Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 października 2015 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

przy udziale Barbary Chodorowskiej Prokuratora Prokuratury Okręgowej,

po rozpoznaniu w dniu 16 października 2015 r.

sprawy J. S.

syna L. i W. z domu K. (...) r. w Ł. z art. 296 § 1 kk w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionej przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego (...) SA w B.

od wyroku Sądu Rejonowego w Świdnicy

z dnia 5 czerwca 2015 r. sygnatura akt VI K 299/12

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II.  zasądza od oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego (...) SA w B. na rzecz oskarżonego J. S. 420 złotych tytułem zwrotu kosztów udziału obrońcy w postępowaniu odwoławczym;

III.  zasądza od oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego (...) SA w B. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe związane z postępowaniem odwoławczym w tym wymierza 200 złotych opłaty za to postępowanie.

Sygnatura akt IV Ka 691/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 czerwca 2015r. Sąd Rejonowy w Świdnicy, w sprawie o sygn. akt VI K 299/12, uniewinnił J. S. od zarzutu popełnienia czynu z art. 296§1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. polegającego na tym, że:

w okresie od dnia 11 czerwca 2008r. do dnia 9 listopada 2010r. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu (...) SA z obecną siedzibą w B. (w okresie sprawowania funkcji przez oskarżonego – w Ś.), a także będąc zatrudnionym na stanowisku Dyrektora Generalnego (...) SA, będąc zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą spółki (...) SA nadużył udzielonych mu uprawnień oraz nie dopełnił ciążących na nim obowiązków w ten sposób, iż:

1.  zawarł w dniu 8 lipca 2008r. umowę na dostawę past do produkcji pralin, w oparciu o którą dokonał zamówienia towaru znacznie przewyższającego ilością potrzeby spółki, a której zapisy zmusiły spółkę do zakupu past do produkcji pralin na koniec terminu ich przydatności do spożycia, a także po faktycznym zaprzestaniu prowadzenia działalności przez spółkę;

2.  zawarł w dniu 8 września 2010r. umowę licencyjną, w ramach której przekazał wyłączne prawo do korzystania ze znaku towarowego spółki, rynki zbytu oraz wyłączne prawo do korzystania ze strony internetowej (...) SA na okres 10 lat za rażąco zaniżonym wynagrodzeniem 1200 zł za cały okres trwania umowy z możliwością przejęcia bez żadnego ekwiwalentu licencjonowanych elementów na własność z chwilą likwidacji spółki;

3.  nie przekazał spółce wiedzy z zakresu produkcji pralin, która jest podstawą funkcjonowania spółki, tzw. know – how, wiedzy z zakresu franszyzy, które było przedmiotem aportu wniesionego do spółki;

4.  sprzedał M. K. oraz innym podmiotom sprzęty spółki, w tym wagę za zaniżoną kwotę;

5.  podjął próbę likwidacji spółki, działając tym samym na szkodę spółki,

czym wyrządził spółce szkodę nie mniejszą niż 330 559,09 zł (trzysta trzydzieści tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięć groszy),

Z rozstrzygnięciem tym nie pogodził się oskarżyciel posiłkowy subsydiarny, który zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego, zarzucając:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na jego wynik, a to art. 193, 201 k.p.k. oraz 7 i 410 k.pk. oraz art. 170§l pkt 4i 5 k.p.k. poprzez:

- uznanie, że nie można wyliczyć szkody, jaką poniosła pokrzywdzona spółka w wyniku działań oskarżonego, oraz że dla oszacowania szkody wyrządzonej przez oskarżonego spółce (...) SA potrzebne są wiadomości specjalne biegłego z zakresu wyceny szkód gospodarczych, podczas gdy wydane w sprawie wcześniejsze opinie biegłych, pozwalają na ustalenie przez Sąd szkody w sposób nie wymagający wiadomości specjalnych:

- poprzez oddalenie wniosku dowodowego oskarżyciela subsydiarnego o dopuszczenie dowodu z innej opinii biegłego w miejsce dowodu z opinii biegłego L. F., podczas gdy-jeśli uznać konieczność dopuszczenia tego dowodu w ogóle- nowa opinia była niezbędna celem ustalenia, czy rzeczywiście na podstawie istniejącego materiału nie ma możliwości ustalenia wysokości szkody i ewentualnego jej ustalenia, a nadto podczas gdy z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji nie dopuścił takowego dowodu z uwagi na brak stosownego wniosku stron, co stanowi sprzeczność z przebiegiem przewodu sądowego i mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

- poprzez, pominięcie w swoich rozważaniach treści dowodów z dokumentów, w szczególności zaś dowodu z umowy na dostawą past do produkcji pralin, treści umowy licencyjnej, wyjaśnień oskarżonego złożonych w zakresie przekazania spółce dokumentacji dotyczącej know i how z zakresu produkcji pralin, a także zeznań świadków O. S., L. S., A. K.i B. J., mimo że ich zeznania- choć nie dotyczą bezpośrednio zarzutów stawianychoskarżonemu aktem oskarżenia- to jednak mają znaczenie dla oceny jego sfery motywacyjnej w zakresie dążenia do likwidacji spółki, a także działania na jej szkodę. Z zeznań świadków O. i L. S.wynika bowiem kiedy i w jakich okolicznościach nabyli oni lokal flagowy przy ul. (...) w Ś. oraz to że równolegle inwestorzy (późniejsi akcjonariusze) byli informowani przez oskarżonego o tym, że

- lokal ten będzie sztandarowym lokalem spółki (...) SA;

II. wynikający z powyższych naruszeń błąd w ustaleniach faktycznych polegający na ustaleniu, że:

- dokumentacja know how, jako że znajdowała się na komputerze spółki, mogła z niego zostać usunięta lub w inny sposób utracona, podczas gdy sam oskarżony w wyjaśnieniach złożonych na rozprawie w dniu 4 marca 2013r. (które w dalszym toku postępowania podtrzymał) wskazał, że spółce przekazał informacje w zakresie produktów i półproduktów wykorzystywanych do produkcji praiin, natomiast w zakresie szerszym spółka nigdy się do niego nie zwróciła o materiały uzupełniające dotyczące tajników produkcji (str. 5 akapit drugi protokołu rozprawy z dnia 4 marca 2013r.). Oskarżony zatem przyznał, że nie przekazał spółce materiałów uzupełniających dotyczących tajników produkcji. Karty praiin przekazane spółce przez J. S., m.in. zawierające spis produktów zostały w całości przekazane biegłej, jednak ta wskazała, że bez wiedzy w zakresie procesu technologii produkcji (określanych przez oskarżonego mianem tajników produkcji) nie można mówić o know how w zakresie produkcji pralin czekoladowych. Wiedzy tej jednak nie było w plikach pozostawionych przez oskarżonego, co oskarżony swoimi wyjaśnieniami potwierdził, co z kolei musi prowadzić do konkluzji, że oskarżony nie przekazał spółce know how, czym wyrządził jej szkodę w wymiarze 100 OOOzł;

- pasty do produkcji pralin zostały zamówione w większej niż potrzebna ilości i tym samym spółka musiała odkupić' towar przeterminowany od dostawcy, albowiem spółka miała szerokie plany rozwoju i nie zostały one zrealizowane, podczas gdy analiza zgromadzonych w" sprawie dokumentów wskazuje nie tylko, że oskarżony zamówił znacznie więcej niż spółka potrzebowała, ale także- wykorzystując swoją relację z właścicielką firmy dostarczającej pasty- nie zrealizował zobowiązania do odbioru i zapłaty całości zamówionych past do końca roku 2009, co spowodowało, że dopiero po odejściu ze spółki oskarżonego- pod koniec roku 2010 spółka musiała zapłacić za towar zamówiony przez oskarżonego niemal dwa lata wcześniej;

II. Na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd II Instancji argumentacji uzasadniającej dwa powyższe zarzuty, zaskarżonemu orzeczeniu zarzucam z ostrożności także naruszenie przepisów prawa procesowego mogące mieć wpływ na treść orzeczenia, a to naruszenie art. 201 k.p.k. poprzez niedopuszczenie na .. okoliczność wysokości szkody wyrządzonej spółce, dowodu z opinii innego niż L. F. biegłego, o co- wbrew twierdzeniom uzasadnienia zaskarżonego wyroku- strona skarżąca wnosiła, wywodząc swój wniosek z rażącej nierzetelności opinii wydanej przez biegłego L. F., a który to wniosek został przez Sąd I Instancji oddalony postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2015r.

Jeśli Sąd l instancji stanąłby na stanowisku, że przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego jest konieczne a dodatkowo uznał, że nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości, skarżący wnosi, aby taki dowód przeprowadzić przed Sądem II Instancji na podstawie art. 452§2 k.p.k.

Zważywszy na powyższe zarzuty, apelująca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uznanie oskarżonego winnym zarzucanego mu czynu i wymierzenie oskarżonemu stosownej kary, ewentualnie , w razie stwierdzenia takiej konieczności, o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Pismem z dnia 21 lipca 2015 roku (k.1031) apelująca sprostowała wniosek, tj. domagała się uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sadowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd odwoławczy zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wbrew twierdzeniom skarżącej Sąd Rejonowy w Świdnicy prawidłowo i rzetelnie przeprowadził postępowanie dowodowe, zgromadził wszelkie dostępne dowody, które mogły stanowić podstawę ustaleń faktycznych w sprawie i następnie dokonał wnikliwej i wszechstronnej oceny tychże dowodów, w żadnym momencie nie przekroczył przy tym granic swobodnej ich oceny, tj. zasady wyrażonej w art. 7 k.p.k. W konsekwencji wyprowadził Sąd orzekający jedynie słuszny i uprawniony wniosek, że materiał dowody nie daje podstaw, by jednoznacznie można było ustalić, że J. S. swoim zachowaniem się wyczerpał ustawowe znamiona występku z art. 296§1 k.k.

Sąd odwoławczy w pełni podziela zarówno tę ocenę poszczególnych dowodów, jak też wyprowadzone na tej podstawie wnioski, które przedstawione zostały w pisemnych motywach wyroku. Powielanie ich jest zatem zbędne. Tym bardziej, że uzasadnienie jest obszerne oraz szczegółowe (zwłaszcza część ustalająca) i nie wymaga w tym zakresie uzupełnienia.

Wskazać jedynie należy, że zarzut aktu oskarżenia obligował do wykazania, że J. S. swoim zawinionym (świadomym) działaniem lub zaniechaniem nadużył udzielonych mu uprawnień oraz nie dopełnił ciążących na nim obowiązków, co w konsekwencji miało skutkować wyrządzeniem znacznej szkody majątkowej spółce akcyjnej (...), czyli o wartości przekraczającej 200.000 złotych w czasie popełnienia czynu zabronionego (art. 115§5 k.k. i art. 296§1 k.k.). By możliwe było przypisanie sprawcy winy, konieczne jest wykazanie związku przyczynowego między działaniem (lub zaniechaniem), a powstałą szkodą i chodzi tu o relewantny wpływ na ów skutek. Nie jest przy tym tak, iż wartością od której można wyliczyć ową szkodę, są te dane, które wynikają z umowy spółki z 2008r. (czy umów inwestycyjnych) oraz raportu analitycznego (wersji pre–money) sporządzonego przez firmę (...) i M. C. - biegłego rewidenta powołanego z inicjatywy w/wym. spółki. Nie sposób bowiem pominąć tego, że spółka (...) działała przez określony czas, w zmieniających się warunkach rynkowych (w tym kryzysu z przełomu 2008/2009), co miało istotny wpływ nie tylko na sytuację finansową samej spółki, jej perspektywy rozwojowe, ale i wartość poszczególnych składników jej majątku, w tym i tych o charakterze niemajątkowym.

Sąd, dokonując ustaleń, które mogłyby skutkować odpowiedzialnością karną J. S., musiałby jednoznacznie stwierdzić nie tylko formalne przekroczenie granic umocowania lub niewywiązanie się z ciążących na nim obowiązków, ale i podejmowanie czynności „faktycznie sprzecznych z racjonalnie rozumianymi zadaniami" (tak np. SN w wyroku z 2.4.2004 r., IV KK 25/04, OSNwSK 2004, Nr 1, poz. 668). Nie można zapomnieć przy tym i o tym, że oceniając celowość decyzji gospodarczych, należy mieć na uwadze to, że nie są one podejmowane w warunkach pewności. Działalność gospodarcza nieodłącznie wiąże się z ryzykiem, a czasowe wystąpienie straty lub niewykorzystanie możliwości zysku może być w konkretnej sytuacji decyzją trafną z perspektywy interesów mocodawcy (tak np. SA w Łodzi w wyroku z 25.10.2005 r., II AKa 136/07, Prok. i Pr. 2008, Nr 6, poz. 36). Dlatego decyzja nieefektywna gospodarczo wyczerpuje znamiona czasownikowe z art. 296 k.k. tylko w przypadkach oczywistego uchybienia standardom należytej staranności i racjonalnego gospodarowania. Takich elementów w zachowaniu oskarżonego Sąd a quo nie stwierdził, a Sąd ad quem, po zapoznaniu się z obszernym materiałem dowodowym, również nie znalazł dowodów, na podstawie których można by wyprowadzić wniosek, że oskarżony umyślnie (czy to z zamiarem bezpośrednim, czy ewentualnym) podejmował działania (lub zaniechał jakiś), które skutkowałyby powstaniem szkody znacznej wartości, poprzez zmniejszenie aktywów, powiększenie pasywów, czy też utratę spodziewanych korzyści (lucrum cessans).

Z ustaleń Sądu Rejonowego, aprobowanych przez Sąd odwoławczy, tak oczywistego wniosku co do postawy J. S., tj. działań podejmowanych przez niego jako Prezesa Zarządu, wyprowadzić nie można. Ocenę tę należy przeprowadzić z uwzględnieniem sytuacji rynkowej z przełomu 2008/2009r., która miała wpływ na kondycję spółki oraz jej sytuację finansową w 2010r., jak też brak zaufania pomiędzy oskarżonym a pozostałymi akcjonariuszami, które skutkowały z jednej strony nie zaakceptowaniem planu naprawczego, opracowanego z inicjatywy J. S. przez doradcę z firmy (...), z drugiej zaś strony niższym o 100.000 złotych (w stosunku do uzgodnień) dokapitalizowaniem spółki, co także miało niebagatelny wpływ w 2010r. na dalsze decyzje J. S., jak też sytuację samej spółki. Okolicznościom tym akcjonariusze nie przeczyli, a wynikają choćby z treści korespondencji mailowej (np. k. 192 – 205 akt 3 Ds. 3/12) oraz chronologii działań oskarżonego, L. S. (1) i pozostałych akcjonariuszy, którzy już w 2009r. – w związku z nie wprowadzeniem spółki na rynek (...) - wystąpili na drogę sądową przeciwko J. S. i L. S. (1) o odkupienie akcji, zaś w marcu 2010r. przejęli akcje serii A oraz B za 1 złotówkę (k. 209 – 112), pozbawiając oskarżonego decydującego głosu w trakcie Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy. Okoliczności tych apelująca w ogóle nie dostrzega i nie bierze pod uwagę, oceniając poszczególne działania J. S..

Odnosząc się zatem do zarzutów podniesionych w apelacji przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego, to w pierwszej kolejności zauważyć należy, że są one wewnętrznie niespójne. Z jednej bowiem strony apelująca stwierdza, że oszacowanie szkody wyrządzonej przez oskarżonego spółce nie są wymagane wiadomości specjalne, z drugiej zaś podnoszony jest zarzut naruszenia art. 201 k.p.k. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego aniżeli tego, do którego opinii odwoływał się Sąd Rejonowy, tj. L. F.. To, czy był taki wniosek dowodowy złożony przez oskarżyciela subsydiarnego (istotnie był), a Sąd I instancji, błędnie wskazał w uzasadnieniu, iż wniosek taki zgłoszony nie został (k. 990), to nie ulega wątpliwości, że w przedmiocie możliwości dokonania wyceny składników niemajątkowych, które wniesione zostały przy zawarciu umowy spółki w 2008r., wypowiedział się nie tylko L. F., ale także R. W. oraz A. K. (1), czyli osoby, które posiadają stosowną wiedzę specjalistyczną w tym zakresie. Wnioski tych osób były zgodne. Wycena, przyjęta przy założeniu spółki była błędna (przeszacowanie wartości), a z uwagi na sytuację spółki (generowane straty), brak materiałów źródłowych, weryfikacja tych danych na dzień zawarcia umowy licencyjnej z M. K., nie była już możliwa.

Nie jest przy tym prawdą, że Sąd meriti ustalił wartość szkody, wymieniając składniki majątku spółki (...) na dzień 30.04.2008r. (np. umowa z S. B., k. 203a- 209, 211), tj. sprzed zawarcia umowy inwestycyjnej, podpisanej z każdym z przyszłych inwestorów 15.05.2008r., a w wykonaniu której oskarżony oraz L. S. (1) aktem notarialnym z dnia 30.06.2008r., po zawarciu umowy spółki akcyjnej 28.05.2008r., przenieśli własność przedsiębiorstwa - spółki cywilnej (...) s.c., obejmującej właśnie znak towarowy i domenę, know – how oraz franszyzę (k. 232 - 241). Wskazanie zatem ustaleń wartości początkowej składników majątku spółki stanowiących aport, nie jest tożsame z ustaleniem wartości tychże w czasie trwania samej spółki, jest to bowiem wartość zmienna, zależna od kondycji spółki, wyników jej rozwoju i rozpoznawalności na rynku.

W żadnym razie nie można zgodzić się z wyliczeniami szkody, którą miał wyrządzić oskarżony, zawierając umowę licencyjną poprzez odwołanie się do wyjętego z kontekstu i zacytowanego wbrew intencji autora sformułowania wniosku dotyczącego wartości znaku towarowego i domeny. Skarżący pominął bowiem te fragmenty wypowiedzi biegłego R. W., które wskazywały na czysto hipotetyczne wyliczenie owej wartości, które w żadnym razie nie może być wprost zastosowane w niniejszej sprawie. Wbrew temu co sugeruje apelujący, wnioski biegłego R. W. są zbieżne z tymi, które przedstawił L. F..

Wskazać zatem należy, że biegły R. W. kategorycznie stwierdził, że „ od daty zgłoszenia znaku towarowego (...) (2005) finansowa kondycja spółki początkowo cywilnej, a później akcyjnej była zła i spółki funkcjonowały ze stratą, a to nie sprzyja zbudowaniu renomy znaku towarowego i jego wycena nie może być wysoka ” (k. 426). Wartość tego znaku wyceniona na 100.000 zł w umowie inwestycyjnej „ została bezpodstawnie przeszacowana ” (k. 427). Zdaniem biegłego umowa licencyjna na przeniesienie wyłącznego prawa do znaku towarowego „ spisana została zgodnie z przepisami i praktyką, lecz wycena jej wartości winna być załączona do tej umowy lub akt sprawy ”, wskazując, że w stosunku do wcześniejszych szacowań kwota umowy jest zaskakująco niska, ale „ na podstawie danych księgowych spółek (...): cywilnej i akcyjnej nie można obliczyć wartości znaku towarowego metodami matematycznymi stosowanymi w ekonometrii . Na podstawie zysku osiągniętego ze sprzedaży wyrobów oznaczonych w/wym. znakiem towarowym w latach 2005 – 2008 – spółka cywilna i 2009 – 2013 spółka akcyjna można oszacować, że znak ten nie zyskał renomy znaku silnego ” (k. 428 – 429).

Cytat z opinii biegłego, do którego odwołuje się apelująca (k. 599), opatrzony jest zastrzeżeniem „ jeśli przyjmiemy, że wartość znaku towarowego (…) wynosi 100.000 zł to możemy …” . W żadnym razie nie są to stwierdzenia kategoryczne, które można by przyjąć za wyliczenie wartości znaku towarowego z dnia 08.09.2010r., tj. daty zawarcia umowy licencyjnej, na co sam biegły wskazuje w tym fragmencie wypowiedzi, którą skarżący pominął. Stwierdził bowiem biegły, że „ wartość ta winna być powiązana z efektywnością znaku towarowego i modyfikowana w zależności od wartości znaku, atrakcyjności towaru i/lub usług oznaczonych tym znakiem towarowym, a także od warunków używania znaku towarowego ”. Jedyne zastrzeżenia biegłego odnoszą się do nieprzejrzystego określenia wysokości opłaty i sposobu jej wniesienia. Nie jest to jednakże przesłanka pozwalająca w sposób kategoryczny stwierdzić, że oskarżony, zawierając umowę licencyjną z M. K., nadużył (przekroczył) czy też nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i skutkiem tego było wyrządzenie istotnej szkody spółce, tj. znacznej co do wartości utraconych, a przyszłych i spodziewanych, korzyści.

Trudno tu pominąć bilanse sporządzone także na zlecenie akcjonariuszy spółki, po odejściu J. S., które odnosiły się do całego okresu funkcjonowania spółki. Biegli rewidenci wykazywali narastające straty, by w sprawozdaniu za 2010r. określić wartość firmy na 0,00 złotych (B. W. - k. 656 akt 3 Ds. 3/12). Trudno uwierzyć, że inwestorzy (akcjonariusze spółki) nie zapoznali się choćby z pierwszą opinią biegłego rewidenta, który już za rok obrotowy zakończony 31.12.2008r. wykazywał stratę netto spółki – 515.732,34 zł oraz to, że „analiza płynności finansowej spółki wskazuje , iż na koniec 2008r. nie posiadała pełnej zdolności do terminowego regulowania swoich zobowiązań”, zaś wskaźniki oceny rentowności działalności miały wartości ujemne (k. 249 – 258). W kolejnych latach ta tendencja nie tylko utrzymywała się, ale nastąpił proces pogłębienia się tych trudności. O tym, że akcjonariusze mieli świadomość złej sytuacji spółki świadczy choćby to, że oskarżony podjął działania, by opracować i wdrożyć plan naprawczy, informując ich o tym (vide korespondencja mailowa).

Zauważyć przy tym należy, że biegły rewident M. C., odnosząc się w pierwszym bilansie do wyceny wartości wkładów niepieniężnych, wskazywał, że przyjęto metodę dochodową (zdyskontowanych przepływów pieniężnych), dostosowując metodą scenariuszową wartości oczekiwanych strumieni pieniężnych do obecnej, jak i przewidywanej sytuacji strategicznej spółki (k. 256v).

W tym miejscu należy wskazać, że zdyskontowane przepływy pieniężne ( discounted cash flow, DCF ) to metoda wyceny projektu, spółki lub jej poszczególnych aktywów, wykorzystująca podejście rachunku wartości pieniądza w czasie. Wszystkie przyszłe przepływy pieniężne są szacowane i dyskontowane w celu określenia ich wartości bieżącej. Wartość używanej stopy dyskontowej przeważnie odpowiada kosztowi kapitału i zawiera ocenę ryzyka dotyczącego przyszłych przepływów pieniężnych. Niemniej nader istotne są przyjęte założenia, tj. czy, i jak bardzo, są ona optymistyczne, czy też uwzględniają wariant tzw. pesymistyczny, co wyraża się w tzw. czynniku ryzyka. Z założeń przyjętych przez inwestorów, w tym oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego, wynika (potwierdziła to także A. K. (1) – biegła rewidentka, która badała sprawozdania (...) spółki (...) za 2009 i 2010r. – k. 287), iż założyli oni wariant nader optymistyczny (np. przyjęto prognozę przychodu ze sprzedaży w 2008r. na poziomie 1.217.000 zł, a w 2009 – 2.385.000 zł ), co jednakże nie może stanowić podstawy, by twierdzić, że w czasie trwania spółki zarządzanej przez J. S., udało się choćby w części ten wariant zrealizować (rok 2008 zakończono stratą ponad 515.000 zł, a przychody ze sprzedaży to 282.000 zł), co ma istotny wpływ na wartości wkładów niepieniężnych.

A. K. (1) wprost stwierdziła, że „z samych danych finansowych już wynika, że aport w kwocie 2.333.000 zł, w którym składniki majątkowe mają wartość 900.000 zł a reszt to wartości niematerialne i prawne nie generuje przychodów, więc nie ma wartości firmy” (k. 287). Istotne przy tym jest i to, że świadek ta wskazała także, że dane przekazane przez J. S., a dotyczące spółki cywilnej i prognoz rozwoju można było zweryfikować, by je prawidłowo wycenić (k. 288). Inwestorzy, choć nie była to ich pierwsza tego typu inwestycja, poprzestali na tym, co przedstawiono w raporcie analitycznym, „zabezpieczając” swoją pozycję zapisami dotyczącymi „odkupienia” akcji w razie niepowodzenia projektu (niewprowadzenia spółki na rynek (...)). Te zaniechania z początkowego okresu powołania spółki, miał wpływ na dalsze możliwości oceny wartości składników i praw niemajątkowych, które wniesiono do majątku spółki.

Z tego też względu nie może być skuteczne odwoływanie się przez skarżącą do opinii R. W., przy jednoczesnym zdyskredytowaniu opinii L. F., który także stwierdzał, że brak szczegółowych danych uniemożliwia wyliczenie rzeczywistej wartości „składników” niematerialnych spółki, co pozwoliłoby określić, czy zawarcie m.in. umowy licencyjnej wyrządziło spółce szkodę i jakiej wartości, a „można tylko snuć przypuszczenia” (k. 829). Słuszność tych uwag potwierdzają także wnioski A. K. (1) zawarte w Raporcie z badania sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2010, sporządzonym już po rezygnacji J. S. na zlecenie Prezesa Zarządu R. U. (k. 681 akt 3 Ds. 3/12). W rzeczywistości stanowiska biegłych (jak też powołanych biegłych rewidentów) są zgodne. Poza stwierdzeniem, że przy zawarciu umowy spółki akcyjnej przeszacowana została wartość najpierw przychodów (planowanych w związku z założonym rozwojem spółki), a na tej podstawie składników przedsiębiorstwa, które wnosił aportem oskarżony i L. S. (1), nie można dokonać żadnych innych ustaleń, pozwalających jednoznacznie określić wartości „aktywów” niematerialnych i praw spółki.

W takim zaś przypadku, podzielając przy tym stanowisko, iż materiał dowodowy nie daje podstaw do poczynienia pełniejszych ustaleń w tym zakresie, zarzut obrazy art. 201 k.p.k., wysunięty w związku z wnioskami zawartymi w opinii L. F., jak też wniosek o przeprowadzenie kolejnej opinii (w tym zawarty w apelacji „jeśli Sąd II instancji stanąłby na stanowisku, że przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego jest konieczne, a dodatkowo uznał, że nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości…” – k. 1009), są oczywiście chybione. Zlecanie sporządzania opinii „do skutku”, tj. zgodnej z oczekiwaniem apelującej, w sytuacji gdy dotychczasowe opinie są jednoznaczne i kategoryczne co do tego, że ustaleń poczynić nie można, jest sprzeczne z zasadami logiki i racjonalności postępowania.

Podobnie ocenić należy próbę ustalenia wartości franszyzny, określoną w umowie inwestycyjnej na kwotę 40.000 złotych. Biegłego R. W. w swojej opinii zakwestionował w ogóle zasadność posłużenia się pojęciem „fraszyzy” (k. 599), a to z uwagi na pozorowanie działań franszyzowych, sprowadzających się do używania znaków towarowych, grafiki, wystroju, podobnego wyposażenia. Zwrócił uwagę biegły, a Sąd odwoławczy ten argument podziela, że brak jest umów pisemnych, zawierających określenie wysokości opłaty franszyzowej (stałej i pochodnej od obrotów handlowych), które uprawniałyby do dokonania wyceny tej pozycji aportu i określenia jej wartości w kolejnych latach funkcjonowania spółki. Akcjonariusze zawierając umowę spółki akcyjnej, a wcześniej umowy inwestycyjne, poza określeniem ogólnej wartości pozycji pt. „franszyza”, nic więcej nie weryfikowali. Nie sposób zatem określić rzeczywistej wartości tego składnika aportu czy to w 2008r., czy na dzień zawarcia umowy licencyjnej z M. K..

W tych też okolicznościach, w żadnym razie nie można zgodzić się z zarzutem z pkt I, iż dla ustalenia wartości szkody, którą miałby oskarżony wyrządzić spółce (...) S.A.” nie były potrzebne wiadomości specjalne, a samo „szacowanie” to prosta operacja odjęcia wartości wskazanych w załączniku do umowy inwestycyjnej z maja 2008r. i umowy spółki oraz danych z ostatniego bilansu i porównanie do opłaty licencyjnej, uiszczonej przez M. K. w 2010r.

Nie sporządzono w formie pisemnej żadnego dokumentu, na podstawie którego można by ustalić co miało być objęte np. know – how (choćby np. wykazu rodzaju pralin, które miałyby stanowić autorski projekt J. S., a na podstawie umowy spółki, stanowiący jej prawo niemajątkowe). Na dysku komputera, przekazanego przez B. S. w imieniu oskarżonego R. U., znajdują się receptury i opisy produkcji pralin, co potwierdziła M. Z., wskazując przy tym na to, że co do zasady zwarte zostały receptury, natomiast zastrzeżenia budził poziom ich ogólnikowości, co skutkuje tym, że „osoba postronna, która nie jest autorem tych receptur, miałaby kłopot z wyprodukowaniem konkretnej praliny” (k. 907 – 911). W tych okolicznościach, mając przy tym na uwadze brzmienie art. 5§2 k.p.k., uznać należy, że J. S., będąc autorem receptur, wiedzę w tym zakresie przekazał, natomiast w sytuacji, gdy dla odbiorców tych receptur były one nieczytelne, tj. niezrozumiałe, winni byli domagać się ich doprecyzowania. W żadnym razie nie można natomiast na tej podstawie twierdzić, że oskarżony w ogóle „konw – how” nie przekazał (brak jest podstaw, by ustalać czy i w jakim zakresie jest ona kompletna, tj. czy obejmuje wszystkie receptury, do przekazania których był zobowiązany), ani że miało ono wartość 100.000 zł.

Nie można pominąć, oceniając działania zarówno oskarżonego, jak i inwestorów, że przed zawarciem w/wym. umów, zgodnie z brzmieniem art. 311 ksh wartość przedsiębiorstwa, wnoszonego jako wkład niepieniężny, była poddana wycenie przez biegłego rewidenta powołanego przez podmiot, który pośredniczył pomiędzy zainteresowanymi stronami, tj. firmę (...). o.o. we W.. Ani z przedłożonego przez tę spółkę raportu, ani zeznań P. P. i M. C., czy też w końcu dokumentów księgowych spółki (...) nie można wyprowadzić spójnego i jednoznacznego wniosku co do podstaw przyjęcia wartości znaku towarowego i domeny, franszyzy oraz know – how.

P. P. zeznał, że informował potencjalnych inwestorów (A. S. i S. B. określił przy tym mianem „profesjonalnych inwestorów”), że dotychczasowa spółka cywilna, która miała być przedmiotem przekształcenia w spółkę akcyjną, „jest przedsiębiorstwem na bardzo wczesnym etapie rozwoju, tzw. startup i że inwestycja w takie przedsiębiorstwo związana jest z ryzykiem”, zaznaczając, że osoby te inwestowały już w tego typu przedsiębiorstwa (k. 104v).

Twierdzenia strony skarżącej, iż Sąd Rejonowy winien był ustalić wartość szkody wyrządzonej przez J. S. m.in. w wyniku zawarcia umowy licencyjnej 08.09.2010r., poprzez odniesienie do tych wartości, które przyjęto w maju 2008r., w żadnym razie nie może być uznane za uzasadnione.

Także zarzut dotyczący zawarcia w 2008r. umowy zakupu półproduktów (past) do produkcji pralin z firmą (...) jako przejawu działania na szkodę spółki (...) nie może się ostać. Sąd Rejonowy drobiazgowo przeanalizował okoliczności zawarcia umowy i złożenia zlecenia, a z wnioskami, które Sąd wyprowadził, apelująca jedynie polemizuje (k. 1012), nie odnosząc się w ogóle to oczywistego faktu, że oceny swej dokonuje z perspektywy czasu, jaki upłynął od daty zawarcia umowy i złożenia zamówienia do zaprzestania produkcji pralin przez spółkę (...), zatem wiedząc o fiasku planu rozbudowy sieci sprzedaży pralin. Za okres, kiedy podejmowane były decyzje, oskarżony uzyskał absolutorium, czyli również w ocenie akcjonariuszy nie były to inwestycje chybione, ale miały swoje uzasadnienie.

Skarżący jest przy tym niekonsekwentny co do tego, że J. S. miał wyrządzić szkodę zamawiając pasty, który okres użycia do produkcji pralin był krótki, czy też nawet miałyby być one przeterminowane. Z materiału dowodowego wynika przecież jednoznacznie, że zamówienie zostało zrealizowane w 2009r., czyli pasty dostarczono w czasie, kiedy ich przydatności do użycia nie budziła żadnych zastrzeżeń. To, że założona ekspansja spółki (...) nie powiodła się, co za tym idzie, produkcja pralin nie wzrosła tak, jak było to założone, to rzeczą oczywistą jest, że zamówienie ilości półproduktów było większe niż faktyczne zużycie. Bezsporne jest przy tym , że pasty zamówione zostały dla spółki, zatem obowiązek ich odbioru i zapłaty pozostałej kwoty, nie może być uznane za celowe działanie na szkodę spółki.

Odnosząc się do zarzutu działania na szkodę spółki poprzez sprzedaż po zaniżonych cenach sprzętu – wyposażenia, dzięki któremu prowadzona była produkcja, to w apelacji ten wątek w ogóle został pominięty. Skarżąca nie przedstawiła w czym upatruje błędu po stronie Sądu orzekającego. Sąd odwoławczy - od siebie - zauważa, że są to przedmioty specyficzne, a przy tym używane. Powołany przez Sąd - meriti biegły wyliczył szacunkową wartość tych przedmiotów na dzień ich sprzedaży, tj. 8 września 2010r. (k. 623v) i z porównania wartości wyliczonych przez J. P. (31 470 zł), a uzyskanych przez J. S. (13.000 zł) wynika jednoznacznie, iż przedmioty te sprzedane zostały poniżej ich wartości. Niemniej nie oznacza to jeszcze – co słusznie uznał Sąd (k. 991) - że w ten sposób zrealizowane zostały ustawowe znamiona występku z art. 296§1 k.k. Nie można pominąć i tego, na co wskazuje obrońca J. S., że sam apelujący ponosi koszty przechowania pozostałego wyposażenia, ponieważ nie ma chętnych do jego odkupienia, a M. K. rzeczywiście spłaciła zaległości związane z leasingiem temperówki do czekolady i zmywarki (k. 371 – 372 akt 3 Ds. 3/12), do zapłaty których spółka była wezwana pismem z dnia 30.07.2010r. (k. 206 w/wym. akt).

Chybiony jest zarzut, jakoby działanie J. S., określone jako „próba likwidacji spółki” i przekazania przedsiębiorstwa osobie trzeciej w skutek zawarcia umowy licencyjnej, miało stanowić przejaw działania na szkodę spółki (...). Nie ulega wątpliwości, bo potwierdzają to m.in. raporty z badania sprawozdań finansowych za lata obrachunkowe 2009 – 2010, sporządzone np. przez A. K. (1) (k. 653 – 692 akt 3 Ds. 3/12), że w 2010r. strata spółki wyniosła 1.363.135,04 zł (w 2009r. – 688.566,88zł), co biorąc pod uwagę majątek spółki i zdolność realizacji bieżących zobowiązań, przy jednoczesnym fiasku działań zmierzających do pozyskania najpierw inwestora strategicznego, a następnie dokapitalizowanie przez dotychczasowych inwestorów (ujawnia te działania dokumentacja mailowa pomiędzy J. S. a akcjonariuszami), winna była skłonić Zarząd do rozważenia zasadności złożenia wniosku o upadłość spółki. Tym bardziej, iż obowiązek taki nakłada obowiązująca zarówno w latach 2009 – 2010, jak i obecnie Ustaw z dnia 28.02.2003r. prawo upadłościowe i naprawcze (art. 21 w zw. z art. 10 i 11 tej ustawy). Trudno zatem tak jednoznacznie, jak przedstawia to apelująca (k. 1012), uznać działania J. S., który, nie mając możliwości pozyskania dalszych środków, podjął kroki w celu zminimalizowania dalszych strat, które spółka generowała poprzez dotychczasową działalności, stanowiły przejaw świadomego działania na szkodę tejże spółki.

Nie można przy tym zgodzić się ze skarżącą, że pominięcie zeznań O. S., L. S.(osób, które w lipcu 2008r. nabyły nieruchomość przy ul. (...)) miało jakikolwiek wpływ na trafność ustaleń poczynionych przez Sąd orzekający, tym bardziej, że – jak przyznaje apelująca – „ich zeznania nie dotyczą bezpośrednio zarzutów”, zaś sam fakt zawarcia umowy przedwstępnej w kwietniu 2008r. ujawniony był w umowie przeniesienia własności przedsiębiorstwa (k. 235 akt 3 Ds. 3/12), a sama wartość transakcji nie obiegła od wartości zadeklarowanej w umowie inwestycyjnej oraz umowie spółki (k. 73 – 75 akt 3 Ds. 3/12)). Skoro przy tym zarząd spółki przyjął uchwałę o zatwierdzeniu tej sprzedaży (k. 76v w/wym. akt), a następnie uzyskał absolutorium za ten okres, trudno uwierzyć w to, że akcjonariusze byli celowo wprowadzeni w błąd, a transakcja dotyczyła „flagowego lokalu”. Podobnie ocenić należy treść zeznań A. K.(prowadzącego księgi rachunkowe i usługi kadrowo płacowe) i B. J. – osoby, od której obecnie M. K. wynajmuje lokal, sprzedany przez spółkę (...) w 2011r. Sama skarżąca poza nader ogólnikową tezą nie była w stanie wskazać co istotnego relacje w/wym. osób mogły wnieść do sprawy, skoro nie miały nic wspólnego z decyzjami dotyczącymi funkcjonowania spółki.

Reasumując, zgromadzone dowody nie pozwalają na wyprowadzenie tak kategorycznego wniosku, jak czyni to apelująca, że zawierając umowę licencyjną w listopadzie 2010r. J. S. „zakładał”, że licencja na produkcję pralin przejdzie na własność osoby trzeciej, a spółka nie odniesie z tego tytułu żadnych korzyści. Jakkolwiek istotnie same sformułowania umowy, które pozbawiły spółkę możliwości prowadzenia dalszej dotychczasowej działalności, mogą budzić zastrzeżenia, lecz nie można pominąć tego, że dane finansowe, stanowisko akcjonariuszy, którzy nie zaakceptowali planu naprawczego, dofinansowali spółkę kwotą niższą, aniżeli było konieczna dla dalszego funkcjonowania spółki, mogły stanowić logiczne usprawiedliwienia dla działań J. S.. Skoro tak, mając na uwadze brzmienie właśnie art. 5§2 k.p.k., należało orzec tak, jak uczynił to Sąd I instancji.

Z uwagi na wynik postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 632pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.pk. o kosztach tego postępowania, tj. obciążono oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego wydatkami, które tymczasowo wyłożył Skarb Państwa oraz, na podstawie art. 13 ust. 2 ustawy o opłatach w sprawach karnych, wymierzono opłatę.

Od oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego zasadził Sąd odwoławczy na rzecz oskarżonego J. S. zwrot kosztów poniesionych w związku z udziałem obrońcy w rozprawie odwoławczej (ar. 632 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 616§1 pkt 1 k.pk. i §14 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu).