa (cyklicznie czy okresowo), ich tematyki, czy też liczby osób
oddelegowanych do ich świadczenia oraz zasad ich dostępności. W ocenie Saur
określenie „korzystanie z know-how” nie precyzuje sposobu przekazania zasobów.
W zobowiązaniu tym miało zostać również niesprecyzowane to, jaki charakter prawny
będzie łączył Ondeo z LDEF – samo wskazanie na umowę miało być niewystarczające,
albowiem powinno zostać tam dookreślone, jakiego charakteru umowa zostałaby
zawarta. Za istotne Saur uznał również to, że w powołanym zobowiązaniu miano
nie wskazać na jeden z elementów wymagany w opisie warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. element zainwestowania (przeprowadzenia
procesu inwestycyjnego projektowania i budowy). Nadto, Odwołujący w sprawie
KIO 490/16 podnosił, że LDEF nie będzie brało udziału w realizacji, nie będzie
podwykonawcą Ondeo, co przy braku jakiegokolwiek zaplecza po stronie tego
wykonawcy przesądzać miało o „nierealności udostępnienia”. Saur zauważał przy tym,
że wykonywanie usługi eksploatacji Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania
przez wykonawcę, co świadczyć miało o bardzo istotnych charakterze tych usług.
Tymczasem okoliczności przywołane przez Saur przesądzać miały o tym, że Ondeo
na dzień składania ofert nie dysponowało zasobami LDEF. Stąd konieczne miało być co
najmniej wezwanie Ondeo do złożenia wyjaśnień, czego zaniechanie miało stanowić
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Saur podnosił, że mało
prawdopodobnym jest to, aby Ondeo dysponowało na dzień składania ofert innym
zobowiązaniem LDEF, stąd uzasadnionym miało być również zarzucenie
Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Ondeo z udziału w postępowaniu.
2. w kontekście warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej:
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 490/16 Ondeo nie wykazał, że faktycznie spełnia
warunki opisane w tym zakresie przez Zamawiającego, albowiem przedstawił on
opłaconą polisę OC, zgodnie z którą był on jedynie ubezpieczonym,
nie zaś ubezpieczającym. Tym samym fakt, że na Odneo nie ciążył obowiązek
uiszczenia składki przesądzać miał o tym, iż Wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku, a Zamawiający zaniechał wezwania Ondeo do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnień.
3. w kontekście warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia:

Odwołujący w sprawie KIO 490/16 przywołał treść pkt 7.2.3.b) IDW oraz odpowiedź
na jedno z pytań Wykonawców udzielone przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia. W jego ocenie, w świetle postanowień przez niego
przytoczonych, Zamawiający wymagał, aby osoby wskazywane do pełnienia funkcji
kierownika rozruchu legitymowały się pięcioletnim okresem doświadczenia zdobytym
w ciągu 5 lat przed terminem składania ofert, tj. w okresie od dnia 3 lutego 2011 r.
do 3 lutego 2016 r. Tymczasem osoba wskazana do pełnienia tej funkcji przez Ondeo
miała nie legitymować się takim właśnie doświadczeniem. Saur podnosił,
że Zamawiający wzywał Ondeo do wskazania dat realizacji oraz liczby RLM
odnoszących się do realizacji wskazanych w wykazie złożonym wraz z ofertą,
a z uzupełnionych dokumentów miało nie wynikać, aby wskazana osoba posiadała
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie – w ocenie Saur jedynie okres dwóch
miesięcy przypadających na 5 lat przed terminem składania ofert został należycie przez
Ondeo udowodniony – większość przywołanych w uzupełnionym wykazie pozycji
odnosiła się do prac zrealizowanych wcześniej, niż wymagane 5 lat przed terminem
składania ofert.
4. w kontekście treści oferty złożonej przez Ondeo:
Odwołujący w sprawie KIO 490/16 ustalił dwa zapisy w powołanej ofercie,
które decydować miały o tym, że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ – odnoszące się
do:
1) liczby pomp rezerwowych:
W ocenie Saur Zamawiający w pkt 5.2.6.6 tomu III SIWZ – Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) wymagał zaoferowania mu minimum dwóch pomp rezerwowych
przy uwzględnieniu przepływu ścieków na poziomie 620m3/h. Tymczasem Ondeo
zaoferowało cztery pompy o wydajności 210 m3/h, co sprawiać miało to,
że tylko jedna z tych pomp mogła zostać uznana za rezerwową.
2) kanału zrzutowego ścieków oczyszczonych:
W ocenie Saur Zamawiający w OPZ wymagał wykorzystania w nowej oczyszczalni
istniejącego kanału zrzutowego ścieków oczyszczonych, co Ondeo miało przewidzieć
w pierwotnej treści swojej oferty. Treść ta miała zostać zmodyfikowana późniejszymi
wyjaśnieniami składanymi Zamawiającemu.
II. w odniesieniu do konsorcjum Eneris i złożonej przez niego oferty:
1. w kontekście warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia:
Odwołujący w sprawie KIO 490/16 na stronie 19 wniesionego przez siebie odwołania
zreferował stan faktyczny w kontekście złożonych przez konsorcjum Eneris wraz z ofertą
dokumentów i oświadczeń, treści wezwania przesłanej przez Zamawiającego oraz
odpowiedzi na nią udzielonej przez konsorcjum Eneris, podsumowując ten opis

stwierdzeniem, że powołany wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Odwołujący nie sprecyzował w tym miejscu jednak tego twierdzenia.
W kontekście dokumentów złożonych wraz z ofertą podnosił jedynie, że pierwotne
referencje nie potwierdzając należytego wykonania usług, a nadto zauważał,
że konsorcjum Eneris wyjaśniało, że nie było w stanie pozyskać dokumentów
potwierdzających wielkość finansowania przez WTE inwestycji na Cyprze. W kontekście
nowej pracy wskazanej w uzupełnionym wykazie (inwestycja w Czarnogórze)
Odwołujący podnosił, że zobowiązanie WTE datowane jest na dzień 8 marca 2016,
a zatem już po upływie terminu składania ofert, co miało oznaczać, że konsorcjum
Eneris tymi konkretnym potencjałem w odpowiednim czasie jeszcze nie dysponowało.
Nadto Saur dostrzegał, że konsorcjum Eneris nie przedstawiło odpowiedniego
poświadczenia wystawionego przez miasto Budva (odbiorcę pracy w Czarnogórze),
a jedynie oświadczenie własne wystawione przez WTE, co nie powinno zostać
przez Zamawiającego uwzględnione.
W kontekście inwestycji na Cyprze Saur twierdził nadto, że informacje zawarte
w wykazie złożonym Zamawiającemu uznać należało za nieprawdziwe – miano tam
bowiem celowo i sposób oględny wskazać na wysokość finansowania i podmiot do tego
zobowiązany, co miało prowadzić do mylnego wrażenia, że podmiotem zobowiązanym
do zapewnienia funduszy było WTE. Tymczasem to w gestii ówczesnego
zamawiającego, a nie powołanego wykonawcy, leżała kwestia finansowania
oczyszczalni. Saur podkreślał przy tym, że konsorcjum Eneris, pomimo wezwania
ze strony Zamawiającego, nie zrezygnowało z powoływania się na tę pozycję wykazu,
musiało mieć zatem świadomość, że informacje te mogły mieć wpływ na wynik
postępowania.
2. w kontekście wniesionego przez konsorcjum Eneris wadium:
W ocenie Odwołującego w sprawie KIO 490/16 przedstawiona przez konsorcjum Eneris
gwarancja wadialna nie mogła zostać uznana na wystarczającą, albowiem, jego
zdaniem, wystawiona została ona jedynie na lidera konsorcjum, co oznaczać miało,
że nie zabezpiecza oferty składanej przez konsorcjum Eneris.
3. w kontekście warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia:
Odwołujący w sprawie KIO 490/16 posiłkując się przedstawionym przez siebie
rozumieniem warunku opisanego w pkt 7.2.3.b) IDW (w uzasadnieniu jednego
z zarzutów podnoszonych wobec oferty złożonej przez Ondeo), także wobec osób
wskazanych przez konsorcjum Eneris twierdził, że nie legitymują się doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego. W odniesieniu do każdej z trzech wskazanych
w tej ofercie osób Saur twierdził, że nie został wykazany okres 60 miesięcy w ostatnich

5 latach i tak w odniesieniu do T. R. Saur uwzględnił jedynie 17 miesięcy za wykazane
prawidłowo, w odniesieniu do R. M. uwzględnił jedynie 44 miesiące, zaś w odniesieniu
do M. K. uwzględnił jedynie 45 miesięcy,
przy czym przy każdej z tych osób zauważył, że w okresie poprzedzającym ostatnie 5 lat
wykazano kolejne okresy doświadczenia, które wykraczać jednak miały poza wymagane
przez Zamawiającego ramy czasowe.
W ocenie Odwołującego w sprawie KIO 490/16 Zamawiający winien wezwać konsorcjum
Eneris od uzupełnienia formularza „Potencjał kadrowy” w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
4. w kontekście złożonej przez konsorcjum Eneris listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej:
Odwołujący w sprawie KIO 490/16 twierdził, że konsorcjum Eneris przedstawił niepełną
listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej – miał on zaniechać
wskazania na podmioty Eneris International S.A. oraz Eneris Research & Investment
S.A. Miało to stanowić podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z udziału
na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na przedstawienie niekompletnej listy
oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp z uwagi na przedstawienie
nieprawdziwych informacji.
III. w odniesieniu do obu ww. wykonawców i złożonych przez nich ofert:
Odwołujący w sprawie KIO 490/16, jako konsekwencję wcześniejszych zarzutów,
zarzucał również Zamawiającemu zaniechanie uznania oferty złożonych przez Ondeo i
konsorcjum Eneris za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a także
dokonania wyboru z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a w wyniku czego również
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Niejako obok powyższego, Saur zarzucał również Zamawiającemu, że wzywając tak
Ondeo, jak i konsorcjum Eneris, do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp, oczekiwał od obu wykonawców również uzupełnienia informacji
dotyczących obiektów technologicznych, co konsorcjum Eneris miało uczynić,
a Zamawiający tego nie zakwestionował.
Saur twierdził również, że Zamawiający zbyt późno udostępnił mu do wglądu
oferty złożone przez dwóch pozostałych wykonawców – miał to uczynić bowiem dopiero
w dniu 29 marca 2016 r., podczas gdy o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformował
już w dniu 25 marca 2016 r.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 490/16
wnosił o „uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Ondeo,

− wykluczenie wykonawcy Ondeo i uznanie jego oferty za odrzuconą, ewentualnie
uprzednie wezwanie do uzupełnienia,
− wykluczenie wykonawcy Eneris i uznanie jego oferty za odrzucona, ewentualnie
uprzednie wezwanie do uzupełnienia,
− dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
− dokonanie wyboru oferty Odwołującego.”
491/16
Odwołanie w sprawie KIO 491/16 zostało wniesione wobec zaniechania
przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy: Ondeo oraz zaniechania
czynności odrzucenia ofert złożonych przez Ondeo oraz przez Saur. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ONDEO Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Ondeo”)
z postępowania, mimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia;
2. art. 26 ust 3 Pzp w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Ondeo
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, pomimo iż wykonawca ten
nie wykazał należycie spełniania powyższego warunku, co powinno skutkować
wykluczeniem Ondeo z postępowania i uznaniem jego oferty za odrzuconą;
3. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ondeo, mimo iż jej treść
nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saur Polska sp.o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Saur”), mimo iż jej treść nie jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ;
5. art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu
na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.”
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia konsorcjum Eneris podnosiło co następuje:
I. w odniesieniu do wykonawcy Ondeo i złożonej przez niego oferty:
1. w kontekście warunku dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 twierdził, że ocenie Zamawiającego powinien
podlegać wykaz osób uzupełniony w dniu 3 marca w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Konsorcjum Eneris stało na stanowisku, że dwie spośród wykazanych

prac mających dokumentować doświadczenie wykazywanej osoby dotyczyły
oczyszczalni ścieków o mniejszej niż wymagana w IDW liczbie RLM – odpowiednio
w Getarii – 4 600 RLM i w Algemesa – 21 320 RLM, zaś suma miesięcy pozostałego
doświadczenia nie wynosiła wymaganych 5 lat.
Nadto w odniesieniu do drugiej z pozycji w powołanym wykazie podnosił Odwołujący w
sprawie KIO 491/16, że jako okres realizacji wskazano „10.2012 – 11.2015”,
stwierdzając przy tym, że nie wydaje się możliwe prowadzenie prac rozruchowych jednej
oczyszczalni nieprzerwanie przez 3 lata, co miało wskazywać albo na omyłkę,
albo na wskazanie okresu realizacji całego kontraktu, a nie tylko prac rozruchowych.
W takim przypadku doświadczenie byłoby krótsze od podanego w wykazie, zwiększając
dodatkowo różnicę miedzy doświadczeniem wskazanym, a wymaganym w IDW.
2. w kontekście warunku posiadania wiedzy i doświadczenia:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 zauważył, że Ondeo powołało się na zasoby
podmiotu trzeciego – LDEF i w tym kontekście podnosił, że wykonawca ten nie wskazał
LDEF jako podwykonawcy, co przy uwzględnieniu treści zobowiązania podpisanego
w imieniu LDEF świadczyć miało o tym, że Ondeo nie przewidziało faktycznego udziału
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby. To z kolei miało
decydować o tym, że Ondeo nie wykazało realności dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
3. w kontekście treści oferty złożonej przez Ondeo:
1) co do wydajności hydraulicznej:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 twierdził, że Ondeo przyjmując w ofercie wartość
średniego przepływu na poziomie 5200 m3/h nie spełniło wymagań określonych
w pkt 5.2.1 OPZ, gdzie wskazano na wartość średniego przepływu dobowego
na poziomie 5250 m3/h, którą dodatkowo należało powiększyć o dodatkową
10% rezerwę. Podobnie podanie wartości maksymalnego dobowego przepływu
Qdmax=10 900 m3/h, zamiast Qdmax=11 000 m3/h również świadczyć miało
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Konsorcjum Eneris wskazywało
w kontekście tego zarzutu, że 10% rezerwę należało dodać do wielkości podanych
w kolumnie opisanej hasłem „obecnie” zawartej w pkt 3.5.3 OPZ.
2) co do ładunków zanieczyszczeń:
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 491/16 do wartości podanych w tabeli
zawartej w pkt 5.2.5.1 OZP w kolumnie „obecnie” należało dodać zgodnie
z zapisanym tam wymogiem 10% rezerwę dla parametrów „BZT5” oraz Nog”,
czego Ondeo nie przewidziało w swojej ofercie. Nadto dla wartości fosforu ogólnego
(„Pog”), w ocenie Odwołującego w sprawie KIO 491/16, uwzględnić należało również

wyniki z badań, które stanowiły załącznik nr 6 do OPZ – ostatecznie,
po uwzględnieniu 10% rezerwy prawidłowa miała być wartość 97kg/d.
3) co do pompowni dopływowej:
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 491/16 Ondeo, przy uwzględnieniu
parametrów wydajności zaoferowanych przez tego wykonawcę pomp (210 m3/h), ich
liczby (4) oraz wskazanej w SIWZ wielkości maksymalnego dopływu Qhmax=620 m3/h,
zaoferowało tylko jedną pompę rezerwową, gdy w pkt 5.2.6.6 OZP wymagane były
minimum dwie pompy rezerwowe. Konsorcjum Eneris podnosiło w tym kontekście,
że zgodnie z powołanym punktem OPZ wykonawca w sytuacji krytycznej miał
zapewnić pracę wszystkich pomp zainstalowanych, w tym także dwóch rezerwowych,
czego oferta Ondeo miała nie gwarantować.
4) co do jakości osadu:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 twierdził, że Ondeo nie potwierdziło wyraźnie,
że poziom suchej masy osadu gwarantuje przy zachowaniu opisanego w pkt 3.5.2
OZP wymogu maksymalnego zużycia polimerów, równego lub mniejszego od 10 kg
substancji czynnej/Mg s.m.o.
5) co do składowania osadów:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 twierdził, że Ondeo nie potwierdziło spełnienia
w swojej ofercie wymagania opisanego w pkt 5.2.6.17 OPZ, ponieważ powierzchnia
zaoferowanych przez Ondeo boksów nie daje możliwości tworzenia wewnątrz nich
pryzm, ani możliwości utworzenia właściwego dostępu do tych pryzm oraz
operowania osadem.
6) co do ścieków własnych:
Z oferty złożonej przez Ondeo miało nie wynikać, aby Wykonawca ten przewidział
odprowadzenie ścieków własnych z pompowni wody surowej i budynku krat rzadkich
do sieci kanalizacyjnej wewnętrznej ani do oddzielnego zbiornika ścieków własnych.
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 przywoływał w tym kontekście treść
pkt 5.2.6.4 OPZ, którego takie rozwiązanie miało nie spełniać. Konsorcjum Eneris
przyznawało, że ścieki własne stanowią niewielką, znikomą ilość w stosunku do ilości
ścieków dopływających z miasta, niemniej jednak podkreślało jednoznaczność tego
wymagania. Zarzucało również Ondeo, że nie przewidziało w swojej ofercie
wymaganego w powołanym punkcie OPZ odcięcia za przepływomierzem.
7) co do ciągów technologicznych:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 wskazał na wymóg wyposażenia oczyszczalni
w dwa niezależne ciągi technologiczne (pkt 5.2.5.4 OPZ), czego Ondeo miało
w swojej ofercie nie zapewnić.
8) co do pomiaru na odpływie ścieków oczyszczonych:

Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 491/16 Ondeo zastosowało nieskuteczny
pomiar – z przedstawionego wraz z ofertą profilu hydraulicznego miało wynikać,
że lokalizacja przepływomierza elektromagnetycznego nie gwarantowała jego
prawidłowej pracy.
9) co do systemu dezodoryzacji:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 odwołując się do treści pkt 4.1 OPZ i
przywołanych tam zasad najlepszej wiedzy inżynierskiej twierdził, że zaoferowany
przez Ondeo system dezodoryzacji nie spełniał szeregu wymagań co do odcieków ze
skruberów.
II. w odniesieniu do wykonawcy Saur i treści złożonej przez niego oferty:
1. co do wydajności hydraulicznej:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 formułował analogiczne twierdzenia,
jak w odniesieniu do oferty złożonej przez Ondeo.
2. co do ładunków zanieczyszczeń:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 formułował analogiczne twierdzenia,
jak w odniesieniu do oferty złożonej przez Ondeo.
3. co do zapewnienia ciągłości oczyszczania:
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 491/16 Saur nie zapewniło ciągłości pracy
istniejącej oczyszczalni wymaganej w pkt 5.2.3 oraz pkt 3.1.2 OPZ.
4. co do ciągów technologicznych:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 formułował analogiczne twierdzenia,
jak w odniesieniu do oferty złożonej przez Ondeo.
5. co do systemu dezodoryzacji:
W ocenie Odwołującego w sprawie KIO 491/16 Saur pominęło w swojej ofercie przy
opisywaniu systemu dezodoryzacji pomieszczenia pomp, co było wymagane w pkt
5.2.6.23 OPZ.
Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący w sprawie KIO 491/16
wnosił o „uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert Ondeo i Saur;
3. wykluczenia Ondeo ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia;
4. odrzucenia ofert Ondeo i Saur jako niezgodnych z SIWZ;
5. ewentualnego wezwania Ondeo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

a w przypadku ich nieuzupełnienia lub uzupełnienia w sposób nieprawidłowy -
wykluczenia Ondeo z postępowania;
6. dokonania wyboru oferty Konsorcjum Eneris jako najkorzystniejszej.”
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 7 kwietnia 2016 r. powołane sprawy zostały
rozpoznane łącznie.
W dniu 6 kwietnia 2016 r. Prezesowi Izby doręczone zostały zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 490/16 i KIO 491/16, oba po stronie
Zamawiającego, złożone w imieniu Ondeo.
W dniu 7 kwietnia 2016 r. Prezesowi Izby doręczone zostały zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, każde po stronie Zamawiającego, złożone:
− w imieniu Saur w sprawie KIO 483/16 i KIO 491/16 oraz
− w imieniu konsorcjum Eneris w sprawie KIO 483/16 i KIO 490/16.
Skuteczność tych zgłoszeń nie była kwestionowana, nie wniesiono wobec nich opozycji. Izba
uznała, że powołani wykonawcy uzyskali status uczestnika postępowania odwoławczego
w każdej ze spraw, w której takiego zgłoszenia dokonali.
W dniu 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający, w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz
uczestników postępowania, oświadczył, że uwzględnienia w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 483/16.
Izby wykluczyła w odniesieniu do każdego z rozpoznawanych odwołań to, aby wypełniona
została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz uczestników postępowania, Saur oraz
konsorcjum Eneris, niezależnie od siebie, oświadczyli, że wnoszą sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
wniesionym w sprawie KIO 483/16.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowań
odwoławczych, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowań odwoławczych
(za wyjątkiem stanowiska prezentowanego w sprawie KIO 490/16 przez konsorcjum Eneris
w zakresie, w jakim było ono sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, po stronie którego
konsorcjum to w powołanej sprawie przystąpiło do postępowania odwoławczego –
zgodnie bowiem z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania

odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił), skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba była zobowiązana zbadać, czy Odwołującemu
w każdej z rozpoznawanych spraw, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego.
Jak ustaliła Izba, zgodnie z informacją zawartą w piśmie z dnia 25 marca 2016 r.
Zamawiający nie wykluczył z postępowania żadnego wykonawcy, nie odrzucił też żadnej z
trzech złożonych mu ofert – przeciwnie, każdą z nich ocenił i przypisał jej odpowiednią ilość
punktów w każdym z dwóch kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale 14 IDW
(w przypadku kryterium „Wrażliwość przedsięwzięcia” każda z ofert otrzymała tę samą,
maksymalną liczbę punktów, tym samym jedynym co różnicowało złożone Zamawiającemu
oferty były oceniane w kryterium „Suma stawek” stawki jednostkowe zaoferowane
za realizację przedmiotu zamówienia). Na podstawie tych ustaleń Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Ondeo. Drugą w kolejności liczbę punktów uzyskała
oferta złożona przez konsorcjum Eneris, trzecią zaś oferta złożona przez Saur.
Wobec tak ustalonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia odwołanie wniosło
m.in. Ondeo (483/16) oraz konsorcjum Eneris (KIO 491/16). Podnoszone przez nich zarzuty
(w przypadku Ondeo – wszystkie, a zatem i te podnoszone wobec oferty złożonej
przez konsorcjum Eneris, jak i te podnoszone wobec oferty złożonej przez Saur,
zaś w przypadku konsorcjum Eneris – te które odnosiły się do oferty złożonej przez Saur),
odnosiły się do ofert, które zostały sklasyfikowane przez Zamawiającego w rankingu ofert
poniżej oferty Wykonawcy, który złożył rozpoznawane przez Izbę odwołanie. Co istotne,
nie było w obu sprawach sporne to, że zarzuty podnoszone przez każdego z dwóch
powołanych Odwołujących (tak w sprawie KIO 483/16, jak i w sprawie KIO 491/16
w odniesieniu do oferty Saur), w przypadku potwierdzenia się ich zasadności, nie mogły
doprowadzić do zmiany kolejności ofert w rankingu ustalonym przez Zamawiającego
w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w IDW. Zarzuty te zmierzały tylko i wyłącznie do
wyeliminowania z udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej
korzystne od oferty Wykonawcy, który odwołanie to (w zakresie tu rozpoznawanym) wnosił.
Tym samym odwołania te (w omawianym tu zakresie) nie służyły obronie oferty wnoszącego
odwołanie Wykonawcy, czy też wyeliminowaniu ofert, które stały na drodze do uznania oferty
Wykonawcy odwołującego się za najkorzystniejszą. Miały one służyć jedynie wyeliminowaniu
z udziału w postępowaniu (wykluczeniu Wykonawcy lub odrzuceniu złożonej przez niego
oferty) Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty Wykonawcy wnoszącego

odwołanie (w omawianym tu zakresie). Oferty Wykonawców wnoszących odwołanie
(w omawianym tu zakresie), w przypadku gdyby złożone były prawidłowo, a zatem tak,
jak ocenił to w toku badania i oceny ofert Zamawiający, nie mogły zostać, w świetle kryteriów
opisanych w rozdziale 14 IDW ocenione mniej korzystnie od ofert, kwestionowanych w obu
rozpoznawanych odwołaniach, tj. w przypadku Ondeo i wniesionego przez nie odwołania,
poniżej ofert złożonych przez konsorcjum Eneris oraz Saur (sprawa KIO 483/16),
zaś w przypadku konsorcjum Eneris , poniżej oferty złożonej przez Saur (sprawa
KIO 491/16). W ocenie Izby tak postawione zarzuty nie mieszczą się w ramach przesłanek
materialnoprawnych określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale
VI ustawy Pzp (odwołanie i skarga) przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W ocenie Izby, w omawianym powyżej zakresie, żaden z dwóch odwołujących się
Wykonawców nie wykazał, jaką szkodę mógłby on ponieść w przypadku,
gdyby przeprowadzone przez Zamawiającego badanie ofert mniej korzystnych od oferty
przez niego złożonej okazało się, w granicach zarzutów sformułowanych we wniesionym
przez niego odwołaniu, dokonanym z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca wnoszący
odwołanie jest zobowiązany wykazać posiadania interesu w uzyskaniu konkretnego
zamówienia, którego wnoszone przez niego odwołanie dotyczy, nadto musi on wykazać
również możliwość poniesienia szkody. W rozpoznawanym tu przypadku i w omawianym
zakresie (w sprawie KIO 483/16 w odniesieniu do całego odwołania, zaś w sprawie KIO
491/16, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych wobec oferty złożonej przez Saur), tak
interes, jak i możliwość poniesienia szkody nie występują. Jak to już wskazywano,
niezależnie od oceny tak sformułowanych zarzutów, w tak ustalonym stanie faktycznym,
oferty złożone przez odwołujący się Wykonawców, zgodnie z kryteriami opisanymi
w rozdziale 14 IDW, zawsze zostałyby sklasyfikowane w rankingu ofert powyżej ofert
w tych odwołaniach kwestionowanych (w omawianym tu zakresie). Nie można bowiem
przyjąć, że zarzuty i wnioski skierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty mniej korzystne w świetle kryteriów opisanych w SIWZ, mogą w rozpoznawanych
sprawach rzutować na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – wykluczenie
wykonawców, czy też zaniechanie tej czynności, a także odrzucenie bądź nie ofert innych

wykonawców, które to oferty okazały się w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu mniej korzystne od ofert obu Odwołujących pozostaje dla każdego
z odwołujących się Wykonawców neutralne.
Odwołujący w sprawie KIO 483/16 twierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
a dokonany przez Zamawiającego wybór jego oferty jako najkorzystniejszej nie jest jeszcze
ostateczny. W przypadku skutecznego zaskarżenia oferty złożonej przez Ondeo
przez któregokolwiek z pozostałych Wykonawców, niemożliwe byłoby podniesienie
przez Odwołującego w sprawie KIO 483/16 zarzutów wobec ofert złożonych
przez konsorcjum Eneris oraz Saur na dalszym etapie postępowania. Zdaniem Ondeo
posiadało ono interes w skarżeniu zaniechań Zamawiającego w odniesieniu do pozostałych
ofert, które znalazły się na niższej pozycji w rankingu ofert w wyniku oceny dokonanej przez
Zamawiającego.
Podobną argumentację prezentował Odwołujący w sprawie KIO 491/16 w kontekście
zarzutów podnoszonych przez niego w odniesieniu do oferty złożonej przez Saur.
W ocenie Izby, w świetle powyższego nie sposób zgodzić się z tymi twierdzeniami obu
Odwołujących, albowiem w rozpoznawanej sprawie, w omawianym powyżej zakresie,
tak Ondeo kwestionującemu dwie oferty mniej korzystne od oferty własnej, tj. oferty
konsorcjum Eneris i Saur, jak i konsorcjum Eneris, w tej części odwołania,
w której kwestionowało ono ofertę Saur, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, które Izba miałaby obowiązek rozpoznać
merytorycznie.
Podobnie Izba w sprawie KIO 2605/14: „Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany
na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie,
w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu
uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający
do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego
orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż »[…] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.],
w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej
przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują

wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu
na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty,
do których zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy
z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231,
poz. 1701, ze zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy.
Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować
by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru
wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych
powodów – widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle
unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w
sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane [Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1
normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca
posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają
dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa
członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.« Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu
podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie
odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku
przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem
po stronie wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części,
w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej],
niż oferta Odwołującego. W zakresie wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których
traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mieści się obowiązek
zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem
w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy uwzględnieniem podniesionych
zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu szkody. Odwołujący nie był
w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta oceniona
została jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może spowodować poniesienie
przez niego szkody w danym postępowaniu.” Dalej Izba w powoływanym wyroku wskazała,
że niewłaściwym byłoby rozpoznawanie zarzutów, które samodzielnie zmierzają
do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają
odrzuceniu a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania: „Wykonawca, wnosząc
środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa
przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179
ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego
postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie
toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia
postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani
możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać
w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może
toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania. Powyższe
wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia,
a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego postępowania, nie ma też
pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie w ewentualnym przyszłym
postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r.,
w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10,

z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 576/11, 577/11, 27
grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11], z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14.
Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: »Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony
prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o
udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes,
o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony
prawnej jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes
hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis
art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza,
że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany
w przyszłości. W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się
postępowanie zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie
mógł wziąć ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie«. Nie
można bowiem akceptować sytuacji, kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie i podnosząc
zarzuty, co do których niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, to
jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z postępowania i odrzucenia własnej oferty
[których to potwierdzenie zarzutów realizuje w pełni jego interes, skoro jego oferta byłaby
najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie], »podpina« pod te zarzuty szereg innych
zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie
zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r.
w spr. KIO 1683/12]. Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących
odwołanie jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego
na uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy
oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą, sprowadza się więc do podejmowania działań
mających na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie
[a zatem zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego
wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest
kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od
oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta
Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu. Ponadto, sam fakt postawienia
zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki materialnoprawne nie uzasadnia
stawiania innych zarzutów, które samodzielnie rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i
nie zmierzają do wyboru jego oferty w postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180
ust. 1 ustawy, przysługuje od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Oznacza to, że każda z czynności lub zaniechań zamawiającego, może być przedmiotem
samodzielnego odwołania i z osobna musi być rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności
odwołania, spełnienia przesłanek do jego rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie
terminu do wniesienia odwołania oraz innych podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy],
wreszcie, co do każdej z nich wykonawca musi legitymować się istnieniem przesłanek
materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.”
Co istotne, poglądy wyrażone w powołanym orzeczeniu Izby podzielił również Sąd Okręgowy
w Poznaniu w sprawie X Ga 85/15, w orzeczeniu z dnia 2 kwietnia 2015 r., wydanym,
w wyniku skargi na powołane orzeczenie Izby, który za słuszny przyjął argument,
że „możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, obejmuje jedynie te działania
wykonawcy, które zmierzają do utrzymania oferty odwołującego w postępowaniu” i dalej „
gdy oferta odwołującego jest korzystniejsza, interes tego wykonawcy realizuje się
poprzez posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i
niepodlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty
wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne nie rzutują bowiem na sytuację
wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie bądź nie ofert innych
wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty odwołującego pozostaje bowiem
neutralne dla tego wykonawcy.” W podsumowaniu prezentacji swego stanowiska Sąd
Okręgowy podkreślił, że „wbrew zarzutom odwołania możliwa i dopuszczalna jest ocena
przesłanki interesu i szkody odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów odwołania. Treść
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera bowiem zapisów, które uniemożliwiałyby taką ocenę.”
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba uznała, że w sprawie w KIO 483/16 –
co do całego odwołania, zaś w sprawie KIO 491/16 – co do zarzutów skierowanych wobec
oferty złożonej przez Saur, wnoszącym te odwołania wykonawcom (Ondeo w sprawie
KIO 483/16 i konsorcjum Eneris w sprawie KIO 491/16), w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Uwzględniając fakt,
że tak Ondeo, jak i konsorcjum Enersi, w omawianym tu zakresie, nie wykazali przesłanek
materialnoprawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie rozpoznała
merytorycznie stawianych w powołanych odwołaniach zarzutów.
W odniesieniu do odwołania wniesionego w sprawie KIO 490/16 w całości (Saur
kwestionowało dwie oferty ocenione przez Zamawiającego jako korzystniejsze od oferty

przez nie złożonej), oraz w odniesieniu do odwołania wniesionego w sprawie KIO 491/16
w zakresie zarzutów, które konsorcjum Eneris skierowało przeciw korzystniejszej od złożonej
przez nie oferty Ondeo, Izba stwierdziła, że Odwołującemu w każdej z tych dwóch spraw, we
wskazanym tu zakresie, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej ze spraw objętych
merytorycznym rozpoznaniem zarzutów, tak KIO 490/16, jak i KIO 491/16, dokumenty
przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby (wysłane w związku
ze sprawami KIO 483/16, KIO 490/16 i KIO 491/16) i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty złożone przez Strony i uczestników w każdej ze spraw,
tak z odwołaniami, jak i w toku rozprawy przed Izbą, przy uwzględnieniu zastrzeżeń
poczynionych poniżej. Izba uwzględniła również dokumenty udostępnione
przez Zamawiającego w toku rozprawy w dniu 20 kwietnia 2016 r., a także, jako znane jej
z urzędu dokumenty przekazane przez Zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby (wysłane
w związku ze sprawami KIO 229/16 i KIO 277/16) i poświadczone za zgodność z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w obu odwołaniach, Izba ustaliła,
że Zamawiający, w rozdziale 5 IDW wskazał m.in., że „Wyłoniony w ramach prowadzonego
postępowania Partner Prywatny będzie zobowiązany do odbioru i oczyszczania ścieków
z Miasta Mławy oraz do budowy Oczyszczalni ścieków i jej eksploatacji zgodnie
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa polskiego oraz zgodnie z wymaganiami
Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej OPZ.” Zgodnie z pkt 5.1 IDW: „Szczegółowe
określenie zakresu przedmiotu zamówienia zawarte jest w Tomie II [Wzór umowy] i III SIWZ
[OPZ]”.
W pkt 5.2 IDW Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy
realizacji części zamówienia polegającej na świadczeniu usług oczyszczania zbiorowo
odebranych ścieków komunalnych”.
Zgodnie z pkt 7.2.2.I IDW o zamówienie mógł ubiegać się wykonawca, który: „wykaże się
wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywaniu, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, działalności
gospodarczej polegającej na: eksploatacji 2 oczyszczalni ścieków komunalnych oraz
zainwestowaniu w ciągu ostatnich 10 lat w każdej oczyszczalni min. 35 mln PLN netto
łącznie w projektowanie, roboty budowlane i wyposażenie technologiczne. Eksploatowana

oczyszczalnia winna obsługiwać min.40 000 RLM oraz posiadać średnią dobową
przepustowość min.5 000 m3/d”.
W pkt 7.3.b).3) IDW Zamawiający wymagał od wykonawcy, aby ten wskazał do pełnienia
funkcji kierownika rozruchu osobę o wykształceniu wyższym technicznym oraz posiadającą:
„doświadczenie w ciągu ostatnich pięciu lat w kierowaniu pracami rozruchowymi
oczyszczalni dla ścieków komunalnych obsługującej min. 40 000 RLM”.
W pkt 7.4 IDW Zamawiający pouczył wykonawców, zgodnie z przepisami ustawy oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwanego dalej rozporządzeniem
w sprawie dokumentów, mogą polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jednakże muszą oni wykazać gwarancję
rzeczywistego dostępu do tych zasobów. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia – wzór zobowiązania stanowi Formularz 3.6”.
Zamawiający wymagał m.in. przedstawienia mu przez wykonawcę wraz z ofertą:
− listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej (pkt 8.1.8 IDW),
− wykazu osób „na formularzu zgodnym z treścią Formularza »Potencjał Kadrowy«” (pkt
8.2.2 IDW),
− wykazu wykonanych usług „na formularzu zgodnym z treścią Formularza „»Wiedza i
Doświadczenie«” (pkt 8.2.3.A) IDW),
− oryginału gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż
pieniądz, albo potwierdzenia wniesienia wadium w pieniądzu (pkt 9.6.4 IDW),
− planu sytuacyjnego nowej Oczyszczalni ścieków w skali 1:1000 (pkt 9.6.5 IDW),
− opisu technologicznego nowej Oczyszczalni wraz z wykazem głównych urządzeń
technologicznych i ogólnym opisem poszczególnych obiektów (pkt 9.6.6 IDW),
− schematu technologicznego oraz profilu hydraulicznego planowanej Oczyszczalni (pkt
9.6.7 IDW).
Zgodnie z pkt 11.1 IDW wykonawca składający Zamawiającemu swoją ofertę zobowiązany
był do wniesienia wadium we wskazanej w tym punkcie wysokości.
W pkt 18.6 IDW Zamawiający postanowił, że „w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią
SIWZ a treścią wyjaśnień jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego
późniejsze oświadczenie Zamawiającego”, zaś w pkt 18.9 IDW wskazał on również,

że „jeżeli zmiana treści SIWZ będzie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,
Zamawiający dokona zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób przewidziany w art.
38 ust. 4a ustawy Pzp oraz, jeżeli będzie to konieczne, przedłuży termin składania ofert,
zgodnie z art. 12a ustawy Pzp”.
Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7 pisemnego protokołu postępowania, upłynął w dniu 3
lutego 2016 r. o godz. 12:00.
Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty, złożone
odpowiednio przez konsorcjum Eneris, Ondeo oraz Saur (pkt 9 pisemnego protokołu
postępowania).
Pismami z dnia 23 lutego 2016 r. Zamawiający wzywał każdego z trzech wykonawców
do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń złożonych wraz z odpowiednią
ofertą. W odpowiedzi na te wezwania, każdy z trzech wykonawców przedstawił wyjaśnienia
lub uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń.
Pismem z dnia 25 marca 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ondeo. Na drugim miejscu sklasyfikowana została
oferta złożona przez konsorcjum Eneris, na trzecim zaś oferta złożona przez Saur.
Wobec powyższego tak konsorcjum Eneris, jak i Saur, złożyli własne odwołanie.
Szczegółowe ustalenia faktyczne, właściwe dla każdego z rozpoznawanych zarzutów, Izba
poczyniła przy rozpoznawaniu zasadności poszczególnych zarzutów.
Uwzględniając dokonane wcześniej rozstrzygnięcia w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione w sprawie
KIO 490/16 w całości, zaś odwołanie wniesione w sprawie KIO 491/16 w części odnoszącej
się do oferty złożonej przez Ondeo, rozpoznała w granicach zarzutów (a w szczególności
w granicach okoliczności faktycznych zakrojonych w każdym z rozpoznawanych
merytorycznie odwołań) w nich zawartych i popieranych w toku postępowania
odwoławczego. Izba przyjęła przy tym, że skoro zgodnie z powołanym przepisem może ona
orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne,
aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie
przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać
na kognicję Izby. Tym samym za rozstrzygającą o granicach zaskarżenia w każdym
przypadku Izba uznała treść rozpoznawanego odwołania.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w każdym z dwóch odwołań rozpoznawanych merytorycznie
odwołań, doszedł do przekonania, że zarzuty sformułowane przez Odwołujących
w sprawach KIO 490/16 oraz KIO KIO 491/16 (w granicach, w jakich to odwołanie zostało
merytorycznie rozpoznane) nie znalazły oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a
to z kolei spowodowało, że odwołania te, jako takie, nie zasługiwały na uwzględnienie.
KIO 490/16
Izba rozpoznała zarzuty podnoszone przez Saur w kolejności zgodnej z systematyką
uzasadnienia wniesionego przez tego Wykonawcę odwołania, tym samym ustaliła i zważyła
co następuje co do zarzutów podniesionych:
I. w odniesieniu do wykonawcy Ondeo i złożonej przez niego oferty:
1. w kontekście warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia:
W świetle twierdzeń zamkniętych w odwołaniu Saur nie kwestionował tego, że podmiot
udostępniający Odneo swoje zasoby nie posiada odpowiedniej, wymaganej w IDW,
wiedzy i doświadczania, a jedynie, że nie zostało wykazane to, aby zasoby tego
podmiotu zostały skutecznie Ondeo udostępnione. Saur w kontekście złożonego wraz z
ofertą Ondeo zobowiązania LDEF (str. 251 i n. oferty) wskazywał na trzy okoliczności
mające świadczyć o zasadności podnoszonego przez niego zarzutu, a mianowicie na
lakoniczność treści tegoż zobowiązania, niewskazanie na udostępnienie zasobów w
zakresie inwestowania wskazanego w treści opisu warunku, a nadto na wskazanie, że
LDEF nie będzie brało udziału w realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że tak zakrojony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby nie
zostało w tok postępowania odwoławczego wykazane, aby przedstawione przez Ondeo
zobowiązanie złożone w imieniu LDEF nie wypełniało minimalnych wymagań
zakreślonych przez Zamawiającego dla tego rodzaju zobowiązań, w szczególności w pkt
8.2.6 i 8.2.7 IDW, a nadto było zbyt lakoniczne w swej treści. Jak to zostało wskazane
powyżej, Zamawiający w pkt 7.4 IDW wskazał, że wzór zobowiązania podmiotu
trzeciego, udostępniającego swoje zasoby wykonawcy, stanowił załącznik do IDW –
formularz 3.6. Zestawienie wymaganej przez Zamawiającego minimalnej treści dla
takiego zobowiązania, wynikające z powołanego formularza 3.6 ze zobowiązaniem ze
strony 251 i n. oferty Ondeo, pozwala stwierdzić, że zobowiązanie złożone w imieniu
LDEF zawiera wszystkie minimalne, wymagane przez Zamawiającego elementy.
Wskazano tam m.in. na udostępnienie Wykonawcy do bezpośredniego wykorzystania

przez m.in. szkolenia, treningi lub konsultacje w celu wykorzystania wiedzy i
doświadczania managerów i pracowników LDEF, a nadto wyraźne zobowiązanie do
udostępnienia pracowników tego podmiotu w celu uczestniczenia w czynnościach
związanych z zarządzaniem oczyszczalnią. Wskazano na umowę dotyczącą udzielenia
wsparcia w zarządzaniu oczyszczalnią oraz fakt przynależności do tej samej grupy
kapitałowej. W kontekście treści zobowiązania przedstawionego na stronie 251 i n. oferty
Ondeo i wymagań postawionych przez Zamawiającego takim zobowiązaniom,
wątpliwości zgłaszane przez Saur w odniesieniu do tegoż zobowiązania jako takiego,
które miało być zbyt lakoniczne, uznać należało za takie, które wykraczają poza
niezbędny minimalny zakres wymagany przez Zamawiającego w IDW w sposób
odpowiadający wymaganiom przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz przepisom
rozporządzania w sprawie dokumentów. Zgodnie z powołanymi przepisami, oraz
opartymi na nich i z nimi korespondującymi odpowiednimi zapisami IDW (przywołanymi
powyżej), w kontekście twierdzeń formułowanych przez Odwołującego w sprawie KIO
490/16, za nieuzasadnione należało uznać twierdzenie, że treść przedstawionego przez
Ondeo zobowiązania wystawionego w imieniu LDEF pod znakiem zapytania stawiała
realność udostępnienia przez ten podmiot swoich zasobów Ondeo. W tym też
kontekście zauważania wymagało to, że tak z przywołanych przepisów prawa, jak i z
samych zapisów IDW, nie można było wywieść, aby koniecznym było w okolicznościach
faktycznych przytoczonych przez Odwołującego w sprawie KIO 490/16, aby podmiot
udostępniający Ondeo swoje zasoby obowiązkowo uczestniczył w realizacji przedmiotu
zamówienia jako podwykonawca.
Zauważenia wymagało również to, że na etapie odwołania Saur twierdził, iż
oświadczenie o udostępnieniu zasobów nie obejmuje swym zakresem inwestowania,
które objęte było opisem warunku zawartym w pkt 7.2.2 IDW. Tymczasem już w piśmie z
dnia 15 kwietnia 2016 r. z twierdzenia tego de facto Saur już się wycofał – przyznał
bowiem, że w „na początku oświadczenia określony został zakres udostępnianego
zasobu w sposób obejmujący »eksploatację« oczyszczalni ścieków komunalnych oraz
»zainwestowanie« w tej oczyszczalni min. 35 mln. PLN w projektowanie, roboty
budowlane i wyposażenie technologiczne”. Faktem jest, że w powołanym piśmie
formułował w dalszej jego cześci twierdzenia o braku opisania w zobowiązaniu sposobu
wykorzystania wiedzy i doświadczenia w zakresie „zainwestowania”, jednakże
twierdzenia te nie były objęte zarzutami zamkniętymi w odwołaniu. W tym bowiem
zakresie, który zakreślony zostało odwołaniem i został tu omówiony, jak to już
wskazano, Saur przyznał, że LDEF odwołuje się w swym zobowiązaniu do prawidłowo

opisanego zasobu, a zatem obejmuje swą treścią odwołanie również do faktu
„zainwestowania”.
Wobec powyższego, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił
się naruszenia przepisów ustawy Pzp przytoczonych w tym punkcie odwołania.
Faktem jest, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił możliwość, aby
Wykonawca polegał m.in. na wiedzy i doświadczeniu, czy też zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Pamiętać przy tym należy, że w takiej sytuacji zobowiązany jest on udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. Zamawiający zaś, w trakcie oceny spełniania warunków, jest
zobowiązany dokonać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z przedstawionych
przez wykonawcę dokumentów musi wszak wypływać odpowiednie wykazanie
rzeczywistej możliwości wykorzystania tego właśnie (udostępnianego wykonawcy)
potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. W zobowiązaniu LDEF, wbrew
twierdzeniom Saur, minimalny opis takiego sposobu wykorzystania zasobów został
zawarty. Tym samym Ondeo wypełniło ciążący na nim, zgodnie z powołanym przepisem
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, a zatem wykazania również tego, czy będzie dysponował zasobami
innych podmiotów (LDEF) w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
(w zobowiązaniu mowa m.in. o zapewnieniu udziału pracowników LDEF w czynnościach
związanych z zarządzaniem oczyszczalnią) oraz tego, czy stosunek łączący go z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów (w zobowiązaniu mowa
umowie łączącej oba podmioty – Ondeo i LDEF, której przedmiotem jest wsparcie w
zarządzaniu oczyszczalnią). Wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego
winien przedstawić dokumenty lub oświadczenia, które potwierdzą w szczególności
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania
zasobów tegoż podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres i okres
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia (Ondeo jako taki właśnie
dokument przedstawiło zobowiązanie wystawione w imieniu LDEF). Istotnym jest przy
tym to, aby przedstawione przez niego dokumenty i oświadczenia potwierdzały, że
udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny i że zasoby te

faktycznie będą mogły zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia (Saur nie
wykazał w żaden sposób, aby Ondeo, odwołując się tylko do przestawionego w swojej
ofercie zobowiązania LDEF, nie mogło korzystać na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia z zasobów LDEF) Wykazanie wszystkich tych okoliczności służyć ma
bowiem udowodnieniu Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, jak
również potwierdzeniu, że stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Innymi słowy, służyć miało to wykazaniu, że
wykonawcy realnie udostępniono potencjał podmiotu trzeciego na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że nie
zostało wykazane, aby przedstawione przez Ondeo zobowiązanie LDEF nie wypełniało
minimalnego zakresu wymogów stawianych tego rodzaju dokumentom.
2. w kontekście warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej:
Pismem z dnia 15 kwietnia 2016 r. Odwołujący w sprawie KIO 490/16 wycofał zarzut
postawiony w tym zakresie, stąd też Izba nie rozstrzygała o jego zasadności.
3. w kontekście warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia:
W ocenie Izby zaprezentowany przez Odwołującego w sprawie KIO 490/16 sposób
wykładni treść pkt 7.2.3.b) IDW w zestawieniu z udzieloną przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r. odpowiedzią na pytanie nr 75 nie zasługiwał na uznanie
za jedyny wiążący sposób interpretacji powołanych zapisów.
Jak ustaliła Izba w przypadku powołanego pytania (wykonawca spytał: czy treść opisu
warunku odnoszącego się do kierownika rozruchu „oznacza to, że doświadczenie tej
osoby może wynosić np. 1 rok ale musi być uzyskane w ciągu ostatnich pięciu lat czy też
chodzi o osobę z 5-letnim doświadczeniem?”) Zamawiający wyjaśnił, że „osoba ta ma
posiadać minimum 5 letnie doświadczenie w kierowaniu pracami rozruchowymi
oczyszczalni ścieków komunalnych obsługującej min. 40 000 RLM”.
Zestawienie tak udzielonej odpowiedzi, z pierwotną treścią SIWZ, pozwoliło Izbie
przyjąć, że opis warunku, który wywiódł z tych dwóch zapisów czytanych łącznie Saur
był nazbyt restrykcyjnym dla Wykonawców, a co ważniejsze nie został on wyrażony
wprost przez samego Zamawiającego. Sarur oczekiwał, aby wykonawcy wykazali osobę
posiadającą pięcioletnie doświadczenie zawodowe zdobyte na określonym stanowisku w
ciągu 5 lat przed terminem składania ofert. Tymczasem w ocenie Izby, z

uwzględnieniem normy kolizyjnej zawartej w pkt 18.6 IDW, wykonawcy winni uwzględnić
późniejsze oświadczenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 75 i treść
tej właśnie odpowiedzi traktować jako ich wiążącą. Wykonawcy winni bowiem móc
działać w zaufaniu do Zamawiającego i składanych przez niego oświadczeń. Tym
samym za wystarczające należało uznać, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji
kierownika rozruchu posiadała co najmniej „5 letnie doświadczenie w kierowaniu
pracami rozruchowymi oczyszczalni ścieków komunalnych obsługującej min. 40 000
RLM”, przy czym nieistotnym było to, w jakim czasie doświadczenie to zostało zdobyte.
Do takiego też rozumienia opisu warunku Izba odnosiła twierdzenia o przedstawieniu
przez Ondeo osoby, która nie legitymowała się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem.
W kontekście zamkniętych w odwołaniu tez Odwołującego w sprawie KIO 490/16 Izba
uznała, że nie zostało udowodnione, aby z uzupełnionego przez Ondeo w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 23 lutego 2016 r. wykazu „Potencjał kadrowy” miało nie wynikać to, że
osoba wskazana przez Ondeo do pełnienia funkcji kierownika nie legitymuje się
wymaganym przez Zamawiającego okresem doświadczenia zawodowego.
W pierwszej kolejności, Izba uznała, że niezasadnie Saur przyjął, że pozycje wykazu
opisujące doświadczenie zdobyte na więcej niż pięć lat przed upływem terminu
składania ofert nie powinny być uwzględnione przy zliczaniu pełnego okresu
doświadczenia zdobytego na określonym w IDW stanowisku.
Jako nieobjęte zarzutami odwołania Izba uznała twierdzenia o niewskazaniu przez
Odneo w uzupełnionym wykazie „Potencjał kadrowy” w przypadku każdej z
wskazywanych prac dat dziennych, co miało nie odpowiadać oczekiwaniom
Zamawiającego wyrażonym w treści wezwania z dnia 23 lutego 2016 r. Tych
okoliczności faktycznych Saur we wniesionym przez siebie odwołaniu nie przywołał w
ogóle. Zapisy na stronie 15 odwołania uznać można jedynie za referat poświęcony
kolejnym działaniom podejmowanym przez Zamawiającego i próbie streszczenia
kolejnych pism słanych przez Zamawiającego i Ondeo w prowadzonej między nimi
korespondencji. Brak tam natomiast stanowczych stwierdzeń o datach dziennych, które
pojawiły się dopiero w piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 r. Co istotne zaprzeczeniem tego,
że choćby intencją Odwołującego w sprawie KIO 490/16 było to, aby twierdzenia o
datach dziennych miały być objęte zarzutami postawionymi w odwołaniu, jest dokonane
przez niego w samym odwołaniu wyliczenie przy większości pozycji z uzupełnionego
wykazu przedstawionego przez Ondeo liczby miesięcy doświadczenia, które każda z
wykazanych prac miała poświadczać.

Za nieobjęte zarzutami odwołania Izba uznała również twierdzenie o tym, że nie może
zostać zaliczona w poczet prac dokumentujących wymagany przez Zamawiającego
rodzaj doświadczenia zawodowego praca ujęta na drugiej pozycji uzupełnionego
wykazu „Potencjał kadrowy” – oczyszczalnia ścieków Galindo. Twierdzenia te, w ocenie
Izby zostały bowiem sprecyzowane przez Saur w sposób dostatecznie zrozumiały w
piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 r. W samym odwołaniu, na jego 16 stronie, Saur zawarło
jedynie stwierdzenie o wykazaniu przez Ondeo uzupełnionym wykazem jednie 2
miesięcy w okresie ostatnich 5 lat pełnienia przez wskazaną osobę funkcji kierownika
rozruchu. Brak tam jednak jakiegokolwiek uzasadnienia takiej tezy, czy choćby
wyraźnego zaprzeczenia temu, że praca ujęta w pozycji drugiej uzupełnionego wykazu
może zostać uznana za dokumentującą wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie zawodowe. Faktem jest, że przy wyliczeniu prac ujętych w uzupełnionym
przez Ondeo wykazie, Saur nie przypisało pracy z pozycji drugiej tego wykazu
wyliczonej przez siebie liczby miesięcy doświadczenia i nie powieliło w sposób wierny
treści opisu tej pozycji, niemniej jednak, okoliczności te można w równym stopniu
przypisać celowemu działaniu Saur, jak i uznać za poczynioną przez nie omyłkę. W tym
kontekście zwrócić należy uwagę na to, że Odwołujący w sprawie KIO 490/16 w żadnej
z pozycji uzupełnionego przez Ondeo wykazu nie powielił w sposób wierny zawartego w
wykazie opisu tej pozycji, a nadto w sporządzonym przez siebie wyliczeniu pominął
pracę ujętą w pozycji czwartej uzupełnionego wykazu (realizowaną w okresie: 10.2006-
06.2007 w oczyszczalni ścieków Edar Palma II, Majorka, Hiszpania), czego również nie
opatrzył żadnym komentarzem. W tych okolicznościach Izba uznała, że w odwołaniu
brak stanowczego twierdzenia o braku możliwości zaliczenia w poczet wymaganego
doświadczenia tego, które miało zostać zdobyte w trakcie realizacji pracy wskazanej w
pozycji drugiej uzupełnionego wykazu „Potencjał kadrowy”. Tym samym Izba nie
znalazła podstaw, aby wykraczać poza granice zarzutów postawionych w odwołaniu i
oceniać, czy doświadczenie zawodowe tam wskazane nie odpowiadało temu, które
opisał Zamawiający, a co za tym idzie, aby nie mogło ono zostać wliczone na poczet
minimalnego doświadczenia potwierdzającego to, że osoba wskazana w uzupełnionym
wykazie „Potencjał kadrowy” odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Jak to już
wskazywano, Izba nie jest władna badać zasadności zarzutów, które nie zostały
sformułowane w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, aby z uzupełnionego wykazu „Potencjał kadrowy” miało
wynikać, że osoba wskazana przez Odneo do pełnienia funkcji kierownika rozruchu nie

legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego minimalnym okresem doświadczenia
zawodowego.
4. w kontekście treści oferty złożonej przez Ondeo, w odniesieniu do:
1) liczby pomp rezerwowych:
Zgodnie z pkt 3.5 OPZ w punkcie tym „opisano Gwarancje procesowe, które musi
osiągnąć wybudowana przez Partnera Prywatnego Oczyszczalnia”. Wskazano tam
również, że: „osiągnięcie przez nowo wybudowaną Oczyszczalnię procesowych
Parametrów Gwarantowanych należy do obowiązków Partnera Prywatnego.
Gwarancje procesowe będą sprawdzane dwuetapowo w trakcie Ruchu Próbnego
oraz w trakcie Próbnej Eksploatacji”.
W pkt 3.5.3 OZP wskazano, że „Wydajność hydrauliczna musi gwarantować,
że przepływ szczytowy Qhmax może przepływać przez Oczyszczalnię,
przy czym wydajność komór biologicznych musi być sprawdzona przy pracy
wyłącznie n-1 równoległych ciągów. (...) Gwarantowane parametry przepływów
przez oczyszczalnię i urządzenia:
Przepływ Jednostka Obecnie Projektowe (*)
Qdśr m3/d 4 700 5 200
Qdmax m3/d 10 000 10 900
Qd85% m3/d 5 295 -
Qhmax m3/h 560 620
(*) –Wartości podane w kolumnie »Projektowane« uwzględniają wymaganą rezerwę na
przepływ. W ramach testów będą sprawdzane przepływy docelowe, tj. powiększone o
wymaganą rezerwę.
Partner prywatny musi spełnić minimalne wymogi podane powyżej w tabeli i
przy projektowaniu i budowie Oczyszczalni uwzględnić wartości z kolumny
»Projektowane(*)«. Dopuszcza się zwiększenie wartości podanych w tabeli,
o ile Partner Prywatny uzna to za konieczne ze względów technicznych i
technologicznych w celu zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania
Oczyszczalni, za co w pełni odpowiada Partner Prywatny.”
W pkt 5.2.6.6 OZP zapisane zostało: „Należy wykonać nową pompownię w taki
sposób, aby była ona wstanie przejąć ścieki przy ich maksymalnym dopływie
do Oczyszczalni. Wymaga się, aby Partner Prywatny zainstalował w pompowni
minimum dwie pompy rezerwowe, pracujące w układzie z pozostałymi
naprzemiennie. Układ należy zaprojektować tak, aby w sytuacji krytycznej mogły
pracować wszystkie pompy.”

W ofercie Ondeo, na stronie 339 zapisane zostało: „Ścieki surowe będą pompowane
przez cztery (3+1) zatapialne pompy o wydajności 210 m3/h i wysokości podnoszenia
15 m. Uwaga: jedna z pomp (1) będzie w stanie zapewnić średni przepływ,
co pozwoli na utrzymanie pozostałych trzech (3) pomp w stanie gotowości; w
przypadku maksymalnego przepływu zostaną włączone trzy pompy, natomiast
czwarta pozostanie w gotowości.”
W ocenie Saur Zamawiający w pkt 5.2.6.6 tomu III SIWZ – Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) wymagał zaoferowania mu minimum dwóch pomp rezerwowych
przy uwzględnieniu przepływu ścieków na poziomie 620m3/h. Tymczasem Ondeo,
jego zdaniem, zaoferowało cztery pompy o wydajności 210 m3/h, co sprawiać miało
to, że tylko jedna z tych pomp mogła zostać uznana za rezerwową.
W ocenie Izby postawiony przez Odwołującego w sprawie KIO 490/16 zarzut
nie został poparty odpowiednimi dowodami, w szczególności nie zostało wykazane
przed Izbą, że maksymalnego przepływu dziennego Qdmax=620m3/h nie można
utożsamiać z sytuacją krytyczną, o której mowa w trzecim zdaniu cytowanego zapisu
pkt 5.2.6.6 OZP. W takim przypadku, z cytowanego zapisu oferty złożonej
przez Ondeo wynikałoby, że oferta ta spełnia wymóg aby „w sytuacji krytycznej mogły
pracować wszystkie pompy”. Nie wykazał zatem Saur, że nie jest właściwa
w kontekście pełnej treści OPZ taka wykładnia cytowanego zapisu pkt 5.2.6.6 OZP,
jakiej dokonał Zamawiający i zaprezentował ją w odpowiedzi na odwołanie,
gdzie twierdził, że wymóg dwóch pomp rezerwowych odnosił się do średniego,
a nie maksymalnego przepływu dziennego. Saur stawiając zarzut oparł sie w głównej
mierze na zaprezentowanym przez siebie rozumieniu treści OPZ i nie odwoływał się
w tym zakresie do żadnych dowodów mających potwierdzać słuszność
prezentowanego przez niego stanowiska, co było szczególnie uzasadnione wobec
faktu, że z literalnego brzemienia wskazywanego w odwołaniu pkt 5.2.6.6 OZP
nie wynikało wprost do której wartości przepływu dziennego (średniej czy
maksymalnej) odnosił się wymóg zapewnienia pomp rezerwowych. Tymczasem
stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był
Odwołujący w sprawie KIO 490/16. Tym samym to on winien udowodnić,
że kwestionowane przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew
przepisom ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu. Jak to zauważyła Izba

w orzeczeniu KIO 54/12: „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa
na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu
(w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony
wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt
II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania
ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16
grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych
poglądów, w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że
zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty
powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu, a także fakty przyznane w toku
postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi
wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, a także to, że zgodnie z
art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,
że to na Odwołującym w sprawie KIO 490/16 ciążył obowiązek wykazania,
że stawiane przez niego zarzuty winny zostać przez Izbę uwzględnione. Tym samym,
w rozpoznawanej sprawie, to Odwołujący winien wykazać, że treść złożonej
przez Ondeo oferty nie odpowiada treści SIWZ. A zatem, z uwagi na normę prawną
wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym było wykazanie
przez Saur rzeczywistej treści oferty złożonej przez Ondeo, jak również odpowiedniej
treści SIWZ i jej znaczenia (wykazanie faktycznie postawionych przez
Zamawiającego, istotnych w kontekście stawianego zarzutu, wymagań odnoszących
się do przedmiotu zamówienia), z którą treść tejże oferty należałoby zestawić,
a następnie wykazanie, że rozbieżności między tymi dwoma dokumentami,
w takim wymiarze, jaki ustalił on ich zaistnienie i opisał je w odwołaniu, faktycznie
miały miejsce. Pamiętać również przy tym należy o powoływanym przepisie art. 190
ust. 5 ustawy Pzp, z którego wynika, że w każdym innym przypadku niż określone
w tymże przepisie koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów

dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki prawne. Niesprostanie
w rozpoznanej sprawie przez Saur obowiązkowi dowodowemu pociągać musiało
uznanie, że zarzut przez niego podnoszony jest niezasadny.
2) kanału zrzutowego ścieków oczyszczonych:
W pkt 5.2.6.22 OPZ zawarta została m.in. następująca informacja: „Ścieki
oczyszczone są odprowadzane do rzeki Seracz kanałem otwartym na całej długości.
Kanał wymaga generalnego remontu”.
W ocenie Saur Zamawiający w OPZ wymagał wykorzystania w nowej oczyszczalni
istniejącego kanału zrzutowego ścieków oczyszczonych, co Ondeo miało przewidzieć
w pierwotnej treści swojej oferty. Treść ta miała zostać zmodyfikowana późniejszymi
wyjaśnieniami składanymi Zamawiającemu.
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. W pierwszej kolejności
Izba uznała, że Odwołujący w sprawie KIO 490/16 nie udowodnił, że pierwotna treść
oferty złożonej przez Ondeo przewidywała rozwiązanie wykorzystujące powołany
kanał zrzutowy. Twierdzenie to stoi w oczywistej sprzeczności z treścią udzielonych
przez Odneo wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 3 marca 2016 r.,
gdzie w odpowiedzi na pytanie 11 Wykonawca ten odwołuje się do rysunków
załączonych do oferty. To tę właśnie odpowiedź, która odwołuje się do pierwotnych
zapisów oferty i załączonych do niej rysunków, Saur uznało za modyfikację treści tej
oferty. Co istotne w tym zakresie, w samym odwołaniu nie wskazano, z którego to
konkretnie zapisu pierwotnej oferty złożonej przez Ondeo, czy też z którego rysunku
do tej oferty załączonego, wynikać by miało, że Wykonawca ten przewidywał
wykorzystanie w nowej oczyszczalni opisanego w pkt 5.2.6.22 OPZ kanału
zrzutowego. Nie wskazano również w odwołaniu tego, z którego zapisu powołanych
wyjaśnień udzielonych przez Ondeo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
wynika, że Wykonawca ten poczynił jakiekolwiek zmiany w pierwotnej treści oferty w
omawianym tu zakresie.
Na marginesie niejako omawianego zarzutu, dostrzec należy, że z treści pkt 5.2.6.22
OPZ nie wynika, aby Wykonawcy projektując nową oczyszczalnię mieli obowiązek
wykorzystania w niej istniejącego kanału zrzutowego w tym punkcie opisanego.
W zapisie tegoż punktu brak takiego stanowczego wymagania, a z prostego
zestawienia treści pkt 5.2.6.22 OPZ z dwoma z nim sąsiadującymi jednostkami OPZ
(5.2.6.21 i 5.2.6.23 OPZ), wynika, że jeśli Zamawiający wymagał wykorzystania
w projekcie jakiegoś rozwiązania wprost dawał temu wyraz w treści OPZ przez takie

sformułowania jak: „należy zastosować” czy „Partner Prywatny jest zobowiązany”.
Takich stanowczych stwierdzeń w pkt 5.2.6.22 OPZ brak.
II. w odniesieniu do konsorcjum Eneris i złożonej przez niego oferty:
1. w kontekście warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia:
W uznaniu Izby, Odwołujący w sprawie KIO 490/16 w odniesieniu do wykazywanej
pierwotnie przez konsorcjum Eneris pracy zrealizowanej na Cyprze nie kwestionował de
facto, że opis tejże pracy zawarty w przedstawionym Zamawiającemu wykazie oraz
załączonych do niego dokumentach (dwóch poświadczeniach i zobowiązaniu podmiotu
trzeciego – WTE) nie potwierdza spełniania przez konsorcjum Eneris warunku
opisanego w pkt 7.2.2.I IDW. Jak to zostało ustalone, Saur na stronie 19 wniesionego
przez siebie odwołania zreferował stan faktyczny w kontekście złożonych
przez konsorcjum Eneris wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń, treści wezwania
przesłanej przez Zamawiającego oraz odpowiedzi na nią udzielonej przez konsorcjum
Eneris, podsumowując ten opis stwierdzeniem, że powołany wykonawca nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w sprawie KIO 490/16
nie sprecyzował w tym miejscu jednak tego twierdzenia. W kontekście dokumentów
złożonych wraz z ofertą podnosił jedynie, że pierwotne referencje nie potwierdzając
należytego wykonania usług, a nadto zauważał, że konsorcjum Eneris wyjaśniało,
że nie było w stanie pozyskać dokumentów potwierdzających wielkość finansowania
przez WTE inwestycji na Cyprze.
W tym zakresie Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane przez Saur, aby wyżej powołane dokumenty złożone wraz z ofertą
konsorcjum Eneris nie potwierdzały spełniania powołanego warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. W kontekście twierdzeń zawartych w odwołaniu dostrzeżenia
wymagało to, że wraz z wykazem „Wiedza i doświadczenie” konsorcjum Eneris
przedstawiło dwa poświadczenia: pierwsze wystawione w dniu 24 marca 2014 r. i drugie
opatrzone datą 25 stycznia 2016 r. Saur kwestionowało prawidłowość jedynie
pierwszego z nich, tymczasem w drugim zawarte zostało wyraźne stwierdzenie,
że w związku z realizacją wykazywanej pracy wystawiony został protokół przejęcia /
odbioru dla oczyszczalni ścieków w Nowej Nikozji. Oświadczenie to nie zostało
przez Saur podważone, stąd Izba nie znalazła powodów, aby przyjąć, że nie zostało
wykazane należyte wykonanie wykazywanej przez konsorcjum Eneris pracy.
Co do kwestii pozyskania dokumentów potwierdzających „wielkość finansowania”
przez WTE inwestycji na Cyprze, zagadnienie to wiąże się ściśle z zarzutem zawarcia

w powołanym wykazie nieprawdziwych informacji sformułowanym i sprecyzowanym
na stronie 27 odwołania, gdzie Saur twierdził, że informacje zawarte w wykazie
złożonym Zamawiającemu uznać należało za nieprawdziwe – miano tam bowiem celowo
i sposób oględny wskazać na wysokość finansowania i podmiot do tego zobowiązany,
co miało prowadzić do mylnego wrażenia, że podmiotem zobowiązanym do zapewnienia
funduszy było WTE.
W kontekście tych twierdzeń dostrzeżenia wymagało to, że zgodnie z pkt 7.2.2.I IDW
o zamówienie mógł ubiegać się wykonawca, który: „wykaże się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywaniu, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, działalności
gospodarczej polegającej na: eksploatacji 2 oczyszczalni ścieków komunalnych oraz
zainwestowaniu w ciągu ostatnich 10 lat w każdej oczyszczalni min. 35 mln PLN netto
łącznie w projektowanie, roboty budowlane i wyposażenie technologiczne.
Eksploatowana oczyszczalnia winna obsługiwać min.40 000 RLM oraz posiadać średnią
dobową przepustowość min.5 000 m3/d”.
W złożonym wraz z ofertą wykazie „Wiedza i doświadczenie” zawarta została informacja,
że w przypadku inwestycji na Cyprze zainwestowano łącznie 25 mln Euro netto łącznie
w projektowanie, roboty budowlane i wyposażenie technologiczne. W poświadczeniu z
dnia 25 stycznia 2016 r. stwierdzono, że całkowita wartość projektu w zakresie
projektowania, budowy oraz eksploatacji i konserwacji wynosić miała około 45 mln Euro.
Informacje te nie wykluczają się wzajemnie, albowiem druga kwota obejmuje również
okres eksploatacji i konserwacji. Faktem jest, że z poświadczenia wystawionego w dniu
24 marca 2014 r. wynika, że budowa projektu była współfinansowana przez Unię
Europejską i Komisję ds. Kanalizacji w Nikozji (a zatem podmiot, który powołane
poświadczenie wystawił). W tym kontekście ważnym też jest to,
że zgodnie z przedstawionym Zamawiającemu zobowiązaniem WTE udostępniło swoje
zasoby konsorcjum Eneris m.in. w zakresie zainwestowania „w ciągu ostatnich 10 lat
w przedmiotową oczyszczalnię powyżej 35 mln PLN netto łącznie w projektowanie,
roboty budowlane i wyposażenie technologiczne”. Zestawienie kwoty wskazanej
w zobowiązaniu WTE, a powtórzonej za treścią opisu warunku (a zatem tym zakresem
zasobów, który został Wykonawcy udostępniony, i który potwierdzał spełnienie warunku
opisanego w IDW), z wartościami ujawnionymi w wykazie i poświadczeniu, pozwala
jednoznacznie stwierdzić, że kwoty z wykazu i poświadczeń, po ich przeliczeniu
na walutę polską, znacznie przewyższają kwotę wskazaną w opisie warunku.

Mając powyższe na uwadze, za nieistotne dla możliwości oceny, czy konsorcjum Eneris
wykazało spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w omawianym tu
zakresie, w kontekście twierdzeń zawartych w ofercie Saur, uznać należało, w ocenie
Izby, to, czy powołany Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
nie przedstawił dodatkowych wyjaśnień dotyczących zainwestowanej przez WTE kwoty.
Przekonanie to jest uzasadnione w szczególności przy uwzględnieniu treści
zobowiązania WTE, w którym wykonawca ten wprost potwierdza, że udostępnia
konsorcjum Eneris własne zasoby obejmujące m.in. zainwestowanie kwoty
przekraczającej określoną w opisie warunku graniczną wartość 35 mln PLN netto. Skoro
ten element opisu warunku został w ten sposób wyraźnie potwierdzony
przez sam podmiot trzeci – WTE, niezasadnymi wydają się zarzuty podnoszone
przez Saur w tym zakresie.
Wobec powyższego, w tym przypadku istotnym pozostawało jedynie zagadnienie,
jak należało rozumieć użyte w opisie spornego warunku sformułowanie „zainwestowanie
w ciągu ostatnich 10 lat w każdej oczyszczalni min. 35 mln PLN netto łącznie
w projektowanie, roboty budowlane i wyposażenie technologiczne”, a w szczególności,
co można uznać za owo „zainwestowanie”. Przy czym istotnym było również to,
że w świetle treści zobowiązania WTE i opisu warunku, wartością graniczną,
która mogłaby zostać uznana za mogącą mieć wpływ na wynik postępowania, jest
wskazana tak w zobowiązaniu, jak i opisie warunku, kwota 35 mln PLN netto.
Dopiero bowiem wykazanie przez Saur, że WTE nie zainwestowało kwoty w tej wielkości
mogło zostać uznane, za okoliczność, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania,
a w tym również na losy oferty złożonej przez konsorcjum Eneris. Przedstawione
przez Saur dowody (a to na nim, jako na Odwołującym, spoczywał ciężar dowodowy –
zgodnie z argumentacją z pkt I.4.1) uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie
odwołania KIO 490/16), nie potwierdzały, że kwoty w tej granicznej wysokości WTE
nie zainwestowało w realizację pracy na Cyprze. Nawet przy uwzględnieniu
(za wydrukiem złożonym przez Saur wraz z pismem z dnia 20 kwietnia 2016 r.) faktu,
że wartość umowy na realizację pierwszej fazy projektu na Cyprze, a zatem tej,
do której odwołuje się przedstawiony wraz z ofertą konsorcjum Eneris wykaz „Wiedza i
doświadczenie” przekraczała nieznacznie kwotę 25 mln Euro netto łącznie
(co jest zbieżne z informacją zawartą w powołanym wykazie), a także przyjęciu za
prawdziwe oświadczenia złożonego w toku rozprawy przed Izbą w dniu 20 kwietnia 2016
r. przez konsorcjum Eneris, że wykonawca WTE otrzymał po podpisaniu umowy 10%
zaliczkę, uznać należało, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane,

aby WTE nie zainwestowało w toku realizacji projektu na Cyprze kwoty co najmniej
35 mln PLN netto w „projektowanie, roboty budowlane i wyposażenie technologiczne”.
Co szczególnie istotne w tym kontekście Izba uznała, że nie można nie przyjąć za jeden
z dopuszczalnych w świetle treści pkt 7.2.2.I IDW sposobów interpretacji słowa
„zainwestowanie” użytego w opisie warunku, tego sposobu, który prezentowało w toku
rozprawy przed Izbą w dniu 18 kwietnia 2016 r. konsorcjum Eneris. Faktem jest,
że Zamawiający w opisie warunku nie sprecyzował w jakich działaniach ma owo
zainwestowanie się przejawiać (nie wskazał np. że wykazywany mu projekt powinien
zostać zrealizowany na drodze partnerstwa publiczno-prywatnego), jaki ma być okres
zwrotu zainwestowanych środków, czy też jaki ma być stopień ryzyka tejże inwestycji.
W tym przypadku oddzielić należało również kwestię zainwestowania, rozumianego jako
wyłożenie z góry środków na realizację danego przedsięwzięcia (spełniającego w swym
zakresie minimalne wymagania wskazane w opisie warunku – zakres ten nie był przez
Saur kwestionowany), od ostatecznego finansowania tejże inwestycji, a zatem
wskazania pochodzenia środków, które miały przynieść zysk z owych zainwestowanych
środków (w tym przypadku miałby być do środki UE i cypryjskiego zamawiającego).
Odwołujący w sprawie KIO 490/16 nie wykazał, że WTE, jako podmiot realizujący projekt
na Cyprze, nie był zobowiązany na podstawie odpowiedniej umowy do tak rozumianego
zainwestowania co najmniej 35 mln PLN netto łącznie „w projektowanie, roboty
budowlane i wyposażenie technologiczne”.
Wobec powyższego, Izba uznała, że nie zostało wykazane to, aby konsorcjum Eneris,
w omawianym tu zakresie, przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, które
mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w sprawie KIO 490/16 kwestionował w swym
odwołaniu również możliwość skutecznego powołania się przez konsorcjum Eneris
na wskazaną w uzupełnionym wykazie inwestycję w Czarnogórze.
Izba również te twierdzenia Odwołującego w sprawie KIO 490/16 uznała za takie,
które nie potwierdzają naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
w taki sposób, który przemawiać by miał za uwzględnieniem rozpoznawanego
odwołania. W ocenie Izby, nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane,
aby konsorcjum Eneris nie dysponowało odpowiednimi zasobami WTE już w terminie
składania ofert, zaś przedstawienie samego jedynie oświadczenia własnego
wystawionego przez WTE w rozpoznawanym przypadku mogło zostać uznane
za uzasadnione obiektywnymi okolicznościami sprawy.

2. w kontekście wniesionego przez konsorcjum Eneris wadium:
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługiwał na uznanie.
Jak ustaliła Izba w przedstawionej przez konsorcjum Eneris gwarancji wadialnej
wystawca tejże gwarancji wyraźnie oświadczył: „zostaliśmy poinformowani, że Eneris
Surowce S.A. (...) zamierza przystąpić jako Lider Konsorcjum w ramach Konsorcjum,
zwanym dalej Wykonawcą”. Zapis ten, zdaniem Izby, jednoznacznie przesądza,
że wystawca gwarancji objął jej treścią ofertę złożoną przez konsorcjum, które w tejże
gwarancji określone zostało mianem „Wykonawcy”. Stoi to w jednoznacznej
sprzeczności z twierdzeniami Saur prezentowanymi w tym zakresie w odwołaniu, a tym
samym podważa zasadność tak postawionego zarzutu. W tych okolicznościach sprawy,
obojętnym dla rozstrzygnięcia pozostawało to, czy gwarancja wystawiona na jednego
tylko członka konsorcjum może zostać uznana za prawidłowo wniesione wadium –
w rozpoznawanej sprawie gwarancja wprost odnosiła się do oferty konsorcjum.
3. w kontekście warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia:
Co do sposobu rozumienia opisu warunku dotyczącego dysponowania osobą mającą
pełnić funkcję kierownika rozruchu Izba wypowiedziała się w kontekście zarzutów
podnoszonych wobec oferty Ondeo. Stąd też sposób ustalania okresu doświadczenia
zawodowego wykazywanych przez konsorcjum Eneris do pełnienia powołanej funkcji
Izba dokonała zgodnie z argumentacją z pkt I.3 uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby
w sprawie odwołania KIO 490/16.
Tym samym, w przypadku każdej z trzech wskazanych przez konsorcjum Eneris osób
konieczne było również uwzględnienie wykazanego dla nich doświadczenia w okresie
przypadającym na więcej niż 5 lat przez upływem terminu składania ofert, co pozwoliło
ustalić, że konsorcjum Eneris wykazało w złożonym wraz z jego ofertą wykazie
„Potencjał kadrowy” doświadczenie w wymiarze (przy uwzględnieniu sposobu liczenia
zaprezentowanego przez Odwołującego w odwołaniu) odpowiednio w przypadku T. R. –
67 miesięcy (z czego 17 miesięcy nie było kwestionowane
przez Saur), w przy R. M. – co najmniej 115 miesięcy (z czego
44 miesiące nie były kwestionowane przez Saur), w przypadku M. K. –
co najmniej 88 miesięcy (z czego 45 miesięcy nie było kwestionowane przez Saur).
Wobec tak poczynionych ustaleń, Izba uznała, że tak sformułowany zarzut
nie zasługiwał na uwzględnienie.

4. w kontekście złożonej przez konsorcjum Eneris listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej:
Odwołujący w sprawie KIO 490/16 twierdził, że konsorcjum Eneris nie uwzględniło
w treści listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej dwóch podmiotów:
Eneris International S.A. oraz Eneris Research & Investment S.A. Nie przedstawił jednak
dowodów potwierdzających w sposób jednoznaczny, że te właśnie podmioty należy
zaliczyć do tej samej grupy kapitałowej, od której należeć miały dwie spółki wchodzące
w skład konsorcjum Eneris, a zatem tego które złożyło Zamawiającemu swoją ofertę.
Ustawa Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 5) ustawy odsyła do rozumienia pojęcia „grupa
kapitałowa” ustalonego przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.4), zwanej dalej u.o.k.k.
Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 14 u.o.k.k. przez grupę kapitałową należy rozumieć
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Jak wskazała Izba w
orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1293/13: „Powyższe wskazuje, że rekonstrukcja
pełnej definicji »grupy kapitałowej« następować winna w oparciu o przepisy art. 4 pkt 1,
3 i 4 u.o.k.k. Cechą charakterystyczną grupy kapitałowej jest występowanie w niej dwóch
kategorii podmiotów: przedsiębiorcy dominującego oraz przedsiębiorców zależnych.
Przesądza o tym treść art. 4 pkt 14 u.o.k.k., który stanowi, iż grupę kapitałową tworzą:
przedsiębiorca kontrolujący innych przedsiębiorców oraz ci wszyscy kontrolowani
przezeń przedsiębiorcy. Przedsiębiorcy ci pozostają w stosunku zależności
do przedsiębiorcy mającego nad nimi kontrolę, który zarazem - właśnie z uwagi
na posiadanie tej kontroli - ma status przedsiębiorcy dominującego w rozumieniu art. 4
pkt 3 u.o.k.k. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia »samej« kontroli. Przyjąć jednak
należy, iż chodzi tu o kontrolę, o której mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.k., czyli możliwość
wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Pojęcie posiadania kontroli
nad innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcami) jest zarazem konstytutywną cechą
pozostawania przez jednego przedsiębiorcę (kontrolującego) w stosunku dominacji
do innego przedsiębiorcy (kontrolowanego). Zgodnie z art. 4 pkt 3 u.o.k.k.
przedsiębiorcą dominującym jest przedsiębiorca, który posiada kontrolę, w rozumieniu
art. 4 pkt 4 u.o.k.k., nad innym przedsiębiorcą. W aktualnym stanie prawnym pojęcia
przedsiębiorcy dominującego oraz posiadania kontroli pozostają ze sobą w ścisłym,
ustawowym związku. Co więcej, związek ten jest nierozerwalny, w tym sensie, że brak
posiadania kontroli pozbawia danego przedsiębiorcę statusu przedsiębiorcy
dominującego oraz przeciwnie - uzyskanie przez przedsiębiorcę kontroli skutkuje

uznaniem go za przedsiębiorcę dominującego. Możliwość wywierania takiego wpływu
stanowi istotę (podstawę) kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k. Uzyskanie
(posiadanie) takiej możliwości przez przedsiębiorcę przesądza o tym, że w danym
przypadku mamy do czynienia z przejęciem/posiadaniem przezeń kontroli nad innym
przedsiębiorcą. Jest to zatem jedyne (wyłączne) kryterium definitywnego rozstrzygnięcia,
czy zachodzi przejęcie/posiadanie kontroli nad innym przedsiębiorcą. Charakteru takiego
kryterium nie mają bowiem przypadki określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k.
W przepisach tych wymieniono przypadki (głównie prawa) stanowiące podstawę
uzyskania przez przedsiębiorcę możliwości wywierania decydującego wpływu.
Wyliczenie to ma jednak wyłącznie charakter przykładowy oraz pomocniczy, w zakresie
ustalania, czy w danym przypadku doszło do uzyskania możliwości wywierania
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Oznacza to, że po pierwsze, możliwe
jest wystąpienie także innych przypadków (nabycie innych uprawnień), które uzasadniać
będą (przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych)
stwierdzenie, iż ma miejsce przejęcie kontroli. Po drugie, wystąpienie któregoś
z przypadków wymienionych w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k. (czyli najczęściej
nabycie/posiadanie określonych tam uprawnień) nie stanowi samodzielnej przesłanki
przesądzającej, że w danym przypadku doszło do przejęcia (czy też ma miejsce
posiadanie) kontroli nad innym przedsiębiorcą. Każdorazowo konieczne jest ustalenie,
czy dany przedsiębiorca uzyskał lub ma możliwość wywierania decydującego wpływu
na innego przedsiębiorcę. W tym celu niezbędne jest uwzględnienie wszystkich
okoliczności prawnych (w tym w szczególności uzyskanie/posiadanie wspomnianych
uprawnień), jak i faktycznych. Mogą bowiem występować przypadki, w których
uzyskanie (posiadanie) jednego z uprawnień wymienionych w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k.
nie będzie skutkować uzyskaniem możliwości wywierania decydującego wpływu
na innego przedsiębiorcę i tym samym - zakwalifikowaniem takiego przypadku
jako przejęcia (posiadania) kontroli.”
Uwzględniając powyższy pogląd, Izba uznała, że Odwołujący w sprawie KIO 490/16
w toku postępowania odwoławczego, na gruncie twierdzeń zamkniętych w odwołaniu
nie wykazał istnienia jakiegokolwiek związku między podmiotami wskazanymi
przez konsorcjum Eneris na złożonej przez członków tego konsorcjum liście podmiotów
należących do grupy kapitałowej z dwoma przywołanymi przez niego w treści odwołania
podmiotami. Tymczasem to na nim, jako na Odwołującym, spoczywał ciężar dowodowy
– zgodnie z argumentacją z pkt I.4.1) uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie
odwołania KIO 490/16.

W treści odwołania Saur zawarł jedynie stwierdzenie, że dwa podmioty: Eneris
International S.A. oraz Eneris Research & Investment S.A. należą do tej samej grupy
kapitałowej co członkowie konsorcjum, które złożyło kwestionowaną przez niego ofertę.
W piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 r. Saur stwierdziło, że istnieniu takiego właśnie
powiązania świadczyć ma fakt, że A. D. jest członkiem rady nadzorczej
Eneris sp. z o.o., a jednocześnie jest członkiem zarządu luksemburskiej firmy Eneris
International S.A. oraz jej upoważnionym przedstawicielem. Twierdzeń tych Odwołujący
w sprawie KIO 490/16 nie udowodnił. Co istotne nie przedstawił on żadnego dokumentu,
który poświadczałby udział A. D. w organach powołanych podmiotów – wszystkie
wydruki, które zostały złożone Izbie odwołują się do A., a nie A. D.. Brak
w dokumentach przedstawionych Izbie informacji, które pozwalałby utożsamiać ze sobą
te dwie osoby. Kolejną okolicznością, która uniemożliwiała zweryfikowanie prawdziwości
twierdzeń Saur jest nieprzedstawienie przez niego jakichkolwiek dokumentów mających
potwierdzać, że A. D. jest członkiem rady nadzorczej Eneris sp. z o.o. – co istotne Saur
nie przedstawił żadnych dokumentów odnoszących się do podmiotu
Eneris sp. z o.o.
Z tych dokumentów, które Odwołujący w sprawie KIO 490/16 przedłożył Izbie wynikało,
że A. D. jest członkiem zarządu firmy Eneris International S.A. oraz jej upoważnionym
administratorem. Nie wykazano jednakże związków tej osoby, czy też firmy, z
przywołanym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2016 r. podmiotem, tj. Eneris sp. z o.o. Co do
pozostałych wydruków przedstawionych przez Saur również nie można było
z nich w sposób jednoznaczny wywieść słuszności twierdzeń Odwołującego
o przynależności podmiotów Eneris International S.A. oraz Eneris Research &
Investment S.A. do tej samej grupy kapitałowej, do której należały dwie spółki
wchodzące w skład konsorcjum Eneris. W pierwszym z wydruków zawarta została
informacja o tym, że spółka (z wydruku nie wynika, o jakim rodzaju spółki jest tam
mowa) Financiere Celeste została założona przez A. D. – sam fakt, założenia
jakiejkolwiek spółki (co istotne nie wiadomo w jakiej dacie), nie świadczy jeszcze o tym,
że w chwili obecnej osoba ta sprawuję jakąkolwiek kontrolę nad powołaną spółką.
Nie wskazuje również na rodzaj spółki drugi z wydruków przedstawionych przez Saur
(mający określać podmioty należące do „grupy Eneris”), co również nie pozwala
jednoznacznie utożsamiać podmiotów wskazanych w odwołaniu, z tymi które wskazane
zostały na wydrukach. Ostatnim z przedstawionych dowodów jest wydruk mający
stanowić wyciąg z luksemburskiego rejestru handlowego – w jego kontekście stwierdzić
można jedynie, że samo zarejestrowanie spółki o tym samym członie nazwy w pełnej

firmie podmiotu, nie musi jeszcze samo w sobie świadczyć o przynależności każdej
z tych spółek do jednej grupy kapitałowej.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że tak zakrojony zarzut nie zasługiwał
na uznanie.
III. w odniesieniu do obu ww. wykonawców i złożonych przez nich ofert:
Niejako obok powyższego, Saur zarzucał również Zamawiającemu, że wzywając tak
Ondeo (pkt 11 wezwania), jak i konsorcjum Eneris (pkt 5 wezwania), do złożenia
wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, oczekiwał od obu
wykonawców również uzupełnienia informacji dotyczących obiektów technologicznych,
co konsorcjum Eneris miało uczynić (str. 18 wyjaśnień), a Zamawiający tego
nie zakwestionował (str. 28 odwołania).
W kontekście powyższych twierdzeń, w ocenie Izby, koniecznym było rozstrzygnięcie
o roli, jaką Zamawiający zgodnie z SIWZ przypisał składanym przez Wykonawców
wraz z ofertami: planowi sytuacyjnemu nowej Oczyszczalni ścieków (pkt 9.6.5 IDW),
opisowi technologicznemu nowej Oczyszczalni wraz z wykazem głównych urządzeń
technologicznych i ogólnym opisem poszczególnych obiektów (pkt 9.6.6 IDW),
a także schematowi technologicznemu oraz profilowi hydraulicznemu planowanej
Oczyszczalni (pkt 9.6.7 IDW). Analiza zapisów SIWZ, jak i stanowiska prezentowane
przez Zamawiającego i poszczególnych Wykonawców, pozwoliła Izbie przyjąć,
że Zamawiając w SIWZ nie sprecyzował w żaden bardziej szczegółowy sposób zakresu
tych trzech dokumentów (wskazanych w pkt 9.6.5-7 IDW). W takim przypadku, co istotne
było to oczywiste nawet dla Odwołującego w sprawie KIO 490/16,
zgodnie z prezentowanym przez niego stanowiskiem w toku rozprawy przed Izbą w dniu
18 kwietnia 2016 r., nie można było czynić wykonawcy zarzutu, że nie zawarł
w którymkolwiek z tych trzech dokumentów załączonych do oferty jakiejkolwiek
informacji i w tym kontekście podnosić, że z tego powodu treść takiej oferty
nie odpowiada treści SIWZ. Co w tym kontekście równie ważne, to zapisy OPZ,
a nie powołanych 3 dokumentów załączonych do oferty, miały być źródłem kształtującym
zakres obowiązków wykonawcy na etapie realizacji zamówienia – tak chociażby
w akapicie 3 pkt 1 i dalej w pkt 2 lub w pkt 4.1 OPZ, czy też we Wzorze Umowy –
w definicji „Oczyszczalni” (mającej zastosowanie dla całej SIWZ) lub w art. IV ust. 3 i 4
oraz art. XII ust. 1 pkt 1) i 2), które w swej treści odsyłają do wymagań OPZ, pomijając
przy tym treść złożonych przez Wykonawcę zgodnie z pkt 9.6.5-7 IDW wraz z ofertą
dokumentów.

Biorąc powyższe, Izba uznała, że pominięcie w treści któregokolwiek z powołanych
3 dokumentów składanych wraz ofertą zgodnie z pkt 9.6.5-7 IDW zapisów,
o których pisali Odwołujący, tak w sprawie KIO 490/16, jak i w sprawie KIO 491/16
w rozpoznawanym przez Izbę zakresie ich odwołań, nie mogło zostać uznane
za okoliczność świadczącą o tym, że tak złożona oferta nie odpowiada swą treścią treści
SIWZ. Skoro w SIWZ nie został określony minimalny zakres dla każdego
z tych dokumentów, nie można było tym samym uznać, że przedstawiony
przez wykonawców którykolwiek z tych trzech dokumentów jest zbyt ubogi w informacje,
a jakiekolwiek uzupełnianie tych dokumentów nie mogło zostać uznane za niezbędne
dla prawidłowego określenia minimalnej treści zobowiązania wykonawcy składającego
ofertę.
W kontekście twierdzeń Odwołującego w sprawie KIO 490/16,
zgodnie z którymi Zamawiający zbyt późno udostępnił mu do wglądu oferty złożone
przez dwóch pozostałych wykonawców, podczas gdy miał obowiązek uczynić to
w sposób niezwłoczny, zauważenia wymaga to, że Odwołujący nie twierdził,
aby Zamawiający przez swą ewentualną opieszałość uniemożliwił mu wniesienie
odwołania. Zgodnie z przepisem § 5 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. , Nr 223, poz. 1458) zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie, nie później jednak niż w dniu
przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak to zauważyła Izba
w sprawie KIO 95/14 niezwłocznie „nie oznacza natychmiastowo, ale w takim terminie,
w jakim dokonanie tej czynności jest obiektywnie możliwe w normalnym toku prac
komisji przetargowej i kierownika zamawiającego, albowiem pojęcie «niezwłocznie»
nie oznacza natychmiast. Określenie «niezwłocznie» oznacza termin realny mający
na względzie okoliczności danego miejsca i czasu”. Odwołujący, we wniesionym
przez siebie odwołaniu, oprócz przywołania faktu udostępnienia mu do wglądu
dokumentacji postępowania nie w dniu 25 marca 2016 r., ale dopiero w dniu 29 marca
2016 r. nie wskazał na żadne okoliczności, które miałby świadczyć o tym,
że Zamawiający nie dokonał wnioskowanej przez niego czynności niezwłocznie,
tj. w terminie realnym, mającym na względzie okoliczności danego miejsca i czasu.
Nie uwzględnił on przy tym tej okoliczności, że na dni 27 i 28 marca 2016 r. były dniami
ustawowo wolnymi od pracy, albowiem na te dni w roku 2016 przypadały święta Wielkiej
Nocy (art. 1 pkt 1 lit. c) i d) ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 90). Ponadto ze stanowiska Saur nie wynika, aby z powodu
ewentualnego uchybienia przez Zamawiającego terminowi wyznaczonemu przepisami

powołanego rozporządzenia na udostępnienie mu akt, poniósł, czy choćby tylko mógł
ponieść szkodę – Wykonawca ten zapoznał się bowiem z tymi dokumentami,
co do których Zamawiający podjął decyzję, że jest władny mu je do wglądu udostępnić,
a następnie, w oparciu o tak udostępnione mu dokumenty wniósł on rozpoznawane
przez Izbę odwołanie w sprawie KIO 490/16.
Postawione przez Odwołującego w sprawie KIO 490/16 zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust 3 ustawy Pzp Izba
uznała, jako takie, których słuszność wynikać miała z twierdzeń o zaniechaniu
wykluczenia poszczególnych wykonawców, czy też zaniechania odrzucenia złożonych
przez nich ofert. W sytuacji, gdy te pierwsze zarzuty się nie potwierdziły, nie mogły
zasługiwać również na uznanie te, których zasadność miała z nich wynikać.

KIO 491/16
Izba rozpoznała zarzuty podnoszone przez konsorcjum Eneris w odniesieniu do wykonawcy
Ondeo i złożonej przez niego oferty w kolejności zgodnej z systematyką uzasadnienia
wniesionego przez tego Wykonawcę odwołania, tym samym ustaliła i zważyła co następuje
co do zarzutów podniesionych:
1. w kontekście warunku dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia:
Co do sposobu rozumienia opisu warunku dotyczącego dysponowania osobą mającą
pełnić funkcję kierownika rozruchu Izba wypowiedziała się w kontekście zarzutów
podnoszonych wobec oferty Ondeo przez Odwołującego w sprawie KIO 490/16.
Stąd też sposób ustalania okresu doświadczenia zawodowego przy rozpoznawaniu
zarzutów postawionych przez konsorcjum Eneris Izba przyjęła zgodnie z argumentacją
z pkt I.3 uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie odwołania KIO 490/16.
Zasadnie podnosił Odwołujący w sprawie KIO 491/16, że dwie spośród wykazanych
przez Ondeo prac (w wykazie „Potencjał kadrowy” uzupełnionym w dniu 3 marca 2016 r.
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) dotyczyły oczyszczalni ścieków o mniejszej
niż wymagana w IDW liczbie RLM – odpowiednio w Getarii – 4 600 RLM i w Algemesa –
21 320 RLM. W istotnym z tego punktu widzenia zapise IDW (pkt 7.2.2), Zamawiający
jako wartość minimalną wskazał bowiem na wielkość 40 000 RLM. Izba nie podzieliła
jednak przekonania wyrażonego przez Odwołującego w sprawie KIO 491/16, że suma

miesięcy pozostałego doświadczenia, które wykazano w powołanym wykazie,
nie wynosiła wymaganych 5 lat.
W tym kontekście Izba uznała, że wyrażone przez konsorcjum Eneris
w pkt I.4 odwołania, na jego stronie 3, wątpliwości („nie wydaje się możliwe”)
co do faktycznego okresu doświadczenia nabytego w trakcie realizacji pracy wskazanej
w pozycji 2 wykazu można było uznać za stanowcze twierdzenie zamknięte w zarzut,
który mógłby zostać przez Izbę rozpoznany merytorycznie. Odwołujący snutych
przez siebie przypuszczeń nie poparł żadnymi dowodami. Mając to na uwadze, Izba,
rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nim zawartych, nie znalazła podstaw,
aby kwestionować wykazane w pozycji 2 uzupełnionego wykazu „Potencjał kadrowy”
doświadczenie osoby wskazanej przez Ondeo do pełnienia funkcji kierownika rozruchu.
Tym samym, uznając, zgodnie z argumentacją z pkt I.3 uzasadnienia rozstrzygnięcia
Izby w sprawie odwołania KIO 490/16, że konieczne było również uwzględnienie
wykazanego dla powołanej osoby doświadczenia w okresie przypadającym na więcej
niż 5 lat przez upływem terminu składania ofert, Izba, na podstawie uzupełnionego
przez Ondego wykazu „Potencjał kadrowy”, ustaliła, że Ondeo wykazało w powołanym
wykazie (przy uwzględnieniu tego samego sposobu liczenia, który został
zaprezentowany przez Odwołującego w sprawpie KIO 490/16 – konsorcjum Eneris
nie kwestionowało tego sposobu, nie wskazywało też innego, jak bardziej właściwego
dla tego przypadku) dla wskazanej przez siebie osoby doświadczenie zawodowe
wynoszące co najmniej 76 miesięcy.
Izba nie uwzględniła przy tym informacji zawartych w CV, które Ondeo przedstawiło
wraz z pismem z dnia 14 kwietnia 2016 r., albowiem przedstawienie przez powołanego
wykonawcę tego dokumentu stanowiło próbę obejścia normy prawnej wynikającej
z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem wykonawca,
który jest wezwany do uzupełnienia odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, winien
to uczynić w terminie na to wyznaczonym. Pismem z dnia 23 lutego 2016 r.
Zamawiający wezwał Ondeo do podania dat realizacji i określna liczby RLM realizacji
wskazanych w wykazie „Potencjał kadrowy” albo też, alternatywnie do takiego
uzupełnienia powołanego wykazu, aby jednoznacznie wykazać, że wskazana
przez Ondeo osoba spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Ondeo,
w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie, przedstawiło wykaz uzupełniony,
tak i o daty i liczby RLM, jak i o wskazanie na nowe, dotychczas nie wykazywane
realizacje. W takich okolicznościach, a także przy uwzględnieniu tego, że zgodnie
z przepisem art. 26 ust. 2a to Zamawiającemu wykonawcy są zobowiązani wykazał

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała za niedopuszczalne próby
uzupełnienia przez Ondeo w toku rozprawy przed Izbą dokumentów lub oświadczeń
składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiającemu.
Okoliczności te nie były jednak istotne dla rozstrzygnięcia, albowiem już
z przedstawionego Zamawiającemu uzupełnionego wykazu „Potencjał kadrowy”
wynikało, że osoba wskazana przez Ondeo legitymuje się wymaganym doświadczeniem
zawodowym – Izba nie znalazła podstaw do tego, aby uznać inaczej, albowiem
nie potwierdziły się zarzuty postawione przez konsorcjum Eneris.
2. w kontekście warunku posiadania wiedzy i doświadczenia:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 zauważył, że Ondeo powołało się na zasoby
podmiotu trzeciego – LDEF i w tym kontekście podnosił, że wykonawca ten nie wskazał
LDEF jako podwykonawcy, co przy uwzględnieniu treści zobowiązania podpisanego
w imieniu LDEF świadczyć miało o tym, że Ondeo nie przewidziało faktycznego udziału
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby. To z kolei miało
decydować o tym, że Ondeo nie wykazało realności dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Izba uznała tak sformułowany zarzut za niezasadny, kierując się przy tym stanowiskiem
wyrażonym w pkt I.1 uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie odwołania KIO
490/16.
3. w kontekście treści oferty złożonej przez Ondeo:
1) co do wydajności hydraulicznej:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 twierdził, że Ondeo przyjmując w ofercie wartość
średniego przepływu na poziomie 5200 m3/h nie spełniło wymagań określonych
w pkt 5.2.1 OPZ, gdzie wskazano na wartość średniego przepływu dobowego
na poziomie 5250 m3/h, którą ponadto należało powiększyć o dodatkową 10%
rezerwę. Podobnie podanie wartości maksymalnego dobowego przepływu
Qdmax=10 900 m3/h, zamiast Qdmax=11 000 m3/h również świadczyć miało
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Konsorcjum Eneris wskazywało
w kontekście tego zarzutu, że 10% rezerwę należało dodać do wielkości podanych
w kolumnie opisanej hasłem „obecnie” zawartej w pkt 3.5.3 OPZ.
W ocenie Izby tak postawiony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Jak to ustalono na potrzeby rozpoznania zarzutów, o których mowa
w pkt I.4.1) uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie odwołania KIO 490/16
Zamawiający w pkt 3.5 OPZ rozstrzygnął w sposób jednoznaczny, że w punkcie tym
„opisano Gwarancje procesowe, które musi osiągnąć wybudowana przez Partnera
Prywatnego Oczyszczalnia”. Wskazano tam również, że: „osiągnięcie przez nowo
wybudowaną Oczyszczalnię procesowych Parametrów Gwarantowanych należy
do obowiązków Partnera Prywatnego. Gwarancje procesowe będą sprawdzane
dwuetapowo w trakcie Ruchu Próbnego oraz w trakcie Próbnej Eksploatacji”. Nadto
dalej, w pkt 3.5.3 OZP wskazano również, że „Wydajność hydrauliczna musi
gwarantować, że przepływ szczytowy Qhmax może przepływać przez Oczyszczalnię,
przy czym wydajność komór biologicznych musi być sprawdzona przy pracy
wyłącznie n-1 równoległych ciągów. (...) Gwarantowane parametry przepływów
przez oczyszczalnię i urządzenia:
Przepływ Jednostka Obecnie Projektowe (*)
Qdśr m3/d 4 700 5 200
Qdmax m3/d 10 000 10 900
Qd85% m3/d 5 295 -
Qhmax m3/h 560 620
(*) –Wartości podane w kolumnie »Projektowane« uwzględniają wymaganą rezerwę
na przepływ. W ramach testów będą sprawdzane przepływy docelowe, tj. powiększone
o wymaganą rezerwę.
Partner prywatny musi spełnić minimalne wymogi podane powyżej w tabeli i przy
projektowaniu i budowie Oczyszczalni uwzględnić wartości z kolumny
»Projektowane(*)«. Dopuszcza się zwiększenie wartości podanych w tabeli,
o ile Partner Prywatny uzna to za konieczne ze względów technicznych i
technologicznych w celu zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania
Oczyszczalni, za co w pełni odpowiada Partner Prywatny.”
W ocenie Izby to właśnie powołanym zapisem pkt 3.5.3 OPZ, nie zaś powoływanymi
przez Odwołującego w sprawie KIO 491/16 pkt 5.2.1 i 5.2.5 OPZ, Zamawiający
ustanowił minimalne wymagania, które odnosić się miały do nowej oczyszczalni.
Zgodnie z pkt 3.5 to ich spełnienie, jako „gwarancji procesowej” zapewnić musiał
Wykonawca i zbudowana przez niego oczyszczalnia. W pkt 3.5.3 OPZ wprost
wskazano, że „wartości podane w kolumnie »Projektowane« uwzględniają wymaganą
rezerwę na przepływ”, a także, ż „Partner prywatny musi spełnić minimalne wymogi
podane powyżej w tabeli i przy projektowaniu i budowie Oczyszczalni uwzględnić
wartości z kolumny »Projektowane(*)«.” Uwzględniając te zapisy Izba uznała prymat
postanowień zawartych w pkt 3.5.3 OPZ, jako tych, których spełnienie będzie

weryfikowane na etapie odbiorów, nad zapisami przywołanymi przez konsorcjum
Eneris, jako tych, z którymi niezgodna miała być oferta złożona przez Ondeo.
W świetle wymagań opisanych w pkt 3.5.3 OPZ, zdaniem Izby, niezasadnym było
czynienie Ondeo zarzutów z tego, że uwzględniło ono w swojej ofercie, jak zauważył
to sam Odwołujący w sprawie KIO 491/16, wartość średniego dziennego przepływu
(opisanego symbolem Qdśr) na poziomie 5 200 m3/d, a zatem tej wartości,
która podana została jako minimalna w kolumnie „Projektowane” w tabeli zawartej
w pkt 3.5.3 OPZ.
Analogicznie ocenić należało formułowane przez konsorcjum Eneris twierdzenia
odnoszące się do zaoferowanej przez Ondeo wartości w parametrze maksymalny
dzienny przepływ (opisany symbolem Qdmax). Także w tym przypadku, powołany
Wykonawca przewidział spełnienie wartości minimalnej dla tego parametru,
tj. Qdmax = 10 900 m3/d – wielkość tę w ofercie Ondeo potwierdził sam Odwołujący
w sprawie KIO 491/16.
Uwzględniając powyższe, tak zakrojony zarzut Izba uznała za niezasadny.
2) co do ładunków zanieczyszczeń:
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 491/16 do wartości podanych w tabeli
zawartej w pkt 5.2.5.1 OZP w kolumnie „obecnie” należało dodać zgodnie
z zapisanym tam wymogiem 10% rezerwę dla parametrów „BZT5” oraz Nog”,
czego Ondeo nie przewidziało w swojej ofercie. Nadto dla wartości fosforu ogólnego
(„Pog”), w ocenie Odwołującego w sprawie KIO 491/16, uwzględnić należało również
wyniki z badań, które stanowiły załącznik nr 6 do OPZ – ostatecznie,
po uwzględnieniu 10% rezerwy prawidłowa miała być wartość 97kg/d.
W ocenie Izby tak postawione zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z powoływanym przez Odwołującego w sprawie KIO 491/16 pkt 5.2.5.1 OZP
Zamawiający postanowił, że: „Wymaga się, aby nowa Oczyszczalnia była
zaprojektowana i wybudowana tak, aby mogła oczyszczać ilość ładunków zawartych
w ściekach dopływających do Oczyszczalni, których wartości podano w tabeli poniżej
w kolumnie »Projektowe«, a które uwzględniają wymaganą 10-procentową rezerwę.
Ładunki obliczono na podstawie danych od września 2012 r. do czerwca 2014 r.
Ładunki Obecnie Projektowe Jednostka
ChZT 5 965 6570 kg/d
BZT5 2 335 2483 kg/d

Zawiesina 3 535 4259 kg/d
N og 686 720 kg/d
P og 77 93 kg/d
Dopuszcza się zwiększenie wartości ładunków podanych w tabeli, o ile Partner
Prywatny uzna to za konieczne ze względów technicznych i technologicznych w celu
zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania Oczyszczalni, za co w pełni
odpowiada Partner Prywatny.”
Także w tym przypadku Odwołujący w sprawie KIO 491/16 nie dostrzegł,
że Zamawiający w powoływanym przez niego zapisie OPZ jednoznacznie
rozstrzygnął, że wartości podane w zawartej w tym punkcie tabeli w kolumnie
„Projektowe”, uwzględniają już wymaganą przez Zamawiającego 10-procentową
rezerwę. Nadto to te właśnie wartości miała gwarantować nowa oczyszczalnia.
Tym samym skoro Ondeo na 333 i 334 stronie swojej oferty podało wartości równie
tym, które zostały wskazane w powołanej kolumnie „Projektowe”, nie można mu
czynić zarzutu, że nie zagwarantowało w tym zakresie minimalnych wymagań
określonych przez Zamawiającego.
3) co do pompowni dopływowej:
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 491/16 Ondeo, przy uwzględnieniu
parametrów wydajności zaoferowanych przez tego wykonawcę pomp (210 m3/h), ich
liczby (4) oraz wskazanej w SIWZ wielkości maksymalnego dopływu Qhmax=620 m3/h,
zaoferowało tylko jedną pompę rezerwową, gdy w pkt 5.2.6.6 OZP wymagane były
minimum dwie pompy rezerwowe. Konsorcjum Eneris podnosiło w tym kontekście,
że zgodnie z powołanym punktem OPZ wykonawca w sytuacji krytycznej miał
zapewnić pracę wszystkich pomp zainstalowanych, w tym także dwóch rezerwowych,
czego oferta Ondeo miała nie gwarantować.
Izba uznała tak sformułowany zarzut za niezasadny, kierując się przy tym
stanowiskiem wyrażonym w pkt I.4.1) uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie
odwołania KIO 490/16.
4) co do jakości osadu:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 twierdził, że Ondeo nie potwierdziło wyraźnie,
że poziom suchej masy osadu gwarantuje przy zachowaniu opisanego
w pkt 3.5.2 OZP wymogu maksymalnego zużycia polimerów, równego lub mniejszego
od 10 kg substancji czynnej/Mg s.m.o.

Izba uznała tak sformułowany zarzut za niezasadny, kierując się przy tym
stanowiskiem wyrażonym w pkt III uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie
odwołania KIO 490/16, w miejscu w którym przesądzono, że Zamawiający w SIWZ
nie sprecyzował zakresu trzech dokumentów, wskazanych w pkt 9.6.5-7 IDW,
które należało złożyć wraz z ofertą. W takim przypadku, co istotne było to oczywiste
nawet dla Odwołującego w sprawie KIO 491/16, zgodnie z prezentowanym
przez niego stanowiskiem w toku rozprawy przed Izbą w dniu 18 kwietnia 2016 r.,
nie można było czynić wykonawcy zarzutu, że nie zawarł w którymkolwiek z tych
trzech dokumentów załączonych do oferty jakiejkolwiek informacji i w tym kontekście
podnosić, że z tego powodu treść takiej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Co do pkt 3.5.2 OPZ, to zgodnie z jego treścią, wykonawcy mieli zagwarantować
parametry odwodnionego osadu na poziomie min. 20% (zawartości procentowej
suchej masy w osadzie po odwodnieniu) – co zostało uwzględnione w ofercie Ondeo
– przy założeniu, że średnie zużycie polimerów w trakcie trwania testów i prób jest
równe lub mniejsze od 10 kg substancji czynnej/Mg s.m.o. Nawet jeśli, w ofercie
Ondeo nie znalazło się wyraźne potwierdzenie takiego zakładanego poziomu zużycia
polimerów w trakcie trwania testów, to z uwagi na fakt, że nie zapisano w SIWZ
wyraźnego obowiązku dokonania takiego potwierdzenia, nie można czynić Ondeo
zarzutu z braku takiego wyraźnego zapisu.
Jak wskazano to w pkt III uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie odwołania
KIO 490/16, skoro w SIWZ nie został określony minimalny zakres dla każdego
z dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.5-7 IDW, nie można było tym samym
uznać, że przedstawiony przez wykonawców którykolwiek z tych trzech dokumentów
jest zbyt ubogi w informacje, a jakiekolwiek uzupełnianie tych dokumentów nie mogło
zostać uznane za niezbędne dla prawidłowego określenia minimalnej treści
zobowiązania wykonawcy składającego ofertę.
5) co do składowania osadów:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 twierdził, że Ondeo nie potwierdziło spełnienia
w swojej ofercie wymagania opisanego w pkt 5.2.6.17 OPZ, ponieważ powierzchnia
zaoferowanych przez Ondeo boksów nie daje możliwości tworzenia wewnątrz nich
pryzm, ani możliwości utworzenia właściwego dostępu do tych pryzm oraz
operowania osadem.
Zgodnie z powołanym punktem „Teren [placu składowania osadów powinien być]
utwardzony na całej powierzchni (asfalt lub beton) otoczony z trzech stron murkiem

oporowym o wysokości nie mniejszej niż 2,0 m. Teren ma posiadać odwodnienie
podłączone do kanalizacji wewnętrznej lub doprowadzenie wód bezpośrednio
przed kraty. Minimalny czas przetrzymywania osadu wynosi dwa miesiące.
Powierzchnia powinna być ukształtowana ze spadkami do systemu odwadniania.
Osad powinien być układany w hałdach nie wyższych niż 2,5 metra.
W celu umożliwienia właściwego dostępu do pryzm i operowania osadem należy
zapewnić odpowiednie drogi i odstępy miedzy hałdami. Plac magazynowy należy
zlokalizować w pobliżu miejsca załadunku ciężarówek.”
W ocenie Izby rozwiązanie zaoferowane przez Ondego (5 ustawionych szeregowo
boksów otoczonych łącznie wspólnym murem – zgodnie ze stanowiskiem
prezentowanym przez Zamawiającego, co nie było kwestionowane przez konsorcjum
Eneris), nie może zostać uznane, w świetle postawionych przez Odwołującego
w sprawie KIO 491/16 zarzutów, za sprzeczne z powołanymi zapisami OPZ.
W OPZ nie został zawarty wyraźny zakaz układania osadu w hałdach zamkniętych
w poszczególnych boksach. W kontekście np. akapitu trzeciego pkt 5.2.6.4 OPZ
dostrzeżenia wymagało to, że jeśli Zamawiający wyraźnie wyłączał zastosowanie
odmiennego rozwiązania niż to, które opisane zostało w OPZ, dawał temu wyraźny
wyraz w zapisach SIWZ. Taki wyraźny zakaz nie został wyrażony we wskazywanym
przez konsorcjum Eneris w kontekście rozpoznawanego zarzutu pkt 5.2.6.17 OPZ,
stąd brak było podstaw, aby przyjąć, że zaoferowane przez Ondeo rozwiązanie
nie odpowiadało wymaganiom SIWZ., tj. nie zapewniało przechowywania osadu
przez dwa miesiące w wysokich maksymalnie na 2,5 m hałdach,
do których zapewniony jest właściwy dostęp.
6) co do ścieków własnych:
Z oferty złożonej przez Ondeo miało nie wynikać, aby Wykonawca ten przewidział
odprowadzenie ścieków własnych z pompowni wody surowej i budynku krat rzadkich
do sieci kanalizacyjnej wewnętrznej ani do oddzielnego zbiornika ścieków własnych.
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 przywoływał w tym kontekście treść
pkt 5.2.6.4 OPZ, którego takie rozwiązanie miało nie spełniać. Konsorcjum Eneris
przyznawało, że ścieki własne stanowią niewielką, znikomą ilość w stosunku do ilości
ścieków dopływających z miasta, niemniej jednak podkreślało jednoznaczność tego
wymagania. Zarzucało również Ondeo, że nie przewidziało w swojej ofercie
wymaganego w powołanym punkcie OPZ odcięcia za przepływomierzem.

Izba uznała tak sformułowany zarzut za niezasadny, kierując się przy tym
stanowiskiem wyrażonym w pkt III uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie
odwołania KIO 490/16, w miejscu w którym przesądzono, że Zamawiający w SIWZ
nie sprecyzował zakresu trzech dokumentów, wskazanych w pkt 9.6.5-7 IDW,
które należało złożyć wraz z ofertą. W takim przypadku, co istotne było to oczywiste
nawet dla Odwołującego w sprawie KIO 491/16, zgodnie z prezentowanym
przez niego stanowiskiem w toku rozprawy przed Izbą w dniu 18 kwietnia 2016 r.,
nie można było czynić wykonawcy zarzutu, że nie zawarł w którymkolwiek z tych
trzech dokumentów załączonych do oferty jakiejkolwiek informacji i w tym kontekście
podnosić, że z tego powodu treść takiej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Jak wskazano to w pkt III uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie odwołania KIO
490/16, skoro w SIWZ nie został określony minimalny zakres dla każdego
z dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.5-7 IDW, nie można było tym samym
uznać, że przedstawiony przez wykonawców którykolwiek z tych trzech dokumentów
jest zbyt ubogi w informacje, a jakiekolwiek uzupełnianie tych dokumentów nie mogło
zostać uznane za niezbędne dla prawidłowego określenia minimalnej treści
zobowiązania wykonawcy składającego ofertę.
7) co do ciągów technologicznych:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 w toku rozprawy przed Izbą, w dniu 20 kwietnia
2016 r., oświadczył, że wycofuje zarzut postawiony w tym zakresie, stąd też Izba
nie rozstrzygała o jego zasadności.
8) co do pomiaru na odpływie ścieków oczyszczonych:
Zdaniem Odwołującego w sprawie KIO 491/16 Ondeo zastosowało nieskuteczny
pomiar – z przedstawionego wraz z ofertą profilu hydraulicznego miało wynikać,
że lokalizacja przepływomierza elektromagnetycznego nie gwarantowała jego
prawidłowej pracy.
Izba uznała tak sformułowany zarzut za niezasadny, kierując się przy tym
stanowiskiem wyrażonym w pkt III uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie
odwołania KIO 490/16, w miejscu w którym przesądzono, że Zamawiający w SIWZ
nie sprecyzował zakresu trzech dokumentów, wskazanych w pkt 9.6.5-7 IDW,
które należało złożyć wraz z ofertą. W takim przypadku, co istotne było to oczywiste
nawet dla Odwołującego w sprawie KIO 491/16, zgodnie z prezentowanym
przez niego stanowiskiem w toku rozprawy przed Izbą w dniu 18 kwietnia 2016 r.,

nie można było czynić wykonawcy zarzutu, że nie zawarł w którymkolwiek z tych
trzech dokumentów załączonych do oferty jakiejkolwiek informacji i w tym kontekście
podnosić, że z tego powodu treść takiej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zgodnie z powoływanym przez konsorcjum Eneris w kontekście tego zarzutu
pkt 5.2.6.20 OPZ: „Łączny pomiar przepływu ścieków oczyszczonych należy
zrealizować z wykorzystaniem zwężki Venturiego/zwężki Parshala przepływomierzy
magnetycznych (posiadające stosowne certyfikaty). Punkt pomiaru należy
zlokalizować na terenie Oczyszczalni. Odczyt ma być lokalny z przesyłem danych on-
-line do centralnej dyspozytorni.” Z zapisu tego nie wynika, aby Zamawiający
wymagał, żeby przewidziany przez wykonawcę przepływomierz magnetyczny został
w określony sposób wrysowany w poszczególne rysunki prezentowane wraz z ofertą.
Nie było sporne między Stronami to, że Ondeo przewidziało wymagany w OPZ
przepływomierz magnetyczny, ani też to, że punkt pomiaru został zlokalizowany
na terenie oczyszczalni. Innych wyraźnych wymogów w tym zakresie określonych
w SIWZ Odwołujący w sprawie KIO 491/16 nie przytoczył.
Jak wskazano to w pkt III uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie odwołania
KIO 490/16, skoro w SIWZ nie został określony minimalny zakres dla każdego
z dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.5-7 IDW, nie można było tym samym
uznać, że przedstawiony przez wykonawców którykolwiek z tych trzech dokumentów
jest zbyt ubogi w informacje, a jakiekolwiek uzupełnianie tych dokumentów nie mogło
zostać uznane za niezbędne dla prawidłowego określenia minimalnej treści
zobowiązania wykonawcy składającego ofertę.
9) co do systemu dezodoryzacji:
Odwołujący w sprawie KIO 491/16 odwołując się do treści pkt 4.1 OPZ i
przywołanych tam zasad najlepszej wiedzy inżynierskiej twierdził, że zaoferowany
przez Ondeo system dezodoryzacji nie spełniał szeregu wymagań co do odcieków
ze skruberów.
Izba uznała tak sformułowany zarzut za niezasadny, kierując się przy tym
stanowiskiem wyrażonym w pkt III uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie
odwołania KIO 490/16, w miejscu w którym przesądzono, że Zamawiający w SIWZ
nie sprecyzował zakresu trzech dokumentów, wskazanych w pkt 9.6.5-7 IDW,
które należało złożyć wraz z ofertą. W takim przypadku, co istotne było to oczywiste
nawet dla Odwołującego w sprawie KIO 491/16, zgodnie z prezentowanym
przez niego stanowiskiem w toku rozprawy przed Izbą w dniu 18 kwietnia 2016 r.,

nie można było czynić wykonawcy zarzutu, że nie zawarł w którymkolwiek z tych
trzech dokumentów załączonych do oferty jakiejkolwiek informacji i w tym kontekście
podnosić, że z tego powodu treść takiej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Co do pkt 4.1 OPZ, to odnosi on pojęcie „najlepszych zasad wiedzy inżynierskiej”
do dokumentacji projektowej, którą Wykonawcy mieli opracować na etapie realizacji
zamówienia. Co istotne, wszystkie wymogi co do poszczególnych rozwiązań,
o których wspominał Odwołujący w sprawie KIO 491/16 w tym punkcie odwołania,
wywodził je z powołanych „najlepszych zasad wiedzy inżynierskiej”, nie odwołując się
przy tym do konkretnych zapisów OPZ.
Jak wskazano to w pkt III uzasadnienia rozstrzygnięcia Izby w sprawie odwołania
KIO 490/16, skoro w SIWZ nie został określony minimalny zakres dla każdego
z dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.5-7 IDW, nie można było tym samym
uznać, że przedstawiony przez wykonawców którykolwiek z tych trzech dokumentów
jest zbyt ubogi w informacje, a jakiekolwiek uzupełnianie tych dokumentów nie mogło
zostać uznane za niezbędne dla prawidłowego określenia minimalnej treści
zobowiązania wykonawcy składającego ofertę.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Uwzględniając to, że Saur oraz konsorcujm Eneris, którzy niezależnie od siebie wnieśli
sprzeciw w sprawie KIO 483/16, przedłożyli odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie
z § 5 ust. 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia wniosek każdego z tych wykonawców
o obciążenie Odwołującego w tej sprawie poniesionymi przez tych wykonawców kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika, uwzględniając przy tym to, że zgodnie z § 3 pkt 2)
lit. b) powołanego rozporządzenia wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty
3600 zł.

Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający w sprawach KIO 490/16 i 491/16 przedłożył
odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia wniosek o obciążenie Odwołujących w każdej z tych spraw poniesionymi
przez Zamawiającego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika, uwzględniając przy tym to,
że zgodnie z § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia w każdej z tych spraw
wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty 3600 zł.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez Ondeo wniosku o zasądzenie na jego rzecz
poniesionych przez niego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach KIO 490/16 i
KIO 491/16, w których to sprawach Wykonawca ten był Przystępującym.
Jedynym przypadkiem, w którym Izba władna jest zasądzić na rzecz Przystępującego koszty
przez niego poniesione w postępowaniu odwoławczym, jest zgodnie z przepisem § 5 ust. 3
pkt 2) powołanego rozporządzenia sytuacja, gdy Izba oddali lub odrzuci odwołanie,
a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W żadnej
z tych dwóch spraw Ondeo nie było wnoszącym sprzeciw wykonawcą.
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało to, że zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 2) powołanego rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach
na dostawy lub usługi wynosi 15 000 zł. Jak to już wskazano, zgodnie z informacją przesłaną
Prezesowi Izby przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 kwietnia 2016 r., ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – informacja ta znajduje również
potwierdzenie w pkt 2.2 pisemnego protokołu postępowania oraz w piśmie zawierającym
opis sposobu ustalenia wartości zamówienia z dnia 15 września 2015 r. Okoliczność,
że do udzielanego przez Zamawiającego zamówienia, zgodnie z informacją zawartą
w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeniu o zamówieniu,
należy stosować przepisy dotyczące usług, nie była w postępowaniu odwoławczym
kwestionowana.
Tym samym Odwołujący w sprawie KIO 491/16 wnosząc odwołanie zobowiązany był wnieść
wpis w powołanej kwocie 15 000 zł, podczas gdy wniósł z tego tytułu kwotę 20 000 zł.


Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum Eneris kwoty 5 000 zł nadpłaconej z tytułu wpisu.


Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………