Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 listopada 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2015 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa syndyka masy upadłości D. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...) w S.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 19 grudnia 2014 r. sygn. akt IX GC 949/13

I/ zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I. (pierwszym) w ten sposób, że zasądza od pozwanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz powoda syndyka masy upadłości D. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...) w S. kwotę 40.122,60 zł (czterdzieści tysięcy sto dwadzieścia dwa złote 60/100) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 10 stycznia 2012 roku do dnia zapłaty i oddala powództwo w pozostałej części;

II/ oddala apelację w pozostałym zakresie;

III/ zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego;

IV/ kosztami sądowymi, od których powód został zwolniony obciąża Skarb Państwa.

Zbigniew Merchel Jakub Rusiński Andrzej Lewandowski

Sygn. akt I ACa 534/15

UZASADNIENIE

Powód D. K. (1) wniósł pozew przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. o zapłatę kwoty 475.739,40 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 10 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji zleconych pozwanemu prac związanych z wykonaniem lodowiska przenośnego z halą namiotową, oświetleniem, nagłośnieniem, maszyną do pielęgnacji lodu oraz wyposażeniem a nadto przeprowadzenie szkolenia personelu użytkownika w zakresie użytkowania lodowiska.

Sąd Okręgowy w Gdańsku nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym w dniu 6 września 2012 r., sygn. akt IX GNc 695/12 orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

Pozwany wniósł sprzeciw, zaskarżając nakaz zapłaty w całości i wnosząc o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów procesu. Zdaniem pozwanego nie doszło do opóźnienia uzasadniającego nałożenia na niego kary umownej a nawet gdyby ono powstało, to roszczenie powoda jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Poza tym są podstawy do miarkowania kary umownej, która jest rażąco wygórowana. Dodatkowo pozwany podniósł zarzut potrącenia należności dochodzonej niniejszym pozwem przez powoda z zatrzymaną przez powoda kwotą zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji w wysokości 57.318 zł oraz kwoty 2.416,49 zł stanowiącej odsetki ustawowe od uiszczonej przez powoda i niekwestionowanej przez niego kwoty wynagrodzenia pozwanego (faktura VAT nr (...)) w wysokości 141.349,25 zł z terminem płatności na dzień 13 października 2011 r. i opłaconej przez powoda w dniu 30 listopada 2011 r.

Sąd Rejonowy w Gdańsku postanowieniem z dnia 15 maja 2013 r. ogłosił upadłość D. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...) w P. obejmującą likwidację majątku upadłego.

Syndyk masy upadłości działający na rzecz upadłego wstąpił do postępowania w miejsce powoda.

Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2014 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił powództwo (pkt I), zasądził od powoda na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego w kwocie 7.217 zł (pkt II) i zasądził od powoda na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 617 zł tytułem zwrotu kosztów sądowych pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa (pkt III). Swoje rozstrzygnięcie oparł na ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych, przedstawionych szczegółowo w uzasadnieniu wyroku. Wynika z nich, że strony w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w dniu 16 sierpnia 2010 r. w oparciu o ofertę złożoną przez pozwanego w dniu 2 sierpnia 2010r. zawarły umowę nr RB nr 7/09 o wykonanie robót budowlanych, mocą której pozwana (Podwykonawca) zobowiązał się do wykonania na rzecz powoda (Zlecającego) przenośnego lodowiska o wymiarach 20x30m z halą namiotową, oświetleniem, nagłośnieniem, maszyną do pielęgnacji lodu oraz wyposażeniem oraz demontaż lodowiska po sezonie. Przedmiot umowy obejmował również przeszkolenie personelu użytkownika w zakresie użytkowania oraz konserwacji przedmiotu umowy. Podwykonawca wskazał P. Z. jako osobę umocowaną do działania w jego imieniu natomiast powód – zlecający podał, że taką osobą jest A. S. (1) oraz J. P.. Termin zakończenia prac strony ustaliły na dzień 15 października 2010 r.

Strony postanowiły, że warunkiem dokonania odbioru końcowego i częściowego będzie przedłożenie przez podwykonawcę wszelkich dokumentów (protokołów odbiorów technicznych, atestów, certyfikatów) wymaganych przez niniejszą umową oraz Zlecającego i Inwestora niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz protokołu szkolenia personelu użytkownika jak również instrukcji użytkowania lodowiska. Odbiór końcowy miał być dokonany komisyjnie z udziałem: Inwestora, Zamawiającego oraz Podwykonawcy, który zobligowany był do udziału w nim (§9 pkt 1, pkt 2, pkt 5umowy).

Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 800.000 zł + VAT. Podstawą wystawienia przez podwykonawcę faktury końcowej miał być podpisany w stanie „bez zastrzeżeń” protokół z końcowego odbioru robót (§10 pkt 1 i pkt 3 umowy).

Podwykonawca zobligowany był do przedstawienia zlecającemu gwarancji na zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy udzielonej na rzecz zlecającego w wysokości 5% wartość brutto wynagrodzenia. W przypadku nie przedłożenia przedmiotowej gwarancji w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy zlecający uprawniony był do zatrzymania, przy zapłacie faktur, na zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy kaucję w wysokości 5% wartości brutto wynagrodzenia. Kaucja ta miała zostać zwrócona podwykonawcy w momencie przedłożenia przez niego gwarancji na zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy (§ 11 pkt 1,2,5 umowy).

Strony postanowiły, że w przypadku opóźnienia się z realizacją robót podwykonawca zapłaci zlecającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia (§14 pkt 1 umowy).

Aneksem nr (...) z dnia 12 października 2010 r. strony ustaliły nowy termin zakończenia prac, wyznaczając datę 30 października 2010 r.

Z uwagi na decyzje Inwestora o nie uruchamianiu lodowiska w 2010 r. i konieczności rozliczenia już wykonanych prac strony zawarły aneks nr (...) do umowy. Mocą tego aneksu wykonywane przez pozwaną roboty zostały podzielone na dwa etapy. I etap stanowił budowę lodowiska przenośnego o wymiarach 20mx30m z halą namiotową, oświetleniem i nagłośnieniem, etap II obejmował dostarczenie i montaż systemu mrożeniowego lodowiska, agregatu chłodniczego, bandy lodowiska, maszyny do konserwacji lodu oraz pozostałego wyposażenia wraz z uruchomieniem lodowiska oraz wytworzeniem pierwszej warstwy lodu. Przedmiot umowy obejmował również przeszkolenie personelu użytkownika w zakresie używania i konserwacji lodowiska stwierdzonego protokołem oraz demontaż lodowiska po sezonie.

Termin wykonania umowy strony ustaliły dla I etapu na dzień 30 października 2010 r., dla II etapu – dzień 30 czerwca 2011 r.

Strony postanowiły również o zmianie wynagrodzenia ustalając jego wysokość na kwotę 810.000,- zł + VAT. Przy czym 50% wartości miało być płatne po wykonaniu I etapu, pozostała cześć po wykonaniu II etapu umowy, po dostarczeniu przez wykonawcę faktury odpowiednio częściowej (I etap) lub końcowej (II etap) z bezusterkowym protokołem odbioru.

Pismem z dnia 29 października 2010 r. wykonawca zgłosił gotowość do odbioru, podając, że wszystkie elementy lodowiska zostały dostarczone, zamontowane i są gotowe do uruchomienia.

W związku z decyzją Inwestora o rozbudowie lodowiska i zmianie jego lokalizacji strony zawarły aneks nr (...) do łączącej ich umowy mocą którego dokonały nowych ustaleń w zakresie wysokości wynagrodzenia, harmonogramu płatności oraz terminu wykonania zleconych robót. Strony postanowiły, że wysokość ryczałtowego wynagrodzenia wynosić będzie 932.000,- zł + VAT.

Rozliczenie płatności miało nastąpić w ratach zaś termin wykonania prac strony ustaliły na 30 dni od dnia wpłynięcia pierwszej płatności na rachunek podwykonawcy. Pozostałe postanowienia umowy nie uległy zmianie.

Powód w dniu 8 sierpnia 2011 r. (data wpływu należności na rachunek pozwanej) dokonał wpłaty pierwszej raty ustalonego wynagrodzenia w wysokości 73.800,- zł.

Pozwany pismem z dnia 5 września 2011 r. poinformował powoda o zgodnym z harmonogramem przebiegiem prac, zakończeniu ich w dniu 7 września 2011 r. oraz zwróciła się o wyznaczenie daty odbioru.

W dniu 7 września 2011 r. miał miejsce odbiór prac wykonanych przez pozwanego dotyczących przeniesienia i rozbudowy lodowiska przy MOSIR w E.. Odbiór odbył się z udziałem umocowanych przedstawicieli: zlecającego – A. S. (2), przedstawiciela wykonawcy – R. C. oraz Z. S. (1) przedstawiciela Inwestora.

Podane osoby własnoręcznym podpisem potwierdziły przeniesienie hali i rozbudowę lodowiska. Z treści protokołu wynika, iż prace trwały w dniach od 30 sierpnia do 7 września 2011 r. Przedstawiciel powoda w osobie A. S. (1) własnoręcznym podpisem potwierdził, że po dokładnym zbadaniu przeprowadzonych robót oraz sposobu ich wykonania uznał odbiór za zakończony a tym samym obiekt zdolny do użytkowania.

W toku odbioru miało miejsce próbne podłączenie agregatu. Agregat został uruchomiony. Wytworzenie lodu nie było możliwe z uwagi na panujące warunki atmosferyczne. Było za ciepło. Sprawdzono poprawność działania agregatu, tj. został on włączony i pracował kilka godzin. Agregat był prawidłowo posadowiony a wężownica (instalacja) lodowiska napełniona glikolem. Próba szczelności instalacji przeprowadzana jest w toku wykonywania prac przez producenta jak również przed odbiorem tych prac. Powód przeprowadzał próby szczelności w toku wykonywania prac jak również przed odbiorem, a szczelność instalacji potwierdził podając, że obiekt jest gotowy do użytkowania.

Uruchomienie lodowiska nie mogło się odbyć z uwagi na warunki atmosferyczne, bowiem przedmiotowe lodowisko było przystosowane do działania w temperaturze poniżej 5 stopni C..

W sporządzonym w dniu 7 września 2011r. protokole wskazano, iż komisja po zbadaniu przeprowadzonych robót oraz sposobu ich wykonania, uważa odbiór za zakończony a tym samym zdolny do użytkowania. Dodatkowo wpisano następującą adnotacje „wykonano przeniesienie hali nad lodowiskiem z jego rozbudową dowymiarów20x38m (lodowisko). Termin uruchomienia lodowiska nastąpi w miesiącu październiku 2011r. O dokładnym terminie wykonawca miał zostać poinformowany z siedmiodniowym wyprzedzeniem.”

Pomimo dokonania protokolarnego odbioru w dniu 7.09.2011r. powód zwrócił się do pozwanego o przekazanie również dokumentów odbiorowych dotyczących wykonanych robót na inwestycji w E.. Z powodu braku tych dokumentów wstrzymał płatność za wykonane prace a wynikające z faktur wystawionych przez pozwaną zgodnie z ustalonym harmonogramem płatności.

W dniu 29 września 2011 r. został spisany protokół, w którym po dokładnym zbadaniu dostarczonych przedmiotów ich montażu i przeprowadzonych robót oraz sposobu ich wykonania, komisja stwierdziła montaż lodowiska za dokonany, a tym samym wypełnienie zapisów umowy oraz Aneksu nr (...). W tym samym dniu pozwana ponownie przeprowadziła próby ciśnieniowe instalacji chłodniczej oraz próbne uruchomienie agregatu chłodniczego. Próby te były przeprowadzone na prośbę powoda, z uwagi na brak oddzielnego protokołu wykonania takich prób. Strony protokoły przeprowadzenia próby ciśnieniowej instalacji chłodniczej i uruchomienia agregatu chłodniczego, które to próby zostały wykonane w dniu 7.09.2011 r. Sporządzono też protokół przekazania dokumentacji powykonawczej, w którym stwierdzono, iż w dniu 29.09.2011 r. R. C. przekazał przedstawicielowi powoda – projekt technologiczny urządzeń chłodniczych lodowiska, dokumentację techniczną schładzacza Cieczy, instrukcję (...) M. (...) 124, instrukcję użytkowania lodowiska, protokół z przeprowadzenia prób ciśnieniowych, protokół z próbnego uruchomienia agregatu.

W treści protokołu zawarty został zapis, że termin uruchomienia lodowiska nastąpi do dnia 15 grudnia 2011 r. Wykonawca – D. K. (1) i Inwestor zaakceptowali uruchomienie lodowiska wyznaczono na dzień 15 grudnia 2011 r.

Pozwany z tytułu wykonanych prac w dniu 29 września 2011 r. wystawił na rzecz powoda fakturę VAT nr (...) na kwotę 356.700, zł z terminem płatności na dzień 13 października 2011 r. i wezwał powoda do zapłaty wymagalnej należności.

Notą księgową nr (...) z dnia 4 listopada 2011 r. D. K. (1) naliczył pozwanemu karę umowną w wysokości 137.563,20 zł z tytułu nie terminowego wykonania umowy, z uwagi na wykonanie umowy w dniu 29 września 2011 r. tj. z 24 dniowym opóźnieniem (tj. od 5 do 29 września 2011 r.).

W piśmie z dnia 2 grudnia 2011 r. D. K. (1) złożył oświadczenie o potrąceniu sumy 137.563,20 zł tytułem naliczonej kary umownej z tytułu nieterminowego wykonania zobowiązania, kwoty 20.469,55 zł tytułem kosztów poniesionych w związku z naprawą uszkodzonych przez pozwaną kortów oraz kwoty w wysokości 57.318 zł tytułem zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji z wierzytelnością przysługującą pozwanej względem powoda w wysokości 356.700,- zł wynikającą z faktury VAT nr (...). Kwotę 141.349,25 zł powód uregulował na rzecz pozwanej z opóźnieniem w dniu 30 listopada 2011 r.

Za nieterminową zapłatę należności w kwocie 141.349,25 zł pozwany naliczył odsetki w wysokości 2.416,49 zł.

Pismem z dnia 29 listopada 2011 r. D. K. (1) wyznaczył pozwanej termin uruchomienia lodowiska na dzień 6 grudnia 2011 r.

W dniu 20 grudnia 2011 r. odbył się odbiór płyty lodowiska a w dniu 22 grudnia 2011 r. odbiór wykonanych robót. Pozwana przeprowadziła również szkolenia w zakresie obsługi i eksploatacji maszyny do konserwacji lodowiska i agregatu chłodniczego.

Pozwany przedstawił powodowi Ubezpieczeniową Gwarancję Usunięcia Wad i Usterek na kwotę 57.318 zł.

Notą księgową nr (...) z dnia 31 grudnia 2011 r., powód obciążył pozwanego karą umowną w wysokości 475.739,40 zł tytułem opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy.

Pozwany pomimo wezwania do dobrowolnej zapłaty wymagalnych należności z tytułu kar umownych, nie dokonał zapłaty.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 5.10.2012r. pozwany podniósł zarzut potrącenia kwoty 57.318 zł roszczenia o zapłatę części wynagrodzenia za fakturę VAT nr (...) na kwotę 356.700, zł (w części bezzasadnie zatrzymanej przez D. K. (1) jako zabezpieczenie roszczeń gwarancyjnych) oraz kwoty 2.416,49 zł roszczenia z tytułu odsetek za nieterminową zapłatę kwoty 141.349,25 zł wynikającej z faktury VAT nr (...) z wierzytelnością D. K. (1) dochodzoną niniejszym pozwem. Odpis sprzeciwu został doręczony powodowi w dniu 21 listopada 2012 r.

W rozważaniach prawnych Sąd Okręgowy stwierdził, że strony łączyła umowa o dzieło, zmieniona następnie aneksami nr (...), treścią której było wykonanie przez pozwaną na rzecz powoda przenośnego lodowiska o wymiarach 20x38m z halą namiotową, oświetleniem, nagłośnieniem, maszyną do pielęgnacji lodu oraz wyposażeniem oraz demontaż tego lodowiska oraz przeszkolenie personelu użytkownika w zakresie użytkowania oraz konserwacji przedmiotu umowy. Kwestią sporną w niniejszej sprawie stanowiła okoliczność pozostawania przez pozwanego w opóźnieniu w wykonaniu łączącej strony umowy, a w konsekwencji zasadność naliczenia przez D. K. (1) kary umownej za zwłokę w wykonaniu dzieła od dnia 30 września 2011 r. do dnia 22 grudnia 2011 r. Tak zakreślony zakres żądania determinował również zakres okoliczności faktycznych badanych przez Sąd meriti. Sąd Okręgowy wydając rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, zbadał jednak także okoliczności związane z wykonaniem umowy w szczególności związanych z ustaleniem terminu uruchomienia lodowiska mających miejsce przed dniem 30 września 2011 r.

W ocenie Sądu a quo, wbrew twierdzeniom powoda, mocą aneksu nr (...) pozwana winna wykonać zlecone roboty do dnia 7 września 2011 r. Z wydruku potwierdzenia operacji wynika, iż pierwsza rata płatności w wysokości 60.000 zł netto wpłynęła na konto pozwanej w dniu 8 sierpnia 2011 r. a zgodnie z zapisami umowy pozwana była zobligowana do wykonania umowy w terminie 30 dni od dnia otrzymania tej należności. Zatem termin wykonania umowy upływał w dniu 7 a nie 5 września 2011 r. Prace objęte umową zostały ukończone w dniu 7 września 2011 r., co wynika z protokołu sporządzonego tego dnia, a podpisanego przez przedstawiciela powoda potwierdzającego gotowość obiektu do użytkowania. Brak zgłoszenia w tym zakresie jakichkolwiek uwag czy zastrzeżeń w świetle zeznań świadków potwierdzających fakt przeprowadzenia w tym dniu próbnego uruchomienia agregatu, oraz sprawdzenia szczelności instalacji , przesądza o wykonaniu przez pozwaną zleconych przez powoda prac.

Mając na uwadze zaoferowane przez strony dowody Sąd doszedł do przekonania, że w dniu 29 września 2011 r. miał miejsce ponowny odbiór i rozruch urządzeń technicznych celem, którego było jedynie sporządzenie oddzielnych protokołów przeprowadzonych czynności z uwagi na warunki rozliczeń powoda z Inwestorem. Skoro bowiem już w dniu 7 września 2011 r. dokonano próbnych rozruchów i potwierdzono zdolność urządzenia do użytkowania, to z tego stwierdzenia wynika również fakt przeprowadzenia odbiorów urządzeń technicznych z wynikiem pozytywnym, a więc wykonanie zleconych robót. Samo natomiast uruchomienie lodowiska zostało przesunięte w czasie z uwagi na warunki atmosferyczne. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie znajduje w ocenie Sądu Okręgowego uzasadnienia twierdzenie powoda, jakoby po dacie 29 września 2011 r. pozwana wykonywała dalsze prace. Powód nawet nie wskazał jakie to były prac i w jakiej dacie były wykonywane. Natomiast z zeznań świadków wynika jednoznacznie, iż po dniu 7 września 2011 r. pozwana nie wykonywała żadnych robót na przedmiotowej inwestycji, poza przystąpieniem w dniu 29 września do kolejnego próbnego uruchomienia maszyn i urządzeń oraz w dniu 20 grudnia 2011 r. do uruchomienia lodowiska.

W treści protokołu z dnia 7 września 2011 r. strony zgodnie ustaliły, że uruchomienie lodowiska nastąpi w październiku 2011 r., z tym zastrzeżeniem, że poinformowanie o konkretnej dacie uruchomienia miało nastąpić na siedem dni przed tą datą. Następnie zaś w dniu 29 września 2011 r. termin uruchomienia lodowiska został wyznaczony do dnia 15 grudnia 2011 r. Biorąc pod uwagę powyższe zapisy treści protokołów w ocenie Sądu Okręgowego nie budzi wątpliwości, iż strony zgodnie postanowiły o przesunięciu ostatecznego terminu uruchomienia lodowiska do dnia 15 grudnia 2015 r., a w konsekwencji oddania dzieła. Bez uruchomienia lodowiska pozwany nie miał możliwości wykonania wszystkich obowiązków wynikających z umowy, w tym przeszkolenia personelu w zakresie instrukcji użytkowania oraz konserwacji. Powyższe oznacza zaś, iż wolą stron 15.12.2011 r. został zakreślony jako ostateczny termin wykonania umowy i do tego dnia pozwany obowiązany był wypełnić wszystkie obowiązki wynikające z umowy. W ocenie Sądu pierwszej instancji, dzień 15.12.2011 r. jest datą istotną z punktu widzenia oceny, czy pozwany popadł w opóźnienie z realizacją umowy i przez jaki okres. Bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, na czyje żądanie doszło do przesunięcia terminu uruchomienia lodowiska, skoro w świetle przeprowadzonych dowodów nie budzi wątpliwości, że strony wyraziły zgodę na przesunięcie terminu oddania lodowiska do tego dnia. Sąd Okręgowy podkreślił, iż z zeznań świadków biorących udział w sporządzeniu protokołu z dnia 29 września 2011 r. jednoznacznie wynika, iż wolą Inwestora było uruchomienie lodowiska dopiero w grudniu 2011 r., o czym zresztą wykonawca – D. K. (1) był informowany i na co wyraził zgodę.

W ocenie Sądu Okręgowego, strony reprezentowane w tym zakresie przez upoważnione osoby, potwierdzając fakt przesunięcia terminu uruchomienia lodowiska w grudniu 2011 r. w konsekwencji wyraziły zgodę na wykonanie umowy w zakresie szkolenia pracowników w terminie do 15.12.2011 r., a mianowicie po uruchomieniu lodowiska. Z zeznań świadków oraz specyfiki wykonanego obiektu będącego przedmiotem umowy wynika, że przeprowadzanie szkoleń z konserwacji i użytkowania lodowiska „na sucho” jest bezcelowe. To samo dotyczy szkolenia z obsługi agregatu. Jedynie szkolenie w zakresie włączenia i wyłączenia agregatu można by było przeprowadzić bez uruchomienia lodowiska, w pozostałym zakresie nie było to możliwe skoro praca tego agregatu miała doprowadzić do powstania lodu. Powód nie wykazał zaś, aby ustalenia stron w tym zakresie były odmienne aniżeli wynikające z treści protokołu z dnia 29 września 2011 r., wręcz przeciwnie z treści pisma z dnia 13 grudnia wynika, że ustalenia te D. K. (1) znał i akceptował.

Skoro zatem strony ustaliły termin uruchomienia lodowiska na dzień 15 grudnia 2011 r., to do tej daty pozwana nie była zobligowana uruchomienia takiego dokonać, stąd też nie mogła pozostawać w opóźnieniu a tym samym brak było podstaw do żądania zapłaty kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy do dnia 15 grudnia 2011 r. W świetle tych okoliczności, w ocenie Sądu Okręgowego powód nie wykazał, aby pozwana pozostawała w opóźnieniu w realizacji umowy do dnia 15 grudnia 2011 r.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje zdaniem Sądu pierwszej instancji argumentacja powoda dotycząca braku gotowości pozwanej do odbioru na dzień 30 czerwca 2011 r. skoro aneksem nr (...) strony zgodnie oznaczyły nowy termin zakończenia robót. Również okoliczności dotyczące wymontowania z maszyny do czyszczenia lodu (tzw. rolby) sterowników i związane z tym perturbacje pozostają bez wpływu na istotę rozstrzygnięcia. Do czasu oddania dzieła (lodowiska) niebezpieczeństwo uszkodzenia dostarczonych urządzeń obciążało pozwanego. Z tego powodu miał on prawo zabezpieczyć w/w maszynę w sposób, jaki uznał za stosowny.

Podobnie fakt niedostarczenia przez pozwanego dokumentów nie może odnieść oczekiwanego skutku bowiem po pierwsze powód potwierdził protokolarne ich odebranie i nie wniósł w tym zakresie żadnych zastrzeżeń, a po drugie, zgodnie z umową pozwany był zobowiązana do dostarczenia dokumentów niezbędnych do dopuszczenia lodowiska do użytkowania. Skoro lodowisko zostało dopuszczone do użytkowania, to nie znajduje uzasadnienia argument powoda, iż dokumentów takich pozwany nie przedłożył.

Sąd Okręgowy wziął jednak pod uwagę, że pozwany zobligowany do uruchomienia lodowiska i wykonania pozostałych obowiązków umownych do dnia 15 grudnia 2011 r. nie dokonała powyższego. Dopiero bowiem w dniu 22.12.2011r. został sporządzony protokół końcowy odbioru robót. W tej sytuacji pozwany pozostawał w opóźnieniu w wykonaniu umowy w okresie od dnia 16 grudnia 2011 r. do dnia uruchomienia lodowiska, tj. do dnia 22 grudnia 2011 r.

Zdaniem Sądu Okręgowego powód nie wykazał poniesienia jakiejkolwiek szkody z tytułu opóźnienia przez pozwanego wykonania umowy (uruchomienia lodowiska i dokonania stosownych szkoleń) bowiem jak wynika z pisma inwestora nie został on obciążony karą umowną, a twierdzenia jakoby wykonała na jego rzecz dodatkowe prac pozostał gołosłowny. Okoliczność ta nie ma jednak wpływu na zasadność żądania zapłaty kary umownej, zastrzeżonej w zawartej umowie na wypadek opóźnienia w wykonaniu umowy. Strony postanowiły, że pozwany zapłaci powodowi karę umowną m.in. za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu objętych umową robót. Kara umowna zastrzeżona przez strony za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy, stanowi zatem postać kary umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania. Wierzyciel nie ma jednak obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zobowiązanie zostało wykonane przez pozwanego w całości, ale w terminie późniejszym aniżeli umówiony. Pozwany nie wykazał, aby niedotrzymanie terminu nastąpiło z przyczyn od niego niezawinionych, wręcz przeciwnie, z zeznań słuchanych świadków wynika, że uruchomienie lodowiska nie nastąpiło z uwagi na perturbacje związane z płatnościami, co nie zwalniało pozwanego od wykonania przyjętych robót. Wstrzymanie się ze spełnieniem świadczenia wzajemnego regulują przepisy kodeksu cywilnego, jednakże pozwana nie wykazała aby sytuacja tak miała miejsce. Z podanych przyczyn Sąd doszedł do przekonania, że powód był uprawniony do żądania zapłaty kary umownej z powodu opóźnienia w wykonaniu umowy, liczonej za 7 dni w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto (1.146.360,- zł) za każdy dzień opóźnienia, tj. w kwocie 40.122,60 zł.

W tym zakresie powództwo także jednak nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zdaniem Sądu Okręgowego pozwany skutecznie podniósł zarzut potrącenia należności przysługującej mu względem powoda z tytuł odsetek od nieterminowego uregulowania należności w wysokości 2.416,49 zł oraz roszczeń tytułu rękojmi gwarancji w wysokości 57.318 zł. Powód w toku procesu nie zaprzeczył, aby pozwanemu przysługiwały podane powyżej należności a dokumenty przedłożone przez strony jednoznacznie dowodzą, że powód pozostawał w opóźnieniu od dnia 13 października do dnia 30 października 2011 r. w zapłacie na rzecz pozwanej kwoty 141.349,25 zł stąd pozwany uprawniony była do żądania z tego tytułu odsetek ustawowych. Również fakt istnienia roszczeń pozwanego z tytułu rękojmi i gwarancji nie budzi wątpliwości bowiem pozwany ustanowił na rzecz powoda gwarancję bankową, co obligowała powoda, zgodnie z zapisami umowy, do natychmiastowego zwolnienia zatrzymanej kwoty 57.318 zł tytułem zabezpieczenia roszczeń, czego nie uczynił.

W ocenie Sądu pierwszej instancji nie budzi wątpliwości skuteczność podniesionego przez pozwanego w toku procesu zarzutu potrącenia. Pozwany sprecyzował przysługujące mu względem powoda wierzytelności, podając ich wysokość oraz źródło powstania. Wprawdzie oświadczenie w tym przedmiocie złożył pełnomocnik procesowy pozwanego zaś odpis sprzeciwu został doręczony pełnomocnikowi procesowemu powoda, to jednak zdaniem Sądu Okręgowego nie budzi wątpliwości, że pełnomocnik legitymujący się pełnomocnictwem procesowym ogólnym (art. 91 k.p.c.) może skutecznie złożyć w imieniu strony oświadczenia o potrąceniu. Sąd ten, odwołując się do poglądu wyrażonego w orzecznictwie doszedł również do przekonania, że doręczenie profesjonalnemu pełnomocnikowi strony w toku procesu, pisma zawierającego zarzut potrącenia i oświadczenie o potrąceniu spełnia warunki art. 61 k.c. i pozwala uznać, że oświadczenie doszło do strony reprezentowanej w taki sposób, że ma ona możliwość zapoznania się z oświadczeniem Zwrócił też uwagę, iż od dnia złożenia oświadczenia przez pozwanego o potrąceniu do dnia wydania wyroku minęło ponad dwa lata, a zatem niewątpliwie powód miał możliwość zapoznania się ze złożonym przez pozwaną oświadczeniem woli. D. K. (1) na żadnym etapie procesu nie zakwestionował, aby takie oświadczenie otrzymał. W piśmie procesowym z dnia 5.12.2012 r. pełnomocnik procesowy powoda natomiast wskazał, iż powód oponuje przeciwko podniesionemu zarzutowi potrącenia oraz zarzucił, że pozwany wcześniej nie żądała zapłaty odsetek od nieterminowego uregulowania na jego rzecz wynagrodzenia stanowiącej wierzytelność przedstawioną do potracenia. W ocenie Sądu Okręgowego powyższe oświadczenie należy potraktować jako przyznanie, iż oświadczenie o potrąceniu do adresata – D. K. (1) przed ogłoszeniem upadłości powoda, najpóźniej w dniu 5.12.2012 r. (data odpowiedzi na sprzeciw), a tym samym, że zostało złożone skutecznie i doprowadziło do wzajemnego umorzenia wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej.

Powód nie wykazał zdaniem Sądu Okręgowego, iż przysługiwała mu wobec pozwanego wzajemna wierzytelność z tytułu kar umownych za okres od 5.09.2011 r. do 29.09.2011r. w kwocie 137.563,20 zł, która uległa potrąceniu z wierzytelnością powoda w kwocie 57.318 zł, na skutek złożonego przez D. K. (1) w dniu 2.12.2011 r. oświadczenia.

W rezultacie, wierzytelność z tytułu kary umownej wynosząca 40.122,60 zł przysługująca powodowi względem pozwanej w wyniku przedstawienia przez pozwaną do potrącenia wierzytelności w wysokości 59.734,49 zł uległa umorzeniu do kwoty wierzytelności niższej ( art. 498 § 2 k.c.).

Mając na uwadze powyższe, Sąd pierwszej instancji na mocy art. 483 k.c. a contrario, oraz art. 498 k.c. oddalił powództwo, orzekając o kosztach procesu na podstawie art.98 k.p.c.

Powód wniósł apelację, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, zarzucając mu naruszenie:

- art.233 § 1 k.p.c. poprzez sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i logiki uznanie, że nie było podstaw do zasądzenia kar umownych na podstawie wiążącej strony umowy, choć przedmiot umowy został wykonany i odebrany dopiero w dniu 22 grudnia 2011 r.

- art.483 k.c. w zw. z art.65 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji niewłaściwe przyjęcie, że pomimo zastrzeżenia kar umownych na wypadek opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy oraz faktycznego przekroczenia ustalonego w umowie terminu odbioru, brak było podstaw do zasądzenia od pozwanego kary umownej.

W oparciu o takie zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości wraz z zasądzeniem na rzecz syndyka kosztów postępowania ewentualnie o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Na rozprawie apelacyjnej pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie od skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania za instancję odwoławczą.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W apelacji postawiono zarówno zarzuty naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego. Logicznym jest, że prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwie ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne zatem zgłoszenie zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez sąd pierwszej instancji stan faktyczny, będący podstawą zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń (wyrok SN z dnia 26.3.1997 r., II CKN 60/97, OSNC 1997, nr 9, poz.128). Powyższe rodzi konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie zmierzających do zakwestionowania stanu faktycznego zarzutów naruszenia prawa procesowego.

Sąd Apelacyjny podziela dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne i rozważania w zakresie oceny materiału dowodowego, przyjmując je za podstawę także własnego rozstrzygnięcia i odwołuje się do nich bez potrzeby ich powtarzania. Przy czym istotne dla sprawy okazały się tylko te okoliczności, które określały podstawę dla żądania zasądzenia kary umownej za okres od 30 września 2011 r. do dnia 22 grudnia 2011 r., gdyż to było przedmiotem roszczenia.

Chybiony jest zarzut naruszenia art.233 § 1 k.p.c.

Powód konsekwentnie utrzymuje, że faktyczny okres opóźnienia, uprawniający do naliczania kar umownych dochodzonych pozwem, trwał od 30 września do 22 grudnia 2011 r. zaś wcześniejsze odbiory miały charakter przedwczesny i pozorny. Skarżący akcentuje, że do dnia 22 grudnia 2011 r. przedmiot umowy nie był gotowy w zakresie niedostarczenia łyżew, instrukcji obsługi ostrzałki, dokumentów gwarancyjnych, sterowników do wytwarzania lodu oraz maszynie do odświeżania lodu, ponadto nie przeszkolono pracowników.

Dla ustalenia daty odbioru należy odwołać się przede wszystkim do dokumentów prywatnych podpisanych przez przedstawicieli stron niniejszego procesu oraz inwestora, jako dowodów najbardziej wiarygodnych. Z treści protokołu montażu z dnia 29 września 2011 r. sporządzonego z udziałem uprawionego przedstawiciela powoda wynika expressis verbis, że w tym dniu doszło do odbioru zamontowanego przez pozwanego lodowiska, a tym samym wypełniania zapisów umowy (...) Nr (...) z dnia 17 sierpnia 2010 r. oraz Aneksu NR (...) (k.229). W dniu 29 września 2011 r. pozwany przekazał zamawiającemu wymaganą dokumentację (k.230). Należy podkreślić, że okoliczności opisane w wyżej wspomnianych dokumentach potwierdzili świadkowie, których prawdziwość zeznań nie została podważona i odmienne twierdzenia powoda odnośnie do znaczenia dokonanego w dniu 29 września 2011 r. odbioru, jako przedwczesnego, są odosobnione.

Co do zasady odbiór dzieła jest odzwierciedleniem aktu wykonania przedmiotu umowy i w odebraniu dzieła mieści się deklaracja, że dzieło zostało ukończone i spełnia umówione wymagania.

Istotnym dowodem w sprawie jest korespondencja stron. W piśmie z dnia 4 listopada 2011 r. powód wyraźnie stwierdził, że próby ciśnieniowe zostały przeprowadzone w dniu 29 września 2011 r. (k.119). Natomiast w piśmie z dnia 13 grudnia 2011 r., powołując się na protokół montażu powód przyznał, że prace wykonywane przez pozwanego na podstawie łączącej strony umowy – z wyjątkiem rozruchu lodowiska – zostały zakończone 29 września 2011 r. (k.151). Przyznanie przez powoda, że umowa została wykonana najpóźniej w dniu 29 września 2011 r., wynika także ze sprecyzowanego przez niego w piśmie z dnia 13 listopada 2011 r. zarzutu potrącania kwoty wynagrodzenia pozwanego z wierzytelnością z tytułu kaucji gwarancyjnej (k.150-151). Według § 11 pkt 3 umowy, kaucja gwarancyjna była wymagalna w terminie 14 dni od daty odbioru końcowego. Warunkiem potrącania jest wymagalność obu wierzytelności zgłoszonych do potrącania (art.498 § 1 k.c.). Zatem, racjonalnie rzecz oceniając, powód w listopadzie 2011 r. musiał być przekonany, że umowa została przez pozwanego wykonana. Inaczej nie traktowałby odbioru z dnia 29 września 2011 r. jak końcowego. O zakończeniu prac przez pozwanego w tym dniu świadczy wreszcie i to, że później nie prowadził on już żadnych robót, za wyjątkiem uruchomienia lodowiska.

Podsumowując, wykonanie umowy potwierdzone przez powoda eliminuje naliczanie kar umownych za opóźnienie na podstawie § 14 pkt 1 umowy; za wyjątkiem opóźnienia w uruchomieniu lodowiska ustalonego przez strony najpóźniej na dzień 15 grudnia 2011 r., o czym dalszej części uzasadnienia.

Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art.233 § 1 k.p.c. wymagało wykazania, że Sąd pierwszej instancji uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonania swobodnej oceny dowodów. Skoro odbiór został dokonany najpóźniej w dniu 29 września 2011 r., a strony zgodnie ustaliły, że termin uruchomienia lodowiska nastąpi do dnia 15 grudnia 2011 r., to należy przyjąć za Sądem pierwszej instancji, że do tego ostatniego dnia nie było podstaw do naliczania kar umownych za opóźnienie na podstawie § 14 pkt 1 umowy.

Z wiarygodnych zeznań świadków, w tym A.S. (rozprawa z 15.2..2013 r., 00:35) wynika, że przyczyną przełożenia terminu uruchomienia lodowiska była temperatura, która powinna być odpowiednio niska dla prawidłowego funkcjonowania lodowiska. Zresztą sam inwestor był zainteresowany oddaniem do użytku lodowiska w grudniu 2011 r. i w tym względzie powód nie poniósł praktycznie żadnych konsekwencji ze strony inwestora (zeznania K. K. rozprawa z 3.7.2014 r., 00:48 i Z. S. rozprawa z 15.2.2013 r., 02:21 – 02:22).

Brakujące elementy lodowiska zostały uzupełnione w dniu 22 grudnia 2011 r. Logiczne jest stanowisko pozwanego, że dopiero w momencie uruchomienia lodowiska należało przeprowadzić wymagane umową szkolenie (potwierdzają to także zeznania D. K. rozprawa z 12.5.2014 r., 00:56 – 00:59) i uzupełnić elementy lodowiska, które wcześniej były tylko narażone na uszkodzenie lub utratę. Przyjęcie przez strony oraz inwestora w protokole odbioru, że termin uruchomienia lodowiska nastąpi do 15 grudnia 2011 r., usprawiedliwiła zatem te braki, na które zwraca uwagę powód w apelacji.

Podsumowując, ustalenia Sądu Okręgowego odnośnie do braku opóźnienia wykonania umowy uzasadniającym naliczanie kar umownych za okres od dnia 30 września 2011 r. do 15 grudnia 2011 r. są prawidłowe. Zarzut naruszenia art.233 § 1 k.p.c. nie usprawiedliwia zaś apelacji także z uwagi na jego ogólnikowość i brak odniesienia się do oceny materiału dowodowego dokonanej przez Sąd pierwszej instancji. Samo zaś odwołanie się do zasad logiki i doświadczenia życiowego skarżącego w przekonania strony o ich naruszeniu, nie podważa wyczerpującej argumentacji Sądu Okręgowego zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Należy zaznaczyć, że powód nie ustosunkował się do tej argumentacji, gdyż wniósł apelację przed sporządzeniem uzasadniania wyroku i w żaden sposób nie uzupełnił swych zarzutów.

Z przytoczonych wyżej względów procesowe zarzuty apelacji są chybione. W konsekwencji nieusprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art.483 k.c. w zw. z art.65 k.c. Skoro od dnia 30 września do 22 grudnia 2011 r. nie było opóźnienia, gdyż strony same uzgodniły, że termin uruchomienia lodowiska nastąpi do dnia 15 grudnia 2011 r. – a to dopiero uzasadniało dokonanie czynności, których brak przeprowadzenia zarzuca skarżący – tzn., że do dnia 15 grudnia 2011 r. nie było podstaw do naliczania kar umownych na podstawie § 14 pkt 1 umowy.

Odnosząc się do dalszych kwestii związanych z roszczeniem powoda, Sąd Apelacyjny podziela zapatrywanie Sądu pierwszej instancji odnośnie do powstania opóźnienia pozwanego, uzasadniającego naliczanie kar umownych, od dnia 16 grudnia do 22 grudnia 2011 r. w kwocie 40.122,60 zł. Nie ma bowiem żadnego usprawiedliwienia dla naruszenia przez pozwanego terminu ustalonego w protokole z dnia 29 września 2011 r. W szczególności, co słusznie wskazał Sąd Okręgowy, brak zapłaty należności przez zamawiającego, nie zwalniał pozwanego z obowiązku uruchomienia lodowiska. Pozwany musiał mieć świadomość zakreślonego terminu i powinien być gotowy w ustalonym terminie do niezwłocznego podjęcia wymaganych czynności, tym bardziej, że był do nich wzwany m.in. w piśmie z dnia 29 listopada 2011 r. (k.128). W tej części kara umowna w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto (1.146.360 zł), za 7 dni opóźnienia, była więc uzasadniona na podstawie § 14 pkt 1 umowy i art. 484 § 1 k.c.

W kwestii wniosku pozwanego o miarkowanie kary umownej należy stwierdzić, że w tej wysokości nie jest ona nadmiernie wygórowana (art.484 § 2 k.c.). Wysokość kary za dzień opóźnienia przewidziana została przez przedsiębiorców w wysokości przyjmowanej powszechnie w umowach handlowych (0,5 % wynagrodzenia za 1 dzień opóźnienia) i przez to spełnia ona swoją rolę represyjną w postaci sankcji za nienależyte wykonanie zobowiązania. Wystąpienie szkody nie jest natomiast warunkiem dla wymierzenia kary umownej (por. uchwała 7 sędziów SN z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz.69). Ponadto wskazywana przez pozwanego okoliczność, że umowa ostatecznie została wykonana, nie wpływa na miarkowanie kar umownych zastrzeżonych na wypadek opóźnienie w jej wykonaniu (por. wyrok SN z 13.6.2003 r., III CKN 50/01, LEX nr 784259).

Akceptując ustalenia faktyczne i wywody prawne Sądu Okręgowego na temat zasadności roszczenia w wysokości 40.122,60 zł, Sąd Apelacyjny nie podziela jednak jego poglądu na temat skuteczności podniesionego zarzutu potrącenia. Wprawdzie powód zarzutów w tym przedmiocie nie podnosi w apelacji, to w ocenie Sądu Apelacyjnego, wyrażenie jednoznacznego poglądu przez sąd orzekający jest niezbędne, z uwagi, iż ocena ta, jest oceną materialnoprawną roszczenia, a fakt naruszenia prawa materialnego sąd rozpoznający apelację bierze pod uwagę z urzędu, stosując właściwe przepisy prawa materialnego w ustalonym stanie faktycznym (por. uchwała 7 sędziów SN z 31.1.2008 r., III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz.55).

Oświadczenie o potrąceniu staje się skuteczne dopiero z chwilą, gdy doszło do wierzyciela wzajemnego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią (art. 61 k.c.). Takie oświadczenie może być odebrane przez pełnomocnika, aczkolwiek wystarczającego umocowania w tym zakresie nie stanowi pełnomocnictwo procesowe, bowiem treść art. 91 k.p.c. nie daje podstaw do przypisania pełnomocnikowi procesowemu strony prawa przyjmowania w imieniu mocodawcy oświadczeń kształtujących jego sytuację materialnoprawną. Jak trafnie przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12 (LEX nr 1314394), przy przyjmowaniu przez pełnomocnika procesowego strony w imieniu mocodawcy oświadczeń kształtujących jego sytuację materialnoprawną, nie można rozszerzać zakresu pełnomocnictwa przez wykładnię celowościową, skoro z procesowego punktu widzenia, rozszerzenie zakresu umocowania wywołujące skutek w postaci dojścia do adresata materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu, byłoby niekorzystne dla strony. Nie można zatem aprobować tezy, jakoby taki zakres pełnomocnictwa był efektem celowego działania mocodawcy nakierowanego na wygranie procesu (por. wyroki Sądu Najwyższego z 12.10.2007 r., V CSK 171/07, LEX nr 485894 i z 10.8. 2010 r., I PK 56/10, OSNP 2011, nr 23-24, poz. 295 oraz wyrok SA w Warszawie z 11.12.2014 r., VI ACa 484/14).

Pozwany nie wykazał, że oświadczenie o potrąceniu zawarte w sprzeciwie od nakazu zapłaty zostało złożone drugiej stronie zgodnie z wymogami art. 61 k.c., co w ramach przeprowadzanej przez Sąd drugiej instancji oceny zastosowania prawa materialnego wymagało uwzględnienia z urzędu. W szczególności taka okoliczność nie wynika z doręczenia odpis sprzeciwu pełnomocnikowi procesowemu powoda (k.257), z repliki na odpowiedź na pozew sporządzonej przez pełnomocnika powoda, ani z przesłuchania D. K. (1). W rezultacie, także przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że D. K. (1) wiedział o dokonanym potrącaniu przed ogłoszeniem upadłości (co ma znaczenie z uwagi na przepisy warunkujące skuteczność potrącenia po ogłoszeniu upadłości – m.in. art. 89 ust.3 p.u.n.), jest nieuprawnione. Należy podkreślić, że ciężar dowodu w tej kwestii obciążał pozwanego (art.6 k.c.).

Skoro oświadczenie o potrąceniu może wywrzeć skutek dopiero z chwilą dojścia do adresata (art. 61 k.c.), to zawarte jedynie w sprzeciwie od nakazu zapłaty oświadczenie o potrąceniu, doręczone nieumocowanemu do jego przyjęcia pełnomocnikowi procesowego powoda, nie może być ocenione jako skuteczne na podstawie art. 91 k.p.c., art. 96 k.c., art. 61 k.c. i art. 499 k.c. Z tych względów zbędne było badanie istnienia wierzytelności zgłoszonej przez skarżącego do potrącenia, a w związku z tym także okoliczności dotyczących odbioru w dniu 7 września 2011 r.

Z przytoczonych wyżej względów, obrona pozwanego przed roszczeniem powoda z tytułu kar umownych w wysokości 40.122,60 zł, nie uzasadniała oddalenia powództwa w tej części. W rezultacie należało zmienić zaskarżony wyrok tylko w ten sposób, że zasądzić od pozwanego na podstawie art.483 § 1 i art.484 § 1 k.c. oraz § 11 pkt 1 umowy z dnia 16 sierpnia 2010 r. na rzecz powoda kwotę 40.122,60 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 10 stycznia 2012 r. na podstawie art.481 k.c., oddalając powództwo w pozostałej części.

Z tych względów, Sąd Apelacyjny na podstawie art.386 § 1 k.p.c. orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. W pozostałym zakresie apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu na podstawie art.385 k.p.c. (punkt II).

W ocenie Sądu odwoławczego zmiana wyroku nie uzasadniała odmiennego orzeczenia o kosztach postępowania za pierwszą instancję niż zawarte w zaskarżonym wyroku (pkt II i III). W rezultacie powód wygrał proces tylko w nieznacznej części (ok.8 %), dlatego podstawą dla obciążenia go kosztami przeciwnika procesowego jest art.100 zdanie drugie k.p.c.

Z tych samych względów wynik postępowania apelacyjnego zadecydował o zasądzeniu od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego za instancję odwoławczą według norm przepisanych (art.100 zdanie drugie k.p.c.).

O kosztach sądowych, od których ponoszenia powód został zwolniony, Sąd Apelacyjny postanowił na podstawie art.113 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

SSA Zbigniew Merchel SSA Jakub Rusiński SSA Andrzej Lewandowski