Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 października 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w O.

przeciwko Gminie O.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 10 marca 2016 r. sygn. akt VII GC 158/15

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 6 642zł (sześć tysięcy sześćset czterdzieści dwa złote) w tym 1 242zł podatku od towarów i usług tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Jerzy Bess SSA Anna Kowacz - Braun SSA Sławomir Jamróg

Sygn. akt I ACa 676/16

UZASADNIENIE

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w O. wniosła o wydania nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym i orzeczenie, że pozwany Gmina O. ma zapłacić stronie powodowej kwotę 706.001zł z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 13 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z kwotą 17 zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na wskazana kwotę składały się należności wynikające z wystawionej faktury VAT za wykonane w zakresie roboty asfaltowania dróg dotyczących roszczenia, które wykonał na podstawie:

-faktury VAT nr (...) z dnia 29 grudnia 2014 r. z terminem płatności do dnia 12 stycznia 2015 r. na kwotę 1.186.144,92 zł. W uzasadnieniu żądania pozwu powód wskazał, iż dochodzi swoich należności z zawartej z pozwanym Umowy nr (...) (...)z dnia 27 marca 2014 r. zmienionej Aneksem nr (...) z dnia 27 listopada 2014 r. Przedmiotem zawartej umowy była wymiana sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości L. gmina O., którą zrealizować miał powoda jako wykonawcy na rzecz pozwanego, będącego stroną zamawiającą umowy.

Nakazem zapłaty w postepowaniu upominawczym z dnia 18 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Kielcach uwzględnił żądanie pozwu..

W sprzeciwie od nakazu zapłaty wniesionym w dniu 6 maja 2015 r. pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na jego rzecz kosztów sądowych wraz z kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu sprzeciwu od nakazu wskazał, iż kwestionuje zasadność dochodzenia przez powoda zapłaty za całość umówionego wynagrodzenia, gdyż powód nie wykonał zobowiązania zgodnie z umową, która przewidywała wykonanie asfaltowania na przestrzeni 20.296 m2. Ponadto pozwany zarzucił niewłaściwe wykonanie pozostałej (zrealizowanej) części dróg, w związku z czym pozostała część faktury nie została zapłacona. Pismem procesowym z dnia 5 października 2015 r. pozwany wniósł o oddalenie powództwa w części dotyczącej wartość niewykonanego asfaltowania, stanowiącego 4.393 m2 oraz w kwocie wskazanej w opinii biegłego, a ponadto obciążenie powoda kosztami postępowania stosownie do art. 101 k.p.c.

Wyrokiem z dnia 10 marca 2016r. sygn.. akt VII GC 158/15 Sąd Okręgowy w Kielcach zasądził od Gminy O. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa w O. kwotę 540.481,66zł z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym w wysokości 8% od dnia 12 stycznia 2015r. do dnia 31grudnia 2015r., z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w stosunku rocznym w wysokości 7% od dnia 1 stycznia 2016r. i z dalszymi każdorazowymi ustawowymi odsetkami za opóźnienie do dnia zapłaty oraz kwotę 32.332, tytułem kosztów procesu (pkt I) i oddalił powództwo w pozostałej części (II) .

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiło ustalenie, że:

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w O. w dniu 27 marca 2014 r. zawarła ze Gminą O. umowę o roboty budowlane nr (...) (...)do której w dniu 27 listopada 2014 r. sporządzono Aneks Nr (...)na podstawie którego przesunięto termin jej wykonania na dzień 15 grudnia 2014 r. Jej przedmiotem była wymiana sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości L. Gmina O..

Na podstawie § (...) umowy powód w toku jej realizacji został zobligowany do sporządzania oraz przedstawiania pozwanemu szczegółowych harmonogramów wykonania przedmiotu umowy zawierający termin i wartość przedmiotu umowy (harmonogram rzeczowo-finansowy).

Prace budowlane prowadzone były na podstawie decyzji Starosty (...) Nr(...)stanowiącej pozwolenie na budowę.

Z załączonego do pozwu protokołu końcowego odbioru i przekazania do eksploatacji z dnia 4 lutego 2015 r. wynika, że roboty zostały zakończone w dniu 3 lutego 2015 r. Z ich wykonania powód wystawił pozwanemu fakturę VAT opiewającą na łączną kwotę 1.186.144,92 zł, na którą składały się następujące roboty: kanał sanitarny O200 (...)(489,00m), studnie O 1200-178 kpl., oczyszczalnia ścieków typ (...) wraz z urządzeniami technologicznymi(8 sztuk), wodociąg z rur (...) (...),00m) oraz O 160 L (81,00 m), hydrant H. (...) kpl., zasuwy O 100-23, O 150-2, przyłącza wodociągowe z rur (...)L(484,00m) O50 L(120,00m), wykonanie rowów odwadniających przy ul. (...), oznakowanie poziome i pionowe jezdni oraz asfaltowanie dróg na długości 20.296m2. Termin spłaty wystawionej przez powoda faktury VAT objętej pozwem za wykonane roboty nie został uregulowany przez pozwanego terminowo co stanowi okoliczność bezsporną. O zaistniałych opóźnieniach w płatności wystawionej faktury VAT powód poinformował pozwanego w wysłanym na adres jego siedziby wezwaniu do zapłaty należności z tytułu wykonanych robót. Burmistrz O. pismem z dnia 20 stycznia 2015 r., wskazał, że wykonano jedynie 15.903 m2 nawierzchni drogowej i nie doszło do wywiązania się w całości z zawartej umowy. Ze sporządzonego przez powoda - jako Wykonawcy - harmonogramu robót wynika, że za wykonanie w całości robót w zakresie asfaltowania powodowi należało się wynagrodzenie w kwocie 764.708,70 zł. Została ona spłacona przez pozwanego w kwocie 58.708,45 zł., co potwierdza protokół odbioru wykonanych robót częściowych. W związku z tym powód w powództwie domagał się zasądzenia na jego rzecz kwoty 706.001,00 zł tytułem wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych w przedmiocie odtworzenia nawierzchni drogowej.

Na podstawie opinii biegłego Sąd Okręgowy ustalił, że wykonawca był zobowiązany do asfaltowania powierzchni 20.296 m2 w miejscowości O.. Wykonano jedynie 15.903 m2 Stosownie do zakresu wykonanych robót, obniżone wynagrodzenie ryczałtowego stanowi kwota 599.190,11 zł, gdyż prace niewykonane stanowiły wartość 165.518,59 zł. Zastrzeżenia budziła ponadto jakość nawierzchni drogowej, na której asfalt położony został w mniejszej grubości 4 cm, mimo iż Zamawiający wymagał 8 cm warstwy wiążącej i ścieralnej. Zdaniem Sądu Okręgowego z dokumentów dołączonych do pozwu (specyfikacja istotnych warunków zamówienia, opis do projektu zagospodarowania terenu, protokół pobrania prób nawierzchni) do sprzeciwu pozwanego od nakazu zapłaty wynika, że przedmiotem prac asfaltowych powodowi miała być powierzchnia drogowa 20.296 m2, tymczasem powód wykonał jedynie 15.903 m2, argumentując niewykonanie pozostałej części asfaltowania włączeniem powierzchni prac do (...) Programu P. (...) oraz porozumieniem w tej kwestii z Dyrekcją(...)w O.. W związku z tym w piśmie z dnia 5 października 2015 r. pozwany uznał wykonanie przez powoda prac asfaltowych w zakresie 15.903 m2 i wyraził chęć spełnienia roszczenia powoda w tym zakresie.

W tym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji odwołał się do treści art. 647 k.c. , art. 353 § 1 k.c. i art. 354 §1 k.c. wskazał, że przesłanką uzasadniającą żądanie zapłaty należności jest wykonanie zobowiązania na rzecz drugiej strony.

Umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu. Strona powodowa zawierając z pozwanym tego rodzaju umowę nałożyła na siebie obowiązek wykonania przewidzianych w umowie robót, w tym położenia powierzchni asfaltowej dróg o długości 20.296 m2, co wynikało z Rozdziału(...)specyfiki istotnych warunków zamówienia. Natomiast Rozdział (...) stanowił, że do obowiązków wykonawcy należy wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej ustaleniami, postanowieniami umowy szczegółowej,(...)specyfikacją techniczną, dokumentacją projektową, harmonogramem rzeczowo finansowym realizacji inwestycji, zasadami sztuki budowlanej, wiedzą techniczną, prawem budowalnym, polskimi normami i innymi obowiązującymi przepisami dotyczącymi realizacji robót budowlanych.

Zgodnie z zasadą pacta sunt servada zarówno powód jak i pozwany zobowiązali się wzajemnie do określonych zachowań zgodnych z treścią dwustronnego oświadczenia woli jakim była przedmiotowa umowa wraz z aneksem. Powód w pozwie za spełnienie świadczenia jakim było asfaltowanie nawierzchni dróg na rzecz pozwanego domagał się kwoty 706.000,25 zł. Pozwany zapłacił powodowi za odtworzenie nawierzchni na ulicy (...) kwotę 58.708,70 zł. Powód nie wykonał umowy w zakresie w całości albowiem realizacja prac w zakresie asfaltowania nawierzchni obejmowała 15.903 m2. Z dokumentacji technicznej, przedmiaru, (...) wynikało jednoznacznie, że prace dotyczące asfaltowania miał wykonać powód w zakresie 20.296 m2. Powód miał świadomość tego, że nie wykonał około 4.393m2 robót asfaltowania nawierzchni dróg w L.. Obowiązek wykonania 20.296 m2 asfaltowania obarczał powoda stosownie do postanowień umowy oraz wynikała z harmonogramu rzeczowo-finansowego. Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska powoda, że przeszkodą do prac asfaltowania w pozostałym, niezrealizowanym zakresie był brak pozwolenia na asfaltowanie lub zgłoszenia budowlanego. Powód zobowiązany był do wykonania asfaltowania 20.296 m2 nawierzchni, lecz w rzeczywistości wykonał jedynie jego część na poziomie 15.903m2. Ryczałt w zakresie wynagrodzenia pozostaje bez zmian, jednakże powodowi proporcjonalnie do niewykonanych części robót należy się obniżone wynagrodzenie. Zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowych Wykonawca za odtworzenie nawierzchni drogowej, w pierwotnym rozmiarze miał otrzymać kwotę 764,708,70 zł, co w rozliczeniu stanowi kwotę 37,68 zł za 1 m2. Mnożąc następnie otrzymaną cenę jednostkową przez ilość faktycznie wykonanego asfaltowania Sąd wyliczył kwotę wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie asfaltowania nawierzchni: 37,68 zł X 15.903 m2 = 599.190,11 zł brutto. Wynagrodzenie Wykonawcy można umniejszyć z powodu niewykonania przez niego części prac o kwotę 165.518,59 zł brutto. W ocenie Sądu Okręgowego powód jest więc uprawniony do dochodzenia należności w zakresie robót asfaltowych jakie faktycznie zostały przez niego wykonane. W treści umowy o roboty budowlane nie były konkretnie wyszczególnione nazwy ulic w L. na jakich ma być prowadzone asfaltowanie nawierzchni, wobec tego obowiązek powoda ograniczał się do wykonania ilości i jakości prac zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym. Jako podstawę rozliczenia kosztów Sąd powołał art. art. 98 §1 i §3 k.p.c., § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.490), art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U.2014.1628) - 17 zł., art. 3 ust. 2 pkt 1, art. 13 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U.2014.1025 ) -

Apelację od tego wyroku wniosła powódka zaskarżając orzeczenie w części w jakiej oddalono powództwo ponad kwotę 540481,66zł, zarzucając :

1. naruszenie prawa materialnego a to:

- art. 647 k.c. poprzez przyjęcie , ze umową (...)z dnia 27 marca 2014r. strony umowy objęły także wyasfaltowanie ulic (...) i przedłużenie T. , na które to prace nie było projektu i dokumentacji technicznej ,

- art. 632§1 k.c. poprzez przyjęcie, że wynagrodzenie przewidziane w umowie nie było wynagrodzeniem ryczałtowym i pozwana mogła je obniżyć,

- art. 6 k.c. poprzez przyjęcie, że powódka nie udowodniła , że należy się jej wynagrodzenie za wykonane roboty w kwocie 706000,25zł

2. naruszenie prawa procesowego a to :

- art. 316 k.p.c. poprzez pominięcie przy wyrokowaniu faktów i dowodów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia, przede wszystkim zeznań świadka A. Z., który potwierdził, iż nie projektował odtworzenia ulic (...) i przedłużenie T.,

2) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie błędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy będącego istotą sporu, a w konsekwencji naruszenie nakazu wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co dotyczy przede wszystkim przyjęcia, iż: a) strony umówiły się na wykonanie 20.296 m2 asfaltowania, b) Powódka mogła wykonać ulice (...) i przedłużenie T. mimo braku projektu, dokumentacji technicznej i pozwolenia na budowę, c) Pozwana zamówiła wykonanie ulic (...) i przedłużenie T. i strony objęły takie wykonanie Umową d) Powódka nie dokonała odtworzenia nawierzchni ulic (...) i przedłużenie T., mimo, iż przed pracami budowlanymi ulice te miały nawierzchnię gruntową a po ich zakończeniu utwardzona tłuczniem, e) odtworzenie nawierzchni drogi gruntowej polega na wykonaniu nowej kompletnej, wyasfaltowanej ulicy z oznaczeniami pionowymi i poziomymi, f) przedmiary robót mają charakter Wiążący, gdy tymczasem w Umowie czytamy: „Przedmiary robót są tylko materiałami pomocniczymi do sporządzenia ofert, a zawarte w nich dane nie stanowią podstawy do oszacowania ceny zamówienia.”, g) faktura VAT nr (...) z dnia 29 grudnia 2014 r. na kwotę 1.186.l44,92 zł dotyczyła i miała wymienione w swojej treści „asfaltowanie dróg na długości 20.296 m2”,

3) art. 285§1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że dokument sporządzony przez A. J. spełnia wymogi opinii biegłego, która może być podstawa rozstrzygnięcia w sprawie ,

4) art. 286 k.p.c. poprzez niezażądanie dodatkowej opinii mimo wniosku strony powodowej.

3. sprzeczność ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego .

Strona powodowa wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i zasadzenia kwoty 706000,25zł, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania a także o zasądzenie kosztów postepowania w tym apelacyjnego.

Strona pozwana wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Rozpoznając Apelację Sąd Okręgowy uznał za własne ustalenia Sadu Okręgowego i zważył co następuje:

Asfaltowanie ulic nie było samodzielnym przedmiotem zamówienia lecz był to jedynie element związany z wykonaniem sieci wodociągowej. Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie różne usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy, chyba że wskazano inną regułę preferencyjną (art. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych według teksu jedn. Dz.U.2013.907 , dalej p.z.p.). Już z samej umowy wynika , że głównym przedmiotem prac było wykonanie sieci wodociągowej i odprowadzającej ścieki jako obiektu budowlanego z liniami komunikacyjnymi zgodnie z projektem i przepisami techniczno- budowlanymi. Niewątpliwie więc strony łączyła umowa o roboty budowlane, do której możliwe było analogiczne zastosowanie przepisów o wynagrodzeniu z umowy o dzieło przy uwzględnieniu jednak reżimu wynikającego z prawa zamówień publicznych. W razie wątpliwości poczytuje się , że wykonawca podjął się wszystkich prac objętych projektem (art. 649k.c.). Projektu dotyczącego osobnych prac asfaltowych nie sporządzono. Poza sporem jest , że wynagrodzenie miało w tym przypadku charakter ryczałtu. Ustalone w sprawie okoliczności nie pozwalają na zastosowanie w sprawie art. 632§2 k.c. czy też art. 357 ¹ k.c, który z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p. , skoro nie wykazano by w toku procesu inwestycyjnego doszło do zmiany okoliczności wskazujących na zmianę zakresu robót. Nie doszło bowiem do zmiany przebiegu dróg powodujące zwiększenie lub zmniejszenie wcześniejszych długości lub szerokości. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jego przedmiotem była wymiana sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w miejscowości L. gm. O.. Zgodnie z postanowieniami (...) roboty nie ujęte w przedmiarze robót a występujące w projekcie budowlano wykonawczym lub z niego wynikającym nie są robotami dodatkowymi. Umowa zakładała więc, że projekt wykonawczy może odbiegać od przedmiaru i wskazywała, że w przypadku rozbieżności pomiędzy przedmiarem a projektem budowlano- wykonawczym decydujący dla ustalenia zakresu robót jest projekt wykonawczy a wykonawca nie może żądać zapłaty dodatkowego wynagrodzenia jeżeli na etapie realizacji inwestycji okaże się , ze nie uwzględnił on elementów opisanych w projekcie (k-79). Skoro zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. obowiązującego w dacie postępowania w sprawie przedmiotowego zamówienia podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością, to należy przyjąć, że zarówno wykonawca jak i zamawiający przyjmują na siebie ryzyko niedoszacowania lub odpowiednio nadszacowania prac asfaltowych, które na podstawie przedmiaru zostały określone na 20296m2 szczególnie, że zakres prac był przewidywalny w chwili zawarcia umowy. Obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 31 p.z.p.) oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15 LEX nr 2032362. On także ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego interesy ekonomiczne. Określenie więc ceny na podstawie przetargu wiąże także zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, że powód kalkulował wynagrodzenie przy zmniejszonej powierzchni dróg niż w zamówieniu u w pierwotnym projekcie co oznacza , że sama powierzchnia dróg nie była elementem istotnym umowy jako przedmiotu świadczenia, świadczeniem natomiast było położenie nowej nawierzchni na drogach objętych zakresem wykonania sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. W tym przypadku nie określono wynagrodzenia kosztorysowego i także zamawiający nie może żądać obniżenia wynagrodzenia na tej podstawie, że część ostatecznie wykonanych prac obejmowała inną powierzchnię niż wcześniej skalkulowana.

W § (...) umowy przewidziano , że w przypadku nie wykonania przez zamawiającego całego przedmiotu umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za prace wykonane. Takie postanowienie nie oznacza jednak podstawy obniżenia wynagrodzenia za prace wykonane, które wadliwie skalkulowano przy określaniu (...) Składający ofertę dokonuje bowiem kalkulacji i określa cenę przy uwzględnieniu całości przedmiotu zamówienia a nie jej poszczególnych składowych. Niewątpliwie natomiast, w sytuacji gdyby nie doszło do wykonania części prac objętych zamówieniem, dopuszczalne było proporcjonalne obniżenie wynagrodzenia przy uwzględnieniu proporcji prac niewykonanych do wartości całego zamówienia. W takim przypadku kalkulacja powierzchni w pierwotnym projekcie mogła być podstawą do określenia proporcji obniżenia.

Kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy była więc ocena czy zamówieniem i ofertą objęte była także asfaltowanie ulicy (...), przedłużenie ul. (...) i drogi do posesji przy ul. (...). Ani oferta ani umowa wprost nie określała nazw ulic objętych zakresem zamówienia. Słusznie strona pozwana zarzuca , że to nie biegły jest powołany do wykładni umowy w tym zakresie . Biegły natomiast mógł wyjaśnić okoliczności wymagające wiedzy specjalistycznej czy dokumentacja związana z procesem inwestycyjnym wskazuje na zakres świadczenia w postaci wyasfaltowania. Zamawiający w tym przypadku opisywał przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p. zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie., a umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega unieważnieniu. Strona powodowa w ofercie zgodziła się wykonać wszystkie prace objęte zamówieniem. Budowa i utrzymanie oraz demontaż dróg tymczasowych jak też odtworzenie nawierzchni ulic i chodników zajętych z zakresie niezbędnym do realizacji umowy a nawet sąsiednich jeżeli zostały uszkodzone w toku realizacji umowy były objęte wynagrodzeniem ryczałtowym co wynika z pkt 10 , 16 2i 21 obowiązków wykonawcy k-80 i 81 i z uwag końcowych opisu projektu k-109. Z pisma z dnia 23 lutego 2015r. z wynika , że na etapie przygotowania inwestycji objętej spornym zamówieniem publicznym nie było jeszcze wiadome, że zarządca drogi będzie przebudowywał wykonywał nawierzchnie na sąsiednich ulicach. Oczywiste jest więc , że wykonawca miał obowiązek wykonania nowej nawierzchni na drogach , które objęte były zakresem oddziaływania wykonawcy przy przebudowie sieci wodociągowo-kanalizacyjnej nawet jeżeli później potrzeba wykonania nawierzchni okazała się niepotrzebna. Z decyzji z dnia 20 stycznia 2014r. o pozwoleniu na budowę odwołującej się do projektu (k-25 ) wynika, ze inwestycja będzie realizowana także na ulicach (...). Także z pisma z dnia 11 grudnia 2014r. wynika, że zakresem inwestycji objęta była studnia na ulicy (...) (k145). Opis zaś projektu (k109) wskazywał, że w miejscu przebiegu projektowanej kanalizacji w poboczu drogi oraz drodze po zakończeniu robót ziemnych wykonawca ma wykonać nowa nawierzchnie na całej trasie przebiegu wodociągu i kanalizacji oraz przyłączy. To wskazuje, że zakresem inwestycji objęte było asfaltowanie także ulicy (...) i przedłużenia T.. Pośrednio na tę okoliczność wskazuje także i różnica w powiedzeni asfaltowania wskazanej w umowie (...) a powierzchnią wyasfaltowaną (...) 4393m2 odpowiadającą powierzchni asfaltowania na ul. (...) i przedłużenia ul. (...). Z (...)wynikało, że wykonawca ma także uporządkować teren po budowie co obejmowało także przywrócenie obiektów zajętych dla potrzeby wykonania inwestycji a więc wykonawca także zobowiązany był do odtworzenia całej nawierzchni dróg znajdujących się w zakresie oddziaływania budowy wodociągu i kanalizacji. Potwierdza to przedmiar robót. Powierzchnia tamże wskazana wskazuje bowiem pośrednio, że uwzględniano w nim właśnie powierzchnię asfaltowania na ul. (...) i przedłużenia ul. (...) i nie był to wynik nadszacowania. Zdaniem Sądu Apelacyjnego te okoliczności wskazują, że oferta , która odpowiadała zamówieniu obejmowała wyasfaltowanie także ulicy (...) i przedłużenia ul. (...). Jakkolwiek zgodnie z umową przedmiar miał być tylko materiałem pomocniczym to jednak wskazuje on na zakres zamówienia, na które odpowiedział powód zgłaszając ofertę i nie ograniczając zakresu swego świadczenia. Po zawarciu umowy była ona aneksowana (k-32) jednakże aneks nie dotyczył asfaltowania wskazanych ulic. Zdaniem Sądu Apelacyjnego strona pozwana wykazała, że przedmiotem zobowiązania strony powodowej było wykonanie asfaltowania także ulicy (...) i przedłużenia T. a niewykonanie tego świadczenia uzasadniało obniżenie wynagrodzenia o kwotę wskazaną przez biegłego.. Nie jest więc zasadny w tym zakresie zarzut naruszenia art. 6 k.c. Nie jest zasadne odwoływanie się przez powoda do projektu powykonawczego. Oczywiste bowiem jest, że jeżeli powód nie wykonał tej części zamówienia to projekt powykonawczy nie obejmie tego elementu tym bardziej, że za jego sporządzenie odpowiadała wykonawca (§3 ust. 1 pkt 14 umowy). Okoliczność zaś , że nie doszło do wystąpienia o wydanie odpowiednich pozwoleń dotyczących wykonania asfaltowania na wskazanych ulicach nie może być również decydująca albowiem zgodnie z(...)to wykonawca we własnym zakresie miał uzyskać wymagane pozwolenia związane z realizacją przedmiotu umowy. Według Sądu Apelacyjnego okoliczność , że powód nie wystąpił o takie zezwolenie wynikała z faktu prowadzenia prac związanych z zajęciem pasa drogowego i przebudowa ulicy (...) przez inny podmiot (k-123), co być może uchyliło potrzebę asfaltowania na spornym terenie przez powoda. To jednak stanowi dodatkowy argument za obniżeniem wynagrodzenia kalkulowanego z uwzględnieniem asfaltowania.

Wyliczenie kwoty obniżenia (k173) opierało się na wysokości kalkulowanej w ofercie cenie metra kwadratowego oraz powierzchni asfaltowania. Jakkolwiek wiec słuszny był zarzut , że biegły nie odniósł się szczegółowo do zakresu projektu to jednak ostatecznie nie było potrzeby wykonania opinii uzupełniającej. Skoro zarówno przedmiar, treść(...)i decyzja o pozwoleniu na budowę , którą wydaje się w oparciu o projekt obejmujący zakresem budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej jak też porównanie powierzchni kalkulowanej dla planowanej inwestycji wskazuje, że zakresem zamówienia było wykonanie asfaltowania także ulic (...) , zaś strona powodowa zobowiązała się wykonać całość planowanego przedmiotu zamówienia (k-120), to ostatecznie nie może być uznany za zasadny zarzut naruszenia art. 233k.p.c. Prawidłowe bowiem było ustalenie Sadu Okręgowego, że strona powodowa nie wykonała w całości zobowiązania. Nie jest decydujące dla rozstrzygnięcia wskazanie w protokole powykonawczym powierzchni mniejszej skoro wynagrodzenie skalkulowano przy założeniu konieczności asfaltowania także ulic (...) u T.. Zarzut naruszenia art. 647 k.c. nie jest zasadny skoro roboty wymagane umowa nie zostały wykonane w całości lecz tylko w części (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 1985 r. II CR 494/84 LEX nr 8674 ).

Zakres zaś obniżenia ustalony w oparciu o iloczyn powierzchni i stawki za 1 m2 w oparciu o kalkulację wskazana przez biegłego nie budzi wątpliwości i sposób wyliczenia nie był kwestionowany przez powoda. Z ustaleń Sądu Apelacyjnego wynika, że asfaltowanie zgodnie z zakresem inwestycji powinno dotyczyć powierzchni 20296,2 m2 a niewykonane asfaltowanie dotyczyło powierzchni 4393m2. Nie wykonana powierzchnia ulic (...) u T. stanowiła około 21,65% łącznej powierzchni za którą strona powodowa miała otrzymać kwotę 764708,79 zł w ramach ryczałtowego wynagrodzenia (okoliczność bezsporna). Tym samym obniżenie wynagrodzenia o kwotę 165519 zł nie naruszało wskazanej proporcji. Strona powodowa nie dochodziła odszkodowania za szkodę na skutek tego, że pozwana złożyła ofertę na podstawie wadliwego projektu czy też braku stosownych projektów lub pozwoleń lub tez na skutek tego, że inne podmioty, za które Gmina jest odpowiedzialna wykonywały prace kolidujące z zobowiązaniem strony powodowej , co zwalnia od rozważań w tym zakresie. Wobec powyższego apelację oddalono na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. przy zastosowaniu §2 pkt 6. §10 ust. 1 pkt 2 i §21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r. poz. poz. 1800). Wadliwie jednak doliczono stawkę podatku od towarów i usług.

SSA Jerzy Bess SSA Anna Kowacz - Braun SSA Sławomir Jamróg