Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 sierpnia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Grażyna Tokarczyk

Protokolant Agnieszka Rudnicka

przy udziale

Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Z. Wojciecha Czapczyńskiego

po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2016 r.

sprawy G. C. syna M. i A.,

ur. (...) w G.

oskarżonego z art. 278§1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu

z dnia 21 stycznia 2016 r. sygnatura akt II K 1073/14

na mocy art. 437 kpk i art. 438 kpk

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Zabrzu do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt VI Ka 445/16

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 21 stycznia 2016 roku Sąd Rejonowy w Zabrzu uniewinnił G. C. od zarzutów, że w okresie od 5 lipca 2013 roku do 7 lipca 2013 roku w Z. dokonał zaboru we celu przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 10 000 zł oraz bransoletki złotej wagi 35 gram wartości 7 000 zł na szkodę K. C. oraz że w okresie od 20 lipca 2013 roku do 25 lipca 2013 roku w Z. dokonał zaboru w celu przywłaszczenia biżuterii marki B. w postaci złotych wiszących kolczyków, złotego łańcuszka ze złotą zawieszką oraz złotego pierścionka o łącznej wartości 7 000 zł na szkodę K. C..

Wyrok ten zaskarżyli apelacjami prokurator i pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej.

Prokurator żądając uchylenia powyższego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Zabrzu, zaskarżył orzeczenie w całości na niekorzyść oskarżonego zarzucając wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść wyroku i przyjęcie, że G. C. nie dopuścił się zarzucanych mu przestępstw kradzieży mienia na szkodę K. C., a polegający na: zlekceważeniu zeznań świadków B. H., J. M. oraz T. Z., danie wiary dowodom nieprzekonywającym w postaci wyjaśnień oskarżonego oraz błędną ocenę i niezasadne niedowartościowanie dowodu z zeznań pokrzywdzonej, co spowodowało niesłuszne przyjęcie, że oskarżony G. C. nie dopuścił się zarzucanych mu czynów w sytuacji, gdy analiza zgromadzonego w toku rozprawy materiału dowodowego prowadzi do przeciwnego wniosku. W uzasadnieniu prokurator wskazywał, że pokrzywdzona o fakcie utraty pieniędzy poinformowała B. H. – funkcjonariusza Policji, a także świadka T. Z. i swoją matkę J. M.. Wszystkie te osoby dowiedziały się o kradzieży od pokrzywdzonej bezpośrednio po tym, jak K. C. zorientowała się, że została okradziona. Mimo to Sąd nie uznał ich za bezpośrednich świadków zdarzenia, a wobec tego, że pokrzywdzona często wypłaca dużą kwotę pieniędzy i motywacja jej działań jest niejasna (np. chęć odegrania się na mężu) zeznania tych świadków nie mają istotnego znaczenia. Prokurator wskazywał także na to, że Sąd w swych ustaleniach faktycznych przyjął, że pokrzywdzona faktycznie o kradzieży poinformowała T. Z. w dniu, w którym miała mu dać pieniądze. Odnośnie do argumentu Sądu Rejonowego, że działanie oskarżonego byłoby nielogiczne, gdyż mógł dokonać kradzieży w bardziej sprzyjających okolicznościach, prokurator wskazał, że oskarżony mógł chcieć w ten sposób „zmienić trop”, a żaden z obecnych na miejscu zdarzenia pracowników ochrony ani policjantów nie towarzyszył oskarżonemu przez cały czas jego pobytu w domu pod nieobecność pokrzywdzonej.

Pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej także zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego, zarzucając mu:

1.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu ze stenogramu rozmów oskarżycielki posiłkowej i świadka K. K. oraz J. M., utrwalonych przez oskarżonego nielegalnie oraz wbrew woli, wiedzy osób nagrywanych i tym samym oparcie rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy na dowodzie pochodzącym z nielegalnego źródła;

2.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 5 § 2 k.p.k. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie dowodowe jednoznacznie wskazywało na winę oskarżonego i nie było podstaw do uznania, iż istniały wątpliwości, które nie zostały usunięte, co doprowadziło do niezasadnego uniewinnienia oskarżonego w myśl zasady in dubio pro reo;

3.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie przez Sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, a nadto wbrew zasadom prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, w szczególności stwierdzając że:

a.)  nikt rozsądny nie dokonuje kradzieży w asyście pracowników agencji ochrony i policji, podczas gdy zjawiali się oni dopiero na skutek działania oskarżonego i jego późniejszego wezwania, a nie jak wskazuje Sąd I instancji w jego asyście, wobec czego konkluzja dotycząca niesprzyjających okoliczności do kradzieży oraz małym prawdopodobieństwie jej dokonania przez oskarżonego jest niczym nie uzasadniona;

b.)  zeznania oskarżycielki posiłkowej i jej matki J. M. są wątpliwe
z uwagi na rzekome rozbieżności dotyczące braku pieniędzy i bransoletki, co nie polega na prawdzie, bowiem obie zdecydowanie potwierdziły fakt stwierdzenia przez oskarżycielkę posiłkową kradzieży;

c.)  niepowiadomienie Policji bezpośrednio po zdarzeniu podważa wiarygodność oskarżycielki posiłkowej, podczas gdy Sąd I instancji ustalił, że strony znajdowały się co prawda w konflikcie, lecz nadal posiadają małoletnią córkę, przez co oczywistym jest, że oskarżycielka posiłkowa mnie chciała dążyć do jego eskalacji
i powstrzymania się od wciągania organów ścigania w incydenty związane
z oskarżonym, co też zeznawała w trakcie postępowania;

d.)  wątpliwości budzi fakt niepoinformowania przez oskarżycielkę posiłkową K. K. o fakcie zaistnienia kradzieży, podczas gdy był on osobą obcą i jak sam zeznał został pouczony o zakresie swoich obowiązków, do których należało ochrona mienia i osoby K. C. przed działaniami G. C., wobec czego zbędnym było wtajemniczanie go w szczegóły ich wzajemnych relacji przed jego zatrudnieniem;

4.  błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia polegający na przyjęciu, że sposobność do dokonania kradzieży miało wiele innych osób, m.in. matka pokrzywdzonej, ślusarz wymieniający zamek czy też pracownicy firmy ochroniarskiej, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że klucze do domu posiadała jedynie oskarżycielka posiłkowa, matka oskarżycielki posiłkowej, która przebywała z nią w czasie, w którym dochodziło do kradzieży oraz oskarżony, który wielokrotnie wchodził do domu oskarżycielki posiłkowej pod jej nieobecność, w niewiadomym celu, czemu nie zaprzeczył on w swych wyjaśnieniach;

5.  błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia, a polegający na przyjęciu, że oskarżycielka posiłkowa nie kontaktowała się z oskarżonym w celu zweryfikowania swych podejrzeń, podczas gdy z jej zeznań jasno wynika, że próbowała się skontaktować z oskarżonym, ale zbył ją twierdząc, że nie ma czasu i rzucił słuchawką.

Pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej domagał się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu apelacji wskazał, że nielegalne nagranie, o którym mowa w pierwszym zarzucie apelacji pochodzi z wielu miesięcy po kradzieży, której ofiarą została pokrzywdzona. Wskazał także na orzeczenie Sądu Najwyższego z 24 października 2000 roku (WA 37/00) dyskwalifikujące taki dowód oraz na treść art. 168a k.p.k., który stanowiąc wyraz od dawna panującego w doktrynie trendu nie pozwala na przeprowadzenie i dopuszczenie dowodu z nielegalnego źródła, jakim bezsprzecznie jest wskazane nagranie. Ponadto pełnomocnik wskazał, że Sąd I instancji wyciągnął nielogiczne i nieoparte na doświadczeniu życiowym wnioski
z przeprowadzonych dowodów, które doprowadziły Sąd do niewłaściwych ustaleń faktycznych, że oskarżycielka posiłkowa nie zgłaszała kradzieży wcześniej; że nie próbowała wyjaśnić tej sytuacji z oskarżonym; że wiele osób poza oskarżonym mogło dokonać kradzieży. W ocenie pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej wszystkie przeprowadzone w sprawie dowody wskazują na to, że oskarżony popełnił zarzucone mu czyny, zatem Sąd I instancji nie powinien powziąć żadnych wątpliwości, w związku z czym art. 5 § 2 k.p.k. został niewłaściwie zastosowany.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Obie apelacje zasługiwały na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się zasadne. Zarówno prokurator, jak i pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej wskazywali na dopuszczenie się przez Sąd I Instancji błędu w ustaleniach faktycznych leżących u podstaw orzeczenia, który miał wpływ na treść wyroku, przy czym zarzut prokuratora dotyczy de facto naruszenia art. 7 k.p.k. w zw. z art. art. 410 k.p.k., gdyż w istocie odnosi się do oceny dowodów dokonanej przez Sąd I instancji. Na błędy w rozumowaniu Sądu Rejonowego zwrócił uwagę także pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej. Obaj apelujący wskazywali na nieprawidłową ocenę zeznań pokrzywdzonej i jej matki J. M., którym Sąd dał wiarę de facto w części, w jakiej zeznania te nie stały w sprzeczności z wyjaśnieniami oskarżonego, dezawuując zeznania świadków B. H. i T. Z. – osób zupełnie niezwiązanych ze skonfliktowanymi stronami tego procesu. Sąd Okręgowy zarzuty te uznał za słuszne o tyle, że w drodze do swych konkluzji Sąd Rejonowy rzeczywiście pominął istotne wedle wskazań doświadczenia życiowego i logiki niektóre
z kwestii, które skarżący podnieśli w swych apelacjach.

Sąd I instancji przede wszystkim w sposób ni przystający do zasad wyrażonych
w art. 7 k.p.k. ocenił zeznania pokrzywdzonej i jej matki J. M. w kwestii wskazania przez obu świadków zniknięcia pieniędzy w kwocie 10 000 zł z szafki nocnej, do której K. C. włożyła pieniądze przed wyjazdem do matki, a także w kontekście zeznań pokrzywdzonej, że została jej skradziona biżuteria w okresie między 20 a 25 lipca 2013 roku. Nie zasługuje na poparcie rozumowanie, że skoro matka pokrzywdzonej twierdziła, że córka o zniknięciu pieniędzy zorientowała się w niedzielę wieczorem, a pokrzywdzona – że zorientowała się w poniedziałek rano, to całość zeznań w tym przedmiocie jest niewiarygodna. Obie panie zeznały przecież zgodnie na temat okoliczności, w jakich K. C. zorientowała się, że skradziono jej pieniądze – podczas przygotowań do pracy. Po pierwsze można było świadków na tę okoliczność wypytać. Po wtóre owa rozbieżność wyklucza dokonywanie uzgodnień pomiędzy pokrzywdzoną, a jej matką. Słowa pokrzywdzonej i jej matki znajdują wsparcie w relacji świadka B. H. (k.68-70), która zeznała, że w początkach lipca 2013 roku, czyli wtedy, gdy miało dojść do kradzieży K. C. składając przed nią zeznania w innej sprawie wspomniała o tym, że została okradziona. Fakt zniknięcia pieniędzy potwierdził także świadek T. Z. (k. 153, k. 38-39), który zeznał, że K. C. wręczając mu w pierwszych dniach lipca 10 000 zł zamiast 20 000 zł była zdenerwowana i tłumaczyła się tym, że okradł ją mąż. Świadkowie ci są przy tym zupełnie obcymi osobami dla pokrzywdzonej. Ponadto B. H. jest funkcjonariuszem Policji, a więc jest to świadek co do zasady wiarygodny w tej sprawie. Nie sposób przy tym kwestionować wiarygodności zeznań tych dwojga świadków, obcych stronom konfliktu i nie zainteresowanych wspieraniem żadnej z nich. Owszem T. Z. relacjonował
o sposobie zachowania pokrzywdzonej, ale to, czy wówczas szczerze przedstawiła mu powód zapłaty jedynie połowy należnej kwoty powinno być przedmiotem oceny w korelacji z innymi dowodami. W tym nie bez znaczenia jest okoliczność, że pokrzywdzona istotnie wypłaciła kwotę stanowiącą równowartość wskazanej należności. Podobnie ma się ocena dowodów dokonana przez Sąd w przedmiocie kradzieży z okresu między 20 a 25 lipca 2013 roku. Sąd w tym miejscu dopuścił się naruszenia art. 410 k.p.k., gdyż konstruując swoje ustalenia pominął zupełnie zeznania świadka A. C. – funkcjonariusza Policji, który przybył do domu pokrzywdzonej i jej męża po powrocie K. C. znad morza. Ta, również zupełnie obca osoba, wezwana do domu stron w związku z pełnioną służbą zeznała (k.152-153, 73), że K. C. zgłosiła zniknięcie biżuterii. Fakt ten został także odnotowany w notatniku służbowym oraz wykazie interwencji (k.24, 74).
W ocenie Sądu odwoławczego, jeżeli Sąd Rejonowy zeznania wskazanych wyżej świadków uważa za niewiarygodne, winien racjonalnie umotywować taką ocenę, czego w uzasadnieniu wyroku zabrakło. Kwestia wiarygodności tych świadków jest także o tyle istotna, że dezawuuje dowód z nagrania, w którym pokrzywdzona i jej ochroniarz rozmawiają o „podłożeniu czegoś większego” oskarżonemu. Rozmowa ta odbyła się bowiem prawie rok po lipcu 2013 roku. Skoro zatem pokrzywdzona zaraz po omawianych kradzieżach informowała o tym organy ścigania, nie sposób uznać, że zgłoszenie było de facto przejawem ukutej z ochroniarzem rok później intrygi. Odnośnie do tego dowodu trzeba także zauważyć, że Sąd nielogicznie zinterpretował słowa pokrzywdzonej „on dotyka tylko swoje”. K. C. wypowiedziała je niemal rok po kradzieżach, nie wynika z nich czy pokrzywdzona mówiła o stałej cesze charakteru oskarżonego, czy też o postawie oskarżonego, przyjętej po dokonanych kradzieżach. Z tych słów nie sposób tego wywnioskować. Z przekonania pokrzywdzonej o tym, czy jej mąż mógłby zabrać coś nieswojego czy nie, nie można ponadto wnioskować o tym, czy faktyczne coś zabrał.

Wreszcie nie może ujść uwadze, że pomimo, iż oskarżony zgodził się na to, aby
w domu zamieszkała pokrzywdzona z ich wspólnym dzieckiem, nadal tam przychodził „do siebie”, tak też wypowiadał się w wyjaśnieniach, co sugeruje, że pomimo istnienia rozdzielności małżeńskiej i znajomości ustroju małżeńskiego stron, oskarżony do kwestii tego co jest jego, a co nie, ma stosunek dosyć luźny i instrumentalny.

W świetle wskazań doświadczenia życiowego nie znajduje również uzasadnienia rozumowanie Sądu, na co także zwracali uwagę obaj skarżący – że oskarżony nie dopuściłby się kradzieży w tak mało sprzyjających okolicznościach, jak asysta Policji
i pracowników ochrony. Rację ma i prokurator, wskazując że działanie takie mogło mieć na celu zmylenie tropu oraz uśpienie czujności organów ścigania, i pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej – podnosząc, że Policja przybywała do domu państwa C. na wezwania oskarżonego, a zatem nie dokonywałby on wówczas kradzieży „w asyście Policji”, ale przed jej przybyciem, które miał pod kontrolą (gdyż to on wzywał Policję). Zresztą prezentując postawę pokrzywdzenia brakiem dostępu „do swojego domu” oskarżony mógł liczyć się z tym, że nikt z interweniujących nie będzie zaskoczony, iż swobodnie przemieszcza się po domu i korzysta ze znajdujących się tam sprzętów.

Wobec wskazanych wyżej zeznań świadków, a także dołączonych przez pokrzywdzoną fotografii, na których wskazuje biżuterię, która miała jej zostać skradziona między 20 a 25 lipca 2013 roku niezrozumiałe są wątpliwości Sądu odnośnie do tego, czy pokrzywdzona w ogóle posiadała biżuterię, która miała jej zostać skradziona pod koniec lipca 2013 roku. Wyjaśnienia oskarżonego, którym Sąd I instancji dał wiarę ograniczają się bowiem do tego, że K. C. nie miała innej, poza obrączką, biżuterii marki B.. Kwestia marki biżuterii jest jednak drugoplanowa wobec niekwestionowanego przez oskarżonego faktu, że pokrzywdzona w ogóle posiadała biżuterię, zeznań świadków, którym pokrzywdzona zwierzała się z tego, że biżuterię jej skradziono oraz fotografii, na których K. C. ma na sobie biżuterię, co do której twierdzi, że została jej skradziona.

Nie dostrzegł też Sąd I instancji niekonsekwencji w prezentowanej przez oskarżonego linii obrony, w kontekście niekwestionowanego faktu, że pokrzywdzona dokonywała wypłat z bankomatu i to niemałych kwot. Odnosząc się do kradzieży biżuterii oskarżony twierdził, że żona wyprzedawała biżuterię, co wobec dysponowania przez nią środkami nie jawi się, jako przekonujące. Co więcej powszechnie znaną okolicznością jest to, iż biżuteria nie jest takim przedmiotem sprzedaży, który gwarantuje satysfakcjonującą cenę. Często w grę wchodzi sprzedaż po cenie złomowej kruszcu lub znacznie poniżej wartości zakupu.

Podobną niekonsekwencją wykazał się oskarżony w kontekście sposobu pozyskania przez niego nagrania rozmów, które dla Sądu orzekającego miały być istotnym argumentem na odmówienie wiarygodności zeznań pokrzywdzonej i K. K.. Z jednej strony chcąc odczytywać wypowiedzi tych dwojga, jako przemawiające za „wrabianiem” oskarżonego, przyjąć trzeba, że musiałyby one zostać utrwalone wobec osób nieświadomych, że są nagrywane. Oskarżony na rozprawie odwoławczej wyjaśnił jednak, że wymienieni mieli świadomość nagrywania, a jeżeli tak, to przecież nie można twierdzić, że słowa te były szczere, a oceniać je należałoby, jako zmierzające do wywołania przez rozmówców w oskarżonym określonego przekonania. Nie da się przecież racjonalnie twierdzić, że ktoś, kto chce inna osobę „wrobić” uprzedzi ją o tym. Niezależnie jednak od powyższego, nagranie wprost wyklucza próbę „wrobienia” oskarżonego, a zatem przypisania mu zachowania, którego się nie dopuścił, nagrane osoby miały raczej stworzyć sposobność, sprowokować oskarżonego, aby uzyskać dowód jego sprzecznych z prawem zachowań, co przecież nie odbiega od zeznań pokrzywdzonej, a rozmowa wręcz nawiązuje do jakichś zaszłości.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych podniesionego przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej, dotyczący tego, że K. C. wbrew ustaleniom Sądu kontaktowała się z oskarżonym próbując ustalić, co stało się z jej rzeczami, a to oskarżony nie chciał z nią rozmawiać, nie znalazł potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Sąd nie dopatrzył się bowiem zeznania pokrzywdzonej, w którym podnosiłaby ona taką kwestię. Niezależnie jednak od tego, rację trzeba przyznać pełnomocnikowi oskarżycielki posiłkowej w miejscu, w którym wskazuje on na naruszenie przez Sądu II instancji art. 7 k.p.k. podczas oceny zachowania pokrzywdzonej, która nie poinformowała w sposób formalny organów ścigania o dokonanej – jej zdaniem przez męża – kradzieży. Rację ma bowiem pełnomocnik wskazując, że strony są nie tylko skonfliktowanym małżeństwem, ale także rodzicami małego dziecka, którego dobro sprzeciwia się eskalacji konfliktu, który ich dzieli i chodzenia na drogę postępowania karnego przeciw drugiemu rodzicowi dziecka.
W takiej sytuacji nie zaskakuje, że formalne zawiadomienie organów ścigania nastąpiło, po tym, jak zawiadomienie o przestępstwie, złożył przeciwko żonie oskarżony.

Trafny okazał się także zarzut pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej, w którym wskazał on na naruszenie art. 7 k.p.k. przez Sąd I instancji poprzez uznanie zeznań pokrzywdzonej na temat kradzieży za niewiarygodne, gdyż nie powiedziała ona
o kradzieżach zatrudnianemu w lutym 2014 roku ochroniarzowi K. K.. Ochroniarz poznał przecież swoje obowiązki i znał zarys relacji między małżonkami. To, że pokrzywdzona nie chciała zwierzać się mu ze swoich podejrzeń odnośnie do jej męża, nie może oznaczać, zwłaszcza w świetle innych dowodów, wskazanych wyżej – że do kradzieży nie doszło, a jeśli nawet pokrzywdzonej coś zginęło –że nie podejrzewała ona
o kradzież swojego męża. Wniosek taki jest nieuprawniony i nie daje się pogodzić ani
z życiowym doświadczeniem (wtajemniczanie ochroniarza w jego obowiązki nie musi wiązać się z rzucaniem oskarżeń przeciwko konkretnym osobom), ani z zasadami logiki
(z tego, że pokrzywdzona nie powiedziała o kradzieżach nie wynika, że kradzieży nie było).

Wskazane wyżej błędy w rozumowaniu Sądu nie oznaczają jednak ani tego, że do kradzieży tych właśnie rzeczy, o których mówiła pokrzywdzona faktycznie doszło, ani tym bardziej – że dokonał ich oskarżony. Postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie zawiera bowiem braki, które skutkują niepełnym obrazem zdarzenia historycznego, które Sąd miał poddać ocenie prawnej: począwszy od tego, w jakiej dacie miało dojść do pierwszej z kradzieży – czy był to weekend 28-30 czerwca 2013 roku czy 5-7 lipca 2013 roku; poprzez to, jaką biżuterię skradziono pokrzywdzonej; po kwestie dotyczące faktycznej, a nie hipotetycznej możliwości dokonania kradzieży przez inne osoby niż oskarżony. Trzeba przy tym wskazać, że wobec oczywistej jedności ontologicznej czynów polegających na kradzieżach:

- kradzieży 10 000 zł i złotej bransolety z szafki nocnej w domu pokrzywdzonej na przełomie czerwca i lipca 2013 roku, po weekendzie w B., bezpośrednio poprzedzającym wizytę u policjantki B. H. i spotkanie ze świadkiem T. Z.;

- kradzieży z domu pokrzywdzonej biżuterii w okresie między 20 a 25 lipca 2013 roku biżuterii pokrzywdzonej,

ustalenie, że chodzi weekend później lub wcześniej niż wskazano to w zarzucie (odnośnie do czynu I) bądź o biżuterię innej marki niż B. (odnośnie do czynu II) nie stanowiłoby wyjścia poza granicę oskarżenia.

Sąd I instancji uzasadniając swój wyrok wskazywał na okoliczności, które uzasadniać miały wątpliwości Sądu Rejonowego i ostatecznie legły u podstaw zastosowania względem oskarżonego art. 5 § 2 k.p.k. Wątpliwości te jednak częściowo wynikają
z błędnej oceny materiału dowodowego (o czym powyżej), a częściowo są wynikiem wydania przedwczesnego wyroku, gdy możliwości dowodowe nie zostały wyczerpane.
O tyle też słusznym okazał się zarzut naruszenia art. 5 § 2 k.p.k. podniesiony w apelacji pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej. Nie można jednak przyjąć tezy tak zasadniczej, jak wskazywał skarżący – mianowicie, że materiał dowodowy nie nasuwa żadnych wątpliwości i stąd płynie obraza art. 5 § 2 k.p.k. Obraza ta bowiem płynie z niewyczerpania wszystkich możliwości dowodowych oraz z dokonania oceny wiarygodności zeznań świadków nie
w kontekście całego zebranego materiału dowodowego, ale w kontekście właśnie art. 5 § 2 k.p.k., który nie jest normą interpretacyjną dla Sądu. Zgodnie z ugruntowanym
w orzecznictwie i doktrynie poglądem, przepis ten znajduje zastosowanie dopiero wówczas, gdy możliwości dowodowe zostaną wyczerpane, a dowody poddane swobodnej ocenie,
w oparciu o całokształt ujawnionego materiału, wsparte doświadczeniem życiowym i logiką (art. 7 k.p.k. i art 410 k.p.k.) nie dają jasnego obrazu zdarzenia. Art 5 § 2 k.p.k. nie jest przepisem wskazującym sposób interpretacji dowodów, nakazującym w przypadku oceniania wiarygodności świadków dawać prymat świadkom obrony, a wobec alternatywnych grup dowodów uznawać za wiarygodne te, które są dla oskarżonego korzystniejsze (tak m.in, Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 17 marca 2016 roku II AKa 51/16, a także Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17 grudnia 2015 roku, Sąd Najwyższy w wyroku z 23 lipca 2014 roku V KK 23/14, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu
w wyroku z 19 marca 2016 roku II AKa 39/16, Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 4 lutego 2016 roku II AKa 12/16).

Sąd I instancji, jeśli miał wątpliwości w tym zakresie, winien przed zastosowaniem art. 5 § 2 k.p.k. dążyć do ustalenia, czy w ogóle doszło do kradzieży, o które oskarżony został G. C.; jakiej wartości była biżuteria pokrzywdzonej; czy biżuteria ze zdjęcia, które pokrzywdzona dołączyła do materiału dowodowego zniknęła i jakiej była wartość; czy była to biżuteria marki B.; czy K. C. posiadała złotą bransoletę, którą miano jej skraść i jaka była jej wartość; a wreszcie – czy faktycznie ktoś inny poza oskarżonym mógł dokonać tych kradzieży. W tym celu Sąd I instancji winien zweryfikować wyjaśnienia oskarżonego, którym bezkrytycznie dał wiarę. Weryfikacja ta powinna nastąpić przykładowo przez przesłuchanie świadków J. M. i D. M., a także ewentualnych innych świadków – znajomych pokrzywdzonej
i oskarżonego na okoliczność, jaką biżuterię widzieli u pokrzywdzonej (rodzaj, ilość), czy była to biżuteria marki B.; a jeśli nie – czy znają markę, której biżuterię nosiła K. C.. Nieczytelne są dla Sądu II instancji przyczyny wątpliwości Sądu odnośnie do tego, czy pokrzywdzona miała złotą bransoletę, która miała zostać skradziona
w początkach lipca 2013 roku. Niemniej jednak, jeżeli Sąd I instancji ma takie wątpliwości winien wyjaśnić je w sposób wskazany wyżej, a także przesłuchując C. M. – właściciela Zakładu (...) w R. na okoliczność, czy taką bransoletę w okresie wskazanym przez pokrzywdzoną robił. Sąd winien zwrócić się także do oskarżycielki posiłkowej z pytaniem, czy ma fotografie uwieczniające bransoletę, która miała jej zostać skradziona i okazać te fotografie świadkowi M. – gdyby pokrzywdzona fotografie posiadała.

Sąd I instancji przedwcześnie sięgnął po art. 5 § 2 k.p.k. także w kwestii pieniędzy, które miały zostać pokrzywdzonej skradzione na przełomie czerwca i lipca 2013 roku. Pokrzywdzona bowiem wyraźnie wskazywała sekwencję zdarzeń: wybranie pieniędzy z bankomatu – wyjazd do B. do matki – wybranie pieniędzy w bankomacie w B. – powrót do domu – zorientowanie się, że została okradziona z pieniędzy, które zostawiła w domu w szafce – spotkanie ze świadkiem T. Z.
i spotkanie ze świadkiem B. H., które to spotkania miały mieć miejsce
w tygodniu następującym po weekendzie, gdy została okradziona. Skoro świadek T. Z. nie pamięta, jakiego dnia spotkał się z pokrzywdzoną, kwestię daty kradzieży należy ustalić za pomocą zeznań i wiadomości świadka B. H.. Sąd I instancji wskazał bowiem w uzasadnieniu wyroku, że przyczyną uniewinnienia są także wątpliwości odnośnie do tego, które z pobieranych przez pokrzywdzoną pieniędzy (pokrzywdzona pobierała 10 000 zł w dniach 28 czerwca 2013 roku – piątek w Z., 29 czerwca 2013 roku – sobota w B., 4 lipca 2013 roku – czwartek w B. i 6 lipca 2013 roku – sobota w B.) zostały jej skradzione. Okoliczność ta może być tymczasem ustalona poprzez uzyskanie informacji, gdzie obecnie znajdują się akta postępowania, do którego K. C. składała zeznania przed świadkiem B. H. i użyczenie tych akt w celu odnalezienia protokołu przesłuchania z początku lipca 2013 roku. Data tego przesłuchania winna być datą po weekendzie, w którym doszło do kradzieży i jednocześnie wskazywać, które 10 000 zł, z pobieranych w tym okresie zostało pokrzywdzonej skradzione. Odnośnie do wątpliwości, jakie Sąd I instancji miał co do tego, czy w ogóle pokrzywdzonej pieniądze skradziono, winien Sąd przesłuchać K. C. i ewentualnie wskazanych przez nią świadków na okoliczność tego, jak wydała te 40 000 zł, które wyciągnęła z bankomatów od 28 czerwca 2013 roku do 6 lipca 2013 roku, przy czym – w ocenie Sądu II instancji przeznaczenie kwoty 10 000 zł z tej sumy zostało przekonująco wykazane – odebrał je świadek T. Z. tytułem zapłaty.

Wreszcie Sąd przedwcześnie ocenił, że nie jest w stanie rozwiać swoich wątpliwości odnośnie do tego, czy – o ile do kradzieży doszło – to oskarżony jest ich sprawcą. W uzasadnieniu wskazał Sąd na możliwość dokonania kradzieży przez pracowników ochrony bądź ślusarza. Okoliczność tę można tymczasem ustalić, co Sąd winien uczynić ponownie rozpoznając sprawę – poprzez przesłuchanie pokrzywdzonej i oskarżonego,
a także świadka J. M. i ewentualnych wskazanych przez strony postępowania innych świadków posiadających poszukiwane wiadomości – na okoliczność tego, ile osób miało nieskrępowaną możliwość poruszania się po domu pokrzywdzonej i oskarżonego; kiedy ostatni raz widziano biżuterię pokrzywdzonej, która wedle jej zeznań miała jej zostać skradziona w okresie między 20 a 25 lipca 2013 roku; kto w okresie między dniem, gdy biżuterię widziano po raz ostatni a 25 lipca 2013 roku miał możliwość dokonania kradzieży biżuterii; czy podczas interwencji pracowników firmy ochroniarskiej poruszali się oni swobodnie i bez nadzoru po całym domu stron, czy wchodzili do pomieszczeń, w których znajdowały się kradzione przedmioty; czy ślusarze, którzy wywiercali zamki w dniach
29 czerwca 2013 roku (na polecenie oskarżonego pracownik firmy (...)) i 25 lipca 2013 roku (na polecenie pokrzywdzonej) mieli możliwość dokonania kradzieży – czy poruszali się po domu stron bez nadzoru, wchodzili do pomieszczeń,
w których znajdowały się przedmioty, które zostały skradzione. Na tę okoliczność Sąd I instancji mógł także przesłuchać obu ślusarzy – o ile uda się ustalić ich dane, a także pracowników firmy ochroniarskiej (...) – D. J., B. P., K. Ł., B. W. i A. D. (k.45) oraz funkcjonariusza Policji M. M. (2) (k 46), który interweniował 29 czerwca 2013 roku, tj. gdy oskarżony wywiercał zamki zamontowane przez pokrzywdzoną, by dostać się do domu. Dopiero po wykonaniu tych czynności, Sąd będzie mógł sięgnąć do art. 5 § 2 k.p.k., pamiętając wszakże, że nie jest to norma interpretacyjna służąca ocenie dowodów, ale norma wskazująca sposób postępowania, gdy przeprowadzona zgodnie z art. 7 k.p.k. ocena dowodów nie da odpowiedzi na pytanie o sprawstwo i winę oskarżonego.

Zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. podniesiony przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej okazał się natomiast niesłuszny, gdyż dowód z nagrania, mimo pochodzenia z czynu, który (jak wskazują na to ujawnione w toku rozprawy głównej i rozprawy apelacyjnej fakty) jest zabronionym w rozumieniu art. 1 § 1 k.k., w procedurze karnej, która obowiązywała Sąd I instancji nie był dowodem, którego przeprowadzenie jest niedopuszczalne. Przepis art 168a k.p.k, który dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego uczynił niedopuszczalnymi w okresie od 1 lipca 2015 roku do 15 kwietnia 2016 roku nie dotyczył bowiem spraw, w których akt oskarżenia skierowano do Sądu przed 1 lipca 2015 roku (art. 36 pkt 1 ustawy z 27 września 2013 roku o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw) – do czasu ich prawomocnego zakończenia. Dlatego też Sąd, który wydawał wyrok w czasie obowiązywania tej nowelizacji nie był związany tym przepisem. Także aktualna procedura nie uznaje nagrania sporządzonego przez oskarżonego za niedopuszczalne, gdyż po zmodyfikowaniu art 168a k.p.k przez ustawę z 11 mara 2016 roku, przepis ten brzmi obecnie następująco: „dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności”. Nagranie dokonane przez oskarżonego nie spełnia wymogów uznania go za niedopuszczalne wymienionych w tym przepisie.

Wobec uniewinnienia oskarżonego przez Sąd I instancji, zgodnie z art. 454 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 2 k.p.k. Sąd odwoławczy nie mógł przeprowadzić wskazanych dowodów i wydać reformacyjnego orzeczenia.

Z powyższych względów, orzeczono, jak w sentencji.