Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący SSA Małgorzata Stanek

Sędziowie SA Lilla Mateuszczyk

SA Wiesława Kuberska (spr.)

Protokolant sekretarz sądowy Lidia Milczarek

po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2016 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa Zakładu (...) spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.

przeciwko D. B.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 8 lutego 2016 r. sygn. akt X GC 31/11

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od D. B. na rzecz Zakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. kwotę 10.800 (dziesięć tysięcy osiemset) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 609/16

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 lutego 2016 r. Sąd Okręgowy w Łodzi,
w sprawie z powództwa Zakładu (...) spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. przeciwko D. B. o zapłatę, zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 439.160,71 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 3 lutego 2011 r. do dnia zapłaty (pkt. 1) oraz kwotę 42.683,33 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt. 2), a także nakazał pobrać od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Łodzi kwotę 25.688,66 zł tytułem zwrotu wydatków.

(wyrok – k. 1611 – 1612)

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie ustaleń, które Sąd Apelacyjny w całości podzielił i przyjął za własne. Z ustaleń tych wynikało,
że w dniu 29 lipca 2009 r. oraz w dniu 1 sierpnia 2009 r. zostały zawarte między powodem a pozwaną umowy o wykonanie „Audytu energetycznego budynków
w (...) S.A.”. Zgodnie z § 1 jednej i drugiej umowy zamawiający – powód zlecił,
a wykonawca – pozwana przyjęła do wykonania pracę p.t. (...) energetyczny budynków w (...) S.A.” w K.. Zakres prac pozwanej został określony w załączniku nr 1 do umowy. W § 2 umowy określono, że terminem rozpoczęcia pracy przez pozwaną będzie data zawarcia umowy. Termin zakończenia inwentaryzacji 50% budynków miał nastąpić do dnia 24 stycznia 2010 r., termin zakończenia inwentaryzacji pozostałych 50% budynków do dnia 31 marca 2010 r., a termin zakończenia pracy (wykonanie sprawozdania z audytu) do dnia 8 maja 2010 r. Pozwana, jako wykonawca oświadczyła, że jest przygotowana kadrowo i organizacyjnie do realizacji zleconej pracy. Powód, jako zamawiający zobowiązał się do przekazania wspólnie uzgodnionej dokumentacji będącej
w jego posiadaniu, a niezbędnej do realizacji pracy.

Zgodnie z § 4 umowy wyniki częściowe wykonania pracy wykonawca – pozwana miała przekazać zamawiającemu protokołem przekazania w formie raportu, zawierającego opis wykonanych prac wraz z przewidzianymi formularzami i wykazami, w jednym egzemplarzu drukowanym i jednym egzemplarzu na nośniku elektronicznym (CD). Końcowe wyniki pracy pozwana miała przekazać zamawiającemu, protokołem przekazania w formie sprawozdania w dwóch egzemplarzach drukowanych i jednym egzemplarzu na nośniku elektronicznym (CD). Zamawiający zobowiązał się do zorganizowania odbiorów etapowych oraz końcowego pracy w terminie nie dłuższym niż 7 dni roboczych, począwszy od dnia przekazania przez wykonawcę raportu lub sprawozdania określonych w ust. 1 i ust. 2. Odbiór pracy miał nastąpić w siedzibie zamawiającego. Odbioru miała dokonać komisja składająca się z upoważnionego przedstawiciela zamawiającego oraz upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Komisja miała sporządzić protokół odbioru pracy, który miał być podstawą do wystawienia faktury VAT za odebraną pracę. Faktura miała zostać wystawiona w oparciu o obowiązujące na dzień dokonania transakcji przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. Ustalono, że jeżeli w trakcie odbioru pracy komisja uzna za konieczne dokonanie poprawek i uzupełnień, wykonawca zobowiązany był je wykonać na własny koszt, jeżeli uzupełnienia nie wykraczają poza ramy uzgodnionego zakresu. Termin dokonania ewentualnych poprawek i uzupełnień strony miały uzgodnić
i zapisać w protokole komisji odbioru pracy.

Sprawy finansowe i rozliczenia strony określiły w § 5 umowy. Strony ustaliły, że wynagrodzenie za pracę stanowiącą przedmiot umowy miało być wyliczane według następujących stawek: 0,14 zł za 1 m ³ budynku „bez pełnego audytu" (netto) i 0,16 zł za 1 m ³ budynku „z pełnym audytem” (netto). Szczegółowy wykaz budynków podlegających audytowi mógł być weryfikowany
w trakcie prac inwentaryzacyjnych w (...) zgodnie z wymaganiami (...)
i obustronnie uzgadniany przez strony. Podane w § 5 ust. 1 kwoty, uwzględniały wszystkie koszty prac inwentaryzacyjnych na obiekcie za sporządzenie raportów i sprawozdania końcowego z prac. Rozliczenie wykonanej pracy miało być dokonywane kwartalnie na podstawie faktur wystawionych w oparciu o § 4 ust. 3.

W § 6 umowy strony określiły zasady naliczania kar umownych. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień umowy przez jedną ze stron, drugiej stronie przysługiwała kara umowna zgodnie z odpowiednimi zapisami § 6. W razie niedotrzymania z winy wykonawcy podanych w § 2 terminów zakończenia prac, wykonawca miał zapłacić zamawiającemu za każdy dzień zwłoki karę umowną w wysokości 0,7% wynagrodzenia netto ustalonego
w § 5 ust. 1, należnego za etap prac, w którym wystąpiło opóźnienie, jednak nie więcej niż wynosi kwota łącznego wynagrodzenia netto za opóźniony etap prac. W przypadku odstąpienia przez jedną ze stron od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, zamawiającemu miała przysługiwać kara umowna w wysokości 100.000 zł, którą miał zapłacić mu wykonawca. W przypadku odstąpienia od umowy przez jedną ze stron z przyczyn, za które ponosił odpowiedzialność zamawiający, wykonawcy przysługiwała kara umowna w wysokości 100.000 zł, którą miał mu zapłacić zamawiający.
W razie przerwania prac stanowiących przedmiot umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność miał ponosić zamawiający, wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie odpowiadające stanowi zaawansowania prac, stwierdzonemu na podstawie podpisanego przez strony protokołu przerwania prac. Zamawiający mógł potrącić należną mu karę z dowolnej należności wykonawcy.

W § 7 umowy ustalono, że wykonawca może powierzyć wykonanie
części prac objętych niniejszą umową innym podmiotem gospodarczym,
tj. podwykonawcom czy konsultantom, pod warunkiem poinformowania o tym fakcie zamawiającego. W przypadku podzlecenia części prac innym podmiotom gospodarczym, wykonawca odpowiadał za ich działania lub zaniechania tak jakby sam działał lub zaniechał działania. P. przez wykonawcę wykonania części prac innym podmiotom gospodarczym nie mogło prowadzić do podwyższenia wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy.

W § 8 umowy określono obowiązki wykonawcy. Wykonawca zobowiązał się w szczególności do: 1. wykonania prac zgodnie z: a) zasadami współczesnej wiedzy technicznej; b) polskimi normami, przepisami ppoż. i bhp, ze szczególnym uwzględnieniem Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 17 września 1999 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy urządzeniach i instalacjach energetycznych (Dz. U. Nr 80, poz. 912) oraz rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 Nr 169, poz. 1650); c) zasadami i przepisami ppoż. i bhp obowiązującymi na terenie (...) S.A; 2. utrzymania porządku na terenie prac w trakcie prowadzonych prac na obiekcie; 3. zapewnienia koordynacji działań z pracownikami zleceniodawcy oraz specjalistycznego kierownictwa i nadzoru nad pracami. Wykonawca zobowiązał się do ochrony informacji udostępnionych przez zamawiającego. Wykonawca miał ponosić odpowiedzialność za powstałe w wyniku jego działania lub zaniechania szkody u zamawiającego.

W § 9 w zakresie obowiązków zamawiającego wskazano, że zamawiający zobowiązuje się w szczególności do: 1) udostępnienia wykonawcy posiadanej dokumentacji technicznej w zakresie niezbędnym do realizacji umowy; 2) umożliwienia współpracy koordynacyjnej z pracownikami (...) S.A; 3) zapewnienia uczestnictwa w naradach i uzgodnieniach dla sprawnego przeprowadzenia prac w ramach umowy; 4) zorganizowania przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie szczególnych wymagań bhp i ppoż. obowiązujących na terenie zamawiającego. W załącznik nr 1 do umowy z dnia 1 sierpnia 2009 r. strony określiły zakres prac, tj.: 1. wykonanie inwentaryzacji budynków (biurowych oraz produkcyjnych), w szczególności: a. zebranie dokumentacji technicznej budynków; b. inwentaryzacja stanu izolacji cieplnej budynków, ścian, dachów, stolarki okiennej itp.; c. sprawdzenie zapotrzebowania na energię i oświetlenie wewnętrzne hal; d. analiza układów ogrzewania budynków pod względem rozmieszczenia urządzeń i sieci grzewczych oraz wykorzystania ciepła; e. określenie sprawności systemu ogrzewania; f. analiza układów wentylacyjnych wraz z rozmieszczeniem instalacji wentylacyjnej oraz stanem technicznym instalacji; g. ocena stanu technicznego i eksploatacji budynków; 2. opracowanie zaleceń poaudytowych: a) określenie przedsięwzięć umożliwiających oszczędności kosztów energii oraz określenie technicznych i ekonomicznych możliwości ich realizacji; b) oszacowanie potencjalnych oszczędności, możliwych do uzyskania w wyniku zrealizowania przedsięwzięć energooszczędnych; c) oszacowanie nakładów inwestycyjnych koniecznych do realizacji proponowanych zmian; d) obliczenie oszczędności z przedsięwzięć; e) analizy opłacalności wprowadzenia usprawnień oszczędności energii; f) określenie wpływu proponowanych przedsięwzięć na warunki pracy
i środowisko naturalne; 3. Opracowanie sprawozdania z audytu.

Powód wygrał przetarg na wykonanie audytu energetycznego w (...). Powierzenie audytu firmie pozwanej spowodowane zostało koniecznością posłużenia się wysoce wyspecjalizowaną wiedzą, której fachowcy powoda wówczas nie posiadali. Pozwana przed zawarciem umowy z powodem wykonywała jedynie audyt pojedynczych budynków mieszkalnych. Nigdy wcześniej nie miała tego rodzaju pracy z tak szerokim zakresem czynności. Pozwana musiała poszukać przez Internet podwykonawców, którzy pomogliby jej wykonać umowę zawartą z powodem.

W dniu 3 sierpnia 2009 r. pozwana zawarła z M. K. umowę
o dzieło, której przedmiotem było powierzenie M. K. jako wykonawcy dzieła polegającego na: zebraniu dokumentacji technicznej budynków; wykonaniu inwentaryzacji nieruchomości, w tym obmiarów budynków; inwentaryzacji stanu izolacji cieplnej budynków, ścian, dachów, stolarki okiennej itp.; sprawdzeniu zapotrzebowania na energię i oświetlenie wewnętrzne budynków; analizie układów ogrzewania budynków pod względem rozmieszczenia urządzeń i sieci grzewczych oraz wykorzystania ciepła w sezonie grzewczym, określeniu sprawności systemu ogrzewania; analizie układów wentylacyjnych wraz z rozmieszczeniem instalacji wentylacyjnej oraz stanem technicznym instalacji; ocenie stanu technicznego i eksploatacji budynków; sporządzeniu dokumentacji fotograficznej nieruchomości. Szczegółowe zestawienie nieruchomości, które obejmuje dzieło stanowił załącznik nr 1 do umowy. Jako miejsce wykonywania zlecenia wskazano Zakłady (...) SA w K.. Strony zgodnie postanowiły, że przedmiot umowy zostanie rozpoczęty w dniu 3 sierpnia 2009 r., a zakończony do dnia 30 kwietnia 2010 r. Odbiór następować będzie w okresach 14-dniowych na podstawie protokołu zdawczo – odbiorczego, sporządzonego w obecności zamawiającego i wykonawcy, zliczenia następować będą na podstawie protokołów zdawczo - odbiorczych i rachunków do umowy w okresach comiesięcznych, proporcjonalnie do zapisu z pkt 1 § 2 umowy. Wykonawca oświadczył, że posiada odpowiednie zdolności i doświadczenie do wykonania przedmiotowej umowy oraz zobowiązuje się wykonać ją z należytą starannością.

Umowę o takiej samej treści w dniu 3 sierpnia 2009 r. pozwana jako powierzająca wykonanie dzieła zawarła z A. C. oraz K. N.,
a w dniu 11 sierpnia 2009 r. z R. F. oraz D. W.. A. C. z zawodu była analitykiem medycznym i pierwszy raz zajmowała się takimi pracami. W ramach wykonania umowy zawartej z pozwaną zajmowała się przede wszystkim gromadzeniem dokumentacji; praca miała charakter biurowy. K. N. z zawodu był chemikiem. Zajmował się pomiarami budynków. Pozwana sukcesywnie płaciła wynagrodzenie osobom, z którymi zawarła umowy o dzieło, pokrywała koszty dojazdu do K..

W dniu 15 października 2009 r. został sporządzony przez obie strony procesu protokół zdawczo - odbiorczy z w sprawie odbioru przedmiotu zamówienia (...) S.A. W DRODZE AUDYTU ENERGETYCZNEGO. Raport z prac inwentaryzacyjnych nieruchomości. I część”. W protokole podano, że przedmiot zamówienia obejmuje zebranie dokumentacji technicznej budynków, inwentaryzację stanu izolacji cieplnej budynków, ścian, dachów, stolarki okiennej itp., sprawdzenie zapotrzebowania na energię i oświetlenie wewnętrzne hal, analizę układów ogrzewania budynków pod względem rozmieszczenia urządzeń i sieci grzewczych oraz wykorzystania ciepła, określenie sprawności systemu ogrzewania, analizę układów wentylacyjnych wraz z rozmieszczeniem instalacji wentylacyjnej oraz stanem technicznym instalacji, ocenę stanu technicznego i eksploatacji budynków. Podano, że wykonawca przekazał część I przedmiotu zamówienia wraz z raportem obejmującą 106 budynków (o łącznej kubaturze 868 241,35 m ³), w ustalonym terminie, a zleceniodawca przyjął je bez zastrzeżeń. W następnym protokole zdawczo – odbiorczym z dnia 29 grudnia
2009 r. w § 3 podano, że praca pozwanej wymaga uzupełnienia w zakresie wykonania sprawozdania z pełnego audytu dla 50% zinwentaryzowanych budynków zgodnie z aneksem nr (...) do umowy. Pozwana jako wykonawca do 3 lutego 2010 r. miała uzupełnić i poprawić przedmiot zamówienia. W kolejnym protokole z dnia 17 lutego 2010 r. podano, że wykonawca przekazał w terminie do 15 lutego 2010 r. w ramach II części przedmiotu zamówienia opracowanie dotyczące 50% inwentaryzacji nieruchomości wraz ze wstępnym raportem optymalizacyjnym. W paragrafie 3 podano, że zamawiający zgłosił następujące uwagi: przedstawiony raport nie jest sprawozdaniem końcowym i w tym zakresie wymaga uzupełnienia zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy; inwentaryzacja i raport wymaga uzupełnienia o audyt oświetlenia wewnętrznego hal. Ustalono, że audyt oświetlenia wewnętrznego budynków zostanie przeprowadzony dla wytypowanych i uzgodnionych budynków. Brakujące dane miały zostać przedstawione w sprawozdaniu końcowym. Protokół zdawczo odbiorczy Nr 4/70/SPR 535/10 z dnia 10 kwietnia 2010 r. pt. (...) energetyczny budynków z (...) S.A.” zawierał ustalenia komisji, że przedmiot przekazania – odbioru, wymaga poprawek i uzupełnień w zakresie oświetlenia wewnętrznego hal, których termin wykonania ustalono do dnia 20 maja 2010 r. Uzgodniono skreślenie następujących budynków do wyceny: nr 217, 217/1/2, (...), 483, 408, 841, 832, 880, 242, 402, 259, 362.

Pierwotna wersja audytu elektrycznego została wysłana przez pozwaną
e-mailem w dniu 28 kwietnia 2010 r. Ostatecznie strony sporządziły finalny protokół zdawczo odbiorczy z dnia 1 lipca 2010 r. pt. (...) S.A. W DRODZE AUDYTU ENERGETYCZNEGO. Raport końcowy” w paragrafie 2 wskazywał, że wykonawca przekazał przedmiot zamówienia obejmujący łącznie 100% inwentaryzacji nieruchomości, tj. 236 budynków na łączną kubaturę 2.394.640,59 m ³ (zestawienie w/w nieruchomości stanowi załącznik nr 1 do niniejszego protokołu) wraz z dokumentami audytowymi dla wszystkich nieruchomości oraz raportem końcowym optymalizacyjnym (załącznik nr 2) w ustalonym terminie, a zleceniodawca przyjął je bez zastrzeżeń stwierdzając, że zamówienie wykonane stało zgodnie z zapisem umowy. Podano, że wykonawca udzielił 12 miesięcy gwarancji na wykonaną pracę. Powód wypłacił pozwanej całość wynagrodzenia zgodnie z zapisami umowy.

Wykonany audyt został przekazany powodowi w dwóch częściach. Fachowcy powoda wówczas nie posiadali wysoce wyspecjalizowanej wiedzy z tej dziedziny, zatem pierwszy z protokołów z dnia 15 października 2009 r. nie zawierał zastrzeżeń, natomiast drugi z protokołów z dnia 29 grudnia 2009 r. zawierał jedynie uwagi, że praca nie została wykonana w całości. Z uwagi na brak fachowej wiedzy nie było możliwe dokonanie oceny wykonanej przez pozwaną pracy w momencie podpisywania protokołu odbiorczego. Powód działał w zaufaniu do kompetencji pozwanej. Jednakże nawet już wtedy pobieżny przegląd przekazanych przez pozwaną materiałów wykazał istnienie wad wykonanego audytu. Spowodowało to pierwsze interwencje i żądania poprawy pracy. Drogą mailową w dniu 12 lipca 2010 r. pozwana odpowiedziała na pierwsze uwagi powoda i przesłała poprawione materiały.

W dniu 21 września 2010 r., w odpowiedzi na pismo powoda z dnia
17 września 2010 r., pozwana podała, że wybór wariantu tzw. optymalnego, dokonany przez audytora wynika ze wskazań normowych (zostały one zawarte
w raporcie z audytu w pkt. 4.1.3). Według normy w budynkach produkcyjnych, biurowych i magazynowych okna powinny mieć współczynnik przenikania ciepła nie mniejszy niż 1,7-1,9 W/m2K – dopiero przy takim współczynniku zostają spełnione wymagania obecnie obowiązujących norm, dlatego też wariant
z oknami współczynniku przenikania U = 1,5 W/m2K, chociaż jest tańszy
i z krótszym okresem zwrotu, nie może być przez audytora wskazany
jako optymalny, gdyż nie spełnia wymogów normy. Są to wskazania, co oznacza,
że w gestii samego inwestora leży decyzja, który wariant zrealizować.
Gdyby dokumenty audytowe posłużyć miały do uzyskania zewnętrznego dofinansowania (np. z Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska), wówczas koniecznym byłoby spełnienie wymogów obecnie obowiązujących norm,
a tym samym wybór wariantu wskazanego przez audytora. W budynkach wymienionych w piśmie, tj. nr: 214, (...), 360/1, 254, 364, 275, 361, 287, 678, 619 oraz 881/3 w dokumentach przekazanych do (...)u w stosunku do zestawienia (raportu końcowego) pozwana nie znalazła rozbieżności. Uznała, że zarówno nazewnictwo jak i charakterystyka budynków są poprawne.

Mailem z dnia 7 października 2010 r. pozwana była informowana bezpośrednio przez (...) o wadliwościach audytu. W dniu 11 i 18 październiku 2010 r. w siedzibie strony powodowej odbyło się spotkania inwestora i powoda z udziałem pozwanej. Powód informował pozwaną, że (...) wykrył w audycie poważne błędy i zaistniały wątpliwości co do poprawności całego audytu. W dniu 22 października 2010 r. w formie pisemnej powód kwestionował jakość pracy wykonanej przez pozwaną, wskazując na poważne błędy merytoryczne oraz brak inwentaryzacji ponad stu budynków. Pozwana została poproszona o dostarczenie kompletnej dokumentacji z inwentaryzacji budynków oraz materiałów pomocniczych. Pozwana była informowana przez powoda, że (...) wymaga, by do dnia 30 listopada 2010 r. przekazana była część poprawionych raportów, a do dnia 28 lutego 2011 r. całość poprawionych raportów. Powód poprosił pozwaną, również o podanie w trybie pilnym następujących materiałów dotyczących audytu: metodologii przyjętych obliczeń; wykorzystywanych narzędzi do obliczeń (programy komputerowe); przykładowych wydruków z obliczeń dla budynku nr (...) i norm i przepisów, według których został wykonany audyt i raporty z audytu.

Pozwana wskazała w dniu 2 listopada 2010 r. przepisy w oparciu, o które przygotowała audyt; zaproponowała, że w terminach wskazanych przez (...) dokona odpowiednich poprawek audytu, jednakże zażądała przekazania materiałów źródłowych oddanych na spotkaniu w dniu 18 października 2010 r.

W dniu 29 października 2010 r. powód zlecił audytorowi energetycznemu H. A. wykonanie opinii na temat kompletności audytu budynku nr (...). (...) został ukończony w listopadzie 2010 r. Z audytu tego powód powziął specjalistyczną wiedzę na temat rodzaju błędów w audycie i skali tych błędów. Dopiero w listopadzie 2010 r. powód miał rzeczywistą możliwość dokonania oceny prawidłowości audytu wykonanego przez pozwaną. Po dokonaniu kontroli audytu przez specjalistę w tym zakresie powód posiadał wiedzę pozwalającą na pełną ocenę wykonanego audytu. Stwierdzono wówczas, że audyt posiada istotne wady i nieprawidłowości, np. obmiary poszczególnych budynków objętych audytem nie zgadzały się ze stanem rzeczywistym; w odniesieniu do badanych budynków brak było podstawowych informacji takich jak dane: przegród wewnętrznych i ich struktury, przeznaczenia poszczególnych kondygnacji, istnienia i wymiarów otworów okiennych i drzwiowych, rodzajów stropów i podłóg; w poszczególnych danych cząstkowych wskazywano różne dane faktyczne odnoszące się do tego samego budynku lub jego części; nieprawidłowo wskazano ilość budynków ogrzewanych i nieogrzewanych, co miało znaczenie dla poczynionych obliczeń; w więcej niż połowie prac popełniono błąd odnoszący się do obliczenia współczynnika ciepła, późniejsze stanowisko pozwanej wskazuje jednak, że nie był to błąd techniczny, lecz merytoryczny wynikający z braku właściwej wiedzy i dużą ilość błędów merytorycznych, błędów w założeniach i wyliczeniach szczegółowych. Powyższe ustalenia doprowadziły powoda do przekonania, że wobec istnienia tak dużej ilości błędów w wykonanym audycie, nie może on zaufać pozwanej, że jakakolwiek cześć audytu została wykonana prawidłowo. Utracił zwłaszcza zaufanie do fachowości pozwanej i uznał, że nie może posłużyć się audytem dla celów, dla których został on zamówiony. Brak profesjonalizmu, podstawowe błędy merytoryczne a także brak właściwej staranności w wykonaniu audytu doprowadziły powoda do oczywistego stwierdzenia, że pozwana nie jest w stanie wykonać audytu prawidłowo, ani też prawidłowo usunąć popełnionych poprzednio błędów.

Odpowiadając na pismo pozwanej z dnia 2 listopada 2010 r. powód informował, że weryfikacja wykonanego przez pozwaną audytu przeprowadzona dla wybranych budynków potwierdziła obawy, co do poprawności przeprowadzenia całego audytu łącznie z inwentaryzacją. Oprócz ewidentnych błędów merytorycznych, które powód sygnalizował wcześniej, stwierdzono szereg dalszych niezgodności i niejasności, między innymi takich, jak to, że na podstawie otrzymanych materiałów inwentaryzacyjnych, które uznała pozwana za kompletne, nie można wyliczyć teoretycznego zapotrzebowania poszczególnych budynków na ciepło. Powód uznał, że używane sformułowania o „autorskich analizach i wyliczeniach”, które stanowią tajemnicę firmy przez pozwaną oraz niechęć do przedstawienia metodologii obliczeń i przyjętych założeń może świadczyć jedynie o braku kompetencji i wiedzy potrzebnych do rzetelnego wykonania audytu. Dodatkowe opinie, które powód uzyskał od niezależnych ekspertów (audytorów i certyfikatorów), figurujących na ogólnopolskiej liście audytorów (...), dotyczące raportu pozwanej z audytu wybranego budynku, jednoznacznie stwierdzały, że oceniany audyt jest niekompletny i obarczony błędami dyskwalifikującymi go do przyjęcia przez zleceniodawcę. Biorąc to wszystko pod uwagę, powód stwierdził, że firma pozwanej straciła wiarygodność i zaufanie powoda, a powód nie ma też żadnych gwarancji, że poprawa audytu będzie wykonana przez pozwaną właściwie. W przypadku dostarczenia przez pozwaną poprawionych materiałów i tak powód byłby zmuszony do przeprowadzenia ich weryfikacji przez niezależną firmę na koszt pozwanej. W związku z powyższym, powód przyjął, że jedynym, optymalnym rozwiązaniem biorąc pod uwagę czas i koszty, jest zlecenie od razu poprawy całego audytu niezależnej firmie i obciążenie pozwanej kosztami tych prac. Ostatecznie, pozwana została zaproszona na spotkanie 16 listopada
2010 r. w (...) dla ostatecznego załatwienia sprawy, na które się jednak nie stawiła a tylko w dniu 15 listopada 2010 r. wysłała kolejne pismo do strony powodowej. W dniu 30 listopada 2010 r. pozwana przekazała część poprawionych raportów. Informowała powoda, że dalsze raporty zostaną dostarczone do dnia 28 lutego 2011 r. Ponownie zażądała materiałów źródłowych przekazanych firmie (...) w dniu 18 października 2011 r., wskazując, że brak tych materiałów utrudnia dokonanie poprawy pozostałych raportów. Powód w okresie od 1 listopada 2010 r. do 15 lutego 2011 r. wykonywał ponowną inwentaryzację wszystkich budynków. Sukcesywnie przesyłał w kolejnych tygodniach do (...) S.A. raporty z audytu. W dniu 3 stycznia 2011 r. powód zażądał od pozwanej zwrotu wypłaconego za audyt wynagrodzenia, uznając, że jakość prac pozwanej i powtarzanie błędów nie prowadzą do usunięcia wad dzieła.

Dalej Sąd a quo bardzo szczegółowo i precyzyjnie – podążając za opinią biegłego sądowego audytora energetycznego, ustalił co było przedmiotem spornego audytu i jakimi błędami był dotknięty audyt wykonany przez pozwaną. Generalnie audyt został wykonany na tyle błędnie, że nie nadawał się do wykorzystania. Koszty poprawy opracowań są jednoznaczne z wykonaniem nowych audytów. W szczególności audyty poszczególnych budynków nie zawierały istotnych informacji mogących posłużyć w planowaniu przedsięwzięć termomodernizacyjnych, mogących przynieść pożądany efekt energetyczny. Treść dzieła wskazywała, że audytor nie zna technologii robót budowlanych, a w szczególności: współczynników A dla poszczególnych materiałów; grubości warstw tynków cem-wap; materiałów instalacyjnych; materiałów izolacyjnych stosowanych w budownictwie oraz norm i instrukcji w szczególności dla przykładu PN-EN ISO (...) Opór cieplny I współczynniki przenikania. Sposób obliczania i PN-82/B- (...) Temperatury ogrzewanych pomieszczeń w budynkach. Nie zna również przepisów w postaci Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 6 listopada 2008 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 201, poz. 1238) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 14 stycznia 2002 r. w sprawie określenia przeciętnych norm zużycia wody (Dz. U. 8, poz. 70). Audyty są powielane bez przemyślenia zawartych w nich informacji, np.: „Budynek nie posiada instalacji ogrzewania, nie wymaga zatem działań optymalizacyjnych, poprawiających bilans cieplny. Ewentualne zalecenia dotyczyć mogą estetyki budynku oraz jego ewentualnego dalszego wykorzystania na potrzeby (...) S.A.” lub „Przegrody zewnętrzne spełniają obowiązujące normy”. Opracowania pozwanej nie zawierają żadnych obliczeń inżynierskich potwierdzających zawarte w nich dane liczbowe. W wersji papierowej poprawionych audytów, audytor pomija: wskaźnik sezonowego zapotrzebowania na ciepło przeliczone na m3, [kWh/m3 rok]; obliczeniową moc cieplną systemu grzewczego oraz obliczeniową moc cieplną na przygotowanie cwu.

W audytach nie ma informacji o działaniach związanych z wymianą instalacji lub jej regulacją po termomodernizacji. Brak również informacji o instalacji elektrycznej i oświetleniu, oraz obliczeń wskazujących na efektywność energetyczną związaną z wymianą instalacji oświetleniowej czy źródeł światła. Audyty nie zawierają uproszczonej inwentaryzacji. Zakres inwentaryzacji budowlanej przedstawiony przez pozwaną sprowadza się do opisu obiektów. Zawarte informacje pochodzą z książek obiektów budowlanych, które są dostępne u inwestora. Brak jednak poszczególnych kondygnacji, przekrojów, rysunków elewacji i rzutu dachu. Opis świadczy, że pozwana nie zapoznała się
z obiektami, a jedynie przepisała informacje z książek obiektów. Informacje zawarte w audytach nie pozwalają na wysnucie jakichkolwiek wniosków, a tym bardziej opracowanie zaleceń poaudytowych oraz opracowanie sprawozdania z audytu zgodnie z załącznikiem nr 1 z dnia 1 sierpnia 2009 r. Raporty powielają błędne wnioski z audytów energetycznych i nie mogą być wykorzystane przez inwestora. W aktach brak jest materiałów źródłowych, na których podstawie wykonywane były audyty energetyczne, oraz materiałów wynikających z umowy zawartej pomiędzy stronami.

Celem ustalenia tego, czy audyt przygotowany przez D. B. został wykorzystany przez powoda przy sporządzaniu nowego audytu energetycznego dla (...) S.A. w K., biegły sądowy porównał karty audytu energetycznego oraz punkt czwarty Inwentaryzacji techniczno – budowlanej budynku (wszystkie podpunkty). Pozostałe punkty w obu opracowaniach stanowią indywidualne obliczenia inżynierskie wykonane na podstawie wiedzy, doświadczenia i dostępnej metodyki wykonywania audytu energetycznego. W opracowaniach nr 420, (...), 419/3, 419/1, 361/3, 282/1, 275, 214, 619, 678, 680, 762/7, 875, 881/3, (...), (...), (...) i (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) (23 szt.), co stanowi (15,5%) obiektów pozwana pomyliła obiekty zamieszczając zdjęcia i opisy z innych obiektów. Audyty przekazane do inwestora przez Zakład (...) sp. z .o.o. wykonane zostały przez trzech autorów: mgr inż. W. K. – 13 opracowań; dr nt. M. O. – 13 opracowań i mgr inż. J. K. – 122 opracowania. W 133 (59,5%) opracowaniach posłużono się jedynie zdjęciami z dokumentacji pozwanej, w 45 (30,4%) opracowaniach znajdują się zdjęcia stanowiące własność Spółki (...). Dane w punkcie 4a (powierzchnia zabudowy, kubatura, powierzchnia użytkowa) są zaczerpnięte z książki obiektu budowlanego i nie stanowią materiału pozwanej. (...) zaczerpnięte przez powoda z opracowań pozwanej nie stanowią materiału merytorycznego do wykonania audytu; są jedynie dokumentacją poglądowo – lokalizacyjną obiektu.

W świetle dokonanych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo w całości. Mając na uwadze charakter i przedmiot świadczenia pozwanej, zakwalifikował umowę zawartą między stronami jako umowę o dzieło. Sąd pierwszej instancji bardzo szeroko omówił kwestie rękojmi za wady dzieła i uprawnienia wynikające z gwarancji, po czym ostatecznie stanął na stanowisku, że powód miał prawo skorzystać z art. 471 k.c. Zarówno roszczenie z rękojmi, jak i roszczenie oparte na art. 471 k.c. wynikały z nienależytego wykonania tej samej umowy, przy czym roszczenie z rękojmi miało charakter szczególny w odniesieniu do roszczenia odszkodowawczego, wynikający m.in. z krótszego terminu na zgłoszenie tego roszczenia, co pozostawało jednak bez wpływu na możliwość zachowania terminu roszczenia odszkodowawczego. W przedmiotowej sprawie zaszły wszystkie przesłanki odpowiedzialności pozwanej – szkoda, czyli utrata środków finansowych przeznaczonych na wynagrodzenie pozwanej, nienależyte wykonanie zobowiązania przez pozwaną oraz związek przyczynowy (art. 361 k.c.) między szkodą powoda a zachowaniem pozwanej – nienależytym wykonaniem zobowiązania.

O odsetkach ustawowych od zasądzonej kwoty Sąd Okręgowy orzekł
na podstawie art. 481 k.c., natomiast o kosztach procesu na podstawie
art. 98 k.p.c.

(uzasadnienie zaskarżonego wyroku – k. 1617 – 1626 verte)

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wywiodła pozwana, zaskarżając go w całości oraz podnosząc następujące zarzuty:

1. naruszenia przepisów postępowania, tj.:

a) art. 316 § 1 k.p.c. wskutek pominięcia w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia:

- że powód odstąpił od umowy o wykonanie audytu energetycznego budynku (...) SA;

- że pozwana poniosła koszty wykonania umowy w kwocie 287.232,36 zł;

- że pracownicy powoda doręczali (...) SA poprawione raporty z audytu;

- przyjęcia, że nastąpiła utrata środków finansowych po stronie powoda bez żadnej podstawy dowodowej;

b) art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 217 § 3 k.p.c. wskutek dopuszczenia dowodu z opinii organizacji zawodowej zamiast dowodu z opinii biegłego oraz odmowy dopuszczenia dowodu z opinii biegłego w miejsce osoby, która stała się biegłym w toku sprawy dla stwierdzenia rzeczywistego znaczenia błędu, którego dopuściła się pozwana oraz rzeczywistego zakresu efektów pracy pozwanej przekazanych przez powoda do (...) SA;

c) art. 233 § 1 k.p.c. wskutek błędnej, opartej na lakonicznych ogólnikach oceny opinii biegłego M. Ś.;

d) art. 328 § 2 k.p.c. wskutek niewskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia;

2. naruszenia prawa materialnego wskutek niewłaściwego zastosowania art. 471 k.c. wobec braku wykazania przez powoda istnienia szkody.

W skardze apelacyjnej skarżący ponowił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego audytora energetycznego spoza obszaru właściwości Sądu Okręgowego w Łodzi dla stwierdzenia, że błędy jakie popełniła pozwana przy wykonaniu umowy były usuwalne w terminach zaproponowanych przez pozwaną, oraz że powód przekazał zleceniodawcy za wynagrodzeniem materiały z audytu energetycznego, które co najmniej w połowie zwierały efekty pracy pozwanej.

W konkluzji skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa, a także o zwrot kosztów postępowania za obie instancje.

(apelacja – k. 1630 – 1633)

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i o zwrot kosztów postępowania apelacyjnego.

(odpowiedź na apelację – k. 3870 – 3873)

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja jest nietrafna i podlega oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

Zgodnie z chronologią zarzutów apelacyjnych należy rozpocząć rozważania od ustosunkowania się do treści zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż tylko te decydują o trafności lub braku trafności poczynionych ustaleń faktycznych, a te z kolei determinują zastosowanie prawa materialnego. W ramach tychże zarzutów naruszenia prawa procesowego należy dać prymat zgłoszonemu w skardze apelacyjnej wnioskowi dowodowemu.

Przede wszystkim należy wskazać, że Sąd ad quem podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie III CZP 49/07 (OSNC 2008/6/55), że sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W związku z tym dla postępowania apelacyjnego znaczenie wiążące mają tylko takie uchybienia prawu procesowemu, które zostały przedstawione w apelacji i nie są wyłączone spod kontroli sądu odwoławczego na podstawie przepisu szczególnego. Takim przepisem jest art. 380 k.p.c., przewidujący, że sąd drugiej instancji na wniosek strony – a więc nigdy z urzędu – rozpoznaje również te postanowienia sądu pierwszej instancji, które nie podlegają zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na wynik sprawy. Podstawowym założeniem postępowania apelacyjnego jest bowiem dążenie do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia, opartego na materiale zebranym przez sąd pierwszej instancji i sąd odwoławczy, który musi samodzielnie ocenić całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego z uwzględnieniem faktów z zakresu notoryjności powszechnej i urzędowej, faktów przyznanych lub niezaprzeczonych, a także domniemań prawnych. Merytoryczny charakter postępowania apelacyjnego sprawia, że sąd drugiej instancji zmierza do naprawienia błędów popełnionych przez sąd pierwszej instancji; w tym znaczeniu postępowanie apelacyjne jest przedłużeniem postępowania przeprowadzonego przed sądem pierwszej instancji. Istotę postępowania apelacyjnego charakteryzuje też art. 386 § 4 k.p.c., zgodnie z którym, poza wypadkami określonymi w § 2 i 3, sąd drugiej instancji może uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania tylko w razie nierozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty sprawy albo, gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2007 r., III CSK 61/07, OSNC 2008/10/119). Trzeba też zaznaczyć, że – jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 504/99 (OSNC 2000, nr 1, poz. 17) – art. 382 k.p.c. nie stanowi samodzielnej podstawy działania sądu drugiej instancji, gdyż swą funkcję merytoryczną (rozpoznawczą) sąd ten spełnia, w zależności od potrzeb oraz wniosków stron, posługując się różnymi instrumentami procesowymi i stosując, przez odesłanie ujęte w art. 391 k.p.c., różne przepisy o postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (np. przepisy o rozprawie, o dowodach, o orzeczeniach itd.). Ze względu na to, że rozpoznanie sprawy ma charakter merytoryczny i odbywa się po raz wtóry, nie ma żadnego powodu ani rzeczowej potrzeby, aby sąd drugiej instancji z urzędu kontrolował i weryfikował wszystkie uchybienia procesowe popełnione przez sąd pierwszej instancji; niektóre z nich "dezaktualizują się", a inne zostają "pochłonięte" lub "naprawione" w trakcie ponownego rozpoznania sprawy. Przykładowo, uchybienia sądu pierwszej instancji w zakresie prowadzenia dowodu mogą być usunięte przez ponowienie tego dowodu w postępowaniu apelacyjnym, a uchybienia, na które nie zwrócono uwagi przed sądem pierwszej instancji (art. 162 i 239 k.p.c.), uchylają się spod jakiejkolwiek kontroli instancyjnej (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 r., III CZP 55/05, OSNC 2006, nr 9, poz. 144).

W tym kontekście trzeba podnieść, że w sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności powodujących nieważność postępowania, a w apelacji sporządzonej przez zawodowego pełnomocnika nie zgłoszono wniosku lub wniosków w trybie art. 380 k.p.c. W realiach tej sprawy dotyczy to kontroli postanowienia o oddaleniu wniosku dowodowego o przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego sądowego audytora energetycznego spoza obszaru właściwości Sądu Okręgowego w Łodzi. Strona pozwana taki wniosek zgłosiła dwukrotnie przed Sądem a quo (k. 1181 i k.1299). Sąd ten odniósł się do złożonego wniosku w sposób formalny tylko raz, tj. wydając postanowienie o jego oddaleniu na karcie 1263 akt, nie ustosunkował się do niego ponownie, ale poza sporem musi być, że strona pozwana nie zwróciła uwagi Sądowi pierwszej instancji na uchybienie procesowe ani za pierwszym razem, ani za drugim razem.

Reasumując, wobec braku wniosku w trybie art. 380 k.p.c. „ponowiony” w apelacji wniosek dowodowy nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo pogląd taki wzmacnia brak zgłoszenia zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c. w postępowaniu przed Sądem Okręgowym, co spowodowało sprekludowanie się tego zarzutu apelacyjnego. Niezależnie jednak od tego, nawet gdyby przyjąć, że sformułowany zarzut apelacyjny naruszenia art. 278 k.p.c. zawiera dorozumiany wniosek w trybie art. 380 k.p.c., to jest on bezzasadny merytorycznie i jako taki również podlegał oddaleniu.

Po pierwsze, wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego audytora energetycznego nie został w zasadzie w żaden sposób merytorycznie uzasadniony, ani wcześniej, ani w apelacji. W szczególności w zakresie braku obiektywizmu biegłego i konieczności sięgania po dowód z opinii biegłego spoza obszaru właściwości Sądu Okręgowego w Łodzi.

Strona pozwana już od chwili złożenia odpowiedzi na pozew prezentowała dość wewnętrznie niespójną koncepcję. Z jednej strony w odpowiedzi na pozew zaoponowała wobec wniosku powodowej spółki o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. audytu energetycznego, zawartego już w pozwie, wywodząc, że poprawność pracy pozwanej sąd może ustalić bez zasięgania wiadomości specjalnych a jedynie na podstawie dowodu z dokumentów i zeznań świadków – pkt. 3 – 9 i 11 – 12 odpowiedzi na pozew (k. 71 – 72o.). Z drugiej strony wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego audytora energetycznego na okoliczność, że pozwana poprawnie poprawiła część dzieła i nadaje się ono do wykorzystania przez stronę powodową – pkt. 10 odpowiedzi na pozew. Sąd a quo uwzględniając wniosek dowodowy strony powodowej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczności jak w pozwie, uwzględnił również stanowisko pozwanej i teza dowodowa postanowienia dowodowego z k. 779 obejmowała oba aspekty sprawy.

Dalej, w pierwszej pisemnej opinii biegłego M. Ś. wydanej na kartach 962 – 1167 akt sprawy, biegły wypowiedział się w sposób jasny i precyzyjny w zakresie tezy dowodowej, obejmującej także stanowisko pozwanej. Mimo to pełnomocnik pozwanej w piśmie z karty 1181 od razu złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego, jak się wydaje tylko i wyłącznie kierując się faktem, że biegły nie potwierdził tezy strony pozwanej. Sąd Okręgowy wysłuchał biegłego M. Ś. na rozprawie – k. 1246 i oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego. Na tym etapie postępowania strona pozwana podniosła po raz pierwszy zarzut odnoszący się do wykorzystania przez powodową spółkę efektów pracy pozwanej przy zamawianiu nowego audytu u innych wykonawców. Sąd pierwszej instancji słusznie ocenił w takiej sytuacji procesowej za konieczne uzupełnienie opinii biegłego M. Ś. o tę ocenę, co znalazło wyraz w postanowieniu dowodowym z karty 1313 i okoliczności, że Sąd Okręgowy z urzędu zażądał prawidłowego audytu wykonanego przez stronę powodową na zlecenie inwestora, co pozwoliło na jednoznaczne porównanie obu audytów i ocenę, na ile praca pozwanej znalazła zastosowanie przy konstruowaniu nowego audytu. Działanie Sądu a quo było logiczne i praktyczne oraz pozwoliło biegłemu na wydanie jednoznacznej i kompleksowej opinii. W wyniku tej decyzji doszło do wydania pisemnych uzupełniających opinii na kartach 1330 i n. oraz 1500 – (...), a także opinii ustnych – k. 1588 i 1605. Pełnomocnik pozwanej do każdej opinii zgłaszał szereg zastrzeżeń i pytań, które zostały w całości wyjaśnione przez biegłego.

Po drugie, uzasadnienie ponowionego wniosku dowodowego znajdujące się w apelacji nie odpowiada rzeczywistej sytuacji procesowej.

Pierwsza pisemna opinia biegłego M. Ś. liczy ponad 100 kart, pozostałe opinie też są obszerne, a zatem trudno podzielić ocenę skarżącego, że „opinia została dokonana przy użyciu kilku ogólnikowych sformułowań”. W oparciu o opinię biegłego Sąd pierwszej instancji dokonał ustaleń faktycznych obejmujących karty 1625 – 1628. Ustalenia te odnoszą się również do kwestii zakresu pracy wykonanej przez pozwaną a wykorzystanej przez wykonawców nowego audytu. Taką samą „lakoniczną i ogólnikową ocenę opinii biegłego” zarzucono Sądowi a quo, w sytuacji, kiedy ocena tej opinii zajęła Sądowi Okręgowemu 3,5 stronicy uzasadnienia wyroku. Apelujący w ogóle się do tej oceny nie ustosunkował, jedynie bardzo lakonicznie i ogólnikowo wskazując, że Sąd naruszył art. 233 § 1 k.p.c., co jest niewystarczające nawet dla uznania, że zarzut apelacyjny w ogóle został sformułowany. Trzeba w tym miejscu podnieść, że pozwana sama nie zaproponowała żadnej własnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W tezie ponowionego wniosku dowodowego znajduje się sformułowanie, że materiały przygotowane przez pozwaną zostały wykorzystane przez stronę powodową „co najmniej w połowie”. Jest to jedyna konkretyzacja stanowiska pozwanej, w ogóle nieuzasadniona żadnym argumentem merytorycznym, w dodatku pozostająca w sprzeczności z zakresem zaskarżenia apelacją i wartością przedmiotu zaskarżenia. Na koniec warto przypomnieć, że zgodnie z art. 328 § 2 k.p.c. Sąd a quo przydając moc dowodową opinii biegłego M. Ś. i uznając ją za wiarygodną w ogóle nie musiał uzasadniać swojego stanowiska, gdyż powołany przepis nakłada taki obowiązek na sąd w sytuacji odmowy mocy dowodowej lub wiarygodności przeprowadzonym dowodom. W tej sprawie ocena Sądu znalazł się tylko i wyłącznie dla wykazania dlaczego Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego.

Po trzecie, zastosowanie przez skarżącego swoistej metody socjotechnicznej (sam pełnomocnik pozwanej na rozprawie apelacyjnej podał, że wydrukował te materiały, aby pokazać Sądowi drugiej instancji ogrom pracy pozwanej) polegającej na wydrukowaniu audytów poszczególnych budynków, co spowodowało wzrost objętości akt sprawy z IX tomów (i tak już do odpowiedzi na pozew zostały załączone ponownie te same dokumenty, które były załączone do pozwu, co wypełniło tomy II, III i IV do karty 729) do XX tomów, nie mogło zastąpić argumentów merytorycznych. Wbrew tezie apelacji, aby dokonać analizy wydrukowanych materiałów należy dysponować specjalistyczną wiedzą, której Sąd ad quem nie posiada, co czyni cały ten materiał bezprzedmiotowym.

Reasumując, ponowiony wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego jest niezasadny, gdyż okoliczności, które miałyby być tym wnioskiem zbadane, zostały już prawidłowo zbadane i stały się elementem prawidłowych ustaleń faktycznych, a strona wnioskująca nie zdołała tych ustaleń zakwestionować, a nawet nie podjęła takiej próby.

Na koniec tej części rozważań należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 217 § 3 k.p.c. wskutek dopuszczenia dowodu z opinii organizacji zawodowej zamiast dowodu z opinii biegłego. Nie jest prawdą, że Sąd a quo dopuścił dowód z opinii organizacji zawodowej, postanowienie dowodowe z k. 779 jednoznacznie wskazuje, że został dopuszczony dowód z opinii biegłego sądowego. Po roku bezskutecznych poszukiwań Sąd Okręgowy w Łodzi zwrócił się do Naczelnej Organizacji Technicznej, a dokładnie do Zespołu Usług (...), nie jako instytutu naukowego o wydanie opinii w tej sprawie, a jako jednostki organizacyjnej posiadającej wiedzę o prowadzeniu działalności przez ewentualnych specjalistach z zakresu audytu energetycznego. Opinię w tej sprawie wydał zatem jeden specjalista, a nie instytut naukowy. Mało tego M. Ś. w toku postępowania w tej sprawie w 2014 r. został wpisany na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w Łodzi. Niezależnie od tego trzeba podkreślić, że już od momentu wydania przez biegłego M. Ś. pierwszej opinii pisemnej było wiadomo jaki jest jego status, strona pozwana mimo zakwestionowania merytorycznej strony opinii w piśmie z k. 1181, nie zakwestionowała statusu biegłego. Takie zastrzeżenie pojawiło się dopiero w piśmie z karty 1535, jednak bez zgłoszenia zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c., co spowodowało sprekludowanie się również tego zarzutu apelacyjnego.

Nietrafne są również pozostałe zarzuty naruszenia prawa procesowego.

Wbrew zarzutowi skarżącego, bez naruszania art. 328 § 2 k.p.c. Sąd pierwszej instancji – przy całej zbędności rozważań dotyczących rękojmi za wady dzieła i gwarancji, wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia – art. 471 k.c. Przepis ten był konsekwentnie wskazywany przez stronę powodową przez całe postępowanie pierwszoinstancyjne, jako podstawa roszczenia. Słusznie zauważa strona powodowa w odpowiedzi na apelację, że skarżący stawiając ten zarzut linijkę niżej stawia zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 471 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a zatem przeczy sam sobie.

Nie doszło także do naruszenia przepisu postępowania w postaci art. 316 § 1 k.p.c. Analiza zarzutów naruszenia prawa procesowego na tej płaszczyźnie prowadzi do wniosku, że apelujący nie zakwestionował w zasadzie żadnego ustalenia faktycznego dokonanego przez Sąd a quo, co najwyżej zarzucił brak ustaleń faktycznych.

Jeżeli chodzi o naruszenie tego przepisu wskutek pominięcia w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia odnoszącego się do odstąpienia przez stronę powodową od umowy o wykonanie audytu energetycznego budynku (...) SA, to trzeba powiedzieć, że zostały dokonane bardzo obszerne i dokładne ustalenia dotyczące wymiany korespondencji, jaka miała miejsce pomiędzy stronami w okresie pomiędzy 1 lipca 2010 r. a wniesieniem pozwu w dniu 17 stycznia 2011 r. Odnosi się to również do treści pisma strony powodowej z dnia 10 listopada 2010 r. Ocena jurydyczna czy pismo to zawiera odstąpienie od umowy nie jest faktem i nie może być objęta ustaleniami faktycznymi dokonanymi w sprawie.

Niezależnie od tego, trzeba jasno w tym miejscu powiedzieć, że w tym piśmie powodowa spółka nie odstąpiła od umowy. Po pierwsze, nie wynika to z treści pisma. Po drugie, z tej przyczyny, że umowa była już wykonana. Strony bezspornie uznały, że z dniem 1 lipca 2010 r. pozwana wykonała całą pracę i z tą datą otrzymała całe umówione wynagrodzenie. Art. 636 k.c. nie ma zastosowania w tej sprawie. Po trzecie, pismo było ostatnią próbą ze strony powodowej spółki ustalenia z pozwaną możliwości poprawienia dzieła i to pozwana w odpowiedzi na to pismo (pismo pozwanej z dnia 15 listopada 2010 r. – k. 64), jednoznacznie odmówiła dalszej współpracy, wskazując, że dalej należy kontaktować się z jej radcą prawnym lub skierować sprawę na drogę sądową.

Dalej, okoliczność wysokości kosztów wykonania umowy przez pozwaną nie została ustalona przez Sąd Okręgowy, gdyż nie jest okolicznością istotną w rozumieniu art. 227 k.p.c. dla rozstrzygnięcia w tej sprawie.

Natomiast niesporne jest – i ustalone przez Sąd pierwszej instancji, że pracownicy powoda doręczali (...) SA poprawione raporty z audytu. (...) wykonany przez pozwaną był doręczony zamawiającemu w miarę realizacji umowy, a następnie zostały podjęte próby jego poprawienia, na skutek – w pierwszej kolejności, sygnałów płynących właśnie z K., że audyt jest wadliwy i nieprzydatny dla celu umowy. Pozwana poprawiała dokumenty jeszcze w trakcie realizacji umowy, ale również po 1 lipca 2010 r. Zarzut ten jest bezzasadny i jednocześnie niezrozumiały.

Sąd a quo nie przyjął w ustaleniach faktycznych, że nastąpiła utrata środków finansowych po stronie powoda bez żadnej podstawy dowodowej, a ocenił w ramach rozważań prawnych, że strona powodowa zapłaciła całe wynagrodzenie za audyt, który jest wadliwy i nieprzydatny z punktu widzenia celu umowy. A zatem powodowa spółka, aby wywiązać się z zobowiązania wobec inwestora musiała ponownie zapłacić innym wykonawcom za ponowne wykonanie tego dzieła, które powinna była wykonać pozwana. Wydatkowana przez powodową spółkę kwota wynagrodzenia zapłaconego pozwanej jest stratą powoda, czyli szkodą w rozumieniu art. 362 k.c. i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowo – skutkowym (art. 361 k.c.) z nienależytym wykonaniem umowy, co stało się podstawą prawidłowego zastosowania art. 471 k.c.

Z tych wszystkich względów apelacja podlegała oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z art. 98 k.p.c. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika strony powodowej ustalono na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłaty za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800).