Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 czerwca 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący: SSO Ewa Malinowska

protokolant: sekretarz sądowy Patrycja Żuk

po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w G.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 grudnia 2013 r., nr (...)

I.  oddala odwołanie;

II.  zasądza od powoda (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w G. rzecz pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

SSO Ewa Malinowska

Sygn. akt XVII AmA 55/14

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 31 grudnia 2013 r., o nr (...), po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przeciwko (...) S.A. z siedzibą w G. (dalej: Spółka (...), (...)), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I.  na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik) uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania (...) S.A. z siedzibą w G., polegające na dokonywaniu zmiany umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych bez zgody konsumenta poprzez zwiększenie transferu pobierania danych (przyśpieszenie Internetu) w ramach oferty (...), a co za tym idzie podwyższenie ceny usługi świadczenia dostępu do Internetu o (...) zł, przy założeniu, że konsument, który zapłacił podwyższoną cenę wskazaną na fakturze akceptuje ww. zmianę umowy, co stanowi naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) w zw. z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 uokik i stwierdził zaniechanie stosowania powyższej praktyki z dniem 31 stycznia 2013 r.;

II.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik, w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, określonych w pkt I decyzji, nałożył na (...) S.A. z siedzibą w G. karę pieniężną w wysokości 637.850 zł z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik w zakresie opisanym w pkt I sentencji decyzji.

( decyzja, k. 4-15 ).

Odwołanie od powyższej decyzji w dniu 22 stycznia 2014 r. wywiodła Spółka (...), zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o:

1)  zmianę decyzji Prezesa UOKiK w pkt I poprzez uznanie, że zarzucane powodowi zachowania, nie wyczerpują przesłanek praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów,

2)  zmianę decyzji w pkt II poprzez umorzenie postępowania w zakresie nałożonej kary pieniężnej.

Z ostrożności procesowej strona wniosła ewentualnie o:

1)  odstąpienie od nałożenia kary z uwagi na brak „określoności” zakwestionowanych działań

albo

2)  obniżenie kary pieniężnej z uwagi na naruszenie przez Prezesa UOKiK art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez przyjęcie przy nakładaniu i ustalaniu wysokości kary pieniężnej poprzez pominięcie okoliczności zaistniałych w sprawie, istotnych dla ustalenia wysokości kary pieniężnej

albo

3)  uchylenie decyzji w zakresie jej pkt I i II.

Ponadto strona powodowa wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1)  naruszenie art. 3 ust. 1 uznk w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 i art. 27 uokik, poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że działanie powoda nosiło cechy bezprawności, tj. godziło w normę prawną wyrażoną w art. 3 ust. 1 uznk, podczas gdy zachowanie to nie było niezgodne z wyżej wskazanymi przepisami;

2)  naruszenie art. 7, 8 i 77 k.p.a., w związku z art. 83 Ustawy i art 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 84 Ustawy poprzez niewłaściwą ocenę zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz jego fragmentaryczne zebranie i w skutek czego nieuzasadnione przyjęcie, iż zachowanie powoda spełnia przesłanki art. 3 ust. 1 w związku art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 Ustawy;

3)  naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 24 Ustawy, poprzez bezpodstawne nałożenie kary pieniężnej w pkt II decyzji;

4)  naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 111 Ustawy poprzez pominięcie przy nakładaniu oraz ustalaniu wysokości kary pieniężnej okoliczności, które zaistniały w niniejszej sprawie.

( odwołanie, k. 16-28 ).

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 maja 2014 r. Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz Prezesa Urzędu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

( odpowiedź na odwołanie, k. 50-55 ).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. z siedzibą w G. jest przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie: nadawania programów telewizyjnych ogólnodostępnych i abonamentowych, telekomunikacji przewodowej, bezprzewodowej, satelitarnej, pozostałej działalności telekomunikacyjnej, zarządzania urządzeniami informatycznymi, pozostałej działalności usługowej w zakresie technologii informatycznych i komputerowych.

dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, k. 80-94

W ramach wykonywanej działalności gospodarczej Spółka (...) oferuje klientom (w tym konsumentom) usługę stacjonarnego dostępu do internetu o nazwie M. (...).

Zgodnie z § 4 ust. 1 „Regulaminu Świadczenia Usług (...) przez (...) S.A.”, umowa abonencka zostaje zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności, po spełnieniu warunków wymienionych w § 6 i § 7 niniejszego Regulaminu, przy czym wymóg tej formy nie dotyczy umowy zawieranej przez dokonanie czynności faktycznych.

Do usługi (...) przewidziano usługę dodatkową (...) – w trzech wersjach ((...) 2x, (...) 3x, (...) 6x), polegającą na zwiększeniu szybkości transferu pobierania danych – odpowiednio dwu, trzy lub sześciokrotnym – dla Pakietu Internet 6 Mb+, Pakietu Internet 2 Mb+ oraz Pakietu Internet 1 Mb+.

dowód: pismo (...) do Prezesa UOKiK z 26.10.2012 r., k. 8-13 akt admin.; „Regulamin Świadczenia Usług (...) przez (...) S.A.”, k. 131-132 akt admin.

W okresie od lipca do listopada 2012 r. Spółka (...) przeprowadziła akcję promocyjną, w ramach której skierowała do abonentów ofertę promocyjnego świadczenia usługi (...) za kwotę (...) zł miesięcznie. Akcja ta rozpoczynała się: w lipcu w 15 miastach (m.in. I., G., T.), w sierpniu w 17 miastach (m.in. P., W., L., W., Z.), we wrześniu w 15 miastach (m.in. G., Ł., T., K., R.), w październiku w 7 miastach (m.in. K., O., S.), w listopadzie w 5 miastach (m.in. G., S.). Ostatniej z ww. grup abonentów zaczęto świadczyć usługę (...) odpłatnie od stycznia 2013 r. Ofertę promocyjną skierowano do 196.500 abonentów, z czego na dzień 16 grudnia 2012 r. ofertę przyjęło 138.500, a nie przyjęło jej 58.000 abonentów.

dowód: pismo (...) do Prezesa UOKiK z 2.01.2013 r., k. 46-52 akt admin.;

Sprzedaż usługi (...) na promocyjnych warunkach przedstawiała się następująco:



w pierwszym miesiącu, wraz z fakturą VAT za usługi z danego miesiąca, przesyłano do abonentów pisemną ofertę zwiększenia dotychczasowej prędkości usługi (...). Jednocześnie, nie czekając na decyzję klienta odnośnie skorzystania z danej oferty, Spółka włączała usługę (...) do bezpłatnego przetestowania w okresie 2 miesięcy („ Państwa Internet, dzięki uruchomionej usłudze (...) 6x, już teraz został przyspieszony z 1 Mb/s do 6 Mb/s”). Wskazana korespondencja dystrybuowana była pomiędzy 15 a 20 dniem miesiąca, więc abonenci dowiadywali się o włączeniu testowej usługi (...) pod koniec pierwszego miesiąca korzystania z niej.



w powyższej ofercie zawarto m.in. informacje o treści:

- „ z testowania usługi (...) (…) można jednak w każdej chwili zrezygnować, bez żadnych konsekwencji, zgłaszając ten fakt poprzez stronę www.multimaedi.pl/(...), pod numerem bezpłatnej sieci (...) infolinii (…) lub w najbliższym Biurze (...) ”,

- co sposobu pozostawienia usługi (...) na stałe: „ opłacając swój grudniowy rachunek za usługi [w zależności od terminu przeprowadzenia akcji promocyjnej, chodzi o jej trzeci miesiąc – przyp. Sądu] telekomunikacyjne uiszczą Państwo także opłatę za usługę dodatkową (...) (…) Jeśli jednak nie uiszczą Państwo tej opłaty, będzie to dla nas sygnał, że rezygnują Państwo z promocyjnego przyspieszenia. Tym samym prędkość Internetu, z którego Państwo aktualnie korzystacie, wróci do swojego podstawowego poziomu, a faktury za naliczonymi opłatami za usługi (...) zostaną skorygowane o (...) zł”

dowód: pismo (...) do Prezesa UOKiK z 2.01.2013 r., k. 46-52 akt admin.; oferta usługi (...) w ramach akcji „Mnożymy prędkości!” k. 30, 61, 69, 79, 83, 86, 89-90 akt admin.



w drugim miesiącu akcji promocyjnej na fakturze VAT za usługę (...) zamieszczono małą czcionką informację o treści:

„ Przypominamy, że do dnia … [data w zależności od terminu przeprowadzenia akcji promocyjnej – przyp. Sądu] macie Państwo możliwość nieodpłatnego testowania naszej nowej usługi - (...). Zgodnie z ofertą skierowaną do Państwa w … br., od dnia … 2012 r. usługa (...) udostępniona będzie Państwu w cenie (...) zł miesięcznie na zasadach wskazanych w przywołanej ofercie. Z testowania usługi (...) można zrezygnować w każdej chwili bez żadnych konsekwencji, zgłaszając ten fakt na stronie www.multimedia.pl/muItiPOWER, pod numerem infolinii (…) lub w najbliższym Biurze (...). W w/w miejscach uzyskają Państwo również szczegółowe informacje na temat naszej nowej oferty.”

dowód: pismo (...) do Prezesa UOKiK z 2.01.2013 r., k. 46-52 akt admin.; przykładowe faktury, k. 56, 65, 73, 75, 82



w trzecim miesiącu promocji, na fakturze VAT za usługi (...) uwzględniono należność za usługę (...), poprzez wskazanie wartości netto usługi w wysokości (...) zł oraz stawki VAT w wysokości 23%. Następnie w specyfikacji zbiorczej, w pozycji „Dostęp do internetu”, wyszczególniono za usługę (...) następujące wartości: wartość netto (...) zł, stawka VAT 23%, wartość brutto (...) zł. Na fakturze umieszczono również małą czcionką następującą informację:

„ Z dniem … [data w zależności od terminu przeprowadzenia akcji promocyjnej – przyp. Sądu] zakończone zostało nieodpłatne testowanie usługi - (...). Zgodnie z ofertą skierowaną do Państwa w … b.r. od dnia … usługa (...) udostępniana jest Państwu w cenie (...) zł miesięcznie na zasadach wskazanych w przywołanej ofercie w związku z czym w niniejszej fakturze została Państwu doliczona ww. kwota za korzystanie z usługi (...) a opłacenie tej kwoty będzie traktowane jako przyjęcie naszej oferty. Jeśli Państwo nie wyrażają woli korzystania z usługi, wystarczy że nie uiszczą Państwo ww. kwoty. W takim przypadku usługa usługa (...) zostanie Państwu wyłączona. Z usługi (...) można zrezygnować bez żadnych konsekwencji zgłaszając ten fakt na stronie www.multimedia.pl/(...), pod numerem infolinii (…) lub w najbliższym Biurze (...). W przypadku gdy przyjmą Państwo naszą ofertę, w kolejnej korespondencji przyślemy Państwu potwierdzenie o zmianie warunków umowy”.

dowód: pismo (...) do Prezesa UOKiK z 2.01.2013 r., k. 46-52 akt admin.; przykładowe faktury, k. 33-35, 57, 64, 72, 74 akt admin.



W pisemnym potwierdzeniu o zmianie warunków umowy abonenckiej zawarto zapis, zgodnie z którym (...) potwierdza, „ iż na skutek przyjęcia przez Abonenta oferty świadczenia usługi (...), złożonej przez (...) na piśmie w (…) 2012 r., dokonano zmiany warunków Umowy Abonenckiej o świadczenie usługi (...). Zmiana ta polega na aktywacji z dniem (…) 2012 r., na czas nieoznaczony, usługi dodatkowej (...) ”. Nadto, w piśmie tym wskazano, że „ abonentowi przysługuje prawo odstąpienia od dokonanej zmiany warunków umowy, bez podania przyczyn, poprzez złożenie stosownego oświadczenia w formie pisemnej w terminie 10 dni od dnia otrzymania niniejszego potwierdzenia.”

dowód: „Potwierdzenie zmiany warunków Umowy Abonenckiej o świadczenie Usługi (...)”, k. 36, 58, 59, 60, 66, 67, 68, 76-78 akt admin.

W 2012 r. Spółka (...) osiągnęła z wykonywanej działalności gospodarczej przychód w wysokości 472.481.152,19 zł.

dowód: zeznanie (...)., k. 104-107 akt admin.

Powyżej opisany stan faktyczny Sądu ustalił w oparciu o powołane dowody, którym przyznano moc dowodową.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny, co do zasady, nie był w niniejszej sprawie sporny. Kwestia sporna sprowadzała się natomiast do oceny prawnej praktyki stosowanej przez Spółkę (...).

W ocenie Sądu, prawidłowe było zakwalifikowanie zarzuconej Spółce praktyki w oparciu o art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 uokik, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przez które to praktyki rozumie się godzące w te interesy bezprawne działanie przedsiębiorcy, a w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji.

Z kolei w myśl art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zasadniczo ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyznacza standardy ochrony indywidualnych interesów gospodarczych przedsiębiorców w ramach rywalizacji rynkowej o zwiększenie korzyści majątkowych i uzyskanie przewagi nad konkurentami, a czyny nieuczciwej konkurencji są uznawane za delikty w rozumieniu kodeksu cywilnego (por. K. Horubski [w:] red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, Publiczne prawo gospodarcze. System Prawa Administracyjnego, tom 8B, 2013 r., System Informacji Prawnej Legalis). Niemniej jednak ustawa ta odwołuje się również do elementów publicznoprawnych. W art. 1 uznk przewidziano bowiem, że określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów (ust. 1), jak również reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (ust. 2). Realizacja przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji interesu publicznego następuje pośrednio poprzez przyczynianie się do ochrony interesów nieograniczonego kręgu konsumentów, stanowiących jedną z kategorii klientów. Użyte w art. 3 ust. 1 uznk pojęcie „klient” dotyczy zarówno końcowego uczestnika wymiany rynkowej, jak i klienta, który nabywając produkt, nie zamyka cyklu obrotu nim (M. Kępiński, Prawo konkurencji. System Prawa Prywatnego, tom 15, 2014, System Informacji Prawnej Legalis). Tym samym, ochrona realizowana w ramach uznk oddziaływuje nie tylko na interesy poszczególnych konkurentów, lecz także na sytuację określonego segmentu konsumentów, czy też potencjalnych uczestników rynku. Jak już zauważono, uznk chroni przede wszystkim ekonomiczne interesy przedsiębiorców (klientów), natomiast do klientów posiadających status konsumenta nie znajduje bezpośredniego zastosowania, a jedynie pośrednio wpływa na standardy ochrony tej kategorii uczestników rynku. Co do zasady, ochrona interesu prawnego konsumentów realizowana jest bowiem przy wykorzystaniu instrumentów prawa publicznego, zwłaszcza art. 24 uokik, który w otwartym katalogu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazuje czyny nieuczciwej konkurencji.

W literaturze wskazuje się, że zarówno przepisy uokik, jak i uznk, mają na celu realizację ogólnego celu w postaci ochrony konkurencyjnej działalności gospodarczej, jednak o ile pierwsza z nich ma zapewnić istnienie, funkcjonowanie konkurencji w ogóle (wolność konkurowania), o tyle druga ma na celu ochronę jakości konkurencji (uczciwość konkurencji). Ochrona owej jakości konkurencji odnosi się bezpośrednio do jednostkowych interesów gospodarczych przedsiębiorców, ale z możliwym pośrednim przełożeniem na szerzej rozumiane interesy klientów, w tym konsumentów (K. Horubski, op. cit.).

Stosownie do przywołanego powyżej przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik, konkretny czyn nieuczciwej konkurencji może być jednocześnie kwalifikowany jako praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów. Sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku, gdy określone zachowanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona wskazane w art. 3 ust. 1 uznk i jednocześnie potencjalnie jest zdolne do naruszenia interesów każdego z członków zbiorowości konsumentów lub przynajmniej członków znacznych, nieskonkretyzowanych personalnie, grup konsumentów, wyróżnionych na podstawie kryterium rodzajowego (tak np. K. Horubski, op. cit.).

Przepis art. 3 ust. 1 uznk definiuje czyn nieuczciwej konkurencji za pomocą klauzuli generalnej, stanowiąc, że jest nim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Do cech zachowania, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, należy zliczyć: 1) działanie przedsiębiorcy w związku z wykonywaniem działalności gospodarczej; 2) sprzeczność tego działania z prawem lub z dobrymi obyczajami; 3) zagrożenie lub naruszenie tym działaniem interesów innego przedsiębiorcy lub klienta.

Powód nietrafnie zawęża pojęcie bezprawności do sprzeczności określonej praktyki z przepisami prawa, wskazując na brak naruszenia w niniejszej sprawie przepisów prawa telekomunikacyjnego. Klauzula generalna czynu nieuczciwej konkurencji wymaga bezprawności działania przedsiębiorcy. Bezprawność ta może się natomiast przejawiać zarówno w działaniu sprzecznym z prawem (bezprawność sensu stricto), jak i z dobrymi obyczajami (bezprawność sensu largo). Innymi słowy, bezprawność oznacza sprzeczność z porządkiem prawnym, rozumianym jako nakazy i zakazy wynikające zarówno z normy prawnej, jak również z zasad współżycia społecznego, dobrych obyczajów. Bezprawnym zachowaniem będzie więc takie, które stanowi obiektywne złamanie określonych reguł postępowania.

W ujęciu art. 3 ust. 1 uznk, sprzeczność z prawem należy zatem rozumieć szeroko, nie tylko w kategoriach zachowań sankcjonowanych przez prawo karne i przepisy o charakterze dyscyplinarnym, ale także niezgodnych z nakazami i zakazami formułowanymi w prawie administracyjnym oraz z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa cywilnego, w tym wyznaczającymi granice korzystania ze swobody umów. Tak określona bezprawność ma charakter obiektywny i jest niezależna od wystąpienia szkody, czy też zamiaru (winy) po stronie podmiotu dopuszczającego się bezprawnych działań (K. Horubski, op. cit.).

Mając na uwadze powyższą argumentację należy przyjąć, że wskazana w art. 3 ust. 1 uznk klauzula generalna dobrych obyczajów może stanowić samodzielną podstawę odpowiedzialności przedsiębiorcy za dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji także w sytuacjach, gdy określone zachowanie nie jest sprzeczne z przepisami prawa, o ile tylko zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Klauzula generalna to zwrot niedookreślony, mający charakter ocenny i wymagający od organów stosujących prawo przeprowadzania określonych wartościowań. Podstawą ich dokonywania powinny być kryteria określone w systemie pozaprawnych ocen (zasad), do których klauzula generalna sama w sobie odsyła. Posługiwanie się przez ustawodawcę przepisami operującymi klauzulami generalnymi tworzy po stronie organów stosujących prawo swobodę decyzyjną (tzw. luz decyzyjny) w zakresie formułowania rozstrzygnięć opartych na tych przepisach. Możliwość odwołania się w procesie stosowania prawa do pozaprawnych, kształtujących się w praktyce życia społecznego i gospodarczego systemów normatywnych jest środkiem uelastyczniania prawa, zapobiegania jego zbyt szybkiej dezaktualizacji oraz sposobem zapewniania słuszności rozstrzygnięć (K. Horubski, op. cit.).

W doktrynie podnosi się, że w sytuacji stałej zmienności realiów gospodarczych oraz postępu technicznego, technologicznego, a w konsekwencji pojawiania się nowych sposobów nieuczciwego konkurowania, istnieje potrzeba przyjęcia takiej konstrukcji prawnej czynu nieuczciwej konkurencji, którą można objąć również nowe, dotychczas nienazwane nieuczciwe zachowania przedsiębiorców. Taką właśnie funkcję pełni unormowanie czynu nieuczciwej zwarte w art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ pozwala na sankcjonowanie zarówno zachowań sprzecznych z prawem, jak i tych, które zasługują na naganną ocenę z punktu widzenia sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub szkodzą interesom innych przedsiębiorców lub klientów. Przyjmuje się, że wskazana regulacja obejmuje szeroki zakres działań, które wywierają lub mogą wywrzeć wpływ na aktualne lub przyszłe wyniki ekonomiczne przedsiębiorców oraz interesy klientów (w tym konsumentów), a w rezultacie także na interes publiczny (zob. K. Horubski, op. cit.).

Z punktu widzenia niniejszej sprawy istotne znaczenia ma - ujęta w definicji czynu nieuczciwej konkurencji - klauzula generalna dobrych obyczajów. Ten zwrot niedookreślony należy odnosić do ocen i norm postępowania w obrocie gospodarczym, będących wyznacznikami uczciwości kupieckiej. Chodzi tu zatem o dobre obyczaje handlowe, które są lub powinny być respektowane w działalności gospodarczej. Obyczaje, które określają pewien standard zachowań przedsiębiorców, zdeterminowany koniecznością zapewnienia ochrony pozostałym uczestnikom obrotu.

Zatem, wbrew stanowisku strony powodowej, klauzula generalna dobrych obyczajów może stanowić samodzielną podstawę odpowiedzialności przedsiębiorcy za dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji także w tych sytuacjach, gdy określone zachowanie nie jest sprzeczne z przepisami prawa, o ile tylko spełnione są pozostałe przesłanki z art. 3 ust. 1 uznk, mianowicie, wystąpi zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie z poglądami judykatury, dobrym obyczajem jest szeroko rozumiany szacunek do drugiego człowieka, oparty na regule postępowania zgodnego z zasadami etyki, moralności i aprobowanymi społecznie obyczajami. Do dobrych obyczajów zaliczyć należy, w szczególności, następujące wartości: uczciwość, szczerość, lojalność, rzetelność i fachowość. Natomiast jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy rozumieć działania, które uniemożliwiają realizację tych wartości, w tym także działania prowadzące do dezinformacji lub wywołania u konsumenta błędnego mniemania, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron, czyli działania powszechnie uznawane za nieuczciwe, nierzetelne lub sprzeczne z akceptowanymi standardami postępowania. Przy czym w chodzą tu w grę nie tylko działania naruszające interesy ekonomiczne konsumenta, lecz również sytuacje, w których zostanie spowodowany u niego dyskomfort, mitręga, wynikające z naruszenia prywatności, wygody, poczucia godności osobistej, czy satysfakcji z zawarcia umowy określonej treści.

Należy ponownie podkreślić, że uznk zakazuje zarówno faktycznego szkodzenia interesom innych uczestników rynku, jak i potencjalnego narażenia ich na szkodę. Bez znaczenia pozostaje przy tym kwestia motywacji, zamiaru, czy świadomości sprawcy. Nie jest konieczne, aby niedozwolone działalnie było podjęte np. z zamiarem osiągnięcia zysku, wprowadzenia w błąd. Już samo zagrożenie interesu ww. podmiotów stanowi przedmiot ochrony prawnej.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy Sąd Okręgowy podziela stanowisko Prezesa UOKiK, co do kwalifikacji prawnej praktyki, zarzuconej Spółce (...) w zaskarżonej decyzji.

Wbrew stanowisku strony powodowej, dokonywała ona jednostronnej zmiany warunków umowy o świadczenie usługi stałego dostępu do internetu i do zmiany tej mogło dojść bez zgody konsumenta. Należy bowiem zauważyć, że już w momencie uruchomienia dodatkowej usługi (...) do testowania, Spółka de facto zmieniała zakres świadczonej usługi, a w konsekwencji także warunki wiążącej strony umowy. Bez znaczenia jest przy tym, że usługa ta polegała na zwiększeniu szybkości transferu pobierania danych i w okresie testowania była bezpłatna, a więc - przynajmniej przez czas promocji - zmiana była korzystna dla konsumenta, ponieważ ryzyko prowadzenia akcji promocyjnej obciąża przedsiębiorcę. Istotny w tym wypadku jest natomiast fakt, że przedsiębiorca uruchomił tę dodatkową usługę bez zgody kontrahenta. Okoliczność ta była w sprawie bezsporna, podobnie jak i fakt, że abonenci dowiadywali się o włączeniu testowej usługi (...) dopiero pod koniec pierwszego miesiąca korzystania z niej, przy doręczeniu pisemnej oferty zwiększenia dotychczasowej prędkości usługi (...). Tak więc, w analizowanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy abonentowi usługę, na którą strony się nie umawiały, która nie była objęta umową, przy czym modyfikacji tej dokonuje samodzielnie, bez zgody kontrahenta.

W ocenie Sądu Okręgowego, tego typu zachowanie z całą pewnością należy ocenić jako sprzeczne z dobrymi obyczajami handlowymi, ponieważ kłóci się ono z zasadą swobody kontraktowania, udaremnia możliwość podjęcia przez konsumenta suwerennej decyzji w zakresie modyfikacji przedmiotu umowy. Nadto, w analizowanym przypadku, jeżeli abonent nie jest zainteresowany ofertą zwiększenia szybkości transferu danych, zmuszony jest do podjęcia określonych czynności, tj. zgłoszenia tego za pośrednictwem internetu, telefonicznie, w BOK, lub odliczenia kwoty (...) zł od kwoty wskazanej na fakturze. Zatem, aby świadczono mu usługę, na którą zawarł umowę i której wykonania w niezmienionym zakresie oczekuje, wymaga się od niego wykazania pewnej aktywności, co niewątpliwie należy potraktować jako nieuzasadnioną uciążliwość. Tymczasem, schemat postępowania powinien być odmienny, mianowicie, najpierw przedsiębiorca składa ofertę zmiany zakresu świadczonej usługi, a następnie oczekuje na oświadczenie kontrahenta o jej przyjęciu (tu jest wymagana aktywność kontrahenta) i - co ważne - przed uzyskaniem zgody nie wprowadza do stosunku prawnego żadnych modyfikacji. Natomiast jeżeli abonent nie jest zainteresowany proponowanymi zmianami, nie musi podejmować żadnych czynności, ani składać żadnych oświadczeń, gdyż jego „milczenie” oznacza brak zgody na zmiany. Mechanizm wprowadzania dodatkowej usługi przez (...) był natomiast odwrotny i przez to wadliwy, nieodpowiadający dobrym obyczajom.

W ocenie Sądu, w kontekście powyższych ustaleń bez znaczenia pozostaje kwestia, czy zastosowaną przez Spółkę (...) procedurę działania należy zakwalifikować jako „ opt-out”, czy „ opt-in”. Istotne jest jedynie to, kto wyszedł z inicjatywą zamiany umowy (w tym wypadku przedsiębiorca) oraz czy druga strona (tu: konsument) musiała dokonywać jakichkolwiek czynności, jeżeli nie była zainteresowana tą zmianą. Trafnie stwierdza przy tym Prezes UOKiK, że stosując zakwestionowaną praktykę, Spółka (...) uniknęła ryzyka towarzyszącego wykonywaniu działalności gospodarczej, ponieważ konsument nie decydował o skorzystaniu z nowej usługi (ryzyko niskiego zainteresowania), lecz o rezygnacji z niej (szansa, że znaczna część klientów nie zrezygnuje z dodatkowej usługi).

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie istotne wątpliwości dotyczą także możliwości wyrażania przez konsumentów zgody na zmianę umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych poprzez dokonanie czynności faktycznej – tj. zapłatę podwyższonej ceny wskazanej na fakturze.

Zgodnie z art. 56 ust. 1 i 2 PT, świadczenie usług telekomunikacyjnych odbywa się na podstawie umowy, która jest zawierana w formie pisemnej, o ile nie wykorzystano innych, dopuszczonych ustawą, możliwości zawarcia umowy (forma elektroniczna z wykorzystaniem formularza udostępnionego na stronie internetowej dostawcy usług, przez dokonanie czynności faktycznych). Co do zasady, w obrocie prawnym obowiązuje zasada swobody umów (art. 353 ¹ k.c.). Obejmuje ona także sposób ujawniania woli przy zawieraniu umowy (formę umowy), która może być wyrażona przez każde zachowanie się osoby, ujawniające jej wolę w sposób dostateczny, w tym także ujawnienie woli w postaci elektronicznej (art. 60 k.c.). Z przywołanego przepisu PT wynika, że dla umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zasadniczo przewidziana jest tzw. zwykła forma pisemna (forma dla celów dowodowych – ad probationem). Natomiast w świetle art. 77 § 1 k.c., uzupełninie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia.

Natomiast w § 4 ust. 1 „Regulaminu Świadczenia Usługi (...) przez (...) S.A.” przewidziano, że umowa abonencka zostaje zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności, po spełnieniu warunków wymienionych w § 6 i § 7 niniejszego Regulaminu, przy czym wymóg tej formy nie dotyczy umowy zawieranej przez dokonanie czynności faktycznych.

Z powyższego wynika zatem, że jeżeli Spółka (...) świadczy usługę stacjonarnego dostępu do internetu w oparciu o pisemną umowę, to w świetle art. 77 § 1 k.c., do zmiany tej umowy wymagane jest również zachowanie formy pisemnej. Tak więc, nie będzie skuteczna zmiana treści umowy poprzez dokonanie czynności faktycznej – w tym wypadku zapłatę kwoty (...) zł za dodatkową usługę.

Według Sądu, istotne zastrzeżenia w zakresie zgodności z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w obrocie gospodarczym, budzi także forma, w jakiej Spółka (...) informowała konsumentów o akcji promocyjnej i ofercie usługi (...). Należy zgodzić się z Prezesem Urzędu, że faktura VAT nie jest dokumentem przeznaczonym do umieszczania na nim przedmiotowych informacji. Nadto, nie spełnia wymogu transparentnej, łatwo dostępnej formy drukowanie tekstu informacji małą czcionką. W obrocie z udziałem konsumentów istnieje wymóg zapewnienia transparentnej komunikacji handlowej, w tym zapewnienia rzetelnej, jasnej i zrozumiałej informacji przedstawionej w łatwo dostępnej formie.

Zdaniem Sądu, powyżej wskazane nieprawidłowości oznaczają, że w analizowanym przypadku nie spełniono wymogu łatwo dostępnej formy, gdyż tekst informacji o ofercie promocyjnej nie jest łatwy do odczytania i może wprowadzać w błąd co do jego ważności lub znaczenia. W literaturze wskazuje się, że typowe nieprawidłowości w zakresie transparentności umów polegają właśnie na stosowaniu nieczytelnej, małej czcionki, czy też niewłaściwym doborze koloru czcionki i tła dokumentu, nieczytelnego układu graficznego tekstu, licznych wyjątków, odesłań i tzw. gwiazdek. Za niedopuszczalne uznaje się m.in. „ukrywanie” elementów istotnych dla przeciętnego konsumenta wśród postanowień o mniejszej wadze (tak np. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz do art. 56 PT, System Informacji Prawnej Legalis).

Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że postępowanie (...), zakwestionowane w zaskarżonej decyzji, było sprzeczne klauzulą dobrych obyczajów, jako naruszające zasadę lojalności i rzetelności kontraktowej, mogące wywołać u konsumenta dyskomfort, uciążliwość, a także prowadzące lub mogące prowadzić do jego dezinformacji.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego Sąd Okręgowy podziela utrwalone w judykaturze stanowisko, iż zasadniczo tego typu zarzuty są nieskuteczne przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ponieważ Sąd ten nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05).

Sąd Okręgowy uznaje, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym.

Bezzasadny jest zarzut powódki, iż nieprawidłowe było oparcie postępowania administracyjnego jedynie na trzech skargach konsumentów i zaniechanie zbadania, jakie skutki odniosła praktyka (...) na rynku, w tym nie zebranie w tym zakresie opinii od konsumentów.

Po pierwsze, postępowanie ws. stosowania przez (...) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostało wszczęte przez Prezesa UOKiK z urzędu, natomiast skargi konsumentów stanowiły podstawę do wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Po drugie, materiał dowodowy zebrany przez organ był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Wreszcie, w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że zarówno w świetle art. 24 uokik, jak i art. 3 ust. 1 uznk, już samo potencjalne, hipotetyczne zagrożenie interesów konsumentów stanowi przedmiot materialnoprawnej ochrony, stanowi obiektywnie istniejący, zasługujący na ochronę interes. Z tego względu, bez znaczenia pozostaje w tym wypadku kwestia skutków zarzuconej praktyki dla rynku. Nie ma też zatem potrzeby przeprowadzanie badania szerszego kręgu konsumentów w zakresie ich oceny analizowanej praktyki.

Odnośnie zarzutu, iż zaskarżona decyzja odbiega od zasad panujących na rynku telekomunikacyjnym i nie uwzględnia jego specyfiki, Sąd Okręgowy stwierdza, że zarówno Prezes UOKiK, jak i tutejszy Sąd, zobligowani są do stosowania przepisów prawa i oceny zachowań przedsiębiorców z punktu widzenia ich zgodności z normami prawa, nie zaś z punktu widzenia praktyk i trendów, jakie wykształciły się na danym rynku.

W ocenie Sądu, skoro działanie Spółki (...) - polegające na dokonywaniu zmiany umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych bez zgody konsumenta poprzez zwiększenie transferu pobierania danych (przyśpieszenie Internetu) w ramach oferty (...), a co za tym idzie podwyższenie ceny usługi świadczenia dostępu do Internetu o (...) zł, przy założeniu, że konsument, który zapłacił podwyższoną cenę wskazaną na fakturze akceptuje ww. zmianę umowy – wypełniło znamiona praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, to zasadne było nałożenie na Spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik.

Sąd Okręgowy w pełni podziela ocenę pozwanego Prezesa, co do zasadności orzeczenia kary, jak i jej wysokości.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut pominięcia przy nakładaniu kary pieniężnej oraz przy ustalaniu jej wysokości istotnych okoliczności, mianowicie, braku „określoności” bezprawności działania powoda przy jednoczesnym braku naruszenia przepisów PT oraz staranności w informowaniu klientów i wynikającej z tego lojalności wobec klientów.

Na bezzasadność dwóch ostatnich twierdzeń powódki wskazuje przedstawiona dotychczas argumentacja. Natomiast jeśli chodzi o kwestię rzekomego braku „określoności” bezprawności praktyki przypasanej Spółce, Sąd stoi na stanowisku, że w analizowanym przypadku taka sytuacja nie miała miejsca, co oznacza, że – wbrew sugestiom powódki – niniejsza spawa nie ma charakteru precedensowego. Trafnie bowiem zauważa pozwany, że zastosowanie w sprawie klauzuli generalnej dobrych obyczajów z art. 3 ust. 1 uznk nie zmienia faktu, że Spółka (...) naruszyła konkretne, powszechnie znane i wymagane w uczciwym obrocie gospodarczym normy postępowania. Trudno w tym przypadku mówić o precedensowym charakterze sprawy, skoro dobre obyczaje, których naruszenie stwierdzono w niniejszej sprawie, mają podstawowy, fundamentalny charakter w obrocie z udziałem konsumentów.

Zgodnie z art. 111 uokik, w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Zdaniem Sądu, kara wymierzona w zaskarżonej decyzji uwzględnia wszystkie kryteria wskazane w ww. przepisie, jak również odwołuje się do „Wyjaśnień w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów”. Wyjaśnienia te nie mają co prawda charakteru wiążącego, ale przyczyniają się do zapewnienia transparentności w zakresie metodologii ustalania wysokości kar na podstawie ustawy za ww. naruszenia. Prezes Urzędu prawidłowo zaliczył zarzuconą powódce praktykę do kategorii najpoważniejszych naruszeń ustawy, tj. występujących na etapie wykonywania kontraktu. Trafnie określił również: okres naruszenia ustawy (6 miesięcy, a więc brak długotrwałości), okoliczności jej naruszenia (szeroki krąg abonentów zagrożonych naruszeniem oraz słabsza pozycja konsumenta na rynku usług telekomunikacyjnych z uwagi na podatność na naruszenia jego interesów i brak pełnego zrozumienia zmian na tym rynku, powszechność tych naruszeń zwłaszcza w zakresie „włączania” dodatkowych usług, powszechność kontaktów na odległość), stopień naruszenia (z jednej strony uwzględniono zagrożenie/naruszenie interesów ekonomicznych i pozaekonomicznych konsumentów i zastosowanie niekorzystnej dla nich metody zmiany umowy, zaś z drugiej strony wzięto pod uwagę niewielką stratę finansową dla poszczególnych abonentów oraz podjęcie działań w celu informowania o nowej usłudze, jednak niewystarczających) oraz potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy i dopuszczalną wysokość kary (kara została wymierzona w relatywnie niskiej wysokości, gdyż stanowi ona 0,135% przychodu powódki i 1,35% kary maksymalnej, jak mogła być wymierzona przedsiębiorcy).

Prezes przyjął również jako okoliczność łagodzącą zaniechanie stosowania praktyki, przy czym uwzględnił fakt, że było ono związane z zakończeniem promocji usługi (...), a nie dobrowolną rezygnacją z zakwestionowanych działań. Z kolei podnoszona w odwołaniu okoliczność - iż klient nie poniósł żadnych strat w związku z tym, że reklamacje złożone przez konsumentów, którzy przez ewentualną nieuwagę zaakceptowali zmianę umowy, zostały uwzględnione – nie została przez (...) udowodniona.

Tym samym, zdaniem Sądu należy przyjąć, że kara wymierzona zaskarżoną decyzją jest adekwatna do zarzuconego naruszenia uokik i nie jest zbyt wygórowana.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c., Sąd oddalił odwołanie

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z wyrażoną w art. 89 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Na koszty należne pozwanemu Prezesowi złożyło się wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 360 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. ws. opłat za czynności radów prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

SSO Ewa Malinowska