Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 577/16

WYROK
z dnia 27 kwietnia 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Aneta Górniak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) LIBUD
ASFALTY Sp. z o.o. (Lider); 2) A.L., J.L. prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U.
„LIBUD” S.C. L.A., L.J. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka
12B/8, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Mysłowice,
ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice

przy udziale wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce, adres do korespondencji: EUROVIA POLSKA S.A., Oddział
Mysłowice, ul. Sosnowiecka 11, 41-400 Mysłowice zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) LIBUD ASFALTY Sp. z o.o.
(Lider); 2) A.L., J.L. prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U. „LIBUD” S.C. L.A., L.J.
(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka 12B/8, 41-200
Sosnowiec i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1) LIBUD ASFALTY Sp. z o.o. (Lider); 2) A.L., J.L.
prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U. „LIBUD” S.C. L.A., L.J. (Partner), z
adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka 12B/8, 41-200 Sosnowiec
tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) LIBUD ASFALTY Sp. z o.o. (Lider);
2) A.L., J.L. prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U. „LIBUD” S.C. L.A., L.J.
(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka 12B/8, 41-200
Sosnowiec na rzecz Gminy Miasto Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400
Mysłowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 577/16


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowa ul. M. Konopnickiej w Mysłowicach - PT +
Wykonawstwo” (ZP.271.1.1.2016.JS), zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 12501 - 2016, data zamieszczenia 05.02.2016 r., przez Gminę Miasto
Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 12.04.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, adres do
korespondencji: EUROVIA POLSKA S.A., Oddział Mysłowice, ul. Sosnowiecka 11, 41-400
Mysłowice zwane dalej: „EUROVIA POLSKA S.A.” albo „Przystępującym”. Oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: 1) LIBUD
ASFALTY Sp. z o.o. (Lider); 2) A.L., J.L. prowadzący działalność pod firmą P.P.H.U. „LIBUD”
S.C. L.A., L.J. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Daleka 12B/8, 41-200
Sosnowiec zwane dalej: „Konsorcjum LIBUD” albo „Odwołującym” została odrzucona na
postawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 18.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum LIBUD
wniosło odwołanie na w/w czynność z 12.04.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 18.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił, że
Zamawiający w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał niezgodnej
z przepisami ustawy czynności, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, podczas, gdy nie było podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty
nr 6 z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wyniku czego zamawiający
uchybił przepisowi:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie,
b) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
odrzucenia oferty. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy EUROVIA Polska S.A. jako
najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert - z dnia 12 kwietnia 2016 r.,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie wnosił o obciążenie

Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych
podczas rozprawy.
W dniu 21.03.2016 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Przebudowa
ul. M. Konopnickiej w Mysłowicach - PT + Wykonawstwo” (ZP.271.1.1.2016.JS). Największą
ilość punktów zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” otrzymała oferta nr 6 Odwołującego - Konsorcjum LIBUD. Pismem
z 25.03.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w wyniku informacji od jednego z wykonawców, EUROVIA POLSKA
S.A. - w oparciu o art. 181 ust. 1 i 2 Pzp. Jednocześnie zamawiający przystąpił do
powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W dniu 12.04.2016 r. odwołujący otrzymał od
zamawiającego zawiadomienie z 12.04.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty - nr 3
EUROVIA POLSKA S.A. - oraz o odrzuceniu m.in. oferty nr 6 Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego
niezgodnością jej treści z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał, że „wartość opracowanej
dokumentacji projektowej przekracza 3% wartości wykonanych robót budowlanych zgodnie
z załącznikiem nr 5 do siwz (tabela wskaźników do wyceny oferty” (str. 1, pkt 2.5 pisma
Zamawiającego z 12.04.2016 r.).
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego powołał się na
załącznik nr 5 do SIWZ, dodając w nawiasie, że jest to tabela wskaźników do wyceny oferty.
Tymczasem zgodnie z treścią SIWZ załącznik nr 5 to Wykaz robót budowlanych (wzór tego
załącznika został umieszczony przez zamawiającego na str. 19 SIWZ). Jest to załącznik
służący do wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, o których mowa w punkcie 5.2 SIWZ. Dotyczy robót
budowlanych, wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert. Po pierwsze, nie jest to tabela wskaźników do wyceny ofert. Po
drugie, zamawiający nie przewidział w SIWZ wymogu, z którego wynikałoby, że wartość
opracowanej dokumentacji projektowej w ofercie nie może przekraczać 3% wartości
wykonanych przez wykonawcę w przeszłości robót budowlanych. Taki warunek byłby poza
tym nielogiczny, zbędny, a tym samym nieuzasadniony. Zgodnie z punktem 14.2 tiret trzeci
SIWZ: „Wykonawca, którego ofertę wybrano jest zobowiązany najpóźniej do dnia zawarcia
umowy, przedłożyć Zamawiającemu: (...) tabela wskaźników do wyceny oferty, sporządzona
przez wykonawcę przed zawarciem umowy”. Postanowienie to umieszczone zostały
w części SIWZ, dotyczącej informacji o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc na
późniejszym etapie. Tego zapisu nie można traktować jako wymagania dotyczącego treści
oferty i dającego podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp.

Odnośnie tabeli wskaźników wyceny. Z uwagi na niejasne uzasadnienie zaskarżonej
czynności odrzucenia oferty, Odwołującemu pozostaje tylko domyślać się, że być może
zamawiającemu chodziło o wskaźnik podany w treści załącznika, umieszczonego na stronie
internetowej zamawiającego: www.bip.myslowice.pl w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 3
marca 2016 r. jako osobny plik nazwany „zał. nr 5 - zestawienie kosztów”. Z treści SIWZ nie
wynika, żeby był on załącznikiem do SIWZ. W SIWZ nie ma także żadnego postanowienia,
z którego wynikałby obowiązek złożenia tego załącznika wraz z ofertą. (O tym załączniku
wspomina jedynie wyżej zacytowany pkt 14.2 SIWZ, dotyczący etapu po wyborze
najkorzystniejszej oferty.) Dokładny tytuł ww. załącznika brzmi: „TABELA WSKAŹNIKÓW
DO WYCENY OFERTY DLA ZADANIA: „PRZEBUDOWA UL. KONOPNICKIEJ
W MYSŁOWICACH” z dopiskiem: „Uwaga: podane w kol. 4 ilości są szacunkowe
(wynikające z programu funkcjonalno - użytkowego), Rzeczywista ilość i wartość będzie
określona w opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej.".
Jednakże z treści, umieszczonych w ww. tabeli, nie można wywnioskować wymogu
braku przekroczenia przez wartość dokumentacji projektowej 3% wartości wykonanych robót,
ponieważ sam zamawiający wprost wskazał w tym dokumencie, że umieszczone tam
obliczenia mają charakter szacunkowy. Z treści specyfikacji nie można wywodzić
jakichkolwiek warunków z niej nie wynikających. Jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej KIO,
przepisy wymagają precyzyjnie skonstruowanych zapisów SIWZ, z których jednoznacznie i
literalnie wynikać będą określone obowiązki. Co za tym idzie, nie można na etapie wykładni
SIWZ tworzyć dodatkowych warunków, które jednoznacznie ze specyfikacji nie wynikają
(por. wyrok KIO z 31.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 289/10: „Rozszerzająca interpretacja
postanowień siwz zmierzająca do wywiedzenia z jej treści wymagań, które nie zostały w niej
ustanowione, jest niedopuszczalna", wyrok KIO z 22.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1695/09: „Podstawą oceny przeprowadzanej w toku postępowania przez zamawiającego są
przede wszystkim literalne sformułowania siwz”, wyrok KIO z 15.01.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1690/09: „W razie wątpliwości należy przyjąć interpretacją możliwie korzystną dla
potencjalnych wykonawców - tj. taką, która nie zawęża kręgu wykonawców”). W wyroku
z 18.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 258/09 przyjęto, że „Wykonawcy zainteresowani danym
zamówieniem opierają się przede wszystkim na literalnej interpretacji postanowień siwz, nie
są w żaden sposób zobligowani do domniemywania intencji zamawiającego, które nie
zostały wyrażone w treści siwz lub zostały wyrażone w sposób ułomny, pozwalający na
rozbieżne interpretacje. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzi się w formie pisemnej. Zamawiający jest związany ustaloną przez
siebie treścią siwz, co urzeczywistnia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, gdyż zapobiega możliwości dokonywania przez zamawiającego ocen
o charakterze subiektywnym i arbitralnym”. Analogiczne stanowisko zostało zaprezentowane

np. w wyroku z 02.07.2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 607/08; KIO/UZP 617/08) oraz wyroku
z 05.06.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 502/08).
W myśl art. 36 Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić w SIWZ wszystkie
wymagane elementy. Jeżeli zamawiający przewidywałby wymogi, dotyczące sposobu
obliczenia ceny, z uwzględnieniem wspomnianego wskaźnika 3%, to powinny być one
umieszczone w SIWZ w punkcie 12 (opis sposobu obliczenia ceny). Tam jednak brak tego
rodzaju warunku. Z kolei z treści punktu 14 SIWZ (informacje o formalnościach) nie można
wywodzić wymagań co do sposobu obliczania ceny, ponieważ jest to odrębna część SIWZ,
regulująca odmienne kwestie. Jeżeli zatem wskaźnik 3% nie został umieszczony w części
siwz, dotyczącej sposobu obliczenia ceny, to nie może być uznany za wymóg
zamawiającego w tym zakresie (por. wyrok KIO z 04.10.2014 r., sygn. akt KIO 2238/13). To
wskazuje na fakt, że zamawiający nie przewidział w ogóle wymagania co do treści oferty, na
którego brak/sprzeczność w stosunku do SIWZ powołuje się przy czynności odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie wyjaśnień Zamawiającego. Decyzji Zamawiającego przeczą także złożone
przez niego wyjaśnienia do treści SIWZ. W wyjaśnieniach z 19.02.2016 r., na str. 4
w odpowiedzi na pytanie nr 4 (Zagadnienia 6) zamawiający wskazał: „Tabela wskaźników do
wyceny oferty nie fest wiążąca, patrz: uwaga zamieszczona pod tytułem tabeli - załącznik nr
5 zestawienia kosztów. Pomijając zatem fakt, iż Zamawiający w SIWZ nie zamieścił wymogu
co do warunków oferty, na który powołuje się odrzucając ofertę Odwołującego, wskazać
należy, że jedyny zapis, w którym ten wymóg został wyartykułowany nie był przez
zamawiającego traktowany jako wiążący. Jeżeli zaś to stanowisko zostało potwierdzone
w odpowiedzi wykonawcy na złożone zapytanie, to musi zostać uznane za wiążące
zamawiającego. Tym samym zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego również
z tego powodu, że wymóg na który się powołuje nie wiązał wykonawców. Z kolei na stronie 6
wyjaśnień na pytanie nr 1 (Zagadnienie 13) w brzmieniu „Tabela wskaźników do wyceny
zakłada koszty opracowania dokumentacji projektowej na poziomie 3% wartości robót
budowlanych, prosimy o wykreślenie zapisu lub uzasadnienie narzucenia oferentom w/w
wartości” zamawiający odpowiedział tylko „Zgodnie z wymogiem zamawiającego”.
Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego wprowadza wskaźnik proporcji wartości poszczególnych
elementów zamówienia, kiedy nie jest on wiążący. Wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią
jej integralną część i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich
wykonawców (por. wyrok KIO z dnia 7 marca 2012 r., KIO 388/12). W uchwale KIO z dnia 21
lutego 2012 r., KIO/KU 20/12, wskazano, że "specyfikacja istotnych warunków zamówienia
od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu
cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia

warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są
obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji
albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje w specyfikacji
warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia
postępowania (np. co do kwalifikacji podmiotowej wykonawców), to siwz należy uznać za
warunki przetargu w rozumieniu kc. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, precyzyjne
i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie
jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców"."Wyjaśnienia jakich udzielił
Zamawiający winny być brane przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia pod uwagę przy sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38
ustawy wiążą zarówno Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielnie
zamówienia i nie mogą stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji
zarówno przez Zamawiającego jak i przez wykonawcę" (wyrok KIO z 14.03.2011 r., KIO
387/11).
Odnośnie wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto, nie sposób przyjąć za prawidłowe
stanowisko Zamawiającego co do sprzeczności treści oferty odwołującego z SIWZ ze
wskazanej przez Zamawiającego przyczyny z uwagi na przyjęcie w przedmiotowym
postępowaniu ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z punktem 12.3 SIWZ -
podana w ofercie cena będzie ceną ryczałtową zgodnie z art. 632 kc. Skoro Zamawiający
przewidział ryczałt, to nie ma znaczenia kalkulacja ceny i jej poszczególne elementy.
Zamawiający odniósł ryczałt do kwoty globalnej, stanowiącej całość wynagrodzenia
wykonawcy, w ramach którego wykonana zostanie całość zamówienia. Dlatego dla
zamawiającego istotna jest ostateczna cena, podana w ofercie jako suma wartości
wszystkich elementów, wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego
nie ma znaczenia wartość poszczególnych elementów wyceny oferty i ich wzajemny
stosunek. Wobec tego kalkulacja odwołującego nie może stanowić podstawy odrzucenia
jego oferty. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia ryczałtu,
jednak bogate orzecznictwo sądowe pozwala na zdefiniowanie tego pojęcia. Istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 20
listopada 1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że

wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe
oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych
świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną
ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji
ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem
robót określonych dokumentacją przetargową* oraz specyfikacją techniczną wykonania
i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się w umówionej wysokości i uprawniony do
jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli więc strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony ekwiwalent należy się za cały -
zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku - przedmiot zamówienia. „Ustawa
P.z.p. w art. 36 ust. 1 pkt 12 nakłada na zamawiającego obowiązek zawarcia w SIWZ opisu
sposobu obliczenia ceny. W sytuacji ustalenia przez zamawiającego wynagrodzenia
w formie ryczałtu opis ten powinien co do zasady sprowadzać się do określenia, iż
wykonawca ma wolny wybór co do sposobu obliczenia ilości robót oraz podstaw i metod
dokonywania kalkulacji. Stąd też przyjąć należy, że ustalony przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu formularz cenowy może mieć w tych okolicznościach
jedynie charakter poglądowy, informacyjny” (...) „W związku z powyższym uzasadnione jest
twierdzenie, że formularz cenowy nie był dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można zatem podzielić poglądu, że
stanowił też źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści siwz.” (wyrok z dnia 25
czerwca 2015 r., KIO 1242/15).
W przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia,
które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za
całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje
się wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej
za realizację przedmiotu zamówienia. W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak
jest zatem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W sytuacji ustalenia w SIWZ wynagrodzenia ryczałtowego
w rozumieniu art. 632 § 1 kc bez znaczenia dla treści oferty wykonawcy pozostaje sposób
obliczenia ceny ofertowej, a co za tym idzie - nie znajduje uzasadnienia przedstawianie przez
wykonawców kosztorysów ofertowych, czy innych kalkulacji ceny. Wynagrodzenie ryczałtowe
obejmuje bowiem wykonanie przez wykonawcę pełnego zakresu robót określonych w treści

SIWZ niezależnie od tego, czy do oferty został dołączony kosztorys ofertowy, czy też nie.
Kwestia kwalifikacji prawnej skutków błędów w kosztorysach ofertowych w przypadkach, gdy
cena oferty ma charakter ryczałtowy była rozważana w orzecznictwie KIO. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem KIO, co do zasady, błędy w kosztorysie ofertowym,
w przypadku zastrzeżenia przez zamawiającego ceny ryczałtowej, nie mogą stanowić
podstawy odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto skoro na etapie
przed sporządzeniem dokumentacji projektowej nie można jednoznacznie określić wartości
poszczególnych elementów, a ilości i wartości zostaną określone później (zgodnie z uwagą
w tabeli „Uwaga: podane w kol. 4 ilości są szacunkowe (wynikające z programu funkcjonalno
- użytkowego). Rzeczywista ilość i wartość będzie określona w opracowanej przez
Wykonawcę dokumentacji projektowej.”, to istnienie wymogu zachowania proporcji 3%
w kalkulacji cenowej oferty jest pozbawiony sensu i niemożliwe do zweryfikowania przez
Zamawiającego. Jak wykonawca ma bowiem dostosować się do tego wymogu skoro
szczegółowa kalkulacja zostanie opracowana na późniejszym etapie, a co za tym idzie
dopiero wtedy możliwe będzie ustalenie czy też dostosowanie się do wymaganej proporcji.
Poza tym, zamieszczenie tego wymogu przeczy istocie wynagrodzenia ryczałtowego, gdzie
istotna jest cena globalna, za całość zamówienia, nawet jeżeli na to zamówienia składają się
dwie odrębne części.
Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 2
Pzp. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego. Nie można
stwierdzić niezgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie, w jakim SIWZ nie
stawia w ogóle danego warunku, wręcz wskazuje na niewiążący charakter zapisu
umieszczonego w innym miejscu, dotyczącego innej kwestii i rozpatrywanego na innym
etapie niż analiza i ocena ofert, co dodatkowo potwierdza Zamawiający w wyjaśnieniach do
SIWZ. W konsekwencji tego naruszenia oferta Odwołującego została bezprawnie
wyeliminowana, pomimo, że spełniała warunki SIWZ oraz przedstawiała najkorzystniejszą
propozycję wykonania przedmiotu zamówienia.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko
wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest niewątpliwa (zob. wyrok KIO
z 06.02.2009 r., KIO/UZP 97/09; wyrok KIO z 24.02.2009 r., KIO/UZP 158/09; wyrok KIO
z 22.10.2008 r., KIO/UZP 1104/08). Z uwagi na powyższe z taką sytuacją niewątpliwie nie
mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych
w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań
dotyczących treści oferty. (Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
komentarz do art. 89, Opublikowano: LEX 2015). Podobnie wskazuje S. Babiarz: „Należy

mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić
tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie
można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma.
Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby
w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduj e to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych.” (Babiarz Stefan, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2013, komentarz do
art. 89 p.z.p.). Zamawiający uchybił także przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty. Uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego jest niejasne i nie daje się pogodzić z zasadą budowania
zaufania wykonawców do zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nie
może zostać uznane za wyczerpujące, bowiem ogranicza się jedynie do zakreślenia przez
zamawiającego obszaru niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ - odwołanie
się do załącznika nr 5, dodatkowo dotyczącego zupełnie innej kwestii niczego właściwie nie
wyjaśnia. Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.10.2010r., sygn. akt: KIO/UZP 2174/10: „W ocenie
Izby uznanie informacji o odrzuceniu oferty za wystarczającą jest możliwe jedynie wówczas,
gdy z informacji tej wykonawca pozyska wiedzę o podstawach eliminacji jego oferty i jej
niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie pozostawia wątpliwości
co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść) z którym postanowieniem (jaką treścią) SIWZ
pozostaje niezgodny.” W związku z zaistniałymi uchybieniami przepisom Pzp, które miały
wpływ na wynik postępowania, wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w wyniku ponownego badania
i oceny ofert - z 12.04.2016 r., unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w dniu 19.04.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 22.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EUROVIA POLSKA S.A.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, który
został wykluczony z udziału w postępowaniu, a oferta została odrzucona i nie była
przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów,
ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie Odwołania z uwagi na upływ
terminów określonych w Pzp na zaskarżenie postanowień SIWZ – czyli na podstawie art. 189
ust.2 pkt 3 Pzp, gdyż postępowanie odwoławcze ma miejsce w ramach postępowania
podprogowego, a zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp Odwołującemu nie przysługiwało odwołanie
na postanowienia SIWZ w zakresie objętym rozpatrywanym odwołaniem.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: oryginalnej dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego na rozprawie
na czas wydania orzeczenia oraz sporządzenia uzasadnienia, w tym w szczególności
postanowień SIWZ, a zwłaszcza Programu Funkcjonalno-Użytkowego /PFU/ (Opisu
Technicznego) /załącznik nr 17 do SIWZ/, Kosztorysu wskaźnikowego (Tabeli wskaźników
do wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU), projektu umowy /załącznik nr 16 do SIWZ/, karty
ofertowej /załącznik nr 14 do SIWZ/, odpowiedzi na pytania Nr 4 w ramach zagadnienia
6 oraz odpowiedzi na pytanie 1 w ramach zagadnienia 13 /pismo z 19.02.2016 r./, oferty
Odwołującego, jak i informacji z 21.03.2016 r., informacji w trybie art. 181 Pzp
z 22.03.2016 r., zawiadomienia z 25.03.2016 r. oraz zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z 12.04.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie złożoną na posiedzeniu przez
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

[Zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu]

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego;
b) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
odrzucenia oferty Odwołującego.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje postanowienia SIWZ, w tym szczególności PFU oraz
Kosztorysu wskaźnikowego (Tabeli wskaźników do wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU)
/tj. Uwaga, tudzież kwestia nakładów dla opracowania dokumentacji projektowej/. Należy
także powołać się na postanowienia SIWZ przywołane w odwołaniu z pkt 14,
a w szczególności pkt 14.2. Nadto, wskazane na rozprawie postanowienia SIWZ z pkt 14.3,
a także z pkt 12. Nie mniej istotne są postanowienia z pkt 1 karty ofertowej (załącznik nr 14
do SIWZ) oraz projektu umowy (załącznik nr 16 do SIWZ) – tj. § 4. Izba także ma na uwadze
odpowiedzi na pytania Nr 4 w ramach zagadnienia 6 oraz odpowiedzi na pytanie 1 w ramach
zagadnienia 13 /pismo z 19.02.2016 r./. Zapoznała się również z informacją w trybie art. 181
Pzp z 22.03.2016 r. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy
rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego – Izba uznaje generalnie
powyższy zarzuty za chybiony i podlegający oddaleniu.
W tym zakresie, Izba wskazuje na następujące okoliczności:
Po pierwsze, w ocenie Izby sporny - Kosztorys wskaźnikowy (Tabeli wskaźników do
wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU) – stanowiła załącznik do PFU, który z kolei stanowił
załącznik nr 17 do SIWZ. Należy zauważyć, że sporna tabela jest wprost wymieniona jako
załącznik do PFU na jego ostatniej stronie (kwestia nieco odmiennej nazwy jest bez
znaczenia albowiem można jednoznacznie zidentyfikować o jaki dokument chodzi z uwagi
słowo „wskaźnikowy”, jak i poprzez selekcje pozostałych wymienionych tam załączników do
PFU).
Po drugie, odnośnie udzielonych w toku procedury odwiedzi na pytania przez

Zamawiającego, w ocenie Izby, były one wiążące dla wszystkich Wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu i złożeniem oferty. Rozstrzygnęły one w sposób
definitywny i ostateczny sporną kwestie rozumienia treści - Kosztorysu wskaźnikowego
(Tabeli wskaźników do wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU). W tym zakresie, Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie złożonej na
posiedzeniu. Odnośnie odpowiedzi na pytanie 4 – zagadnienie 6 /pismo z 19.02.2016 r./
Zamawiający wyjaśnił, że „Tabela wskaźników do wyceny ofert nie jest wiążąca, patrz:
uwaga zamieszczona przed tytułem tabeli". Zaś, w uwadze tej czytam, że „podane w kol. 4
ilości są szacunkowe (wynikające z programu funkcjonalno-użytkowego). Rzeczywista ilość
i wartość będzie określona w opracowanej przez wykonawcę dokumentacji projektowej".
Powyższe zapisy nie dotyczą wartości usługi projektowej z następujących powodów:
1. Pytanie Wykonawcy dotyczyło przedmiarów: „Wnosimy o potwierdzenie, iż przedmiary
wskazane przez Zamawiającego nie są wiążące". Jak powszechnie wiadomo, przedmiar jest
opracowaniem określającym rodzaj, sposób wykonania i ilość robót konkretnego zadania,
stworzonym przed jego realizacją. Procentowy wskaźnik nakładów na opracowanie
dokumentacji projektowej w ogóle nie należy do kategorii przedmiarowych.
2. Zamawiający potwierdził, iż „Tabela wskaźników nie jest wiążąca". Wartość nakładów na
usługę projektową nie jest wskaźnikiem przedmiarowym.
3. Z treści samej uwagi na którą powołuje się Odwołujący, wynika wprost, że nie dotyczy
ona usługi projektowej: „Rzeczywista ilość i wartość będzie określona w opracowanej przez
Wykonawcę dokumentacji projektowej". Skoro docelowa wartość określonej części
zamówienia ma być określona w dokumentacji projektowej, to z natury rzeczy, nie może ona
dotyczyć wartości tej dokumentacji. Stąd właśnie ograniczenie wartościowe dotyczące
dokumentacji, bo tylko ta wartość nie jest uzależniona od treści dokumentacji.
Nadto, Izba uznała, że także analiza samego - Kosztorysu wskaźnikowego (Tabeli
wskaźników do wyceny oferty - załącznik nr 5 do PFU) potwierdza przywołane stanowisko
Zamawiającego. Systematyka powyższego dokumentu potwierdza, że - Uwaga – nie odnosi
się do rozdz. I tej tabeli – tzn. postanowienia - Opracowanie dokumentacji projektowej –
nakłady do 3 % wartości robót budowlanych – rozdz. II, lecz jedynie kol. 4. W Rozdz. II tej
tabeli są zawarte roboty budowlane, zaś w Rozdz. III – inne /zgodnie z uwagą zawartą pod
tabelą – elementy wymienione w rozdz. III stanowią informację o obowiązku ujęcia tych
kosztów w cenie oferty/.
Z kolei odnośnie odpowiedzi na pytanie 1 – zagadnienie nr 13 /pismo z 19.02.2016 r./
Zamawiający odpowiadając na wniosek o wykreślenie wymogu wartości 3 %, wyraźnie
stwierdził, iż w tym zakresie jest to wymóg Zamawiającego. Zamawiający w tym zakresie
podtrzymał bowiem - zapisy SIWZ, dając Wykonawcom wyraźną informację o swoich
oczekiwaniach dotyczących sposobu wyceny oferty w zakresie nakładów na dokumentację.

Należy uznać, że w przedmiotowym stanie faktycznym, limit 3 % wartości robót budowlanych
jest elementem istotnej treści oferty, a sprzeczność w tym zakresie w ofercie Odwołującego,
stanowi niezgodność z treścią SIWZ rozumianą jako opis przedmiotu zamówienia sposób
wykonania wzajemnych zobowiązań stron za wyrokiem KIO z 02.09.2014 r., sygn. akt: KIO
1716/14 (Izba uznała, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniała sytuacją odwrotna
od wskazanej w przywołanym orzeczeniu). Należy zauważyć, że wartości wynikające z karty
ofertowej mają swoje przełożenie w projekcie umowy - § 4. Zamawiający w tym zakresie
przewiduje ich analogiczne rozbicie oraz zapłatę za dokumentację projektową w sposób
oddzielny – mimo ryczałtu. W konsekwencji kwestia przedłożenia samej tabeli na etapie
przed podpisaniem umowy (pkt 14.2 SIWZ) jest bez znaczenia skoro limit 3 % był wiążący
dla wszystkich uczestników postępowania, a zmiana w tym zakresie przed podpisaniem
umowy jest niedopuszczalna. Nie ma możliwości sanowania oferty Odwołującego na
obecnym etapie postępowania. Nadto, Izba jedynie poglądowo wskazuje, że odnosiła się do
przedmiotowego zarzutu, jako podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, przy czym
równie dobrze możnaby rozważyć, czy nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego – jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego - art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty
Odwołującego – Izba uznaje generalnie powyższy zarzuty za chybiony i podlegający
oddaleniu.
W ocenie izby, informacja Zamawiającego z 12.04.2016 r. była wystarczająca do
przygotowania i złożenia odwołania przez Odwołującego, co świadczy o tym, że Odwołujący
doskonale odczytał tak okoliczności faktyczne i prawne odrzucenia swojej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia). Izba nie uznała kosztów dojazdu podanego w spisie kosztów, gdyż
Odwołujący w żaden sposób nie wskazał, jaki charakter miał przywołany dojazd, jak i nie
załączył faktycznego rachunku potwierdzającego koszt dojazdu.


Przewodniczący :


…………………………………