Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Poznań, dnia 9 grudnia 2016 roku

Sąd Okręgowy w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy w następującym składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Marciniak

Protokolant: st. sekr. sąd. Paulina Kurowiak

po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. w Poznaniu na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Ż.

przeciwko Gminie M.

o zapłatę

1.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda 289,91 zł (dwieście osiemdziesiąt dziewięć złotych i 91/100) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie (przy czym za okres do 31 grudnia 2015 r. z ustawowymi odsetkami w rozumieniu art. 481 §2 kc w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw Dz. U. 2015 poz. 1830) od 20 września 2011 do dnia zapłaty;

2.  w pozostałym zakresie powództwo oddala;

3.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

/-/ SSO Piotr Marciniak

UZASADNIENIE

Pozwem datowanym na dzień 20 maja 2015 r. powódka – Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w B. wniosła o zasądzenie na swoją rzecz od pozwanej – Gminy M. kwoty 100.751,28 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 15 września 2011 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu.

W uzasadnieniu pozwu powódka wskazała, że w dniu 1 czerwca 2010 r., w wyniku przetargu o zamówieniach publicznych, zawarła z pozwaną umowę nr (...) na wykonanie robót budowlanych p.n. „Budowa ulicy (...) wraz z odwodnieniem w miejscowości M.; etap I – ulica (...) na odcinku od km 0+000 do km 0+726 i ulica (...)”. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości 1.644.374,23 zł netto. Podstawą do ustalenia wyżej wymienionego wynagrodzenia były ilości robót wskazane przez pozwaną w poszczególnych kategoriach przedmiaru robót. Powódka zaznaczyła, że wyceny wartości prac dokonała w oparciu o udostępnione jej przez pozwaną materiały.

Dalej powódka oświadczyła, że po przystąpieniu do realizacji umowy strony zawarły aneksy, na mocy których zmieniły m. in. pierwotny termin zakończenia prac na dzień 30 sierpnia 2011 r. Podkreśliła, że podstawą aneksowania umowy, były okoliczności, za które powódka nie ponosiła winy tj. opóźnienie się zamawiającego w zawarciu umowy z gestorem sieci elektroenergetycznej, odmienność warunków gruntowo-wodnych na odcinku ulicy (...) od tych pierwotnie przyjętych przez pozwaną w udostępnionej powódce dokumentacji, a także fakt odmiennego od przyjętych w dokumentacji projektowej przebiegu sieci gazowej i wodociągowej w ulicy (...), który tworzył kolizję z budowanym kanałem deszczowym.

Strona powodowa podała, że w toku realizacji prac okazało się, iż na ulicy (...) występowały odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki gruntowo – wodne, co spowodowało konieczność wykonania ponownych badań geologicznych oraz sporządzenia projektu odwodnienia wykopów. W wyniku tych badań stwierdzono konieczność zastosowania odmiennego, niż wskazano w ofercie odwodnienia tego terenu tj., zamiast zastosowania igłofiltrów df=0,32 m, koniecznym było zastosowanie systemu mieszanego odwodnienia, czyli pracy studni odwodnieniowych wspomaganej pracą baterii igłofiltrów. Ponadto powódka zaznaczyła, iż konieczność pompowania dużej ilości wód gruntowych z wykopów doprowadzała do maksymalnego wypełnienia zbiornika retencyjnego, w wyniku czego brak było możliwości wykonywania prac. Nadmieniła również, iż z uwagi na szybkie nachodzenie wód gruntowych do wykopów, w których układano rury kanalizacyjne, niezbędnym stało się zastosowanie innych, niż przewidziano w ofercie szalunków.

Powódka podniosła, że z uwagi na powyższe okoliczności wykonany przez nią zakres prac był szerszy od przewidzianego w ofercie, a co za tym idzie koszt realizacji przedmiotu umowy na odcinku ulicy (...) znacznie wzrósł. Strona powodowa podała, że bazując na dokumentacji przetargowej przedstawionej przez pozwaną wyliczyła wynagrodzenie kosztorysowe za odcinek „ulica (...)” w łącznej wysokości 259.444,03 zł. Na kwotę tę składały się kwota 144.462,41 zł za materiały użyte do wykonania kanalizacji oraz kwota w wysokości 114.981,97 zł stanowiąca wynagrodzenie za robociznę oraz dokonanie odwodnienia i odbudowy wykopu. Podkreśliła, że wartość samych wydatków wynikających z faktur VAT wyniosła 1.858.185,85 zł netto. Suma ta nie obejmuje jednak wszystkich poniesionych przez powódkę w związku z realizacją tego odcinka budowy kosztów, w tym w szczególności kosztów pracy własnych pracowników oraz pracy należących do powódki maszyn i urządzeń. Wartość ostatecznie poniesionych przez powódkę przy budowie tego odcinka kosztów robocizny, odwodnienia i odbudowy wykopów według szacunków powódki wyniosła 2.124.208,97 zł netto. Dalej powódka wskazała, iż uważa się za uprawnioną do żądania od pozwanej kwoty 2.009.227,35 zł, która stanowi różnicę pomiędzy rzeczywiście poniesionymi kosztami robocizny, odwodnienia i odbudowy wykopów, a ich kosztami wskazanymi w ofercie. Jednocześnie powódka podkreśliła, że w niniejszym procesie dochodzi jedynie kwoty 100.751,28 zł , stanowiącej 5% z całości roszczenia. Na kwotę tę składa się również należność wynikająca ze zmienionej w 2011 r. stawki podatku VAT z 22% na 23%. Powódka wskazała, że w roku 2011 po zmianie stawki podatku VAT wartość robót wynosił 579.330,90 zł netto. Zatem 1% od tej kwoty wynosił 5.798,31 zł, którą to kwotę powinna pozwana zapłacić na podstawie art. 629 kc. Powódka w niniejszym procesie dochodziła przy tym jedynie 5% z 5.798,31 zł.

Jako podstawę swojego żądania powódka wskazała art. 630 k.c, domagając się podwyższenia umówionego wynagrodzenia kosztorysowanego z uwagi na konieczność wykonania robót dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia przed rozpoczęciem wykonywania prac. Ponadto powódka zaznaczyła, że jej roszczenie znajduje również oparcie w art. 471 k.c. W dalszej kolejności, zasadności swojego żądania powódka upatrywała w przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Pismem z dnia 7 lipca 2015 r. pozwana złożyła odpowiedź na pozew, w której wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie na swoją rzecz od powódki zwrotu kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu odpowiedzi na pozew pozwana wskazała, że złożona przez powódkę oferta okazała się najkorzystniejszą, a co więcej znacznie odbiegała ceną od następnej złożonej oferty tj. o ok. 60%. W związku z powyższym, pozwana wezwała powódkę do udzielania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi powódka stwierdziła, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w konsekwencji czego strony zawarły w dniu 1 czerwca 2010 r. umowę.

Dalej pozwana podniosła, że przygotowana przez nią dokumentacja zgodna była z art. 29 i 31 ustawy Prawo zamówień publicznych, a ponadto w wielu miejscach zawierała informacje o znacznych wahaniach poziomu wody gruntowej na tym terenie i konieczności pompowania wody oraz ustalenia właściwej metody szalowania. Pozwana podniosła, iż sygnalizowała wszystkim oferentom, że warunki gruntowo-wodne są niekorzystne, a metoda odwodnienia wykopów była jedynie zaleceniem, a nie jak to sugeruje powódka rozwiązaniem projektowym.

W ocenie pozwanej główną przyczyną problemów powódki było niezastosowanie się do zaleceń pozwanej. Pozwana podkreśliła, że wskazywała powódce na konieczność rozpoczęcia budowy kanalizacji deszczowej od zbiornika pompowanej wody z wykopów, co spowodowałoby, iż zbiornik miałby wystarczającą pojemność, byłaby mniejsza ilość wody pompowanej, a także mniejsze koszty pompowania. Pozwana stwierdziła, że nie mogą obciążać jej straty wykonawcy spowodowane przyjęciem niewłaściwej kolejności wykonywanych prac. Ponadto pozwana podniosła, iż uwzględniała wnioski powódki o przedłużenie terminu zakończenia realizacji umowy, z uwagi na zawarte w umowie postanowienie, zgodnie z którym wykonawca miał prawo żądać przedłużenia umownego terminu wykonania przedmiotu umowy, jeżeli niemożność dotrzymania pierwotnego terminu stanowiła konsekwencję m. in. zmian spowodowanych warunkami geologicznymi. Pozwana podała, że takie zmiany miały miejsce, stąd też nie naliczała kar umownych i zawierała z powódką kolejne aneksy do umowy. Jednocześnie zakwestionowała, aby przedłużenie terminu realizacji umowy następowało z jej winy.

Następnie pozwana wskazała, że powódka nie wykonywała prac, które nie były przewidziane w kosztorysie. Pozwana podniosła, iż w przygotowanym przez nią zestawieniu prac ujęto wszystkie niezbędne prace do wykonania przez powódkę i znajdowało się tam również pompowanie wody z wykopów, bez wskazania dokładnej ilości pompowanej wody. Sposób odwodnienia wykopów zgodnie z dokumentacją miał bowiem opracować wykonawca, po zapoznaniu się z poziomem wody po rozpoczęciu robót. Pozwana wskazała, że powódka nie udowodniła ile wody wypompowała, albowiem wbrew obowiązkowi nie prowadziła książki pompowań wody. Wobec powyższego, zdaniem pozwanej w sprawie nie znajduje zastosowania art. 630 k.c.

Ponadto pozwana zaprzeczyła, aby nienależycie wywiązała się z łączącej strony umowy, bądź też została bezpodstawnie wzbogacona na skutek wykonania przez powódkę robót budowlanych zgodnie z zawartą umową. Z ostrożności procesowej pozwana zakwestionowała roszczenia powódki co do wysokości wskazując, iż powódka nie prowadziła dziennika pompowań wody, a ponadto z załączonych do pozwu faktur nie można zweryfikować pod względem ilości, jak i przypisania ich do robót wykonywanych przez powódkę na rzecz pozwanej.

W piśmie datowanym na dzień 7 sierpnia 2015 r. powódka odniosła się do twierdzeń pozwanej podniesionych w odpowiedzi na pozew wskazując, że jedynie oferta złożona przez nią spełniała budżet jaki pozwana zamierzała przeznaczyć na tę inwestycję. Ponadto powódka podała, że po otrzymaniu pisma pozwanej o rażąco niskiej cenie oferty, ponownie przeanalizowała ofertę, sprawdzając ją pod względem ewentualnych błędów i zgodności z projektem. Następnie, powódka podtrzymała, że powstanie znacznych kosztów po jej stronie przy realizacji przedmiotu umowy spowodowało wskazanie przez pozwaną w dokumentacji złego sposobu odwodnienia, a następnie nie udostępnienie dodatkowego miejsca zrzutu wody. W ocenie powódki, mogła ona wykonać odwodnienie w sposób wskazany w dokumentacji, bądź inny równoważny, jednak żaden z równoważnych sposobów nie doprowadziłby do prawidłowego wykonania umowy. Ponadto powódka zarzuciła, iż na skutek braku zawarcia przez pozwaną umowy z operatorem sieci zmuszona była wykonywać roboty w czasie najbardziej niesprzyjających warunków tj. w okresie zimowym.

Na rozprawie w dniu 9 października 2015 r. pełnomocnik powódki wskazał, że na dochodzoną pozwę kwotę 100.751,28 zł składa się 5% z należnego powódce wynagrodzenia w łącznej kwocie 2.009.227,35 zł oraz kwoty 5% z niezapłaconego podatku VAT w kwocie 5.798,31 zł.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Upadła Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej w Ż. prowadzi działalność gospodarczą wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...).

Postanowieniem z dnia 10 lipca 2015 r. Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto w P. w sprawie o sygn. akr XI GUu 5/15 zmienił sposób prowadzenia postępowania upadłościowego wobec Przedsiębiorstwo (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ż. z postępowania z możliwością zawarcia układu z wierzycielami na postępowanie w celu likwidacji majątku upadłego.

Okoliczność bezsporna, a nadto dowód: odpis z KRS dot. upadłej (k. 35-43 akt), odpis postanowienia Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu z dnia 10 lipca 2015 r. sygn. akt XI GUu 5/15 (k. 1226 akt).

W kwietniu 2010 r. pozwana ogłosiła przetarg w trybie zamówienia publicznego, prowadzonego w drodze przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania p. n. „Budowa ulicy (...) wraz z odwodnieniem w miejscowości M.; etap I – ulica (...) na odcinku od km 0+000 do km 0+726 i ulica (...)”.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pozwana zawarła w: przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 7 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( dalej SIWZ), Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ oraz dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ.

Wymagany termin wykonania zamówienia pozwana określiła na 4 miesiące od daty zawarcia umowy.

W Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót udostępnionej upadłej przy składaniu oferty zaznaczono, że w zakresie odwodnienia wykopów niezależnie od budowy urządzeń, stanowiących elementy systemów odwadniających ujętych w dokumentacji projektowej, wykonawca powinien, o ile wymagają tego warunki terenowe, wykonać urządzenia, które zapewnią odprowadzenie wód gruntowych i opadowych poza obszar robót ziemnych tak, by zabezpieczyć grunty przed przewilgoceniem i nawodnieniem.

Ponadto znalazł się tam pogrubiony zapis informujący, że w związku z dużymi wahaniami zwierciadła wody gruntowej wykonawca zobowiązany był do sporządzenia badań geotechnicznych w celu ustalenia faktycznego poziomu wody gruntowej w okresie wykonywanych robót oraz do sporządzenia projektu odwodnienia wykopów (w celu określenia właściwej metody odwodnienia) i prowadzenia dziennika pompowań.

W punkcie 9 specyfikacji technicznej D.03.01.01 wskazano, że cena 1 m wykonanej i odebranej kanalizacji, cena 1 szt. wykonanej i odebranej studni betonowej, cena 1 szt. wykonanej i odebranej przepompowni ścieków, cena 1 szt. wykonane i odebranego wpustu deszczowego, cena 1 szt. wykonanego i odebranego separatora lamelowego i osadnika obejmować winna m.in. wykonanie wykopu w gruncie kat. I-Iv wraz z umocnieniem ścian wykopu i jego odwodnieniem (zgodnie z wykonaną dokumentacją) oraz wywozem nadmiaru gruntu (k. 1185-1186 akt).

W Projekcie Budowlanym - TOM I Dział II Załączniki w załączniku nr 3 do Projektu zagospodarowania terenu przedstawiono przekroje geotechniczne, w których określony był, między innymi, poziom wód gruntowych (na ul. (...) od 1,4 m do 2,5 m).

W Projekcie Budowlanym - TOM I Dział I Opis w punkcie 6.5.3 Wnioski i zalecenia geotechniczne określono między innymi:

„Należy liczyć się ze znacznymi wahaniami poziomu wody gruntowej zależnymi od pory roku, wielkości opadów atmosferycznych i stanu wody na rzece W..

Do celów posadowienia kolektorów kanalizacji warunki wodne, szczególnie w rejonie ulicy (...) należy uznać za bardzo niekorzystne. Konieczne będzie wykonanie odwodnienia wykopów (igłofiltry pompy itp.), których głębokość dochodzi do 4,5 m.”

W Projekcie Budowlanym - TOM III Projekt architektoniczno-budowlany (branża sanitarna) Opis techniczny pkt 3.0.Warunki geologiczne zawarto zapis:

„ 2. Dno projektowanego wykopu usytuowane będzie albo poniżej poziomu wody gruntowej lub bliskim jej sąsiedztwie. Ponadto trzeba uwzględnić, że podane w opracowaniu rozpoznanie występujących poziomów wód gruntowych ustalone zostało w czasie występowania dolnej strefy średnich stanów, a więc możliwym będzie występowanie stanów wyższych nawet o l,5-l,8m w stosunku do obecnie pomierzonych. W istniejących warunkach gruntowo-wodnych wykonanie projektowanej kanalizacji nie może być przeprowadzone w zwykły sposób, tj. przy zastosowaniu tylko wgłębnego odwodnienia (zestawem igłofiltrów) i pionowej obudowy ścian wykopu. Nawodnione, równoziamiste luźne piaski nie stanowią odpowiedzialnego i bezpiecznego podłoża dla posadowienia kanalizacji. Analizując warunki gruntowo wodne stwierdzono że posadowienie na takim podłożu grozi nie tylko trudnościami wykonawczymi ale niestabilnością podłoża po ułożeniu kanalizacji...”

W Projekcie Budowlanym - TOM III Projekt architektoniczno-budowlany (branża sanitarna) Opis techniczny pkt 4.5.1 Wykopy zawarto zapis:

„UWAGA !!!!!! W związku z dużymi wahaniami zwierciadła wody gruntowej wykonawca zobowiązany jest do sporządzenia projektu zabezpieczenia wykopu w celu doboru właściwej metody szalowania.”

W Projekcie Budowlanym - TOM III Projekt architektoniczno-budowlany (branża sanitarna) Opis techniczny pkt 4.5.3 Odwodnienie wykopu zawarto zapisy:

„ Projektowana kanalizacja deszczowa na odcinkach od S6-S45 i od S7 do S7.32 przebiegać będzie poniżej poziomu wody gruntowej. W związku z tym konieczne jest zastosowanie odwodnienia wykopów. W celu tymczasowego odwodnienia wykopów pod kolektory sieci sanitarnej i deszczowej zalecamy zastosowanie igłofiltrów wpłukiwanych z powierzchni, osiatkowanych na długości Lf = 1 m i średnicy df = 0,032 m. Igłofiltry należy połączyć za pomocą węży gumowych zbrojonych 050 mm z odcinkami kolektora 0152x1,2 mm w zestawy igłofiltrów o rozstawie igieł 1,0 m. Zestaw igłofiltrów należy podłączyć za pomocą przewodu przyłączeniowego do agregatu pompowo-próżniowego np. (...).(....)”.

„UWAGA!!!!!! W związku z dużymi wahaniami zwierciadła wody gruntowej wykonawca zobowiązany jest do sporządzenia badań geotechnicznych w celu ustalenia faktycznego poziomu wody gruntowej w okresie wykonywanych robót oraz do sporządzenia projektu odwodnienia wykopów (w celu określenia właściwej metody odwodnienia ) i prowadzenie dziennika pompowań.”

Dokumentacja projektowa w zakresie ul. (...) nie zawierała wad.

W wyniku przetargu zostały złożone cztery oferty:

1)  Przedsiębiorstwo (...)” Sp. z o.o., Ż. 2A, (...)-(...) B. za cenę brutto 2.006.136,56 zł,

2)  M. D. Zakład Robót Drogowych, ul. (...). J. P. 53, (...)-(...) P. za cenę brutto 3.268447,28 zł,

3)  (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) C. za cenę brutto 4.376 362,12 zł

4)  Konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) K. oraz (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P. za cenę brutto 4.877876,10 zł,

Zaoferowana przez upadłą cena była najniższa wśród zgłoszonych w tym postępowaniu ofert.

Wartość oferty upadła ustaliła w oparciu o przedmiar robót udostępniony przez pozwaną oraz pozostałe dokumenty przetargowe. Wyceniając robociznę za odwodnienie i odbudowę wykopów upadła opierała się na materiałach zawartych w specyfikacji i opisie technicznym oraz wskazanej tam metodzie zastosowania igłofiltrów fi 32 i użycia pomp. Upadła nie uwzględniła okoliczności, że z uwagi na zmianę poziomu wód gruntowych wskazana w dokumentacji metoda odwodnienia mogła okazać się niewystarczająca.

Na realizację zamawiający przeznaczył 2.500.000 zł (oferta upadłej stanowiła 80,24 % tej ceny), pozostałe złożone w tym postępowaniu oferty zawierały kwoty wyższe od tej, którą pozwana zamierzała wydać na realizację tej inwestycji.

Pismem datowanym na dzień 18 maja 2010 r. pozwana wezwała upadła do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na powyższe upadła, pismem datowanym na dzień 24 maja 2010 r., poinformowała pozwaną, że po szczegółowej analizie poszczególnych, zaoferowanych cen w pozycjach kosztorysowych oferty podtrzymywała zadeklarowany poziom cen. Ponadto zaznaczyła, że wartość oferty uwzględniała zastosowanie materiałów zgodnych z wymaganiami dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Dodatkowo upadła zaznaczyła, że podczas wyceny oferty uwzględniła optymalne warunki atmosferyczne, które umożliwiały znaczące skrócenie terminu wykonania zadania.

W konsekwencji, w dniu 1 czerwca 2010 r. upadła i pozwana zawarły umowę nr (...) w oparciu o którą pozwana powierzyła upadłej wykonanie robót budowlanych p.n. . „Budowa ulicy (...) wraz z odwodnieniem w miejscowości M.; etap I – ulica (...) na odcinku od km 0+000 do km 0+726 i ulica (...)”.

W zakres przedmiotu umowy wchodziły w szczególności następujące roboty budowlane:

a)  roboty przygotowawcze:

- usunięcie 11 szt. drzew i 15m ² krzewów,

- rozbiórka elementów dróg i ogrodzeń,

- przebudowa kablowych linii: energetycznych SN i n.n. oraz telekomunikacyjnych wraz z robotami towarzyszącymi;

b)  roboty sanitarne:

- budowa sieci kanalizacji deszczowej o długości 1.42,82 mb,

- dostawa i montaż separatora lamelowego,

- dostawa i montaż osadnika,

- dostawa i montaż przepompowni wód deszczowych wraz z robotami towarzyszącymi;

c)  roboty drogowe:

- wykonanie 4.463 m ² nawierzchni jezdni z betonu asfaltowego,

- wykonanie 289 m ² nawierzchni z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm, kolor czerwony, behaton,

- wykonanie 1.979 m ² nawierzchni z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm, kolor grafit, behaton,

- wykonanie 463 m2 nawierzchni z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm, kolor grafit, cegła,

- wykonanie nawierzchni chodników z kostki betonowej o grubości 8 cm typu cegła: 12m ² + 178 m ² kolor szary, 35m ² kolor czerwony,

- wykonanie oznakowania poziomowego i pionowego

wraz z robotami towarzyszącymi;

d)  roboty wykończeniowe:

- wykonanie 482 m ² trawników,

- wykonanie 46 mb ogrodzenia z siatki stalowej wraz z bramą

wraz z robotami towarzyszącymi;

e)  obsługa geodezyjna z inwentaryzacją powykonawczą;

f)  oznakowanie robót w terenie.

Szczegółowy zakres robót strony ustaliły w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiarze robót, które stanowiły integralną cześć umowy.

W § 6 umowy upadła oświadczyła, iż zapoznała się z dokumentacją projektową i uznała ją za wystarczającą podstawę do realizacji przedmiotu umowy.

Ponadto upadła poza innymi obowiązkami wynikającymi z treści umowy zobowiązała się m. in. do informowania zamawiającej (pozwanej) o konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych w terminie 3 dni od daty stwierdzenia konieczności ich wykonania (§ 9 pkt 4 umowy).

Termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy strony określiły na 4 miesiące od daty zawarcia umowy.

Stosownie do treści § 11 ust. 1 wykonawca (upadła) miał prawo żądać przedłużenia umownego terminu wykonania przedmiotu umowy lub poszczególnych etapów określonych w harmonogramie rzeczowo – terminowo – finansowym, jeżeli niemożność dotrzymania pierwotnego terminu stanowiła m. in. konsekwencję:

a)  konieczności wykonania zamówień dodatkowych, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, opóźniających lub wstrzymujących realizację robót zasadniczych,

b)  przyczyn zależnych od zamawiającego lub organów administracji – termin wykonania zamówienia mógł ulec zmianie o okres odpowiadający wstrzymaniu lub opóźnieniu prac z tego powodu – jeżeli przy zachowaniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy okoliczności tych nie można było wcześniej przewidzieć i nie można było uniknąć zmiany terminu wykonania umowy,

c)  warunków atmosferycznych nie pozwalających na realizację robót, dla których określona odpowiednimi normami technologia wymaga właściwych warunków atmosferycznych, termin wykonania zamówienia mógł ulec zmianie o okres odpowiadający wstrzymaniu lub opóźnieniu prac z tego powodu – jeżeli przy zachowaniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy okoliczności tych nie można było wcześniej przewidzieć i nie można było uniknąć zmiany terminu wykonania umowy,

d)  zmian spowodowanych warunkami geologicznymi, terenowymi (w szczególności przebiegiem urządzeń podziemnych, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych), archeologicznymi, wodnymi itp., odmiennymi od przyjętych w dokumentacji projektowej tj. np.: wyższy poziom wody gruntowej, inny przebieg urządzenia podziemnego podziemna komora, której nie ma w planach itp., termin wykonania zamówienia lub poszczególnych etapów mógł ulec zmianie o okres odpowiadający wstrzymaniu lub opóźnieniu prac z tego powodu – jeżeli przy zachowaniu należytej staranności z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy okoliczności tych nie można było wcześniej przewidzieć i nie można było uniknąć zmiany terminu wykonania umowy.

W §11 ust. 3 wskazano, że roboty dodatkowe i zamienne mogą być realizowane wyłącznie po uzyskaniu pisemnej zgody pozwanego pod rygorem nieważności, poprzedzonej uzasadnionym pisemnie zgłoszeniem przez wykonawcę zakresu robót zamiennych i dodatkowych

W § 13 ust. 1 strony umowy ustaliły, że upadłej za wykonanie przedmiotu umowy przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w złożonej przez nią ofercie i kosztorysie w wysokości 1.644.374,23 zł netto, powiększone o podatek VAT w wysokości 22%.

Powyższe wynagrodzenie obejmowało wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy (§ 13 ust. 2).

Rozliczenie wykonanych robót miało następować fakturami częściowymi, według procentowego zaawansowania robót na podstawie ilości rzeczywiście wykonanych robót, według harmonogramu rzeczowo – terminowo - finansowego oraz na podstawie faktury końcowej. Podstawę do wystawienia faktury częściowej stanowić miał protokół odbioru częściowego, określający w postaci procentowej stan zaawansowania i wartość wykonanych robót. Wykonawca zobowiązany był do wystawienia faktury częściowej za poszczególny etap robót na kwotę stanowiącą 80% wynagrodzenia wynikającego z harmonogramu. Pozostałe 20% wynagrodzenia za dany etap miało zostać wypłacone upadłej w oparciu o fakturę końcową, której podstawę wystawienia stanowił protokół końcowy. Termin płatności wystawionych faktur wynosił 30 dni od ich doręczenia pozwanej (§ 14).

W dniu 30 września 2010 r. upadła i pozwana podpisały aneks do umowy nr (...), w którym ustaliły termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 listopada 2010 r.

Na mocy aneksu zawartego w dniu 30 listopada 2010 r. strony zmieniły termin zakończenia wykonania przedmiotu umowy i ustaliły go na dzień 15 maja 2011 r.

Następnie, w dniu 9 maja 2011 r. strony umowy kolejny aneks do umowy, w którym ustaliły termin zakończenia robót na dzień 15 czerwca 2011 r.

Jako przyczynę zmiany umowy strony podały konieczność pompowania dużej ilości wód gruntowych z wykopów, co powodowało maksymalne wypełnienie zbiornika retencyjnego.

Z tego samego powodu, w dniu 14 czerwca 2011 r. strony umowy podpisały aneks, w którym ustaliły termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 czerwca 2011 r., zaś w dniu 29 czerwca 2011 r. na dzień 30 sierpnia 2011 r.

Okoliczność bezsporna, a nadto dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego z dnia 27 kwietnia 2010 r. (k. 45-77 akt), Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (k. 1161-1188 akt, ), oferta z dnia 12 maja 2010 r. (k. 59 akt), pismo pozwanej z dnia 18 maja 2010 r. (k. 1189-1190 akt), pismo upadłej z dnia 24 maja 2010 r. (k. 1191-1192 akt), protokół otwarcia ofert z dnia 12 maja 2010 r. (k. 1193 akt), projekt budowlany (załącznik do akt oraz k. 545-753, 1194-1199 akt), przedmiar robót (k. 1245-1250 akt), umowa IK 341- (...) z dnia 1 czerwca 2010 r. wraz z aneksami (k. 79-92akt), zeznania świadka M. M. (1) (k. 1264-1266 akt), zeznania świadka J. F. (k. 1286-1287 akt), opinia biegłego sądowego oraz ustne wyjaśnienia złożone na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. (opinia k. 1342 i n. oraz minuta 00-07:20 oraz 01:06:00 rozprawy z 24.10.2016)

W dniu 16 czerwca 2010 r. pozwana przekazała pozwanej plac budowy.

W lipcu 2010 r. na zlecenie upadłej została opracowana dokumentacja geologiczna określająca warunki gruntowo-wodne dla potrzeb wykonania przedmiotu umowy z dnia 1 sierpnia 2010 r., w zakresie ulicy (...) w M..

Ponadto w sierpniu 2010 r. przygotowano opinię geotechniczną dotycząca warunków gruntowo-wodnych występujących w podłożu projektowanej przepompowni wód deszczowych przy ul. (...) w M..

Upadła niewłaściwie rozpoczęła realizację inwestycji na ul. (...) od najwyższego punktu, a nie od odbiornika pompowanej wody z wykopów tj. zbiornika retencyjno-chłonno-odparowującego.

W październiku 2010 r. pozwana podpisała umowę z dostawcą energii elektrycznej i możliwe było przeniesienia kabla energetycznej na ul. (...).

W dniu 22 października 2010 r. upadła zleciła BuDWUG wykonanie prac odwodnieniowych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją geologiczną BuDWUG zadecydował o zmianie metody odwodnienia. Podjęto próbę zastosowania igłofiltrów o większej średnicy tj. fi 50, metoda ta również okazała się nieskuteczna, albowiem prowadziła do zbyt szybkiego zapełniania się zbiornika retencyjnego. Następnie odwodnienie prowadzono również poprzez studnie depresyjne.

Pojemność zbiornika retencyjnego była niewystarczająca, co zmuszało wykonawcę do przerywania prac i oczekiwania na przefiltrowanie wody ze zbiornika do ziemi, a w konsekwencji obniżenie poziomu wody w zbiorniku.

Pismem z dnia 8 listopada 2010 r. upadła zwróciła się do pozwanej o wskazanie alternatywnego punktu zrzutu wód gruntowych pochodzących z odwadnianych wykopów podczas budowy kanalizacji deszczowej na ul. (...). Zaznaczyła przy tym, że przy utrzymującym się przyroście wody dotychczas używany zbiornika miał zapełnić się w ciągu 24 godzin. Ponadto upadła wskazała, że brak miejsca zrzutu wody uniemożliwiał jej prowadzenie dalszych robót.

W pobliżu ul. (...) nie było możliwości stworzenia kolejnego zbiornika, do którego upadła mogłaby odprowadzać wodę z wykopów.

Dowód: protokół przekazania placu budowy z dnia 16 czerwca 2010 r. (k. 94-95 akt), dokumentacja geologiczna z lipca 2010 r. (k. 207-257 akt), opinia geotechniczna z sierpnia 2010 r. (k. 144-150 akt), pismo upadłej z dnia 8 listopada 2010 r. (k. 368 akt), zeznania świadka M. M. (2) (k. 123-1238 akt), zeznania świadka S. D. (k. 1238-1239 akt), zeznania świadka M. M. (1) (k. 1264-1266 akt), zeznania świadka R. K. (k. 1267-1268 akt), zeznania świadka J. F. (k. 1286-1287 akt), zeznania świadka M. P. (k. 1287-1288 akt), opinia biegłego sądowego B. H. wraz z jego ustnymi wyjaśnieniami w dniu (k. 1374 oraz k. 1479 i n.).

W dniu 30 sierpnia 2011 r. pozwana oraz upadła podpisały protokół odbioru ostatecznego robót, w którym potwierdziły wykonanie prac zgodnie z dokumentami kontraktowymi, księgą obmiaru, dziennikiem budowy oraz szczegółowym rozliczeniem.

Dowód: protokół odbioru ostatecznego robót z dnia 30 sierpnia 2011 r. (k. 140-141 akt).

W dniu 29 marca 2011 r. upadła poinformowała pozwaną, że z uwagi na drastycznie odmienne warunki hydrologiczne napotkane w trakcie realizacji inwestycji, od wskazanych przez pozwaną w materiałach dostępnych przy ofertowaniu oraz niekorzystny stan wód gruntowych, zmuszona była ponieść dodatkowe koszty na wykonanie przedmiotu umowy, których nie mogła oszacować na etapie przygotowania oferty. Koszty te na dzień 20 marca 2011 r. upadła oszacowała na kwotę 1.593.346 zł netto. W związku z powyższym upadła zwróciła się do pozwanej o zrekompensowanie kosztów, które poniosła. Do pisma upadła załączyła przygotowaną na jej zlecenie w grudniu 2010 r. analizę rozpoznania warunków gruntowo-wodnych.

W odpowiedzi na powyższe, pozwana w piśmie z dnia 21 czerwca 2011 r. poinformowała upadłą, że dokumentacja udostępniona przy składaniu ofert nie zawierała błędów projektowych. Ponadto nadmieniła, że główną przyczyną problemów wykonawczy było niezastosowanie się do zalecenia pozwanej udzielonego w trakcie przekazywania pracy budowy, w którym wskazywała ona na konieczność rozpoczęcia budowy kanalizacji deszczowej od odbiornika pompowanej wody z wykopów tj. zbiornika retencyjno-chłonno-odparowującego.

Dowód: pismo upadłej z dnia 25 marca 2011 r. (k. 386-389 akt), pismo pozwanej z dnia 21 czerwca 2011 r. (k. 405 akt).

Pismem z dnia 15 września 2011 r. upadła zwróciła się do pozwanej o podwyższenie wynagrodzenia końcowego za wykonanie przedmiotu umowy stron. Powołując się na przyczyny, z uwagi na które strony zawierały kolejne aneksy do umowy upadła podała, że koszt realizacji inwestycji wzrósł o kwotę 1.863.880,07 zł. Upadała zaznaczyła, że na kwotę tę składały się w szczególności koszty związane z wydłużeniem terminu realizacji inwestycji (tj. obsługa zaplecza budowy, energia elektryczna, ochrona sprzętu, usługi hotelowe, najem szalunków) oraz z koniecznością pompowania znacznie większej od przewidywanej na etapie ofertowania ilości wody. Dodatkowo upadła podkreśliła, że w trakcie realizacji przedmiotu umowy znowelizowana została ustawa o VAT, która podwyższyła stawkę tego podatku z 22% do 23%. W związku z powyższym upadła wniosła, o zwiększenie z tego tytułu wynagrodzenia o kwotę 5.798,31 zł, domagając się jej zapłaty.

Pismo to zostało doręczone pozwanej w dniu 16 września 2011 r.

Dowód: pismo upadłej z dnia 15 września 2011 r. (k. 373-375 akt).

W dniu 4 lutego 2013 r. upadła ponownie wezwała pozwaną do zapłaty, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, kwoty 2.015.025,66 zł tytułem odszkodowania za niewłaściwe wywiązanie się przez pozwaną ze zobowiązań wynikających z umowy nr (...) z dnia 1 czerwca 2010 r. oraz wzrost stawki podatku VAT.

W odpowiedzi na powyższe pozwana, pismem z dnia 14 lutego 2013 r., poinformowała upadłą, że żądanie wskazane w wezwaniu do zapłaty w jej ocenie było bezpodstawne i odmówiła zapłaty.

Dowód: wezwanie do zapłaty z dnia 4 lutego 2013 r. (k. 400- 401 akt), pismo pozwanej z dnia 14 lutego 2013 r. (k. 404 akt).

Sąd uznał za wiarygodne wszystkie zgromadzone w sprawie dokumenty, albowiem ich wiarygodność, a tym samym i moc dowodowa, nie została przez żadną ze stron skutecznie zakwestionowana. Sąd uznał za w pełni wiarygodne dokumenty urzędowe, które stanowiły dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone (art. 244 § 1 kpc). Pozostałe dokumenty, jako dokumenty prywatne stanowiły dowód tego, że osoba, która je podpisała złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie (art. 245 kpc). Sąd złożone przez strony dokumenty uznał za wiarygodne zwłaszcza, że żadna ze stron nie kwestionowała ich prawdziwości.

Zeznania świadków M. M. (2) (k. 1236-1238 akt), S. D. (k. 1238-1239 akt), Z. M. (k. 1264-1266 akt), A. P. (k. 1266-1267 akt), R. K. (k. 1267 i 1268 akt), J. F. (k. 1286-1287 akt), M. P. (k. 11287 i 1288 akt) i W. M. (k. 1301 i 1302 akt) Sąd uznał za wiarygodne w zakresie w jakim świadkowie przedstawili wydarzenia, w których bezpośrednio uczestniczyli oraz przebieg prac. Ponadto Sąd miał na uwadze, że część zeznań niektórych świadków zawierała ich oceny prawidłowości dokumentacji projektowej oraz ocenę możliwości prowadzenia prac pomimo kolizji z kablem energetycznym. Oceny świadków nie podległy ocenie z punktu widzenia wiarygodności, bowiem dotyczyły kwestii wymagających wiadomości specjalnych, zastrzeżonych dla biegłego sądowego.

Za wiarygodne, aczkolwiek nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy okazały się zeznania świadka K. K. (k. 1268-1269 akt), albowiem nie posiadał on szczegółowej wiedzy na temat przygotowania przez upadłą oferty oraz wykonania przedmiotu umowy z dnia 1 czerwca 2010 r.

Na rozprawie w dniu 9 października 2015 r. Sąd oddalił wniosek strony pozwanej o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. H. (k. 1236 akt). Przedmiotowy dowód pozwana powołała na okoliczność sporządzenia Projektu Budowlanego branży sanitarnej zgodnie z art. 29 i 31 Prawa zamówień publicznych umożliwiającego sporządzenie prawidłowej oferty przez wykonawców. Zdaniem Sądu okoliczności te nie stanowią przedmiotu dowodu z zeznań świadka. Ocena zgodności projektu z wymaganiami określonymi prawem, a także czy umożliwiał on sporządzenie prawidłowej oferty należy bowiem do Sądu.

Opinią biegłego jest sąd o okolicznościach faktycznych, stanach lub zdarzeniach, dla których poznania i wyjaśnienia wymagany jest określony zasób wiadomości specjalnych (wykraczających poza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego ogółu osób inteligentnych i ogólnie wykształconych), sformułowany i wyrażony w toku postępowania przez osobę wyznaczoną w tym celu przez sąd, niezainteresowaną rozstrzygnięciem sprawy (a spełniającą wskazane wyżej kryteria - biegłego), ułatwiający zarazem sądowi właściwą ocenę faktów i rozstrzygnięcie konkretnej sprawy (por. Komentarz do art.278 Kodeksu postępowania cywilnego, [w:] Bodio J., Demendecki T., Jakubecki A., Marcewicz O., Telenga P., Wójcik M.P., Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Oficyna, 2008, wyd. III). Zadaniem biegłego nie jest zatem ustalenie stanu faktycznego sprawy, lecz naświetlenie i wyjaśnienie sądowi okoliczności z punktu widzenia posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego biegłemu materiału sprawy.

Opinia biegłego, tak jak każdy inny dowód, podlega ocenie przy zastosowaniu art. 233 § 1 kpc, chociaż na podstawie właściwych jedynie dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, sposobu motywowania i stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków. Ocena dowodu z opinii biegłego polega przede wszystkim na ocenie wartości rozumowania biegłego. Dlatego konieczne jest sprawdzenie poprawności poszczególnych elementów składających się na trafność wniosków końcowych. Specyfika oceny dowodu z opinii biegłego powinna wyrażać się tym, że sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, nieposiadający wiadomości specjalnych. Ocena sądu dotyczy więc w istocie tylko zgodności opinii z zasadami logicznego myślenia, doświadczenia życiowego i wiedzy powszechnej..

Biegły sądowy B. H. sporządził opinię w niniejszej sprawie (k. 1332 – 1394), złożył pisemne (k. 1437-1440 akt) i ustne (k. 1479-1482 akt) wyjaśnienia. Biegły zarówno w pisemnej jak i ustnej opinii podkreślił prawidłowość dokumentacji projektowej sporządzonej przez pozwaną, wskazał na podjęcie prac odwodnieniowych przez powódkę ze złej strony, wskazał również na czynności jakie winna była podjąć powódka w związku z treścią dokumentacji projektowej dot. ul. (...). Biegły określił, że cena ofertowa dotycząca ul. (...) zaproponowana przez powódkę nie była rażącą niska w tym znaczeniu, że skoro określenie poziomu wód gruntowych wymagało przeprowadzenie dodatkowych badań, to zachodziła trudność w ścisłym określeniu kosztów odwodnienia i nie można było uznać zaproponowanej ceny jako rażąco zaniżonej. Jednak powódka winna była domagać się na etapie postepowania przetargowego dodatkowych wyjaśnień oraz opinii pozwalających określić precyzyjnie poziom wód gruntowych, bądź winna była założyć od razu wyższe koszty odwodnienia (uwzględniając studnie depresyjne), bądź w ostateczności nie przystępować do przetargu. Biegły wskazał również w tracie swoich ustnych wyjaśnień, że zgodnie z dokumentacją projektową, skoro powódka miała przygotować projekt odwodnienia wykopów w celu określenia właściwej metody odwodnienia, winna była sporządzić opinię hydrogeologiczną, czego zaniechała. Biegły potwierdził prawidłowość zastosowanej ostatecznie przez powódkę metody odwodnienia, zaznaczył przy tym, że metoda ta zastosowana została nie w oparciu o wyniki badań oraz projekt odwodnienia, a w oparciu o nieskuteczność zastosowanych wcześniej metod. Biegły wskazał też, że w oparciu o dokumentację projektowa należało od razu przyjąć, że metoda z igłofiltrami będzie niewystarczająca. Prawidłowo również biegły odstąpił od wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia zgodnie z punktem 1b postanowienia dopuszczającego ten dowód. W tym stanie faktycznym obliczanie takiego wynagrodzenia było zbędne (por. rozważania w dalszej części uzasadnienia). Zbędne zatem było powoływanie w tym celu nowego biegłego, o co wnosiła powódka

Sąd nie kwestionuje opinii w wyżej zakreślonym zakresie. Opinia biegłego w tym zakresie charakteryzuje się fachowością, rzetelnością i logicznymi sformułowaniami.

Zgodzić się należy natomiast z powódką, że w części swej opinii biegły wykroczył poza zakres uprawnień biegłego i zakreślonej tezy dowodowej. Zbędnie biegły w opinii odnosił się merytorycznie do żądania pozwu wskazując, że nie zasługuje ono na uwzględnienie, dokonując zastrzeżonej dla Sądu analizy żądania z punktu widzenia przepisów o zamówieniach publicznych. Zbędnie, bowiem wykraczając poza zakres zleconej opinii, biegły wypowiadał się w punkcie 6a-6e pisemnej opinii (k. 1369-1370 akt) co do uchybień powódki w związku z wykonywanymi pracami. Sąd nie uwzględnił opinii w wyżej określonym zakresie. Podkreślić przy tym należy, że samo przekroczenie przez biegłego zakresu poruczonego mu zadania nie dyskwalifikuje w całości jego wypowiedzi i nie pozbawia charakteru środka dowodowego tych jego stwierdzeń, do wyjaśnienia których został powołany i które wymagały wiadomości specjalnych (por. wyrok SN z dnia 17 listopada 1967 I PR 355/67).

Zaznaczyć należy również, że zgłoszony w pozwie wniosek powódki o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w części odnosił się do okoliczności nie wymagających wiadomości specjalnych, nie mógł być zatem uwzględniony. Zbędne było także powoływanie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, że dokumentacja geotechniczna przedstawiona przez pozwaną na etapie przetargowym nie odzwierciedlała rzeczywistych warunków gruntowych, okoliczność ta wynikała bowiem wprost z dokumentacji projektowej, która właśnie dlatego przewidywała konieczność przeprowadzenia przez wykonawcę w trakcie prace dodatkowych opinii w celu ustalenia poziomu wód gruntowych. Nie była również kwestionowana przez pozwaną, a także potwierdzili to przesłuchani w toku postępowania świadkowie, okoliczność, że udostępniony zbiornik zrzutowy okazał się niewystarczający dla wody, która była wypompowywana przez powódkę

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Strony w umowie z dnia 1 czerwca 2010 r. określiły wynagrodzenie kosztorysowe. Wynagrodzenie kosztorysowe dotyczy dzieł (robót) o bardziej złożonej kalkulacji kosztów, która przyjmuje formalną postać tzw. kosztorysu. Kosztorys jest pisemnym zestawieniem potrzebnych do wykonania dzieła materiałów i nakładów pracy wraz z podaniem ich cen jednostkowych ( por. S. Buczkowski (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, s. 436; Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania, 2008, s. 173; A. Kidyba, Prawo handlowe, 2006, s. 825; A. Zimny, Umowa..., s. 20; R. Zygmunt, Kosztorysowanie robót budowlanych, Wspólnota 2006, nr 27). Typowy kosztorys, inaczej niż ryczałt nie ma charakteru ostatecznego, wiążącego dla stron. Stanowi orientacyjny preliminarz przewidywanych kosztów ( por. A. Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, 2004, s. 344–345; P. Drapała (w:) J. Gudowski, Komentarz, t. III, cz. 2, 2013, uwagi do art. 629 k.c.), w związku z tym, że kosztorys jest jedynie prognozą koniecznych do wykonania dzieła czynności. Wartością zmienną przy wynagrodzeniu kosztorysowym jest zakres prac, natomiast wartością stałą jest cena przyjęta dla określonego zakresu prac. Kryteria ustalania wynagrodzenie mogą być przyjęte różnie tj. w zależności od jednostki miary (np. ilości metrów), za określony czas pracy, za określony cząstkowy rezultat pracy itp. Zmiana wynagrodzenia kosztorysowego przyjmowanego początkowo w stosunku do wynagrodzenia końcowego (wskazywanego z reguły w kosztorysie wykonawczym sporządzonym po ukończeniu dzieła), wynika ze zmiany pierwszej z wyżej określonych wartości tj. zmiany zakresu prac (np. różnej liczby jednostek miary w stosunku do przyjętej w kosztorysie ofertowym). W kosztorysie wykonawczym (końcowym) nie ulega natomiast zmianie przyjęta wcześniej cena dla określonego zakresu prac (tj. cena dla danej jednostki miary, czy też określonego rezultatu pracy).

W niniejszej sprawie strony w umowie z dnia 1 czerwca 2010 r. określiły wynagrodzenie kosztorysowe zgodnie z przedłożoną przez powoda ofertą i kosztorysem na kwotę 1.644.374,23 zł netto tj. 2.006.136,56 zł brutto (z podatkiem VAT 22%). Wynagrodzenie to miało obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. Zgodnie z punktem XII SIWZ (k. 54 akt) cena oferty była ceną kosztorysową brutto, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT, jeżeli występuje. Cena winna była obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego. Cena nie ulegała zmianie przez okres ważności oferty. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należało wyliczyć na podstawie załączonego przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ. W zakresie ul. (...) załącznik nr 7 stanowił przedmiar robót określający pozycje wg specyfikacji, wyszczególnienie elementów rozliczeniowych, jednostkę (nazwę i ilość) (k. 1245 -1248 akt). Do przedmiaru robót dołączona była tabela elementów rozliczeniowych zawierająca dodatkowo do wypełnienia przez oferenta ceny jednostkowe i wartości (k. 1249 – 1250 akt).

W oparciu o załącznik nr 7 do SIWZ powód przygotował ofertę (k. 377-381 akt). Przyjęte przez powoda stawki wskazywały przyjętą przez powoda cenę dla danego zakresu robót. W odniesieniu do ul. (...) pozycje kosztorysu objęte były numerami 43,44,45,46,7,48,49, 50, z odesłaniem do pozycji nr D.03.01.01 specyfikacji technicznej. W ramach prac objętych poszczególnymi pozycjami kosztorysu, które wycenione zostały przez powoda, były również prace odwodnieniowe. W specyfikacji technicznej D.03.01.01, do której odsyłał kosztorys, w punkcie 5.3. przewidziano konieczność odwodnienia wykopów. Określono tam, że w związku z dużymi wahaniami zwierciadła wody gruntowej wykonawca zobowiązany jest do sporządzenia badań geotechnicznych w celu ustalenia faktycznego poziomu wody gruntowej w okresie wykonywanych robót oraz do sporządzenia projektu odwodnienia wykopów (w celu określenia właściwej metody odwodnienia) i prowadzenia dziennika pompowań (k. 466v akt). W punkcie 9 specyfikacji technicznej D.03.01.01 wskazano, że cena 1 m wykonanej i odebranej kanalizacji, cena 1 szt. wykonanej i odebranej studni betonowej, cena 1 szt. wykonanej i odebranej przepompowni ścieków, cena 1 szt. wykonane i odebranego wpustu deszczowego, cena 1 szt. wykonanego i odebranego separatora lamelowego i osadnika obejmować winna m.in. wykonanie wykopu w gruncie kat. I-Iv wraz z umocnieniem ścian wykopu i jego odwodnieniem (zgodnie z wykonaną dokumentacją) oraz wywozem nadmiaru gruntu (k. 1185-1186 akt). Stosowne zapisy wskazujące na potrzebę określenie właściwej metody odwodnienia na chwilę wykonywania robót określono także w zapisach projektu wyżej szeroko cytowanych w opisie stanu faktycznego. W oparciu o powyższe zapisy przygotowany przez powoda kosztorys obejmował także prace odwodnieniowe na ul. (...), co potwierdził powód w pozwie (k. 26 i 27 akt).

W niniejszej sprawie nie zachodziła zatem konieczność wykonania prac nie przewidzianych w zestawieniu prac planowanych. Wśród planowanych prac przewidzianych przez pozwanego w przedmiarze robót, SIWZ i projekcie znajdowało się także odwodnienie. W oparciu o te planowane prace, uwzględniające także odwodnienie, powód obliczył wynagrodzenie kosztorysowe. Problem w niniejszej sprawie nie dotyczył zatem wystąpienia robót dodatkowych nie ujętych w zestawieniu planowanych prac, a wysokości przyjętego przez powoda wynagrodzenia za prace odwodnieniowe. In casu nie mógł zatem znajdować zastosowania art. 630 kc, który dotyczy wyłącznie sytuacji, w których pewne prace nie zostaną w ogóle uwzględnione w zestawieniu planowanych prac. Zastosowanie tego przepisu można by zatem rozważać tylko wówczas, gdyby odwodnienie nie zostało w ogóle ujęte w zestawieniu planowanych prac, co jak wskazano wyżej, w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Powód nie mógł domagać się zatem podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego w oparciu o art. 630 kc, na którym to przepisie zbudował swoje roszczenie. W istocie powód w niniejszej sprawie zmierzał do przerzucenia na pozwanego ciężaru błędnego skalkulowania ceny przyjętej za wykonanie pozycji kosztorysu obejmującej również odwodnienie. Wysokość przyjętej przez strony stawki za wykonanie określonej jednostki kosztorysu nie mogła ulec zmianie, wynagrodzenie mogłoby ulec zmianie jedynie w przypadku zmiany ilości jednostek przyjętych w przedmiarze robót, a określonej na podstawie obmiaru w kosztorysie wykonawczym. Taka sytuacja nie miała miejsca in casu. Powód dysponując przedmiarem robót, SIWZ oraz projektem winien był określić inny koszt pozycji zawierających prace odwodnieniowe niż uczynił to składając ofertę. Treść SIWZ i projektu wskazywała, że zalecana metoda odwodnienia jest niewystarczająca i to powód jako wykonawca będzie musiał określić właściwa metodę odwodnienia. Powyższe stanowisko potwierdził biegły sądowy w swojej opinii. Powód składając ofertę uczynił to niewłaściwie i nie może aktualnie przerzucać konsekwencji swojego błędu na pozwanego. Bez wątpienia właściwe określenie wysokości kosztów odwodnienia, na skutek braku szczegółowych informacji dotyczących poziomu wód gruntowych (których stan ostatecznie miał być ustalony podczas realizacji umowy), nie należało do łatwych. Powód miał kilka wariantów działania. Po pierwsze mógł dokonać kosztowniejszej wyceny, przyjmując wyższe koszty odwodnienia (należało uznać, że igłofiltry będą niewystarczające, a potrzebne będą studnie depresyjne - co potwierdził biegły na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. 00:33:37- 00:36:00). Za takim wariantem przemawiała treść dokumentacji projektowej wskazująca na wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia wysokich poziomów wód gruntowych. Po drugie, powód mógł w ramach postępowania przetargowego domagać się wyjaśnień SIWZ od zamawiającego bądź dodatkowych informacji, bądź mógł wnosić zastrzeżenia do SIWZ i projektu. Po trzecie, powód mógł wreszcie nie przystępować do przetargu. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania wykonawcy do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. To do wykonawcy należy decyzja, czy chce przystać na warunki zamawiającego. Jeżeli przystaje i określa cenę w oparciu o niepełne dane, to musi ponosić z tego tytułu negatywne konsekwencje. Znamienne było też, że w ramach przetargu ogłoszonego przez pozwanego oferta powoda znacznie odbiegała od ofert pozostałych uczestników przetargu. Oferta powoda opiewała na kwotę 2.006.136,56 zł, a pozostałe na 3.268.447,28 zł, 4.376.362,12 zł, 4.877,676,10 zł. Pozostali uczestnicy przetargu w przedstawianych ofertach w zakresie dotyczącym kosztów odwodnienia uwzględnili zapewne dużo wyższe koszty z tym związane, co miało zapewne wpływ na tak duże różnice w oferowanych cenach.

Skoro zatem prace odwodnieniowe nie były pracami dodatkowymi (zostały bowiem ujęte przez pozwanego w zestawieniu prac planowanych), brak było podstaw do podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego w oparciu o art. 630 kc, na który powoływał się powód. Konsekwencję zaniżenia ceny odwodnienia ponosić winien powód. Na marginesie zaznaczyć nadto należy, że same strony w umowie z dnia 1 czerwca 2010 r. w §11 ust. 3 określiły, że roboty dodatkowe i zamienne mogą być realizowane wyłącznie po uzyskaniu pisemnej zgody pozwanego pod rygorem nieważności, poprzedzonej uzasadnionym pisemnie zgłoszeniem przez wykonawcę zakresu robót zamiennych i dodatkowych. Nawet zatem gdyby uznać, że prace odwodnieniowe stanowiły prace dodatkowe, to wobec braku pisemnej zgody pozwanego, nie przysługiwałoby za nie wynagrodzenie.

Nadto jak wynika z materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym także opinii biegłego sadowego (k. 1374 akt), przyczyną zawyżonych kosztów odwodnienia było przede wszystkim rozpoczęcie prac i odwodnienia od złej strony. Wobec rozbieżności zeznań świadków oraz wyjaśnień biegłego złożonych na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. co do tego, czy kolizja z kablem energetycznym faktycznie uniemożliwiała rozpoczęcie prac z właściwej strony, niezbędne było w tym zakresie zasięgnięcie wiadomości specjalnych, jednak powód reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika, którego w tym zakresie obciążał ciężar dowodu, takiego wniosku na tą okoliczność nie złożył.

Nie zachodziła także podstawa do uwzględnienia powództwa w oparciu o art. 471 kc. Powód jako dochodzący odszkodowania nie wykazał, że pozwany uchybił obowiązkom kontraktowym, które to uchybienie pozostawałoby w normalnym związku przyczynowym z doznaną szkodą.

Art. 647 kc określa obowiązki stron umowy o roboty budowlane. Stanowi m.in., że wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązany jest m.in. dostarczyć projekt, przekazać teren budowy, odebrać obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie. Zgodnie z §1 umowy z 1 czerwca 2010 r. oprócz samej umowy, dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót stanowią jej integralną część określającą przedmiot zamówienia.

Przewidziana przez przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( dalej pzp) dokumentacja projektowa, w tym specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 31 ust. 1 pzp) określa przedmiot zamówienia, zatem kreuje prawa i obowiązki stron tak samo jak umowa, bowiem jest jej składową częścią, co wynika z art. 648 § 2 kc. Szczegółowe obowiązki stron wynikające z projektu budowlanego oraz opisu przedmiotu zamówienia podlegają wyinterpretowaniu z ich treści, tak jak z umowy (art. 65 kc).

Opisane w stanie faktycznym postanowienia projektu budowlanego oraz specyfikacji technicznych wskazują, że wyniki dokonanych wcześniej na potrzeby projektowania badań poziomu wody wskazują na niekorzystne warunki geologiczne i duże wahania zwierciadła wody gruntowej i dlatego na wykonawcy ciążył obowiązek wykonania geotechnicznych badań uzupełniających w celu ustalenia faktycznego poziomu wody gruntowej w okresie wykonywania robót oraz do sporządzenia projektu odwodnienia wykopów w celu określenia właściwej metody odwodnienia. Zatem od wyniku badań miał zależeć sposób wykonywania prac odwodnieniowych. Wymienione zapisy jednoznacznie kreują obowiązek przeprowadzenia dodatkowych badań gruntu po stronie wykonawcy robót i na tej podstawie dopiero określenie metody odwodnienia, a nie przyjmowanie metody zalecanej jedynie z igłofiltrami. W projekcie zapisy dotyczące dużych wahań wody oraz potrzebie przeprowadzenia dodatkowych badań w celu określenia metody odwodnienia zostały pogrubione, by nie było w tym zakresie wątpliwości.

Regulacja art. 31 ust. 1 pzp nie stała na przeszkodzie, by wykonawca zobowiązał się do przeprowadzenia badania uzupełniającego gruntu i wykonania prac w oparciu o uzyskane wyniki (zasada swobody umów art. 353 ¹ kc). Prace te stanowią element zobowiązania z umowy, której projekt budowlany wraz z częścią opisową jest integralną częścią. Obowiązek wykonania tych świadczeń nie wyręcza zamawiającego od obowiązku sporządzenia dokumentacji projektowej, a jedynie nakłada na wykonawcę obowiązek przeprowadzenia fragmentarycznych badań weryfikujących prawidłowość jej założeń. Według art. 31. ust. 1. pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Nie jest więc sprzeczny z ustawą wymóg stosowania się do specyfikacji technicznej, która nakładała obowiązek przeprowadzenia dodatkowych badań geologicznych ( por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 22 października 2015 r. I ACa 472/15)

W rezultacie należy ocenić, że pozwany należycie wykonał umowę poprzez dostarczenie powodowi niewadliwego projektu budowlanego. Nadto, co wynikało ze związania powoda treścią specyfikacji (art. 31 ust. 1 pzp), to powód, a nie pozwana miał dokonać ostatecznego potwierdzenia stanu geologicznego gruntu na spornym odcinku i stanu wód gruntowych. Tym samym nie mogły zachodzić odmienne warunki gruntowe od określonych w dokumentacji projektowej, bowiem ostateczne warunki miały być ustalone przez powoda dopiero w trakcie prac. Zresztą na prawidłowość dokumentacji projektowej wskazał również biegły sądowy zarówno w swojej pisemnej opinii, jak i w szczególności w trakcie ustnych wyjaśnień na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. (minuta 00-07:20 oraz 01:06:00 rozprawy)

Nie zachodziły również podstawy do uwzględnienia powództwa w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Art. 405 kc stanowi o uzyskaniu korzyści majątkowej kosztem innej osoby bez podstawy prawnej. W niniejszej sprawie pozwany uzyskał korzyść majątkową w oparciu o postanowienia umowy z dnia 1 czerwca 2010 r. Korzyść majątkowa pozwanego znajdowało zatem podstawę prawną,.

Uwzględnieniu podlegało jedynie powództwo w zakresie żądania podwyższonego podatku VAT. Zgodnie z art. 629 kc, stosowanym w drodze analogii do umowy o roboty budowlane, jeżeli strony określiły wynagrodzenie kosztorysowe, a w toku wykonywania robót zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Przepis art. 629 kc może znaleźć zastosowanie do umów zawartych w reżimie ustawy prawo zamówień publicznych ( por. wyrok Sadu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 143/10, Lex nr 785535), tym bardziej że w niniejszym stanie faktycznym zmiana ceny wynikająca ze zmiany podatki VAT za roboty wykonane w roku 2011 r. nie stanowiłaby zmiany istotnej w rozumieniu art. 144 ust. 1 pzp w brzmieniu obowiązującym przed 28 lipca 2016 r.

Wskazane w art. 629 zdanie pierwsze kc ceny i stawki obejmują również uwzględniane w kalkulacji podatki, ponieważ ich ustalanie zależy od decyzji organu państwowego w rozumieniu analizowanego przepisu (por. G. Kozieł, Komentarz do art. 629 kc, t. 5, Lex 2014). W trakcie realizacji przedmiotu umowy, znowelizowana została ustawa o podatku od towarów i usług, która podwyższyła stawkę podatku VAT z 22% do 23%. Wartość robót wykonanych przez powoda po podwyższeniu stawki podatku VAT wynosiła 579.830,90 zł. Podwyższony o 1% podatek Vat od tej kwoty wynosił 5.798,31 zł. Powód dochodzi przy tym jedynie 5% z tej kwoty tj. 289,91 zł (por. punkt VI pozwu k. 29 i 30 akt oraz oświadczenie pełnomocnika powoda z rozprawy z 9 października 2015 r. k. 1235), którą to kwotę należało w oparciu o cytowane wyżej przepisy zasądzić.

O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c., zasądzając je od dnia 17 września 2011 r. Powód wezwał bowiem pozwanego do zapłaty podwyższonego podatku VAT pismem z dnia 15 września 2011 r. (k. 373), doręczonym pozwanej w dniu 16 września 2011 r. Wezwanie nie określało terminu spełnienia świadczenia, w związku z czym zgodnie z art. 455 kc winno być ono spełnione niezwłocznie, a zatem w ocenie Sądu nie później niż w terminie 3 dni tj. 19 września 2011 r. Dlatego pozwany od dnia 20 września 2011 r. pozostawał w opóźnieniu w zapłacie powyższej należności. Z uwagi na wprowadzenie z dniem 1 stycznia 2016 r. do kodeksu cywilnego oprócz odsetek ustawowych (art. 359 k.c.) także odsetek ustawowych za opóźnienie (art. 481 k.c.), należało, w celu wyeliminowania ewentualnych wątpliwości co do wysokości odsetek ustawowych za okres przed 1 stycznia 2016 r., dokonać zastrzeżenia, że zasądzone odsetki ustawowe za okres przed 1 stycznia 2016 r. należą się w wysokości odsetek ustawowych, o którym mowa była w art. 481§2 k.c. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw Dz. U. 2015 poz. 1830).

Biorąc pod uwagę powyższe na podstawie wyżej wskazanych przepisów należało orzec jak w punkcie 1 i 2 wyroku.

O kosztach procesu w punkcie 3 wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 100 zd. 2 kpc uznając, że pozwany wygrał sprawę w przeważającym zakresie i obciążając kosztami w całości powoda. Na koszty te złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego w kwocie 3600 zł (§ 6 pkt 6 oraz § 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu w zw. z §21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych).

SSO Piotr Marciniak