Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 września 2013 roku

Sąd Okręgowy w Białymstoku VIII Wydział Karny Odwoławczy

w składzie:

przy udziale Marka Moskala - Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Białymstoku

po rozpoznaniu w dniu 26 sierpnia 2013 roku

sprawy oskarżonego B. B. o przestępstwo z art. 280 § 1 k.k. w zb. z art. 158 § 1 k.k. w zb. z art. 275 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim

z dnia 03 kwietnia 2013 roku, sygn. akt VII K 667/12

I.  Zaskarżony wyrok zmienia wobec oskarżonego B. B., a wobec oskarżonego M. M. (2)na podstawie art. 435 k.p.k. w ten sposób, że uznaje ich za winnych tego, iż w dniu 18 września 2012 r. około godziny 17:00 w (...), przy ulicy (...)na niezamieszkałej posesji działając wspólnie i w porozumieniu dokonali pobicia P. M.narażając go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub wystąpienia ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w ten sposób, iż zadawali mu ciosy nogami i pięściami po całym ciele, w wyniku czego wymieniony doznał obrażeń ciała w postaci wielomiejscowego złamania łuku jarzmowego lewego, złamania ściany dolnej oczodołu lewego, wieloodłamowego złamania ściany górnej prawej zatoki szczękowej z przemieszczeniem drobnych fragmentów do ściany zatoki, podbiegnięć krwawych oczu oraz ogólnej bolesności na całym ciele, które to obrażenia naruszyły czynności narządów ciała na okres powyżej 7 dni, przy czym B. B.czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne i czyn tak przypisany kwalifikuje wobec oskarżonego B. B.
z art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., a wobec oskarżonego M. M. (2)z art. 158 § 1 k.k. i na podstawie art. 158 § 1 k.k.
w zw. z art. 64 § 1 k.k. skazuje oskarżonego B. B.i wymierza mu karę 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności, zaś oskarżonego M. M. (2)na podstawie art. 158 § 1 k.k. skazuje i wymierza mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności.

II.  W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

III.  Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. E. R. kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy), w tym kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) tytułem podatku VAT, za obronę z urzędu w postępowaniu odwoławczym oskarżonego B. B..

IV.  Zwalnia oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

B. B. i M. M. (2) zostali oskarżeni o to, że:

w dniu 18 września 2012 roku około godz. 17:00 w (...)przy
ul. (...), na niezamieszkałej posesji działając wspólnie
i w porozumieniu wzięli udział w pobiciu P. M.w ten sposób, że zadając mu ciosy nogami i pięściami po całym ciele doprowadzili do stanu nieprzytomności, a następnie dokonali rozboju w ten sposób, że przeszukali kieszenie ubrania i zabrali w celu przywłaszczenia portfel koloru jasno-brązowego o wartości 50 zł z zawartością dowodu osobistego na nazwisko pokrzywdzonego, kartę ubezpieczeniową angielską, kartę bankomatową (...) Bank (...)na nazwisko U. M.i pieniądze w kwocie 50 zł oraz telefon komórkowy marki S. (...)wraz z kartą SIM sieci O., powodując łączne straty w kwocie 225 zł, a w wyniku ich działania pokrzywdzony doznał obrażeń ciała w postaci wielomiejscowego złamania łuku jarzmowego lewego, złamania ściany dolnej oczodołu lewego, wieloodłamowego złamania ściany górnej prawej zatoki szczękowej
z przemieszczeniem drobnych fragmentów do ściany zatoki, podbiegnięć krwawych oczu oraz ogólnej bolesności na całym ciele, które naruszyły czynności narządów ciała na okres powyżej 7 dni, tj. o czyn kwalifikowany
z art. 280§1 kk w zb. z art. 158§1 kk w zb. z art. 275§1 kk
w zb. z art. 278§5 kk;

Sąd Rejonowy w Bielsku Podlaskim wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2013 r. w sprawie VII K 667/12

I.  obu oskarżonych, a więc zarówno B. B., jak
i M. M. (2) w ramach objętych mocą zarzutu aktu oskarżenia uznał za winnych tego, że: w dniu 18 września 2012 roku około godz. 17:00 w (...)przy ul. (...), na niezamieszkałej posesji działając wspólnie i w porozumieniu używając przemocy dokonali rozboju na osobie P. M.w ten sposób, że po uprzednim pobiciu go polegającym na zadawaniu mu ciosów nogami i pięściami po całym ciele i narażając tym samym na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego w art. 156§1 kk, przeszukali kieszenie jego ubrania i zabrali w celu przywłaszczenia portfel o wartości 50 zł z zawartością dowodu osobistego na nazwisko pokrzywdzonego, kartę ubezpieczeniową angielską, kartę bankomatową (...) Bank (...)na nazwisko U. M.oraz pieniądze w kwocie 50 zł, powodując łączne straty o wartości 100 zł,
a w wyniku ich działania pokrzywdzony P. M.doznał obrażeń ciała w postaci wielomiejscowego złamania łuku jarzmowego lewego, złamania ściany dolnej oczodołu lewego, wieloodłamowego złamania ściany górnej prawej zatoki szczękowej z przemieszczeniem drobnych fragmentów do ściany zatoki, podbiegnięć krwawych oczu oraz ogólnej bolesności na całym ciele, które naruszyły czynności narządów ciała na okres powyżej 7 dni (w rozumieniu art. 157§1 kk), przy czym B. B.czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne – przyjął i ustalił jednocześnie, iż takie zachowanie stanowi występek kwalifikowany w stosunku do B. B.
z art. 280 §1 kk w zb. z art. 158 §1 kk w zb. z art. 275 §1 kk w zw. z art. 64 §1 kk, zaś w stosunku do M. M. (2) z art. 280 §1 kk w zb. z art. 158 §1 kk w zb. z art. 275 §1 kk i za ten czyn na podstawie art. 280 §1 kk w zb. z art. 158 §1 kk w zb. z art. 275 §1 kk w zw. z art. 64 §1 kk w zw. z art. 11 §2 kk w stosunku do B. B. oraz na podstawie art. 280 §1 kk w zb. z art. 158 §1 kk w zb. z art. 275 §1 kk w zw. z art. 11 §2 kk w stosunku do M. M. (2) skazał obu oskarżonych, a więc zarówno B. B., jak i M. M. (2) , natomiast na podstawie art. 280 §1 kk
w zw. z art. 11 §3 kk wymierzył zarówno wobec B. B., jak i M. M. (2) kary po 2 (dwa) lata i 2 (dwa) miesiące pozbawienia wolności względem każdego z nich;

II.  na podstawie art. 46§1 kk zobowiązał obu oskarżonych, a więc zarówno B. B., jak i M. M. (2) do częściowego naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego P. M. kwot po 1000 zł (jeden tysiąc złotych);

III.  na podstawie art. 63 §1 kk na poczet orzeczonych wobec oskarżonych B. B. i M. M. (2) kar pozbawienia wolności zaliczył okresy rzeczywistego ich pozbawienia wolności w sprawie w okresie od dnia 19 września 2012 roku do dnia 06 lutego 2013 roku w stosunku do oskarżonego B. B. oraz w okresie od dnia 19 września 2012 roku do dnia 10 października 2012 roku w stosunku do oskarżonego M. M. (2) przyjmując, iż 1 (jeden) dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się 1 (jednemu) dniowi kary pozbawienia wolności;

IV.  na podstawie art. 618 §1 pkt 11 kpk zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy z urzędu adw. E. R. kwotę 672 zł (sześciuset siedemdziesięciu dwóch złotych) + kwota podatku VAT od tej kwoty - tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez obrońcę ustanowionego z urzędu;

V.  na podstawie art. 624 §1 kpk zwolnił obu oskarżonych w całości od ponoszenia kosztów i opłat, przejmując je w całości na rachunek Skarbu Państwa.

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. apelację od powyższego orzeczenia wniósł obrońca oskarżonego B. B., zaskarżając powyższy wyrok w całości. Wyrokowi zarzucił:

I. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia,
a mianowicie:

1) art. 2 § 2 k.p.k., art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 183 § 1 k.p.k. poprzez niepouczenie świadków W. A. i M. S.
o możliwości uchylenia się od odpowiedzi na zadane im pytanie pomimo tego, że osoby te były początkowo de facto podejrzewane o dokonanie rozboju na osobie pokrzywdzonego, a więc postawienie świadków w sytuacji, gdy przez udzielenie odpowiedzi zgodnej z prawdą mogliby skierować przeciwko sobie postępowanie karne za przestępstwo rozboju, co miało wpływ na treść ich wypowiedzi~ poprzez oparcie się przy ustalaniu stanu faktycznego w całości na zeznaniach powyższych świadków przy uznaniu ich za osoby bezstronne
i nie mające powodów do obciążania oskarżonych, podczas gdy świadkowie ci mieli podstawy ku temu, by zeznawać nieprawdę;

2) art 4 k.p.k. i art 7 k.p.k. w zw. z alt 366 § 1 k.p.k. i art. 410 k.p.k. poprzez całkowite pominięcie fragmentów zeznań świadka K. C. świadczących o tym, że portfel, tak jak i telefon komórkowy, mógł zginąć pokrzywdzonemu już przed datą zdarzenia (pomimo dania zeznaniom tego świadka wiary w całości) oraz poprzez oparcie się na zeznaniach pokrzywdzonego P. M. świadczącym o tym, że w dniu zdarzenia miał on przy sobie portfel wraz zawartością pomimo tego, że są one w tym zakresie niekonsekwentne i niezgodne z pozostałym materiałem dowodowym,

3) art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez niewskazanie, z jakich powodów Sąd nie uznał zeznań K. C. świadczących o tym, że portfel mógł zginąć pokrzywdzonemu już przed datą zdarzenia oraz dlaczego nie uznał zeznań pokrzywdzonego świadczących o tym, że portfel mógł on po prostu zgubić.

II. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a mający wpływ na jego treść, polegający na:

1) błędnym przyjęciu, że oskarżony dokonał pobicia pokrzywdzonego P. M. w celu przywłaszczenia jego portfela, gotówki, karty bankomatowej, ubezpieczenia i dowodu osobistego pomimo tego, że z materiału dowodowego w sposób jednoznaczny wynika, że celem działania oskarżonego nie był zabór mienia, a jedynie uszkodzenie ciała pokrzywdzonego,

2) błędnym przyjęciu, że oskarżony dokonał zaboru przedmiotów należących do pokrzywdzonego, podczas gdy z całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że B. B. nie przywłaszczył żadnego przedmiotu należącego do pokrzywdzonego,

Wskazując na powyższe na podstawie art. 427 § 1 kpk w zw.. z art. 437 § 1 kpk wniósł o

1) wyeliminowanie z opisu czynu zarzuconego oskarżonemu znamion przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i art. 275 § 1 k.k oraz wyeliminowanie powyższych przepisów z podstawy prawnej wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania ewentualnie kary 5 miesięcy bezwzględnego pozbawienia wolności,

ewentualnie,

2) uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego B. B. okazała się zasadna, w zakresie w jakim zmierzała do zmiany zaskarżonego orzeczenia poprzez wyeliminowanie z opisu czynu zarzuconego oskarżonemu znamion przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i art. 275 § 1 k.k.

Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dokonana przez Sąd Okręgowy nie potwierdziła w całości poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń tak dotyczących stanu faktycznego, jak i oceny prawnej zachowań obu oskarżonych, co skutkować musiało zmianą zaskarżonego orzeczenia z powodów, o których będzie mowa poniżej. Niemniej jednak
z uwagi na to, że te same względy przemawiały za zmianą orzeczenia również wobec współoskarżonego M. M. (2), który nie wniósł środka zaskarżenia, Sąd Okręgowy kierując się treścią art. 435 k.p.k. dokonał korekty zaskarżonego rozstrzygnięcia również w zakresie dotyczącym tego oskarżonego.

W ocenie Sądu Odwoławczego Sąd Rejonowy częściowo błędnie ocenił zgromadzony materiał dowodowy pod kątem karnoprawnej zawartości czynów, jakich dopuścili się w/w oskarżeni, tym samym dopuszczając się obrazy
art. 7 k.p.k. w stopniu określonym w art. 438 pkt 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 3 k.p.k.

Należy bowiem pamiętać o tym, że przekonanie sądu orzekającego
o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 k.p.k. wtedy, gdy:

-

jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (wspomniany już art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.),

-

stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.),

-

jest wyczerpująco i logicznie – z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego umotywowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 k.p.k.) (por. też wyrok Sądu Najwyższego z 03 marca 1998 roku, V KKN 104/98, Prokuratura i Prawo 1999/2/6, LEX 35095; wyrok Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 1997 roku, IV KKN 58/97, Prokuratura i Prawo 1997/11/1, LEX 31393). W ocenie Sądu Okręgowego Sąd I Instancji nie w pełni wziął pod uwagę te kryteria.

Przede wszystkim zauważyć należało, że rozbój jest przestępstwem złożonym, sprawca bowiem zmierza do dokonania kradzieży, atakując integralność cielesną człowieka (przemoc), jego wolność, zdrowie, a nawet życie. Tak więc przedmiot kradzieży (zaboru) stanowi bliższy przedmiot ochrony (zamachu), natomiast nietykalność człowieka, jego wolność i zdrowie - przedmiot dalszy. Rozbój charakteryzuje się kierunkowością działania sprawcy. Musi on zmierzać do dokonania kradzieży, używając do realizacji tego celu przemocy wobec osoby, groźby natychmiastowego jej użycia albo doprowadzając człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności. Jest to więc przestępstwo umyślne, które można popełnić jedynie z zamiarem bezpośrednim, tak co do celu działania, jak i używanych środków. Dla wypełnienia znamion przestępstwa rozboju sprawca decyzję o zaborze mienia musi podjąć bądź jeszcze przed stosowaniem przemocy wobec ofiary i przemoc stosować celem przełamania oporu i uzyskania mienia, bądź najpóźniej w chwili stosowania tej przemocy (w yrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2005 r., o sygn. II AKa 16/05LEX nr 151784, KZS 2005/7-8/12, LEX 5151784).

Należałoby zatem w pierwszej kolejności ustalić, czy w czasie zdarzenia oskarżeni używali wobec pokrzywdzonego przemocy, w celu przełamania jego oporu i dokonania przywłaszczenia rzeczy i czy w ogóle jakiekolwiek przedmioty zostały pokrzywdzonemu zabrane.

Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że pokrzywdzony P. M. w wyniku zdarzenia z 18 września 2012 r. doznał obrażeń ciała w postaci wielomiejscowego złamania łuku jarzmowego lewego, złamania ściany dolnej oczodołu lewego, wieloodłamowego złamania ściany górnej prawej zatoki szczękowej z przemieszczeniem drobnych fragmentów do ściany zatoki, podbiegnięć krwawych oczu oraz ogólnej bolesności na całym ciele, które to obrażenia naruszyły czynności narządów ciała pokrzywdzonego na okres powyżej 7 dni w rozumieniu art. 157 § 1 k.k. (zaświadczenie sądowo- lekarskie wraz z opinią k. 118, materiał poglądowy k.72).

Należy wskazać, że oskarżeni: B. B. (k. 358v-359,
69v-70, 80-80v, 98v) i M. M. (2) (k. 359-360, 13-16, 37v, 197v) nie kwestionowali tego, że pobili pokrzywdzonego i spowodowali u niego uszkodzenia ciała. W pewnym zakresie ich wyjaśnienia (posiadania przez pokrzywdzonego noża) z pewnością nie polegały na prawdzie, co nie zmienia jednocześnie tego, że przez cały tok postępowania negowali zabór mienia
i dokumentów należących do pokrzywdzonego, przyznając się wyłącznie do pobicia P. M..

Nie ulega wątpliwości, że do znamion przestępstwa opisanego
w art. 280 § 1 k.k. należy zamiar bezpośredni zaboru mienia, do którego uzyskania służy przemoc i inne czynności, o którym mowa w niniejszym przepisie. Tym samym o ile oskarżeni nie działali z zamiarem bezpośrednim zaboru mienia, w drodze stosowanej w stosunku do pokrzywdzonego przemocy, to nie można było przypisać im przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. Co więcej mając na uwadze materiał zgromadzony w sprawie, w tym w szczególności zeznania pokrzywdzonego, które nie odznaczyły się spójnością i ewoluowały w toku procesu, Sąd Odwoławczy powziął wątpliwości, czy rzeczywiście w czasie zdarzeniu doszło do zaboru mienia pokrzywdzonemu.

I tak P. M. (k. 359v-360, 13-16, 37v, 197v) będąc przesłuchiwanym w postępowaniu przygotowawczym zeznał, iż dwóch mężczyzn dokonało na jego osobie rozboju i z kieszeni spodni zabrali skórzany portfel koloru brązowego z zawartością 50 złotych, dowodu osobistego, ubezpieczenia, karty bankomatowej jego matki, telefonu marki S..
W trakcie postępowania przed Sądem Rejonowym jego zeznania już nieco ewoluowały, gdyż stwierdził on, że oskarżeni nie zabrali mu telefonu marki S., gdyż zginął on mu 3-4 dni wcześniej, a funkcjonariusze policji musieli go źle zrozumieć. Podał, że jest pewien, że miał ze sobą kartę bankomatową, ubezpieczeniową i portfel z zawartością pieniędzy. Jednocześnie wskazał, że nie pamięta, czy był przeszukiwany, ale wątpi, żeby telefon mógł samoczynnie wypaść z kieszeni spodni. Podkreślił, że nie oskarża B. B. i M. M. (2) o zabór portfela, gdyż tego nie widział, bo stracił przytomność. Zeznał, że został pobity, był wówczas pod wpływem alkoholu i nie wie dlaczego oskarżeni go pobili. Jednocześnie wskazał, że być może sprawcy sądzili, że ukradł laptopa ich koleżance i za to „oskarżeni chcieli go pobić i przytrzymać”.

Odnosząc się do tego fragmentu zeznań pokrzywdzonego, należy podnieść, że tego samego dnia pokrzywdzony P. M.dokonał kradzieży laptopa na szkodę A. W.. Za czyn ten został prawomocnie skazany wyrokiem zaocznym Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim z dnia
26 lutego 2013 r. na karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności (k. 448). Należy nadmienić, że z inicjatywy A. W.zostały podjęte w dniu
18 września 2012 r. działania związane z odzyskaniem skradzionego laptopa od P. M.. Jej koledzy W. A.i M. S.mieli tego dnia odszukać sprawcę kradzieży i odebrać mu skradziony przedmiot. Osoby te z kolei o fakcie tym poinformowali obu oskarżonych. Ustalili oni między sobą, że w przypadku odnalezienia na terenie miasta (...) P. M., skontaktują się ze sobą telefonicznie. Ustalenia te są bezsporne
w świetle zeznań świadków W. A., M. S.i A. W.. Co istotne W. A.(k.48-49) potwierdził w zeznaniach, że dzwonił do niego jeden z oskarżonych mówiąc, iż „mają P.” i wskazał miejsce gdzie się znajdują. Po udaniu się na wskazane miejsce, W. A.i M. S.zastali pokrzywdzonego z widocznymi obrażeniami twarzy oraz oczekujących na nich obu oskarżonych.

Należy zwrócić uwagę, że sam P. M. nie zaprzeczał, że zabrał koleżance laptopa i zastawił go w komisie za kwotę 150 zł,
a z jego dalszych zeznań wynika, że pieniądze te w znacznej części przeznaczył na alkohol.

Powyżej wskazane kwestie pozwalają inaczej ocenić wyjaśnienia oskarżonych, którzy przez cały tok postępowania przygotowawczego
i sądowego przyznawali się do pobicia pokrzywdzonego, ale nie do rozboju. Należy zauważyć, że w zeznaniach pokrzywdzonego występuje wiele niespójności i niekonsekwencji w jego wypowiedziach. Początkowo twierdził, że ukradziono mu telefon. W kolejnych zeznaniach składanych na rozprawie wycofał się z tego, oświadczając, iż telefon zginął mu 3-4 dni prze zdarzeniem. Z zeznań matki pokrzywdzonego U. M., wynika, że syn poinformował ją, że skradziono mu telefon i pieniądze w kwocie 100 zł., tymczasem pokrzywdzony składając zeznania w dniu 19 września 2012 r.,
a więc dzień po zdarzeniu twierdził, że zabrano mu pieniądze w kwocie
50-60 zł. Z treści notatek urzędowych policji (k. 2 v) wynika, że pokrzywdzony podawał, iż w czasie zdarzenia utracił 20 zł, a w obecności innego funkcjonariusza policji (k.1) zgłaszał tylko pobicie. Funkcjonariusze policji składając zeznania na rozprawie w dniu 27 lutego 2013 r. stwierdzili, że treść notatek zawiera informacje podawane przez pokrzywdzonego. Należy zwrócić uwagę, że świadek M. R. zeznał, że podczas sporządzania notatki w dniu 18 września 2012 r. pokrzywdzony P. M. podał mu, że został pobity za to, że ukradł laptopa. Biorąc pod uwagę wyżej omówione kwestie, w ocenie Sądu Okręgowego zeznania pokrzywdzonego nie mogą odznaczać się pełnym walorem wiarygodności, ponieważ podawane przez niego wersje zasadniczo się różnią.

Przechodząc do kolejnego dowodu, poddające w wątpliwość depozycje pokrzywdzonego w zakresie zabranych mu rzeczy, należy wskazać na zeznania K. C. (k. 361, 23v-24, 61v, 150-151v,) wuja pokrzywdzonego. Stwierdził on w trakcie postępowania przygotowawczego, że zaniepokoił go fakt, że P. przyszedł do niego z jakimś laptopem, a później do jego mieszkania przyszło dwóch nieznanych mu mężczyzn, którzy twierdzili, że szukają pokrzywdzonego. Następnie wrócili do jego mieszkania ci sami mężczyźni, z jego bratankiem oraz A. W. i przeszukiwali torbę podróżną P. M.. Dodał, że z tego co widział to bratanek, posiadał przy sobie portfel koloru brązowego z przegródkami, ale co w nim się znajdowało to nie wie. Podkreślił, że wieczorem po pobiciu, bratanek nie mówił nic o utracie portfela. W trakcie postępowania sądowego, świadek podał, że jeszcze przed pobiciem jego bratanek mówił mu, że zginął mu portfel i że nie ma komórki (k.361).

Zestawiając zatem przytoczone dowody w tym zeznania tego świadka trudno w sposób jednoznaczny przyjąć, że oskarżeni dokonali zaboru rzeczy należących do pokrzywdzonego. K. C. jako wuj pokrzywdzonego nie ma żadnych powodów, aby podawać niekorzystną dla swojego bratanka wersję (że nie utracił portfela), stąd jego zeznania w ocenie Sądu odznaczają się walorem wiarygodności. Nie należy tracić z pola widzenia, że ustalenia faktyczne to takie ustalenia, które zostały udowodnione. Udowodnienie zaś zachodzi wówczas, gdy w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny. Oznacza to obiektywną nieprzekonalność dowodów (każdy normalnie oceniający człowiek nabiera przekonania
o prawdziwości danego ustalenia) oraz przekonalność subiektywną wywołaną u organu oceniającego, która winna być całkowita i bezwzględna. Dopóki sąd ma najmniejsze choćby wątpliwości, dopóty dany fakt, nie może być uznany za udowodniony, a więc nie stanowi ustalenia faktycznego, które może być podstawą rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu Odwoławczego nie sposób bezsprzecznie i niepodważalnie stwierdzić, że w wyniku zdarzenia oskarżeni B. B. i M. M. (2) dokonali zaboru rzeczy należących do pokrzywdzonego. Zgodnie
z art. 5 § 2. k.p.k. nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego. Wątpliwości, o których mowa w przepisie art. 5 § 2 k.p.k. to wątpliwości pozostające już po dokonaniu prawidłowej oceny wiarygodności dowodów, które pomimo jej dokonania nie dają się usunąć. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2013 r., o sygn. II KK 207/12 LEX nr 1299162).

W niniejszym stanie faktycznym zachodzi tego rodzaju sytuacja, bowiem prawidłowa ocena dowodów nie jest w stanie usunąć wątpliwości odnośnie zaboru mienia należącego do pokrzywdzonego. W zasadzie trudno nawet
w chwili obecnej ustalić, czy w dniu zdarzenia pokrzywdzony miał przy sobie portfel i dowód osobisty, skoro telefon, którego kradzież zgłosił, okazał się być zagubionym znacznie wcześniej. Weryfikacja zatem zeznań pokrzywdzonego, które są niespójne i zmieniały się w toku całego postępowania wydaje się być
o tyle niemożliwa, że większość osób, które owego dnia spożywały alkohol nie zwracały uwagę na to co ma przy sobie pokrzywdzony. Wyrażona w art. 5 § 2 k.p.k. zasada w żadnej mierze nie nakłada na sąd obowiązku przyjęcia wersji najkorzystniejszej dla oskarżonego, lecz zakaz czynienia niekorzystnych domniemań w sytuacji, gdy stan dowodów nie pozwala na ustalenie faktów. ( Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 marca 2013 r .II AKa 14/13, LEX nr 1311952). Tym samym w niniejszym stanie faktycznym Sąd Okręgowy przyjął, że w trakcie zdarzenia oskarżeni nie dokonali zaboru żadnych przedmiotów należących do pokrzywdzonego.

Na marginesie niniejszych rozważań, w sytuacji przyjęcia przez Sąd Odwoławczy, iż oskarżeni nie dokonali zaboru mienia i dokumentów to ocenianie ich zamiaru wydaje się być już niepotrzebne należy tylko zauważyć, że motywem działań oskarżonych była chęć pomocy znajomej w odzyskaniu laptopa. Dlatego ich zamiar ukierunkowany był na pobicie pokrzywdzonego,
a w żadnym wypadku na zabór mienia. Przemoc, która stosowana była do pokrzywdzonego nie zmierzała do zaboru mienia, ale do „wymierzenia mu w pewien sposób kary” za zabór laptopa na szkodę A. W.. W takiej sytuacji, o ile oskarżeni dokonali by zaboru mienia, niejako przy okazji pobicia, kwalifikacja postawiona oskarżonym z art. 280 § 1 k.k. również nie byłaby prawidłowa.

Dla przyjęcia odpowiedzialności przestępstwa rozboju niezbędnym jest ustalenie momentu powstania zaboru mienia. Jeżeli sprawca dokonuje pobicia człowieka nie używając tego środka do zabrania rzeczy w celu przywłaszczenia, a dopiero po pobiciu dochodzi do wniosku, że można wykorzystać powstały stan dla okradzenia pokrzywdzonego, to dopuszcza się dwóch przestępstw pozostających ze sobą w zbiegu realnym z art. 278 § 1 k.k. oraz art. 158 § 1 k.k . (wyrok Sadu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2011 r., o sygn. III KK 230/10, LEX 785606).

Mając powyższe na uwadze na mocy art. 437 § 1 k.p.k. Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego B. B., a wobec oskarżonego M. M. (2)na podstawie art. 435 k.p.k. w ten sposób, że uznał ich za winnych tego, iż w dniu 18 września 2012 r. około godziny 17:00 w (...), przy ulicy (...)na niezamieszkałej posesji działając wspólnie i w porozumieniu dokonali pobicia P. M.narażając go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub wystąpienia ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w ten sposób, iż zadawali mu ciosy nogami
i pięściami po całym ciele, w wyniku czego wymieniony doznał obrażeń ciała w postaci wielomiejscowego złamania łuku jarzmowego lewego, złamania ściany dolnej oczodołu lewego, wieloodłamowego złamania ściany górnej prawej zatoki szczękowej z przemieszczeniem drobnych fragmentów do ściany zatoki, podbiegnięć krwawych oczu oraz ogólnej bolesności na całym ciele, które to obrażenia naruszyły czynności narządów ciała na okres powyżej 7 dni, przy czym B. B.czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne i czyn tak przypisany zakwalifikował wobec oskarżonego B. B.z art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., a wobec oskarżonego M. M. (2)z art. 158 § 1 k.k. W pozostałym zakresie utrzymując wyrok w mocy. Oskarżony B. B.działał
w warunkach powrotu do przestępstwa, ponieważ wyrokiem Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim z dnia 28 października 2009 r., sygn. akt VII K 453/09 został skazany za czyny z art. 224 § 2 k.k. w zw. z art. 57 a § 1 k.k. na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, za czyn z art. 226 § 1 k.k. w zw. z art. 57a § 1 k.k. na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności i za czyn z art. 62 ust. 1 ustawy
z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii na karę2 miesięcy pozbawienia wolności, a jako karę łączna wymierzono oskarżonemu 1 (jeden) rok pozbawienia wolności, która warunkowo zawieszono na okres 3 lat próby. Postanowieniem z dnia 26 lipca 2010 r. Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim, sygn. akt VII Ko 921/10 zarządził skazanemu wykonanie kary łącznej
1 (jednego) roku pozbawienia wolności, którą to karę odbywał w okresie od
23 listopada 2010 r. do 19 listopada 2011 r. (k.216-219).

Przestępstwo z art. 158 § 1 k.k. jest przestępstwem podobnym do czynu określonego w art. 224 § 2 k.k., ponieważ oskarżony B. B. stosował przemoc wobec pokrzywdzonych (art. 115 § 3 k.k.).

Jednocześnie Sąd Okręgowy uznał, iż wskazana wyżej modyfikacja winna mieć przełożenie na złagodzenie kar wymierzonym oskarżonym przez Sąd I instancji. Dlatego też mając na uwadze okoliczności istotne przy wymiarze kary (art. 53 k.k.), w tym stopień winy i społecznej szkodliwości popełnionego przez oskarżonego czynu, Sąd Okręgowy złagodził orzeczone kary odpowiednio w stosunku do oskarżonego B. B. do
10 miesięcy pozbawienia wolności, zaś w stosunku do oskarżonego M. M. (2) do 8 miesięcy pozbawienia wolności. W ocenie Sądu Odwoławczego kary te będą karami sprawiedliwymi, które winny spełnić pokładane w nich cele zapobiegawczo-wychowawcze. Należy podnieść, że oskarżeni byli już uprzednio karani i tak B. B. dwukrotnie za przestępstwo z art. 178 a § 2 k.k. i dwukrotnie za przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 278 § 1 k.k., a M. M. (2) był karany za przestępstwo
z art. 280§ 1 k.k. i z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 278 k.k., art. 289 § 1 k.k. Wobec uprzedniej karalności oskarżonych w ocenie Sądu Okręgowego nie można
w stosunku do nich postawić pozytywnej prognozy kryminologicznej. Przy czym są one na tyle surowe, iż wyrażają jednoznaczne stanowisko sądu w zakresie braku tolerancji dla popełniania przestępstw i nieuchronności odczuwalnej represji.

O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu rozstrzygnięto na podstawie § 2 ust. 3, § 14 ust 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461).

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze kierując się zasadą słuszności orzeczono na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k., zwalniając oskarżonych od ich ponoszenia.