Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 grudnia 2016 roku

Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp. w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w Gorzowie Wlkp. Tomasza Chechła

po rozpoznaniu dnia 11.08.2015r., 05.11.2015r., 30.11.2015r., 25.02.2016r., 21.03.2016r., 25.04.2016r., 02.06.2016r., 10.11.2016r., 28.11.2016r.

sprawy oskarżonych

1.  H. D. (1) syn K. i A. z d. S., ur. (...) w G.,

2.  M. D. syn H. i R. z d. B., ur. (...) w S.,

oskarżonych o to, że:

I.  w okresie od czerwca 2009r. do grudnia 2009r. działając jako Członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. wprowadzili w błąd pokrzywdzonego – w związku z umową o roboty budowlane z dnia 29.05.2009r. zawartą przez (...) Sp. z o.o. z pokrzywdzonym – co do sposobu wykonania parkingu, dróg i placów manewrowych na stacji paliw w R. (działająca pod firmą (...)), zakresu wykonanych robót i momentu ich zakończenia – w szczególności poprzez celowe zaniżenie faktycznej wartości inwestycji poprzez zamierzone i zatajone wykonanie tej części prac w sposób sprzeczny z projektem budowlanym, przy zastosowaniu tańszych i niedopuszczalnych zamienników oraz materiałów sprzecznych z umową oraz dokonanie tych odstępstw bez uzgodnień ze stronami procesu inwestycyjnego, w celu uzyskania korzyści majątkowych przez wykonawcę robót – co wywołało powstanie po stronie pokrzywdzonego szkody w wysokości 629.614,40zł,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

II.  działając jako Członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w Szczecinie sygn. akt VIII GC 199/11 posłużyli się podrobionym dokumentem w postaci „Notatki służbowej” z dnia 19.06.2009r., potwierdzającym nieprawdę i stworzonym w celu użycia tego dokumentu jako autentyczny dla wykazania rzekomej zgody pokrzywdzonego na dokonanie zmiany rodzaju kostki brukowej nieprzewidzianej w projekcie w celu uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej objętej postępowaniem w ww. sprawie,

tj. przestępstwa określonego w art. 270 i 273 k.k.

III.  działając jako Członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. w toku postępowania przed Sądem Rejonowym w Gorzowie Wlkp. sygn. akt V GU 13/13 w sprawie dotyczącej wniosku o ogłoszenie upadłości firmy (...) Spółka z o.o. z siedzibą w M. podali nieprawdziwe dane, w szczególności poprzez:

- zatajenie informacji o toczącym się postępowaniu sądowym z powództwa firmy (...) przeciwko spółce (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. o zapłatę kwoty 629.614,40zł toczącej się przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 199/11;

- podanie nieprawdziwych informacji o rzekomym istnieniu wierzytelności w stosunku do firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., jako podstawy do finansowania spłaty zobowiązań stosownie do propozycji układowych, gdy tymczasem wierzytelność ta jest nieistniejąca;

stwarzając pozory istnienia przesłanek do ogłoszenia upadłości w postępowaniu układowym,

tj. przestępstwa z art. 522 Ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze z dnia 28 lutego 2003r.

IV.  na przełomie lat 2012/2013, realizując inwestycję na rzecz (...) Sp. z o.o., działając jako Członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. zaciągali oni zobowiązania majątkowe, bez realnego zamiaru ich wykonania w całości celowo doprowadzając do upadłości spółki (...) Sp. z o.o. oraz uniemożliwiając wierzycielom tej spółki, w tym firmie pokrzywdzonego, możliwości zaspokojenia wymagalnych roszczeń,

tj. przestępstwa z art. 301 § 2 k.k.

orzeka

I.  Oskarżonych H. D. (1) i M. D. uniewinnia od popełnienia czynów opisanych w pkt I, II i IV części wstępnej wyroku.

II.  Oskarżonych H. D. (1) i M. D. uznaje za winnych tego , że działając z co najmniej z zamiarem ewentualnym, jako członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. w toku postępowania przed Sądem Rejonowym w Gorzowie Wlkp. sygn. akt V GU 13/13 w sprawie dotyczącej wniosku o ogłoszenie upadłości firmy (...) Spółka z o.o. z siedzibą w M. podali nieprawdziwe dane poprzez zatajenie informacji o toczącym się postępowaniu sądowym z powództwa firmy (...) przeciwko spółce (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. o zapłatę kwoty 629.614,40zł toczącej się przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 199/11 tj. przestępstwa z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i za to na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe wymierza im kary po 3 (trzy) miesiące pozbawienia wolności.

III.  Na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk, art. 70 § 1 pkt 1 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015r. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonych H. D. (1) i M. D. warunkowo zawiesza ustalając okres próby na 2 (dwa) lata.

IV.  Na podstawie art. 624 § 1 kpk zwalnia oskarżonych oraz oskarżyciela subsydiarnego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

II K 66/16

UZASADNIENIE

H. D. (1) i M. D. zostali oskarżeni o to, że:

I.  w okresie od czerwca 2009r. do grudnia 2009r. działając jako Członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. wprowadzili w błąd pokrzywdzonego – w związku z umową o roboty budowlane z dnia 29.05.2009r. zawartą przez (...) Sp. z o.o. z pokrzywdzonym – co do sposobu wykonania parkingu, dróg i placów manewrowych na stacji paliw w R. (działająca pod firmą (...)), zakresu wykonanych robót i momentu ich zakończenia – w szczególności poprzez celowe zaniżenie faktycznej wartości inwestycji poprzez zamierzone i zatajone wykonanie tej części prac w sposób sprzeczny z projektem budowlanym, przy zastosowaniu tańszych i niedopuszczalnych zamienników oraz materiałów sprzecznych z umową oraz dokonanie tych odstępstw bez uzgodnień ze stronami procesu inwestycyjnego, w celu uzyskania korzyści majątkowych przez wykonawcę robót – co wywołało powstanie po stronie pokrzywdzonego szkody w wysokości 629.614,40zł,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

II.  działając jako Członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w Szczecinie sygn. akt VIII GC 199/11 posłużyli się podrobionym dokumentem w postaci „Notatki służbowej” z dnia 19.06.2009r., potwierdzającym nieprawdę i stworzonym w celu użycia tego dokumentu jako autentyczny dla wykazania rzekomej zgody pokrzywdzonego na dokonanie zmiany rodzaju kostki brukowej nieprzewidzianej w projekcie w celu uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej objętej postępowaniem w ww. sprawie,

tj. przestępstwa określonego w art. 270 i 273 k.k.

III.  działając jako Członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. w toku postępowania przed Sądem Rejonowym w Gorzowie Wlkp. sygn. akt V GU 13/13 w sprawie dotyczącej wniosku o ogłoszenie upadłości firmy (...) Spółka z o.o. z siedzibą w M. podali nieprawdziwe dane, w szczególności poprzez:

- zatajenie informacji o toczącym się postępowaniu sądowym z powództwa firmy (...) przeciwko spółce (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. o zapłatę kwoty 629.614,40zł toczącej się przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 199/11;

- podanie nieprawdziwych informacji o rzekomym istnieniu wierzytelności w stosunku do firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., jako podstawy do finansowania spłaty zobowiązań stosownie do propozycji układowych, gdy tymczasem wierzytelność ta jest nieistniejąca;

stwarzając pozory istnienia przesłanek do ogłoszenia upadłości w postępowaniu układowym,

tj. przestępstwa z art. 522 Ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze z dnia 28 lutego 2003r.

IV.  na przełomie lat 2012/2013, realizując inwestycję na rzecz (...) Sp. z o.o., działając jako Członkowie Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. zaciągali oni zobowiązania majątkowe, bez realnego zamiaru ich wykonania w całości celowo doprowadzając do upadłości spółki (...) Sp. z o.o. oraz uniemożliwiając wierzycielom tej spółki, w tym firmie pokrzywdzonego, możliwości zaspokojenia wymagalnych roszczeń,

tj. przestępstwa z art. 301 § 2 k.k.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Z. K. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w R., zwany dalej Inwestorem, powierzył Przedsiębiorstwu Usługowo-Produkcyjnemu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M., zwanej dalej (...) wykonanie budowy stacji paliw w R.. Udziałowcami i jednocześnie członkami dwuosobowego zarządu (...) byli H. i M. D., firma była znana na rynku z podobnych inwestycji. Dnia 29 maja 2009 r. strony zawarły umowę, w której treści wskazano m.in. wysokość wynagrodzenia (ryczałt) - była to kwota 2.650.000,00 zł netto, ustalono także, że w przypadku zmian zakresu robót, tj. konieczności wykonania robót dodatkowych, strony odzwierciedlą je w aneksie (§9 umowy). Podstawą płatności (wystawienia faktury) za część robót miało być wykonanie danej części prac, odebranie ich przez inspektora nadzoru inwestorskiego i zatwierdzenie przez Inwestora. Przedstawiciele (...) zaakceptowali przedmiot umowy i złożyli oświadczenie, że dokumentacja projektowa jest kompletna i nie zawiera błędów.

W istocie dokumentacja projektowa stanowiąca podstawę zawartej umowy o roboty budowlane zawierała nieprawidłowości, z czego jednak żadna ze stron nie zdawała sobie sprawy, przystąpiono więc do pracy. Kierownikiem budowy został J. M., zaś inspektorem nadzoru inwestorskiego – S. B.. W trakcie realizacji umowy pojawiały się różne kwestie dodatkowe, które w zasadniczej części, niezależnie od zapisów wiążącej je umowy, strony wyjaśniały na bieżąco ustnie. Na budowie regularnie – około raz w tygodniu - pojawiał się Z. K. (1), zaś jego pracownicy stale obecni na miejscu dokumentowali postęp prac na zdjęciach. Kilkakrotnie sporządzono stosowne protokoły ze wskazaniami co do szczegółów dalszych prac – pewne ustalenia umowne były modyfikowane. Dnia 19 czerwca 2009 r. ustalono, że użyta zostanie inna kostka betonowa, niż planowano – zamiast 10-centymetrowej miała zostać zastosowana 8-centymetrowa - co zostało odzwierciedlone w notatce służbowej podpisanej przez H. D. (1), J. M. i A. K. – projektanta, który działał za zgodą Z. K. (1), który kostkę tę miał sprowadzić od znajomego z Niemiec.

Dnia 23 listopada 2009 r. J. M. w Dzienniku Budowy wpisał, że „obiekt budowlany Stacja paliw płynnych i autogazu wraz z infrastrukturą towarzyszącą – etap I - został wykonany zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę zawartymi w decyzji o pozwoleniu na budowę”. Tego samego dnia inspektor nadzoru inwestorskiego S. B. złożył oświadczenie, z którego wynikało, że obiekt nadaje się do użytkowania. Dnia 16 grudnia 2009 r. dokonano ostatecznego odbioru robót, w protokole stwierdzono, że prace zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz stosownym aneksem. W protokole odbioru wskazano kilka drobnych usterek (sześć), które miały być usunięte do 4 stycznia 2010 r., jednak zasadniczo stwierdzono, że prace zostały wykonane należycie - zgodnie ze sztuką budowlaną, normami oraz dokumentacją projektową. Wkrótce potem (...) zgodnie z treścią umowy wystawił faktury za wykonaną pracę, jednak nie zostały one zapłacone przez Inwestora, który wskazał na wady inwestycji i podniósł kwestię nieuregulowanych rozliczeń (...) z jego podwykonawcami. Mimo to, dnia 1 lutego 2010 r. pracownik Inwestora złożył w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w S. oświadczenie o zakończeniu budowy, a decyzją z dnia 9 lutego 2010 r. udzielono Inwestorowi pozwolenia na użytkowanie obiektu.

Równolegle między stronami pozostawała kwestia rozliczenia i interpretacji zapisów umowy, a zwłaszcza prac dodatkowych, co skutkowało postępowaniem sądowym - wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 27 grudnia 2012 r., w sprawie o sygn. akt VIII GC 191/10, zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 25 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt I ACa 833/13, zasądzono z tego tytułu od Z. K. (1) na rzecz (...)(ówcześnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości układowej) kwotę 133.333.89 zł wraz z odsetkami.

(...) dnia 7 marca 2012 r. zawarł umowę o roboty budowlane ze spółką (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., zwaną dalej (...), dotyczącą budowy pawilonów handlowych (...) i (...) w Z.. Wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy miało wynosić 6.822.237,00 zł. Dnia 1 sierpnia 2013 r. spółka (...) oświadczyła, że w związku z odstąpieniem przez nią od umowy o roboty budowlane i „całkowitym rozliczeniem wzajemnych wierzytelności”, (...) nie ma wobec (...) żadnych wymagalnych albo niewymagalnych wierzytelności. Dnia 28 lutego 2014 r. (...) wytoczył przed Sądem Okręgowym w Poznaniu powództwo przeciwko (...) o zapłatę kwoty 6.822,237,00 zł. Dnia 11 grudnia 2013 r. (...) wytoczył przed Sądem Okręgowym w Łodzi powództwo przeciwko spółce (...) S.A. o zapłatę kwoty 68.850,00 zł. Wartość przedmiotu sporu w postępowaniach, które toczą się z powództwa (...) na dzień 15 lipca 2015 r. to 10.266.028,12 zł.

Przed Sądem Okręgowym w Szczecinie zawisła sprawa o sygn. akt VIII GC 199/11 z powództwa Z. K. (1) przeciwko (...). W trakcie tego postępowania zabezpieczono Z. K. (1) wierzytelność (...) wobec spółki (...). Postępowanie VIII GC 199/11 zostało zawieszone postanowieniem z dnia 8 stycznia 2015 r. w związku z faktem, że dnia 9 grudnia 2014 r. Sąd Rejonowy w Gorzowie Wlkp. zmienił sposób prowadzenia upadłości (...) ogłaszając upadłość z likwidacją majątku.

Na przestrzeni czasu sporządzono szereg opinii w szerokim ujęciu związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji. Z opinii Politechniki (...) wynika, że (...) wykonał roboty ziemne nie zachowując zaprojektowanych rzędnych dna wykopu – oszczędność na bilansie robót ziemnych, pominął wybudowanie warstwy odsączającej gdyż założył jej zbyteczność – oszczędność na kruszywie, wybudował warstwę destruktu betonowego zamiast pełnowartościowego kruszywa łamanego bez wykonania niezbędnych badań jego nośności – oszczędność na materiale, inaczej niż wskazano krawężnik – oszczędność na betonie, pominął wykonanie szerszej podbudowy – oszczędność na kruszywie, zaś nawierzchnia była dotknięta wadami projektowymi oraz wykonawczymi, co uniemożliwiało jej prawidłową eksploatację.

(Dowody:
- umowa o roboty budowlane z dnia 29 maja 2009 r. – k. 544-552,
- protokoły dotyczące robót dodatkowych – k. 553-559,
- częściowo zAeznania Z. K. (1) – k. 524-527,
- wyjaśnienia H. D. (1) – k. 313-314,
- notatka z dnia 19 czerwca 2009 r. – k. 311,
- wezwanie do usunięcia wad – k. 324,
- ostateczne wezwanie do usunięcia wad – k. 345-346,
- odstąpienie od umowy na skutek nieusunięcia wad – k. 347-348,
- „Dziennik budowy” – k. 349-368,
- bilanse (...) za lata 2009-2013 – k. 894-911,
- informacje dodatkowe dotyczące (...) za lata 2009-2013 – k. 912-955,
- sprawozdania z działalności zarządu (...) za lata 2009-2013 – k. 956-965,
- dokumenty korporacyjne (...) – k. 966-985,
- postanowienie SO w Szczecinie w sprawie VIII GC 199/11 – k. 397,
- postanowienie SO w Szczecinie w sprawie VIII GC 199/11 – k. 19-22,
- opinia pisemna biegłego z Politechniki (...) – k. 79-130,
- opinia ustna biegłego W. S. (1) – k. 629-631,
- opinia biegłego do postępowania VIII GC 191/10 – k. 269-304,
- opinia techniczna G. K. z dnia 19 sierpnia 2010 r. – k. 325-336,
- opinia techniczna G. K. z dnia 14 lutego 2011 r. – k. 337-344,
- zeznania G. K. – k. 528-529,
- zeznania J. M. – k. 529-530,
- zeznania K. W. (1) – k. 530-532,
- protokół rozprawy VIII GC 199/11 – k. 369-373,
- informacja dotycząca postępowań sądowych (...) wraz z dokumentacją – k. 450-452, 650-800,
- opinia pisemna biegłego P. W. (1) – k. 1018-1165,
-opinia ustna biegłego P. W. (1) – k. 1250-1253,
- dokumenty do sprawy VIII GC 191/10 – k. 454-520,
- oświadczenie spółki (...) – k. 522,
- korespondencja ze spółką (...) – k. 1192-1198,
- wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu – k. 1183-1191)

H. D. (1) ma 66 lat, jest synem K. i A., jest emerytem. Nie ma nikogo na utrzymaniu, nie ma majątku. Nie leczył się psychiatrycznie, neurologicznie ani odwykowo, nie był karany.

M. D. ma 43 lata, jest synem H. i R., jest bezrobotny, ma na utrzymaniu żonę i dwoje dzieci, jest właścicielem mieszkania. Nie leczył się psychiatrycznie, neurologicznie ani odwykowo, nie był karany.

(Dowody:
- dane osobowe H. D. (1) – k. 313,
- dane osobowe M. D. – k. 312)

H. D. (1) przed sądem nie przyznał się do zarzuconych mu czynów i wyjaśnił, że uprzednio toczyła się już przed sądem sprawa z powództwa (...). Projekt przedmiotowej inwestycji był przygotowany przez Z. K. (2) – to znaczy przez jego projektanta. Oświadczył, że zdarza się, że podczas realizacji budowy wychodzą różne błędy. Wyjaśnił, że (...) ma wierzytelności wobec (...) i „trwają procesy gospodarcze”, zaś w jego ocenie powinni odzyskać duże pieniądze. Wyjaśnił, że to trudności w odzyskaniu wierzytelności sprawiły, że (...) jest w upadłości. Oświadczył, że nie widzi niczego nieprawdziwego w notatce z dnia 19 czerwca 2009 roku. Dodał, że wszystko co było wykonywane na budowie było uzgadnianie ustnie z przedstawicielami K. albo z nim samym, ponieważ minimum raz w tygodniu przyjeżdżał na nieruchomość. Nie było tak, że realizując inwestycję na rzecz (...) celowo zaciągnął zobowiązania bez realnego zamiaru ich wykonania i celowo miał doprowadzić do upadłości – miał wieloletnie doświadczenie w branży i realizował dwa podobne obiekty i nic nie wskazywało, że tym razem będzie źle. Dodał, że nie pamięta czy kiedy składano wniosek o upadłość to sprawa z powództwa K. przeciwko (...) o zapłatę zawisła już przed sądem.

M. D. także nie przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów. Oświadczył, że w budowie uczestniczył w znikomym zakresie, bo w (...) zajmował się głównie logistyką i zamówieniami. Wyjaśnił, że nie brał udziału w spotkaniach, nie ma wiedzy na ich temat - wszystkim zajmował się ojciec. Nie wie także nic o współpracy ze spółką (...). Dodał, że nie pamięta czy we wniosku o upadłość była podana informacja o procesie „z powództwa K. przeciwko (...) o zapłatę”.

(Dowody:
- wyjaśnienia H. D. (1) – k. 313-314,
- wyjaśnienia M. D. – k. 314)

Sąd zważył, co następuje:

W niniejszej sprawie oskarżonym H. i M. D. w subsydiarnym akcie oskarżenia postawiono tożsame , wyżej opisane zarzuty.

W pierwszej kolejności, już po wstępnej analizie zgromadzonego w postępowaniu przygotowawczym materiału dowodowego w kontekście aktu oskarżenia i sformułowanych w nim wobec oskarżonych zarzutów: opisów czynów, których mieli się dopuścić oskarżeni, przyjętej kwalifikacji prawnej oraz dalej uzasadnienia aktu oskarżenia, Sąd zauważył pewnego rodzaju stronniczość i jednostronność wywodu autora aktu oskarżenia, który we wszystkich nieprawidłowościach w realizacji budowy stacji paliw w R. upatruje winy oskarżonych, tak jakby inwestycja realizowana była zupełnie poza Z. K. (1), jego wiedzą i zgodą, jednakże materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jednoznacznie wskazuje, że Inwestor angażował się w proces budowlany osobiście, doglądał budowy, a nawet miał dostarczać materiały – niezależnie od ustaleń wynikających z zawartej przez strony umowy o roboty budowlane. Postępowanie sądowe umożliwiło zweryfikowanie wstępnych ustaleń i stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że zachowanie obu oskarżonych nie wypełniło znamion zarzucanych im czynów I, II i IV, co zostanie w sposób wyczerpujący przedstawione w dalszej części uzasadnienia. Materiał dowodowy uzupełniony przed Sądem doprowadził do jedynej możliwej konkluzji – w przedmiotowej sprawie nie zostało udowodniono, że oskarżeni dopuścili się wskazanych w pkt I ,II i IV przestępstw – co mogło skutkować jedynym możliwym rozstrzygnięciem – uniewinnieniem ich od trzech stawianych im zarzutów.

Nie ulega wątpliwości, co poparte zostało kilkoma specjalistycznymi opiniami sporządzonymi w sprawie, mówiąc ogólnie, jakości wykonania umowy, że inwestycja będąca jej przedmiotem nie została zrealizowana w sposób zadowalający. Wprawdzie opinie techniczne sporządzane kilkakrotnie od 2010 r. (m.in. G. K. czy W. S. (2) z Politechniki (...)) różniły się od siebie – z części wynikało, że stwierdzone nieprawidłowości mają charakter usuwalny, z części zaś, iż dyskwalifikują inwestycję, a prace należałoby przeprowadzić od początku (co więcej, W. S. (1) w odróżnieniu od G. K. dostrzegł błędy również na etapie projektu, za który wszak (...) nie był odpowiedzialny), wspólnym mianownikiem opinii był bez wątpienia fakt, że inwestycja została zrealizowana wadliwie. Strony prowadzą ze sobą spory na tle realizacji tej umowy także przed sądami cywilnymi, jednakże Inwestor działając jako oskarżyciel posiłkowy wniósł do Sądu subsydiarny akt oskarżenia wskazując, że doszło do popełnienia szeregu przestępstw właśnie w związku z jej realizacją. Postępowanie przed Sądem jednoznacznie dowiodło, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem umowy, co z natury rzeczy nie jest przedmiotem rozważań sądu karnego, zaś zachowanie oskarżonych nie nosiło znamion tak przestępstwa oszustwa (I), jaki i fałszerstwa wraz z użyciem podrobionego dokumentu oraz udaremnienia roszczeń wierzyciela (IV).

W polskim systemie prawa to nie prawo karne jest podstawowym instrumentem regulującym stosunki społeczne a prawo cywilne, prawo karne ma charakter pomocniczy i jako taki ingeruje wówczas, kiedy instrumenty przewidziane dla innych dziedzin prawa okazują się nieskuteczne. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie, postępowanie karne nie jest właściwe do interpretacji i oceny realizacji umowy cywilno-prawnej, ta zaś stanowi oś zarzutu I subsydiarnego aktu oskarżenia. Kluczowe znaczenie miało więc rozgraniczenie oszustwa od niewywiązania się ze zobowiązania – to znaczy wykazanie, że już w chwili zawierania umowy oskarżeni działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a w kontekście okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy - mając świadomość, że gdyby druga znała rzeczywisty stan, nie zawarłaby umowy albo nie zawarła by jej na takich warunkach, na jakich została ona zawarta (por. orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie – wyrok z dnia 29 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt II Aka 122/13). Sąd nie powziął żadnych wątpliwości, co do faktu, że oskarżeni nie dopuścili się oszustwa, zaś 29 marca 2009 r. zawarli umowę z wolą jej realizacji.

Przede wszystkim zauważyć należy, że co do zasady ustalenia w przedmiotowej sprawie podejmowane były z H. D. (1), nie z M. D., który o inwestycji wiedział niewiele, chociaż formalnie to on zawierał z Inwestorem umowę za (...). Co do tej okoliczności nie ma wątpliwości, gdyż przyznają ją tak oskarżeni, jak i Z. K. (1), wynika ona także ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji – pod różnego rodzaju dokumentami widnieją podpisy H. D. (1), nie M. D.. W ocenie Sądu działalnością (...) w kontekście niniejszej sprawy zajmował się więc oskarżony H. D. (1), zaś syn M. jedynie pomocniczo. Wyjaśnienia M. D. nie okazały się zatem w niniejszym postępowaniu przydatne.

Jak wskazano, Z. K. (1) zeznał, że warunki wykonania inwestycji w R. ustalił z H. D. (1), który zapoznał się z projektem, nie wniósł uwag i przystąpiono do negocjacji ceny, którą ustalono jako ryczałtową – wybudowanie stacji „pod klucz” z materiałami wykonawcy. Projekt w ocenie oskarżyciela był szczegółowy i dokładny, zaś analiza dokumentów przeprowadzona przez oskarżonych nie wskazała, że muszą być wykonane jakieś prace dodatkowe. To stanowisko tylko w części podzielił oskarżony H. D. (1) wskazując, że owszem, zapoznał się z projektem sporządzonym przez projektanta Inwestora, jednak w czasie realizacji inwestycji często wychodzą błędy i konieczność uzupełniania prac. W ocenie Sądu oskarżony ma słuszność – nawet dla laika w sprawach budowlanych jest oczywiste, że w skali inwestycji jaką była stacja paliw mogą pojawić się kwestie, których strony nie przewidziały, związane choćby z załamaniem pogody, co może wpłynąć na terminowość prac, czy na przykład z doborem materiałów używanych do budowy – podobnych przykładów można znaleźć wiele. Trudno zatem przyjąć za Inwestorem, że świadczy to na niekorzyść oskarżonych, iż w czasie negocjacji nie wskazano konieczności wykonania niemożliwych do skonkretyzowania przed rozpoczęciem budowy prac dodatkowych. Zresztą nawet z treści umowy wynika wprost, że strony przewidywały możliwość wystąpienia rzeczonych prac dodatkowych, czy też „poszerzenia zakresu prac” (§9 umowy), co miało znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim aneksie (k. 547). Inwestor nie mógł się zatem zasłaniać przekonaniem, że taka okoliczność nie będzie miała miejsca, skoro osobiście zawierał umowę i parafował kolejne jej strony, a więc i stronę z powyższym zapisem. Po analizie opinii sporządzonej przez W. S. (1) i treści jego zeznań złożonych w postępowaniu, zastrzeżenia Sąd powziął również do samego projektu – jego szczegółowości i dokładności – na które powołuje się oskarżyciel, a w którym specjalista z Politechniki (...) dostrzegł szereg uchybień, co zostanie omówione niżej.

Analizując kwestię prac dodatkowych Sąd dostrzegł, że w trakcie realizacji inwestycji bardzo często mają miejsce różne odstępstwa od zawartych umów już choćby dlatego, że Wykonawca w części korzysta z usług podwykonawców, niejednokrotnie niezależnych podmiotów, z którymi sam organizuje sobie pracę, a także że w jej trakcie z różnych przyczyn – nieraz technicznych – niektóre ustalenia dokonywane są ustnie. Do czasu kiedy wszystko idzie zgodnie z planem – Inwestor jest zadowolony z postępów pracy i płaci Wykonawcy terminowo – nikt nie zważa na te odstępstwa od formalności czy nawet od przepisów. Jednakże w momencie, gdy pojawiają się problemy, strony zaczynają odwoływać się do umów i ustaleń, które niejednokrotnie nie mają swojego odzwierciedlenia na piśmie. Osią konfliktu w niniejszej sprawie są w ocenie Sądu właśnie takie ustalenia, które oskarżyciel nazywa „oszustwem”. Z. K. (1) zeznał, że „w jego ocenie został oszukany, bo inwestycja nie została zakończona, choć Wykonawca sugerował, że prace zakończył”. To stanowisko także nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Przede wszystkim proces budowlany jest z natury rzeczy sformalizowany i wszystkie ustalenia z nim związane muszą znajdować swoje odzwierciedlenie na piśmie – w Dzienniku budowy. Dokument ten ma charakter urzędowy – jest to świadectwo przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót (art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego). Wpisów w Dzienniku budowy mogą dokonywać wyłącznie osoby mające ku temu odpowiednie uprawnienia, m.in. kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant czy sam inwestor. Kwestie te regulują odpowiednie przepisy (Prawo budowlane i właściwe rozporządzenia), nie jest to zatem dokument, który można prowadzić dowolnie i swobodnie. Dziennik nie traci swojej doniosłości także po zakończeniu robót, staje się bowiem częścią dokumentacji powykonawczej, którą należy przechowywać przez cały okres użytkowania obiektu. W aktach niniejszej sprawy znajduje się kopia Dziennika budowy prowadzonego dla przedmiotowej inwestycji (k. 349-368), w którym kolejnych wpisów dokonywali J. M. i S. B., powołany przez Inwestora inspektor nadzoru inwestorskiego. Tym samym oświadczenia Z. K. (1) nie mają prawa bytu, ponieważ nie było tak, że jakieś okoliczności związane z realizacją inwestycji działy się poza nim. Jako Inwestor miał także możliwość nieograniczonego wglądu w dokumentację, więc jeśli cokolwiek budziło jego wątpliwości, powinno być niezwłocznie rozwiązywane. Sąd w tym miejscu zwrócił uwagę na ustalenia Sądu Okręgowego w Szczecinie w postępowaniu VIII GC 191/10 i fakt, że Z. K. (1) nie pozostawał bierny podczas procesu budowlanego (…).

Sąd zwrócił uwagę na korelujące z powyższym zeznania J. M. – kierownika budowy, pracownika (...). Świadek zeznał, że problemy, które pojawiły się w trakcie realizacji inwestycji były na bieżąco rozwiązywane przy udziale projektanta i Inwestora – kogoś z ramienia (...) – nie przypomina sobie, czy był tam K. osobiście, choć istotnie sam oskarżyciel zeznał, że często bywał na budowie. Jak M. oświadczył, że dostawcą materiałów był w znacznej części Z. K. (1), dalej zeznał, że od oskarżonych powziął informację, że nawet Inwestor sam płacił za materiały, np. za kostkę, którą sprowadzał od swojego kolegi z Niemiec. Dalej zeznał, że nie pamięta okoliczności wykonywania wpisu w Dzienniku budowy z dnia 23 listopada 2009 r., świadczącego o zakończeniu prac nad etapem I, oświadczył jednak, że dokonał go „raczej z własnej inicjatywy” - jako kierownik budowy nie zgodziłby się na wpisywanie czegoś pod przymusem, bo ponosi za to odpowiedzialność. Nie pamiętał także okoliczności sporządzenia notatki służbowej z czerwca 2009 r., choć nie powziął wątpliwości co do jej autentyczności. Zeznania świadka choć nie wniosły niczego szczególnego do sprawy, potwierdziły, że Z. K. (1) interesował się budową w znacznie większym stopniu niż przyznał przed Sądem. Sąd nie znalazł powodów by zeznania tego świadka zakwestionować.

Dalej Z. K. (1) przytoczył własne rozmowy z podwykonawcami (...), z których wynikało, że (...) nie zgadzał się żeby dokończyć niektóre prace, np. spoinowanie, w czym oskarżyciel także upatruje przestępczego działania. W ocenie Sądu Z. K. (1) jest wiarygodny, ale jego zeznania nie znamionują przestępczego działania oskarżonych. Dalej Z. K. zeznał, że wiosną (2010 r.) pozapadały się studzienki, zrobiły się kałuże i plac był nierówny, więc poprosił biegłego K. o opinię. W międzyczasie zaczął także przeciekać dach, więc Z. K. wezwał (...) do usunięcia usterek. Wykonawca zjawił się na stacji, stwierdził, że usunął usterki, Z. K. (1) nie było w tym czasie na nieruchomości, zaś finalnie okazało się, że te usterki nie zostały naprawione – musiał to ostatecznie zlecić firmie zewnętrznej na własny koszt. Degradacja placu była z upływającym czasem coraz większa. Na temat wad rozmawiał z H. D. (1), który mu oświadczył, że nie będą one wykonane, bo nie wszystko zostało jeszcze rozliczone. Na temat usterek oskarżyciel rozmawiał też z M. D.. Zdaniem Z. K. (1) praca została wykonana tandetnie, a jej skutki zaczęły wychodzić po czasie. W ocenie Sądu oskarżyciel bogato argumentując na temat wad wykonanej pracy, sam dowodzi nienależytego wykonania umowy.

Z. K. (1) wskazał dalej, że w grudniu 2009 r. przekazano dokumenty i „zasugerowano”, że prace zostały zakończone, choć nie było pozwolenia na użytkowanie. Oskarżyciel zeznał, że nie przypominał sobie okoliczności wpisu w Dzienniku dotyczącego zakończenia prac i jednocześnie pojawiło się żądanie rozliczenia prac dodatkowych. I te zeznania w ocenie Sądu nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości, już choćby z tego powodu, że w proces inwestycyjny obok oskarżonych zaangażowane były osoby trzecie, jak wspomniany już inspektor nadzoru inwestorskiego, tym samym nie mogło być tak, że oskarżeni cokolwiek „sugerowali”. Dalsza część zeznań również dowodzi tego, że cała sprawa polega na niczym nie popartych żalach oskarżyciela za nieudaną inwestycję, przy czym, jak już wskazano na wstępie, sam patrzy na sprawę bardzo stronniczo – dowodząc, że dochodził swoich racji na drodze sądowej, nie wspominac, iż także (...) wytoczył mu proces o zapłatę, który prawomocnie zakończył się pomyślnie dla oskarżonych. Z. K. (1) pozwalał sobie na komentarze i uwagi odbiegające od istoty postępowania, łącznie z opinią, że „słyszał, że (...) próbował wyłudzić wierzytelność od (...), ale szczegółów nie zna”, co jest dla Sądu również znamienne z tej perspektywy, że owa lakoniczna informacja jest podstawą IV zarzutu aktu oskarżenia.

Kolejną kwestią była sprawa notatki służbowej z dnia 19 czerwca 2009 roku. Z. K. (1) zeznał, że zobaczył ją później, nie miał wiedzy na jej temat i nie wyraził na nią zgody: z nim była przeprowadzona tylko rozmowa czy zna dostawcę kostki i wtedy wskazał dostawcę z Niemiec, ale nie prowadzono z nim rozmów na temat zmian grubości kostki, bo nie było to w jego interesie. Dodał, że w czasie budowy nie wyrażał zgody na żadne odstępstwa od umowy i projektu. Z tym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim w treści notatki widnieje niekwestionowany przez żadną ze stron zapis dokonany przez projektanta, A. K., „zgoda za zgodą właściciela – inwestora”, po drugie choć przed Sądem oskarżyciel kreował się na amatora, twierdził, że nie jest specjalistą w branży budowlanej, to jednak z materiału zgromadzonego w sprawie klaruje się inny jego obraz – zwłaszcza w kontekście wykorzystywania znajomości do sprowadzenia materiałów, co zresztą sam pośrednio przyznaje, nie zauważając dysonansu. Zeznania Z. K. (1) po raz kolejny cechuje sprzeczność – twierdzi, że zatrudnił profesjonalną firmę – by za chwilę dodać, że sam nie widział materiałów używanych do budowy, ale gdyby widział, to by nie zezwolił na ich użycie, czy że pracownicy byli na budowie cały czas, robiono zdjęcia i doglądano, czy wszystko idzie zgodnie z planem, ale rozmowy prowadził on osobiście z oskarżonymi, z którymi cały czas miał kontakt, żeby za chwilę zeznać, że miał zaufanie do Wykonawcy i uważał, iż nie musi niczego sprawdzać, skoro podpisał umowę określonej treści, oraz, że nie miało miejsca kontrolowanie jakości wykonania prac – była wystawiona faktura i zaraz była płacona. Zeznania Z. K. (1) dowodzą niczego innego niż żalu i frustracji w związku z nieudaną inwestycją.

Sąd posiłkowo przeanalizował zeznania G. K., inżyniera budowlanego, który wskazał, że wykonał na zlecenie Inwestora opinię techniczną na temat jakości prac budowlanych wykonanych w R.: dokonał oględzin, zapoznał się z dokumentacją. Na stacji był dwa albo trzy razy i raz był podwykonawca, nie było zaś oskarżonych. K. stwierdził wady, które zawarł w swojej opinii, wady istotne – dyskwalifikujące możliwość użytkowania – zastosowano materiały gorsze i obniżające wartość inwestycji. Nie badał projektu pod kątem jego prawidłowości – ten nie jego wzbudzał nieufności. Zeznania te Sąd ocenił jako wiarygodne – wykonał zlecenie Inwestora i zrelacjonował przebieg ustaleń. Ocena rzetelności przedstawionej opinii nie ma jednak związku z prowadzonym postępowaniem, zaś zeznania świadka trudno odnieść do zarzutów sformułowanych wobec oskarżonych.

Opinię co do oceny stanu technicznego nawierzchni stacji paliw sporządził także (w postępowaniu prowadzonym przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 199/11) W. S. (1) z Politechniki (...). Przed Sądem w niniejszej sprawie podtrzymał opinię i wnioski w niej zawarte: wskazał na błędy i na etapie projektowania i odstępstwa od projektu na etapie wykonania. Świadek wskazał, że każde odstępstwo od projektu wymaga zgody projektanta - sporządzany jest projekt powykonawczy, w którym projektant akceptuje zmiany: jeśli ktoś coś zmienia w wykonaniu to projektant powinien wykonać nowy projekt, który uwzględniłby dokonane zmiany – na przykład jeśli zmniejszono grubość kostki, to musiałyby być zwiększone kolejne warstwy nawierzchni. W. S. (1) wskazał, że „przekrętem budowlanym” jest dawanie „byle czego” pod kostkę co ma wytrzymać okres gwarancji – stosunkowo krótki czas. Ustosunkował się także do opinii G. K., który zakładał, że nawierzchnię można naprawić: W. S. (1) oświadczył, że dyskwalifikuje całość. Świadek zeznał ponadto, że jego zdaniem wady były wynikiem zamierzonego działania, a nie niedbalstwa, ale w ocenie Sądu są to także jedynie spekulacje, które nie mogą w niniejszej sprawie przesądzać na niekorzyść oskarżonych, tym bardziej, że świadek nie był świadom ustaleń dokonanych przez strony w trakcie realizacji budowy, relacji między stronami, stopnia zaangażowania Inwestora w budowę i szeregu innych kwestii. Świadek na bazie wiedzy i doświadczenia stwierdził, że ponad wszelką wątpliwość inwestycja została zrealizowana nieprawidłowo, co upatrywał w braku zgodności wykonania z warunkami umowy, projektem budowlanym oraz sztuką budowlaną i tę część zeznań Sąd przyjmuje.

W kwestii zarzutu IV Sąd przeanalizował zeznania syndyka K. W. (1), przedłożoną przez niego dokumentację, oraz bardzo obszerną i szczegółową opinię biegłego z dziedziny księgowości, P. W. (1), co do polityki finansowej (...) w latach 2009-2012, a co za tym idzie możliwości zaciągania i spłaty zobowiązań przez tę spółkę. Opinia biegłego, zarówno pisemna, jak i ustna była w ocenie Sądu niezwykle użyteczna także dlatego, że pośrednio odnosiła się do zarzutu I. Biegły przeanalizował dokumentację finansowo-księgową i wskazał, że „polityka zaciągania zobowiązań” w omawianym okresie prowadzona była racjonalnie, gdyż opierała się na bilansowaniu zaciąganych zobowiązań przychodami uzyskiwanymi z działalności. Biegły tę myśl rozwinął w bardzo obszernej i klarownej wypowiedzi przed Sądem: wyjaśnił jak należy wyceniać przedsiębiorstwo i dodał, że w jego opinii na bazie sprawozdań finansowych (...), które były ogólnodostępne, możliwość zaspokojenia wierzycieli nie budziła wątpliwości. P. W. (1) zwrócił uwagę, że choć wskaźniki ekonomiczne (...) były słabe, a sytuacja trudna, to podobna rzecz miała miejsce w całej branży. Biegły zwrócił uwagę, w ocenie Sądu słusznie, że procesy karne, które wytacza się przeciwko członkom zarządu spółek w kontekście niewypłacalności tych podmiotów należy weryfikować poprzez staranność wierzyciela w ocenie sytuacji majątkowej zleceniodawcy danej usługi, a w przedmiotowej sprawie – i w kontekście analizy dokonanej przez biegłego – (...) nie można zarzucić jej braku.

Biegły analizując status finansowy spółki oskarżonych wskazał, że do końca 2012 roku (...) generował zyski, a dopiero w pierwszym półroczu 2013 odnotowano stratę, która była związana z brakiem możliwości wyegzekwowania płatności za prace dokonane przez podwykonawców, które do momentu uiszczenia przez Inwestora stanowią w istocie koszt Wykonawcy – są kosztem przedsiębiorstwa. Stąd strata, która wystąpiła w 2013 roku. Biegły rozróżnił dwa aspekty oceny przedsiębiorstwa: prawno-rzeczywisty i stan ewidencji bilansowo-księgowej, która opiera się o przepisy ustawy o rachunkowości i prawa podatkowego, które opierają się na zasadzie ostrożnej wyceny: prezentacja aktywów winna być ostrożnościowa, z kolei roszczenia powinny być odzwierciedlone w bilansie w sposób odpowiadający ich wysokości. Wskazał, że syndyka w trakcie postępowania upadłościowego nie obowiązuje ustawa o rachunkowości – ustalenia dokonane w oparciu o nią są bowiem opatrzone wadliwością w tym zakresie, że nie można wykazać np. roszczeń w stosunku do dłużników upadłego przedsiębiorstwa, które nie opierają się na prawomocnych wyrokach sądowych. Tym samym w ocenie biegłego oskarżony (oskarżeni) mógł (mogli) budować hipotezę o możliwym zaspokojeniu wierzycieli z uwagi na należne – w jego (ich) ocenie – wynagrodzenie z tytułu robót wykonanych na rzecz (...), które było bezsprzeczne, niezależnie od tego, że nie zostały przez spółkę (...) zaakceptowane. Bezsprzecznie było wykonanie robót, które nie zostały przez (...) i (...) zaakceptowane. Sąd przychylił się do stanowiska wyrażonego przez biegłego tak w pisemnej jak i w ustnej opinii. Należy tu także wskazać, że biegły wskazał wprost (k. 1159), że (...) zaciągając zobowiązania miał podstawy by przyjąć, że będzie w stanie je spłacić, z kolei podwykonawcy nie widzieli we współpracy z B. żadnych zagrożeń i podejmowali współpracę bez żadnych dodatkowych zabezpieczeń. Biegły dalej wskazał wprost, że (...) swoimi środkami gospodarował racjonalnie, zaś dostrzega pewnego rodzaju brak racjonalności w postępowaniu spółki (...), która, używając sformułowania zawartego w opinii, „zwodziła” spółkę oskarżonych, a następnie „z zaskoczenia” wręczyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, co nie mogło pozostać bez wpływu na sytuację finansową (...). W ocenie Sądu opinia P. W. (1) – tak bardzo obszerna pisemna, jak i ustna – wyczerpują temat wypłacalności (...) w omawianym okresie i nie pozostawiają wątpliwości w kwestii zarzutu z art. 301 § 2 kodeksu karnego. W sukurs tej opinii idą zeznania K. W. (1), który opisał okoliczności zainicjowania sporu sądowego przeciwko (...). Sąd w całości przyjął do ustaleń faktycznych zeznania syndyka (...) K. W. i dokumenty przez niego przedłożone albowiem dowody te są spójne, logiczne, uzupełniają się wzajemnie . Ocena całego materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie nie pozwoliła Sądowi na uznania winy oskarżonych w zakresie czynów opisanych w pkt i, II i IV części wstępnej wyroku.

W zakresie czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku zważyć należy, że przedmiotem ochrony art. 286 k.k. jest mienie . Istota zabronionego zachowania przy oszustwie polega na doprowadzeniu innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem. Celem działania sprawcy jest osiągnięcie korzyści majątkowej. Sprawca, popełniając przestępstwo, może posłużyć się trzema alternatywnie wskazanymi w przepisie metodami: wprowadzeniem w błąd, wyzyskaniem błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Wprowadzenie w błąd polega na tym, że sprawca swoimi podstępnymi zabiegami doprowadza inną osobę do mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie rzeczy. Środkiem użytym do wprowadzenia w błąd może być słowo, pismo, fałszywe narzędzie i urządzenie. Do przypisania oszustwa nie jest potrzebne użycie szczególnego podstępu, lecz wystarczy każde działanie mogące wprowadzić poszkodowanego w błąd. Wprowadzenie w błąd musi dotyczyć tzw. istotnych okoliczności, które mogą mieć wpływ na podjęcie przez oszukiwaną osobę decyzji rozporządzenia mieniem. Działanie oszusta musi się więc odnosić do okoliczności powodującej, że rozporządzenie mieniem ma charakter niekorzystny. Wyzyskanie błędu tym różni się od wprowadzenia w błąd, że przy wyzyskaniu błędu oszukany ma fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości bez udziału w tym sprawcy, który istniejący już błąd oszukanego wykorzystuje. Innymi słowy, wykorzystanie błędu polega na wykorzystaniu przez sprawcę już istniejących, niezgodnych z rzeczywistością opinii lub wyobrażeń osoby pokrzywdzonej .Kolejną formą przestępnego działania sprawcy jest wyzyskanie niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania polegające na wykorzystaniu sytuacji, gdy ofiara z jakichkolwiek względów nie ma należytego rozeznania co do transakcji, jaką podejmuje. Niezdolność osoby rozporządzającej mieniem do należytego pojmowania przedsiębranego działania może wynikać z braku odpowiedniego rozwoju psychicznego, niedostatecznej socjalizacji, młodego wieku, upośledzenia umysłowego – zarówno takiego, które wyłącza zdolność rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swym postępowaniem, jak i prowadzącego jedynie do ograniczenia tej zdolności. Niezdolność może stanowić następstwo nadużywania alkoholu, środków odurzających, narkotyków. Może ona mieć charakter przemijający albo stały. Oszustwo jest przestępstwem materialnym. Skutkiem jest niekorzystne rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonego. Niekorzystne rozporządzenie mieniem jako znamię przestępstwa oszustwa oznacza pogorszenie przy transakcjach sytuacji majątkowej rozporządzającego. Jest ono szersze od pojęć „szkoda" i „strata". Niekorzystność nie oznacza niepowetowalności szkody. Nie wyklucza niekorzystności rozporządzenia okoliczność, że szkoda może być naprawiona, a w szczególności, że pokrzywdzonemu przysługuje roszczenie cywilne. Wywiązanie się z zobowiązania w części oznacza także niekorzystność rozporządzenia mieniem, a w skrajnych przypadkach nawet spełnienie świadczenia wzajemnego w całości (np. pokrzywdzony otrzymuje całe świadczenie, ale ze zwłoką; gdyby je otrzymał w ustalonym terminie, mógłby przeprowadzić inną zyskowną dla niego transakcję lub zapłacić w terminie za zobowiązania, dysponując właśnie środkami, co do których sądził, że otrzyma je w terminie określonym w oszukańczej transakcji). Ustawowe znamię stanowiące skutek przestępstwa oszustwa, określonego w art. 286 § 1 k.k., zostaje wypełnione wtedy, gdy sprawca, działając w sposób opisany w tym przepisie, doprowadza inną osobę do rozporządzenia mieniem, które jest niekorzystne z punktu widzenia interesów tej osoby lub innej osoby pokrzywdzonej. Przedmiotem wykonawczym przestępstwa oszustwa jest mienie. Pojęcie „mienie", zawarte w treści art. 286 § 1 k.k., oznacza całokształt sytuacji majątkowej obejmującej wszelkie prawa, zarówno rzeczowe, jak i obligacyjne, niekorzystne zaś nim rozporządzenie może nastąpić zarówno przez rzeczywisty uszczerbek, jak i przez utratę należnych korzyści (zob. postanowienie SN z dnia 15 czerwca 2007 r., I KZP 13/07, OSNKW 2007, nr 7–8, poz. 56). Sprawcą przestępstwa określonego w art. 286 k.k. może być każdy. Jest to przestępstwo powszechne. Strona podmiotowa przestępstwa oszustwa polega na umyślności. Działanie sprawcy motywowane jest osiągnięciem celu w postaci korzyści majątkowej. Wymagana jest więc szczególna postać zamiaru bezpośredniego kierunkowego ( dolus directus coloratus). Trafnie orzekł Sąd Najwyższy, że: „określone w art. 286 k.k. przestępstwo oszustwa jest przestępstwem umyślnym, zaliczanym do tzw. celowościowej odmiany przestępstw kierunkowych. Powyższe ujęcie znamion strony podmiotowej wyklucza możliwość popełnienia oszustwa z zamiarem ewentualnym. Zamiar bezpośredni winien obejmować zarówno cel, jak i sposób działania zmierzający do zrealizowania tego celu. Przypisując sprawcy popełnienie przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k., należy wykazać, że obejmował on swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim (kierunkowym) nie tylko to, że wprowadza w błąd inną osobę (względnie wyzyskuje błąd), ale także i to, że doprowadza ją w ten sposób do niekorzystnego rozporządzania mieniem i jednocześnie chce wypełnienia tych znamion" (wyrok SN z dnia 4 czerwca 2010 r., WA 16/09, Prok. i Pr.-wkł. 2009, Nr 11–12, poz. 8, por. także wyrok SN z dnia 11 lutego 2009 r., III KK 245/08, Prok. i Pr.-wkł. 2009, nr 6, poz. 15). Wymóg kierunkowego działania sprawcy czynu z art. 286 § 1 k.k. podkreślił Sąd Najwyższy, wyrażając pogląd, że przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. jako charakteryzujące się celem w postaci osiągnięcia korzyści majątkowej należy do tzw. przestępstw kierunkowych i może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim( vide kom. Do art. 286 kk – M. Szwarczyk). Oszustwo jest zatem przestępstwem trudnym do udowodnienia , ze względu na konieczność wykazania zamiaru bezpośredniego kierunkowego, tak co do celu działania , jak i używanych środków ( wyr. SN z 22.11.1973r.) . Do przypisania oszustwa konieczne jest ustalenie , że występując o udzielenie płatnego świadczenia czy też , w przedmiotowym wypadku, podpisując umowę cywilnoprawną , sprawca działał z zamiarem niewywiązania się z umowy poprzez niezapłacenie za wykonanie prac objętych przedmiotowymi umowami lub poprzez oszukańcze, nienależyte wykonanie prac. Należy zważyć, że sam fakt zadłużenia nie może decydować o zamiarze wyłudzenia a dopiero powiązanie różnych okoliczności związanych z zawieranymi umowami może pozwolić na wyprowadzenie wniosków o zamiarze oskarżonego ( wyr. SN z 8.05.1997r.).

Ustalając zamiar oskarżonych H. D. (1) i M. D. popełnienia oszustwa przy zawieraniu umowy ze Z. K. (1) należałoby zgromadzić niebudzący wątpliwości materiał dowodowy , któryby potwierdził istnienie takiego zamiaru. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano powyżej , nie zostało to uczynione. Oskarżyciel nie udowodnił także by „ notatka służbowa” z dnia 19.06.2009r. była podrobiona a oskarżeni posługujący się nią wypełnili znamiona przestępstw z art. 270 i 273 kk.

W zakresie czynu opisanego w pkt IV części wstępnej wyroku to zachowanie sprawcy przestępstwa opisanego w art. 301 § 2 kk polega na doprowadzeniu do swojej upadłości lub niewypłacalności w sytuacji , gdy sprawca był dłużnikiem kilku wierzycieli. Dla bytu tego przestępstwa wymagane jest ustalenie umyślności sprawcy. Jak wskazano powyżej, w oparciu przede wszystkim o opinię biegłego P. W. , w sprawie brak jest dowodów na popełnienie przez oskarżonych tego czynu, w kontekście dochodzonych przez reprezentującego (...) syndyka K. W. roszczeń przeciwko m. in. spółce (...) czy (...).

odnośnie III czynu zarzucanego oskarżonym Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 16 sierpnia 2011r. Z. K. (1) wystąpił do Sądu Okręgowego w Szczecinie z pozwem przeciwko Przedsiębiorstwu Usługowo – Produkcyjnemu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. o zapłatę kwoty 629.614,40 zł. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. VIII GC 199/11. Postanowieniem z dnia 19 czerwca 2013r. Sąd Okręgowy w Szczecinie udzielił powodowi Z. K. zabezpieczenia do kwoty 869.718,40 zł.

W międzyczasie, w dniu 16 kwietnia 2013r. Prezes zarządu Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjnego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. – H. D. (1) złożył do Sądu Rejonowego w Gorzowie Wlkp. V Wydziału Gospodarczego wniosek dłużnika o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu. We wniosku H. D. wskazał, że na dzień składania wniosku spółka pozostaje w sporze m. in. z Z. K., gdzie Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził ( nieprawomocnie) od Z. K. na rzecz (...) kwotę blisko 500.000 zł. Brak jest informacji o innych procesach z udziałem (...) i Z. K.. Do wniosku o ogłoszenie upadłości oskarżeni H. D. (1) i M. D. dołączyli oświadczenie, że dane zawarte we wniosku o ogłoszenie upadłości polegają na prawdzie.

Postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2013r. Sąd Gospodarczy w Gorzowie Wlkp. wydał orzeczenie o ustanowieniu tymczasowego nadzorcy w osobie K. W. (1) w celu zabezpieczenia majątku dłużnika spółki (...). W dniu 10 czerwca 2013r. tymczasowy nadzorca sądowy spółki (...) złożył do Sądu Gospodarczego w Gorzowie Wlkp. sprawozdanie obejmujące sytuację finansową i majątkową Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjnego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M.. W pkt IV przedmiotowego sprawozdania nadzorca opisał trwające postępowania sądowe z udziałem dłużnika – spółki (...). Wskazał tam na spór (...) ze Z. K. (1) który toczył się przed Sądem Okręgowym w Szczecinie w sprawie VIII GC 191/10. Nie ma informacji o toczącym się procesie w sprawie VIII GC 199/11. Postanowieniem z dnia 10 lipca 2013r. Sąd Gospodarczy w Gorzowie Wlkp. ogłosił upadłość Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjnego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. z możliwością zawarcia układu i wyznaczył nadzorcę sądowego w osobie K. W. (1). W grudniu 2014r. Sąd Gospodarczy w Gorzowie Wlkp. ogłosił upadłość likwidacyjną(...).

Postanowieniem z dnia 08 stycznia 2015r. Sąd Okręgowy w Szczecinie zawiesił postępowanie w sprawie VIII Gc 199/11 albowiem postępowanie dotyczy masy upadłości i ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjnego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M..

(Dowody:

1.  zeznania świadka Z. K., k. 524-527,

2.  kserokopie dokumentów z akt VIII GC 199/11, k. 324-397,

3.  kserokopie dokumentów z akt V GU 13/13 SR w Gorzowie Wlkp., k. 1183- 1211,

4.  zeznania świadka K. W. (1), k. 530-532,

5.  Dokumenty, k. 589-600, 650-800).

Stan faktyczny w w/w zakresie Sąd ustalił przede wszystkim w oparciu o zeznania świadka K. W. (1), który jako syndyk , a wcześniej nadzorca sądowy (...) wskazał, że nie miał wiedzy na temat procesu toczącego się pomiędzy Z. K. a (...) w Sądzie Okręgowym w Szczecinie, a zarejestrowanym pod sygn. akt VIII GC 199/11. Oświadczenia te znajdują także potwierdzenie w dokumentach znajdujących się w aktach sprawy V GU 13/13 Sądu Rejonowego w Gorzowie Wlkp. ( w tym wniosku o ogłoszenie upadłości i dołączonych załączników) . Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że lakoniczna informacja o sporze (...) ze Z. K. dotyczy procesu zarejestrowanego pod sygn. VIII GC 191/10, gdzie Z. K. był pozwanym. Przesłuchany na tę okoliczność oskarżony H. D. (1) wyjaśnił, że nie pamięta czy w chwili gdy składał wniosek o upadłość (...) sprawa VIII GC 199/11 zawisła już przed Sądem, że nie ma „zielonego pojęcia”. Okoliczności tej nie pamiętał także oskarżony M. D.. Na podstawie jednak wskazanych wyżej dowodów Sąd ustalił bezsprzecznie, że oskarżeni nie zawarli informacji o procesie zawisłym w Sądzie Okręgowym w Szczecinie pod sygn. VIII GC 199/11 w złożonym wniosku o upadłość. Na podstawie zeznań świadka Z. K. (1) oraz w oparciu o dokumentu zawarte w aktach VIII GC 199/11 Sąd ustalił termin zawiśnięcia przedmiotowego sporu oraz rodzaj i zakres czynności podjętych w przedmiotowej sprawie. Analizując zgromadzone w tym zakresie dowody stwierdzić należy, że oskarżeni nie zawarli w złożonym wniosku o upadłość informacji o tym, że w sierpniu 2011r. Z. K. (1) wystąpił do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp. z powództwem przeciwko Przedsiębiorstwu Usługowo – Produkcyjnemu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w M. o zapłatę kwoty 629.614,40 zł, a sprawa została zarejestrowana pod sygn. VIII GC 199/11.

Zgodnie z art. 522 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze kto będąc dłużnikiem albo osobą uprawnioną do reprezentowania dłużnika który jest osobą prawną lub spółką handlową nie mającą osobowości prawnej , podaje we wniosku o ogłoszenie upadłości nie prawdziwe dane podlega karze(…) Tej samej karze podlega też ten, kto w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości podaje sądowi nieprawdziwe informacje co do stanu majątku dłużnika. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość przebiegu postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości i postępowania naprawczego, w których przede wszystkim sąd, a także uczestnicy postępowania powinni mieć zagwarantowaną rzetelną, pełną i wiarygodną informację o stanie majątkowym dłużnika. Przestępstwo określone w art. 522 jest przestępstwem indywidualnym, którego sprawcą może być dłużnik składający wniosek o ogłoszenie upadłości albo oświadczenie o wszczęciu postępowania naprawczego, względnie dłużnik, wobec którego toczy się postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości albo postępowanie naprawcze. Art. 522 rozszerza krąg możliwych sprawców tego przestępstwa na osoby uprawnione do reprezentowania dłużnika, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej. Czynność sprawcza, którą przewiduje art. 522 ust. 1, została określona jako „podawanie" nieprawdziwych danych, a czynność sprawcza określona w art. 522 ust. 2 polega na „podawaniu" nieprawdziwych informacji co do stanu majątku dłużnika. Przez „podawanie" należy rozumieć wszelkie działania polegające na składaniu dokumentów lub oświadczeń, a także występowaniu z dokumentami w stosunku do organu lub osoby. Przez oświadczenie należy rozumieć wszelkie wypowiedzi ustne lub pisemne. Podawanie we wniosku o ogłoszeniu upadłości albo w oświadczeniu o wszczęciu postępowania naprawczego nieprawdziwych danych to podawanie takich informacji, które są nierzetelne, zawierają nieprawdziwe lub niepełne dane, a także takich, które przez swoją formę sugerują istnienie stanu rzeczy odmiennego od rzeczywistego. Przestępstwo określone w art. 522 ma charakter formalny i jest popełnione z chwilą ukończenia samego czynu. Przestępstwo to jest przestępstwem umyślnym, które może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Sprawca bowiem przy braku dostatecznego rozeznania może godzić się na to, że podaje nieprawdziwe dane albo nieprawdziwe informacje co do stanu majątku dłużnika, mając świadomość wysokiego prawdopodobieństwa tej nieprawdziwości przy jednoczesnym braku woli, by te informacje zweryfikować. Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd przyjął, że oskarżeni H. i M. D. jako osoby reprezentujące spółkę (...) w chwili składania wniosku o ogłoszenie upadłości i składające oświadczenie o prawdziwości danych zawartych we wniosku o upadłość, który nie zawierał informacji o procesie w sprawie VIII GC 199/11 co najmniej godzili się na to, że podają nieprawdziwe dane , mając świadomość wysokiego prawdopodobieństwa tej nieprawdziwości przy jednoczesnym braku woli, by te informacje zweryfikować . Bez wątpienia oskarżonym co najmniej nie przyświecała należyta dokładność i staranność przy przygotowaniu i sporządzaniu przedmiotowego wniosku, nie przywiązali szczególnej uwagi do prawdziwości tak doniosłego przecież oświadczenia o prawdziwości danych zawartych w przedmiotowym wniosku. Na uwagę zasługuje także fakt, że o przedmiotowym procesie nie został w tamtym czasie poinformowany nadzorca sądowy a później syndyk K. W. (1). Znalazło to odzwierciedlenie w dokumentach sporządzonych przez niego w tamtym okresie a także w składanych oświadczeniach.

Co do zarzutu oskarżyciela subsydiarnego dotyczącego podania nieprawdziwych informacji o rzekomym istnieniu wierzytelności w stosunku do firmy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., jako podstawy do finansowania spłaty zobowiązań stosownie do propozycji układowych, gdy tymczasem wierzytelność ta miała być nieistniejąca to zarówno z zeznań syndyka K. W. (1) jak i z dołączonych do akt dokumentów jednoznacznie wynika ,że obecnie brak jest podstaw do takich ustaleń albowiem spółka (...) i działający w jej imieniu syndyk dochodzi , przed Sądem Okręgowym w Poznaniu roszczeń przeciwko spółce (...) z tytułu umów zawartych pomiędzy stronami, gdzie wartość przedmiotu sporu przekracza kwotę 10 milionów złotych. Ponieważ strony pozostają w tym zakresie w oczywistym sporze cywilnym dopiero ustalenia Sądu Okręgowego w Poznaniu dały by podstawę do ustalenia ewentualnej odpowiedzialności oskarżonych w tym zakresie. Na obecnym etapie sporu brak jest dowodów w niniejszym postępowaniu , że wierzytelności (...) w stosunku do (...) są nieistniejące i by w efekcie ,w tym zakresie, oskarżeni D. wypełnili znamiona przestępstwa z art. 522 Prawa upadłościowego.

Wobec uznania winy oskarżonych H. D. (1) i M. D. Sąd wymierzył im kary po 3 miesiące pozbawienia wolności, mając na względzie dyrektywy wymiaru kary z art. 53 kk.

Ze względu na czas popełnienia w/w czynu oraz zachodzące na przestrzeni tego czasu do chwili wyrokowania zmiany stanu prawnego szerokie zastosowanie znalazł art. 4§1 kk. Zgodnie z tym przepisem jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. Określenie „ustawa względniejsza dla sprawcy” odnosi się do każdej ustawy obowiązującej w czasie od popełnienia przypisanego czynu do chwili wyrokowania, a ściślej do obowiązującego w tym okresie stanu prawnego, nie chodzi bowiem o jedną ustawę, a o stan prawny obowiązujący w określonym czasie, może przy tym wchodzić w grę zarówno stan prawny obowiązujący w czasie popełnienia czynu, jak i stan prawny obowiązujący w okresie pomiędzy popełnieniem czynu a wyrokowaniem, który w czasie wyrokowania już nie obowiązuje, ale jest względniejszy dla sprawcy. Początkową datą graniczną, od której należy ustalać obowiązujący stan prawny, jest dokonanie czynu (w przypadku przestępstwa popełnionego czynem ciągłym data ostatniego zachowania składającego się na ten czyn), a datą końcową jest dzień wyrokowania. Stosując te zasady Sąd doszedł do wniosku, że odnośnie oskarżonych wchodzi w grę przepis ustawy karnej w zakresie ustalenia okresu próby przy warunkowym zawieszeniu orzeczonej kary pozbawienia wolności obowiązujący poprzednio, jako względniejszy dla sprawców.

Zdaniem Sądu orzeczone kary są adekwatne do stopnia winy oraz do stopnia społecznej szkodliwości czynów , które sąd ocenił jako znaczne. Znaczny jest stopień winy oskarżonych, którzy będąc osobami dojrzałymi, o ukształtowanym charakterze, świadomie dopuścili się złamania norm prawnych. Nadto kary te uwzględniają cele zapobiegawcze i wychowawcze , które mają osiągać wobec oskarżonych i stanowić dla nich przestrogę oraz być odczuwalną dolegliwością za popełnione przestępstwa . Wymierzone oskarżonym kary, zdaniem sądu, wypełnią ponadto cele kary w zakresie społecznego oddziaływania , tj. będą skutecznie odstraszać innych potencjalnych sprawców tego typu przestępstw. Ustalając wymiar kar , sąd uwzględnił także właściwości i warunki osobiste i majątkowe sprawców, ich stosunki rodzinne i sposób życia przed popełnieniem czynów. Sąd zważył na uprzednią niekaralność oskarżonych

Na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk, art. 70 § 1 pkt 1 kk sąd warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności wobec oskarżonych na okres próby 2 lat.

Przesłanką zastosowania instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności jest istnienie pozytywnej prognozy kryminologicznej tj. przyjęcie, że kara, której wykonanie warunkowo zawieszono jest wystarczająca dla zrealizowania zapobiegawczych i wychowawczych funkcji kary. Zdaniem sądu, wzgląd na wiek i osobowość oskarżonych, pozwala na postawienie pozytywnej prognozy dotyczącej przestrzegania przez nich prawa w przyszłości. Sąd ustalił okres próby w rozmiarze minimalnym mając na uwadze także to, że oskarżeni są osobami uprzednio niekaranymi sądownie. Zdaniem Sądu dwuletni okres próby spełni cele kary i w sposób właściwy uzmysłowi oskarżonym naganność ich postępowania.

Mając na uwadze sytuację majątkową, zarobkową obu oskarżonych i zdrowotną oskarżonego H. D. oraz względy słuszności Sąd zwolnił zarówno oskarżonych jak i oskarżyciela subsydiarnego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.