Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 listopada 2013 roku

Sąd Okręgowy w Tarnowie II Wydział Karny w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Janusza Jakubasa

po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2013 r.

sprawy K. P.

oskarżonego o przestępstwo z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 279 § 1 kk, art. 288 § 1 kk w zw. z art.11 § 2 kk w zw. z art.64 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego, oskarżonego
i jego obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Brzesku

z dnia 12 sierpnia 2013 roku, sygn. akt II K 299/13

na podstawie art. 437 § 1 i § 2 kpk, art. 438 pkt 1, 2 i 4 kpk, art. 624 § 1 kpk:

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1)  orzeczoną w ust. I karę pozbawienia wolności obniża do 2 (dwóch) lat,

2)  w ust. II okres zaliczenia tymczasowego aresztowania ustala od 20 grudnia 2012 r. do dnia 12 sierpnia 2013 r.,

3)  uchyla ust. IV wyroku,

II.  uchyla ust. III wyroku i w tym zakresie sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Brzesku do ponownego rozpoznania,

III.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy i zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt II Ka 445/13

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 14 listopada 2013 roku

Sąd Rejonowy w Brzesku wyrokiem z dnia 12 sierpnia 2013 roku (sygn. akt II K 299/13) uznał oskarżonego K. P.za winnego popełnienia przestępstwa z art. 13§ 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. polegającego na tym, że w nocy z 19 na 20 grudnia 2012 roku w Z., woj. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi nieustalonymi osobami co do których materiały wyłączono do odrębnego postępowania, w zamiarze dokonania kradzieży mienia, po uprzednim wyważeniu okna usiłował dostać się do pomieszczenia biurowego sklepu (...)jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie przez funkcjonariuszy Policji, powodując jednocześnie przy tym straty na kwotę 500 złotych na szkodę P. W., przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu pięciu lat po odbyciu łącznie co najmniej jednego roku pozbawienia wolności będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Nowej Huty w Krakowie z dnia 21 maja 2009 roku, sygn. II K 359/09/N w warunkach z art. 64§1 k.k. za umyślne przestępstwo podobne.

Za ten czyn, na mocy art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności, na poczet której zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 10 grudnia 2012 r. do dnia 12 sierpnia 2013r.

Nadto, (w ustępie IIII) na mocy art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci: samochodu osobowego marki D. (...)nr rej. (...)wraz z kluczykiem, dowodu rejestracyjnego seria (...) (...)wydanego na pojazd D. (...)nr rej. (...)na nazwisko R. S., odcinka ubezpieczenia OC pojazdu D. (...)nr rej. (...)na nazwisko R. S., A. S.(opisanych w wykazie dowodów rzeczowych na k. 273 pod poz.1-3), telefonu komórkowego marki (...)nr (...)wraz z kartą SIM O.nr (...)(opisanego w wykazie dowodów rzeczowych na k. 78 pod poz.6).

Odrębnie, (w ustępie IV wyroku) orzekł na mocy art. 44 § 2 k.k. o przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci: torby, łomu koloru niebieskiego, młotka o masie 3 kg, śrubokręta z napisem (...)- opisanych w wykazie dowodów rzeczowych na k. 78 pod poz.1-4, - poprzez ich zniszczenie.

Na mocy art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od ponoszenia na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych w całości.

Wyrok ten zaskarżyli: oskarżony K. P., obrońca oskarżonego oraz oskarżyciel publiczny.

Oskarżony K. P. zaskarżył wyrok w całości, podnosząc zarzuty:

a)  obrazy przepisów procesowych, a przejawiającego się:

- w prowadzeniu rozprawy pod nieobecność obrońcy, pomimo sprzeciwu oskarżonego,

- w dowolnej ocenie zebranych w sprawie dowodów, w szczególności świadków G., Z. i C., którzy odmiennie opisywali sprawców czynu oraz jego okoliczności,

- w uznaniu za wiarygodne zeznań wymienionych świadków pomimo, iż mieli oni - jako funkcjonariusze policji - interes, aby zeznawać na niekorzyść oskarżonego (dążąc do jak najszybszego wykrycia sprawcy przestępstwa i zakończenia sprawy),

- w niezabezpieczeniu przez wykonujących czynność oględzin miejsca zdarzenia śladów traseologicznych i osmologicznych;

b)  błędu w ustaleniach faktycznych wynikającego:

- z dokonania ustaleń w oparciu o dowód wątpliwy jakim jest zapis monitoringu, którego jakość nie pozwala na rozpoznanie osób,

- z przyjęcia, iż z uwagi na brak stałego miejsca zamieszkania oraz stałej pracy, oskarżony jest osobą zdemoralizowaną.

W petitum apelacji oskarżony domaga się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

1.  Naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść zapadłego orzeczenia, a to art. 424 par. 1 i 2 k.p.k. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający wymogom przytoczonego przepisu, a w szczególności przez lakoniczne i nie pozwalające na podjęcie polemiki podanie przyczyn, dla których Sąd dał wiarę świadkom w osobach R. C., R. Z. i M. G. oraz P. W. i Ł. P.; nie odniesienie się do pozostałych dowodów i nie podanie przyczyn dla których uznał je za wiarygodne; niewyjaśnienie podstawy prawnej w zakresie przyjętej kumulatywnej kwalifikacji z art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. oraz szereg nieścisłości i nielogicznych twierdzeń jak np. zarzucenie, iż oskarżony posiadał rękawiczki w zimową noc 20 grudnia.

2.  Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 44 § 1 k.k. poprzez orzeczenie środka karnego przepadku samochodu osobowego marki. D. (...)o nr rej. (...), dowodu rejestracyjnego ww pojazdu i ubezpieczenia OC oraz telefonu komórkowego marki (...)nr (...)podczas, gdy przedmioty te nie były przeznaczone ani nie służyły do popełnienie przestępstwa w rozumieniu powołanego przepisu,

3.  Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 288 § 1 k.k. poprzez jego zastosowanie w kumulatywnej kwalifikacji prawnej z art. 279 § 1 k.k. podczas, gdy występek włamania konsumuje uszkodzenie rzeczy dokonane w ramach takiego przestępnego działania.

4.  Z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia powyższych zarzutów, zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonej kary, a zwłaszcza znaczne przecenienie uprzedniej karalności oskarżonego i przestawienie akcentów z czynu na sprawcę, nieuwzględnienie w należytym stopniu okoliczności wpływających na stopień społecznej szkodliwości czynu, a to usiłowania popełnienia zarzucanego występku, okoliczności popełnienia wyrażających się w próbie dostania się do sklepu spożywczego oraz potencjalnie możliwej do wyrządzenia zaborem mienia szkody.

W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Rejonowy, względnie – o korektę wyroku w zakresie opisu czynu, jego kwalifikacji prawnej, przepadku dowodów rzeczowych oraz o złagodzenie represji karnej.

Prokurator Rejonowy w Brzesku zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia w przedmiocie zaliczenia na poczet kary pozbawienia wolności okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania oraz przepadku dowodów rzeczowych, na niekorzyść oskarżonego, podnosząc obrazę przepisu prawa materialnego, a to:

1.  art. 44 § 2 k.k. polegającą na orzeczeniu przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci torby, łomu koloru niebieskiego, młotka o masie 3 kg oraz śrubokręta z napisem (...)podczas gdy przedmioty te nie stanowią dowodów rzeczowych w przedmiotowej sprawie:

2.  art. 63 § 1 k.k. poprzez zaliczenie oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okresu od dnia 10 grudnia 2012 r. do dnia 12 sierpnia 2013 r., podczas, gdy rzeczywisty okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania oskarżonego w sprawie trwał od dnia 20 grudnia 2012 r. do dnia 12 sierpnia 2013 r.

Konstatując, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

1.  uchylenie pkt IV dotyczącego orzeczenia przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci torby, łomu koloru niebieskiego, młotka o masie 3 kg oraz śrubokręta z napisem (...),

2.  zaliczenie oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności rzeczywistego okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania, tj. od dnia 20 grudnia 2012 r. do dnia 12 sierpnia 2013r.

W uzasadnieniu apelacji, prokurator podniósł, iż jakkolwiek wyszczególnione dowody rzeczowe służyły do popełnienia przypisanego oskarżonemu czynu, niemniej jednak zostały one postanowieniem z dnia 17 maja 2013 r. wyłączone do odrębnego postępowania, a zatem nie mogły stanowić przedmiotu orzekania w niniejszym procesie. Co do zaliczenia okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania, skarżący wskazał, iż oskarżony zatrzymany został w dniu 20 grudnia 2012r nie zaś 10 grudnia 2012 r.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

spośród wniesionych apelacji na uwzględnienie zasługują apelacja prokuratora oraz apelacja obrońcy w zakresie, w jakim kwestionuje wyrok co do orzeczenia o karze i środku karnym.

W pierwszym rzędzie odnieść się należy do zarzutu procesowego podniesionego w apelacji oskarżonego a związanego z udziałem w rozprawie jego obrońcy, który to zarzut w przypadku jego podzielenia mógłby skutkować uchyleniem wyroku z uwagi na wagę tego rodzaju naruszenia.

Jest faktem niespornym, że reprezentujący oskarżonego obrońca z wyboru nie uczestniczył w rozprawie w dniu 12 sierpnia 2013r. Nie jest to jednak równoznaczne z naruszeniem prawa oskarżonego do obrony. Podkreślenia wymaga, iż w niniejszej sprawie nie występowały przesłanki obrony obligatoryjnej. Wyznaczony przez oskarżonego obrońca z wyboru był skutecznie zawiadomiony o terminie kolejnej rozprawy zaplanowanej na dzień 12 sierpnia 2013r i nie zgłaszał jakichkolwiek problemów tyczących udziału w tejże rozprawie. Usprawiedliwienia nieobecności nie przedstawił przed rozprawą w dniu 12 sierpnia 2013r ani w późniejszym okresie. Stwierdzić także należy, iż nie zaistniały jakiekolwiek okoliczności świadczące o przeszkodach żywiołowych, bądź innych nadzwyczajnych zdarzeniach, które uniemożliwiły obrońcy udział w przedmiotowej rozprawie. Także oskarżony uczestniczący w rozprawie nie wskazał na przyczyny nieobecności obrońcy jak również nie domagał się odroczenia rozprawy. Oskarżony w apelacji zarzuca, podobnie jak w piśmie z dnia 19 sierpnia 2013r (k.446), iż podczas rozprawy w dniu 12 sierpnia 2013r „sygnalizował”, że nie zgadza się na prowadzenie rozprawy pod nieobecność obrońcy, jednak protokół rozprawy tego nie potwierdza. Do kwestii tej odniósł się Sąd Rejonowy w pisemnym uzasadnieniu wyroku wskazując, że oskarżony w tej materii nie składał żadnych wniosków i nie domagał się odroczenia rozprawy. W tych okolicznościach, zgodnie z treścią art. 117 § 1 i § 2 kpk, Sąd Rejonowy uprawniony był do kontynuowania rozprawy pod nieobecność obrońcy. Zatem zarzut naruszenia przez Sąd Rejonowy prawa do obrony oskarżonego nie mógł odnieść oczekiwanego przez oskarżonego skutku.

Przechodząc do zarzutów obrazy przepisów postępowania dotyczących oceny dowodów oraz związanego z nim zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, stwierdzić trzeba, że są one bezpodstawne.

Wbrew odmiennym twierdzeniom skarżących, Sąd Rejonowy przy ocenie dowodów nie uchybił zasadom określonym w art. 7 kpk a swoje stanowisko w sposób przekonujący uzasadnił w pisemnych motywach wyroku. Uzasadnienie wyroku, aczkolwiek syntetyczne, odpowiada dyspozycji art. 424 § 1 k.p.k., pozwalając na pełną kontrolę procesu myślowego, który doprowadził sąd orzekający do wniosku o sprawstwie i winie oskarżonego K. P.. Jego treść, w konfrontacji z materiałem dowodowym, nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że rozumowanie sądu jest nielogiczne czy też sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, a w konsekwencji, że przyjęte ustalenia są wadliwe (jak twierdzą obaj skarżący). Obrońca podważając w apelacji ocenę Sądu Rejonowego przeinacza argumenty zawarte w pisemnych motywach wyroku. W szczególności nie ma racji zarzucając, iż o sprawstwie oskarżonego miało zdecydować posiadanie przez niego rękawiczek. Korzystanie z tego elementu ubioru w porze zimowej nie jest niczym nadzwyczajnym. Jednak Sąd z faktu tego nie wywodzi przekonania o niewiarygodności wersji oskarżonego, co do przyczyn jego pobytu na miejscu zdarzenia. Sąd I instancji wyraźnie wskazał na szereg dowodów osobowych i rzeczowych, których wymowa jest jednoznaczna. Trafnie przy tym stwierdził, że dowody te wzajemnie się uzupełniają i potwierdzają. Nieskomplikowany charakter zdarzenia nie obligował do szczegółowej analizy wypowiedzi poszczególnych świadków, czego oczekiwał obrońca. Jest oczywiste, że świadkowie wypowiadali się o tych etapach zdarzenia, które obserwowali lub w których uczestniczyli. Ich relacje słusznie uznał Sąd Rejonowy za w pełni wiarygodne, skoro wzajemnie się uzupełniają i potwierdzają a nadto korespondują z zabezpieczonymi na miejscu zdarzenia ewidentnymi śladami włamania. Depozycje świadków były stanowcze i niezmienne. Fakt, iż podczas rozprawy nie pamiętali dokładnie wszystkich okoliczności nie podważa ich wiarygodności. Upływ czasu racjonalnie tłumaczy niepamięć szczegółów. Z analizy zeznań policjantów wynika przy tym, iż w trakcie rozprawy niezmiennie przedstawili szereg najistotniejszych informacji tyczących przebiegu zdarzenia. Za niezasadne uznać też trzeba zarzuty tyczące stronniczości świadków. Fakt, że wszyscy naoczni świadkowie włamania są policjantami nie stanowi argumentu przeciwko ich wiarygodności. Sugestie jakoby ich celem było ujęcie kogokolwiek, dla wykazania się skutecznością działania są gołosłowne i krzywdzące. Skarżący zapominają, że akcja Policji nastąpiła po wcześniejszym zawiadomieniu M. G., która jako osoba prywatna przypadkowo pojawiła się w pobliżu miejsca zdarzenia i zaobserwowała nietypowe manewry samochodu, w którym jak się później okazało przebywał oskarżony z innymi nieustalonymi osobami. Świadek ten spostrzegła także kolejne czynności tych osób, które trafnie zinterpretowała jako próbę włamania. Protokół oględzin potwierdził te przypuszczenia, ujawniając uszkodzone okno, porzucone narzędzia (młoty i łom) oraz pustą torbę. Fakt, iż zapis monitoringu nie pozwalał na identyfikację poszczególnych osób, nie ma znaczenia, skoro oskarżonego ujęto w bezpośrednim pościgu. Z zeznań świadków R. C. i R. Z. wynika, iż mężczyzna, którego zatrzymali w pojeździe, był tym samym, który biegł od zaplecza sklepu, z miejsca zaraz za ogrodzeniem, tam gdzie było przecięcie i torby z rzeczami (k. 4, 7, 428v-429, 430 – 430v).

Niezabezpieczenie śladów traseologicznych i osmologicznych, na co powołuje się oskarżony, w żadnym razie nie może podważać jego udziału w przedmiotowym czynie. Istotne jest, że K. P. nie działał sam. Zatem nawet zabezpieczenie tego rodzaju śladów i uzyskanie wykluczającej oskarżonego opinii kryminalistycznych nie mogłoby podważać winy oskarżonego. Podobnie jak wyniki badań śladów biologicznych i daktyloskopijnych zabezpieczonych na miejscu zdarzenia nie mogły skutkować odmienną oceną jego wersji wydarzeń. Skoro bowiem oskarżony nie działał sam, jest oczywiste, że zabezpieczone ślady mógł pozostawić któryś z jego wspólników.

Krytycznie odnieść się także należy do powtórzonych w apelacji twierdzeń oskarżonego tłumaczących powód jego obecności na miejscu zdarzenia. Sąd Rejonowy trafnie stwierdził, że wersja te jest sprzeczna ze zdrowym rozsądkiem, zasadami doświadczenia życiowego i logiką. Nie sposób uwierzyć, że ktokolwiek w innym niż kradzież zamiarze krąży około północy w pobliżu zamkniętego o tej porze sklepu, następnie parkuje w zaciemnionym miejscu i udaje się w rejon sklepu. Trafnie też Sąd Rejonowy zwrócił uwagę na ujawnienie w pobliżu sklepu tego rodzaju narzędzi, których przeznaczenie do włamania nie budzi najmniejszych wątpliwości (młotki, śrubokręt, łom, torba). Ani oskarżony ani obrońca nie przedstawili w apelacji argumentów, które wykazałyby wadliwość tej oceny. Oczekiwanie oskarżonego, że jego wersję potwierdzą osoby, z którymi podróżował nie spełniło się, skoro zdołały one zbiec a oskarżony nie wskazał ich tożsamości ani nie podał jakichkolwiek informacji, które pozwoliłyby na ich zidentyfikowanie. Sprzeciw co do wyłączenia ich sprawy do odrębnego postępowania też nie mógł być skuteczny skoro z podanych wyżej powodów niemożliwym było łączne prowadzenie postępowania przeciwko wszystkim sprawcom.

Podsumowując rozważania dotyczące oceny dowodów i opartych na niej ustaleniach faktycznych dotyczących udziału oskarżonego w zarzucanym mu czynie stwierdzić trzeba, że Sąd Rejonowy nie dopuścił się w tym zakresie jakichkolwiek uchybień a wszystkie podniesione w apelacjach zarzuty są bezpodstawne.

Prawidłowa jest także ocena prawna zachowania oskarżonego, wyrażająca się w zastosowanych przepisach prawa karnego materialnego (tj. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.). Należy wskazać, że kradzież z włamaniem ma charakter dwuaktowy, gdyż składają się na to przestępstwo dwie ściśle ze sobą powiązane czynności sprawcze - włamanie i zabór mienia w celu przywłaszczenia. Włamanie oznaczające usunięcie przeszkody materialnej często z użyciem siły fizycznej może prowadzić do zniszczenia mienia, co odpowiadać może znamionom przestępstwa z art. 288 § 1 lub 2 k.k. Ten przepis może zatem zbiegać się z przepisem art. 279 § 1 k.k. O charakterze zbiegu decyduje proporcja szkód wyrządzonych z jednej strony samym włamaniem, z drugiej zaś - kradzieżą. Gdy szkoda wyrządzona włamaniem jest nieporównywalnie niższa od szkody wyrządzonej kradzieżą, wówczas przyjmuje się tzw. pomijalny zbieg przepisów ustawy oparty na dyrektywie konsumpcji, co oznacza, że przepis art. 279 § 1 k.k. pochłania przepis art. 288 § 1 k.k. mówiący o zniszczeniu mienia. W wypadku zasadniczego odwrócenia proporcji szkód nie można już w zasadzie przyjąć wspomnianej dyrektywy i wówczas w grę wchodzi kumulatywny zbieg wspomnianych przepisów, o którym mowa w art. 11 § 2 k.k. (por. wyrok SN z 22 listopada 1994 r., II KRN 227/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 5 oraz M. Dąbrowska - Kardas, P. Kardas, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za rok 1995, PS 1996, nr 11-12, s. 121).

W okolicznościach niniejszej sprawy dla oddania zawartości bezprawia poddawanego prawnokarnej ocenie czynu koniecznym jest zastosowanie kumulatywnej kwalifikacji. Element rzeczywistej i istotnej szkody wywołanej zniszczeniem przez sprawców kwatery okiennej (500 zł) nie może być pozbawiony znaczenia w sytuacji, gdy – w związku z usiłowaną postacią przestępstwa – nie doszło do zaboru mienia. Pominięcie w takim stanie faktycznym kwalifikacji z art. 288 § 1 k.k. nie oddawałaby rzeczywistego obrazu czynu oskarżonego.

Na uwzględnienie zasługiwał natomiast zarzut skierowany przeciwko rozstrzygnięciu o środku karnym przepadku rzeczy. Sąd Rejonowy decydując o przepadku samochodu i dokumentów związanych z tym pojazdem oraz telefonu komórkowego oskarżonego oparł się na stwierdzeniu, że „nie da się ustalić właściciela auta, które służyło do przewiezienia sprawców i przedmiotów do włamania natomiast telefon służył do kontaktowania się z innymi współsprawcami”. Argumentacja ta jest oczywiście niewystarczająca dla tego rodzaju rozstrzygnięcia. Obrońca w apelacji trafnie wskazuje na konieczność wykazania, że rzeczy objęte przepadkiem rzeczywiście służyły do popełnienia przestępstwa. Tego rodzaju ustaleń Sąd Rejonowy jednak nie przedstawił. Jest faktem niespornym, że sprawcy na miejsce włamania przyjechali przedmiotowym samochodem ale nie wystarcza to do stwierdzenia, iż pojazd ten służył do popełnienia kradzieży z włamaniem. Odnośnie przepadku samochodu, w okolicznościach niniejszej sprawy istotniejsza jest jednak kwestia własności pojazdu. Z zebranych dowodów wynika, co zresztą przyznaje w uzasadnieniu Sąd Rejonowy, że auto należy do nieustalonej osoby. Natomiast zgodnie z treścią art. 44 § 7 kk przedmioty służące do popełnienia przestępstwa mogą być objęte przepadkiem jeżeli stanowią własność sprawcy chyba że ustawa przewiduje możliwość ich przepadku niezależnie od tego do kogo należą. (por. uchwała SN z dnia 30 czerwca 2008 r., I KZP 12/08, OSP 2009, z. 3, poz. 26, z glosą aprobującą Raglewskiego, tamże).

Sąd Rejonowy orzekając w niniejszej sprawie przepadek samochodu marki D. (...) pomimo, że nie stanowił on własności sprawcy oraz wobec nie wykazania, że ustawa zezwala na orzeczenie tego środka niezależnie od prawa własności pojazdu, rażąco naruszył wskazane przepisy prawa karnego materialnego. Odnośnie telefonu komórkowego Sąd również nie wykazał aby istotnie służył on do popełnienia przestępstwa. Ponadto art. 44 § 2 kk statuuje przepadek tego rodzaju przedmiotów jako orzeczenie fakultatywne, co zawsze wymaga przedstawienia argumentów, które zdecydowały o jego zastosowaniu.

Naruszenie przez Sąd Rejonowy art. 44 § 2 i § 7 k.k. miało oczywisty wpływ na treść orzeczenia, wobec czego zaskarżony wyrok w tej części (tj. co do ust. III) należało uchylić i w tym zakresie sprawę przekazać Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Skuteczny okazał się też alternatywny zarzut podniesiony w apelacji obrońcy tyczący surowości orzeczonej kary. Istotnie przy jej ferowaniu Sąd Rejonowy nadmierne znaczenie przydał uprzedniej karalności oskarżonego i negatywnie ocenionemu trybowi życia. Okoliczności te jakkolwiek nieobojętne dla wymiaru kary nie mogą skutkować orzeczeniem kary przekraczającej stopień szkodliwości przypisanego czynu i nieadekwatnej do winy. Co do sposobu życia, poza kwestią karalności, która znalazła normatywny wyraz w przyjętej kwalifikacji z art. 64 § 2kk, brak dowodów świadczących o naruszających prawo lub chociażby sprzecznych z zasadami współżycia społecznego zachowaniach oskarżonego. Brak stałej pracy i stałego miejsca zamieszkania w aktualnych uwarunkowaniach ekonomicznych panujących w Polsce nie może być oceniane jako wyraz złej woli. Przy określaniu wymiaru kary podstawowym obowiązkiem Sądu jest baczenia aby nie przewyższała ona stopnia winy i szkodliwości popełnionego czynu. W tym kontekście nie można pominąć, iż czyn pozostał w fazie usiłowania zaś szkoda wyrządzona na skutek podjętej próby wyważenia okna nie jest szczególnie wysoka. Wprawdzie za znaczny uznać trzeba stopień winy wyrażający się w premedytacji i współdziałaniu z innymi osobami, jednak nie uzasadnia on orzeczenia kary w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności. Ostatecznie uznał Sąd Okręgowy, iż zasadnym jest obniżenie wymiaru kary do 2 lat, która to sankcja jest też wystarczająca dla realizacji celów prewencji generalnej i indywidualnej.

Przechodząc do apelacji prokuratora, w pełni zasługuje ona na uwzględnienie. Błąd Sądu Rejonowego co do zaliczenia okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania jest ewidentny, co zresztą przyznał Sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku. Podobnie oczywisty charakter ma uchybienie polegające na orzeczeniu przepadku dowodów rzeczowych, które nie zostały przekazane Sądowi Rejonowemu do dyspozycji i są niezbędne dla wyłączonego postępowania dotyczącego pozostałych sprawców. Wskazane wyżej błędy zostały usunięte przez Sąd Odwoławczy poprzez prawidłowe zaliczenie aresztu oraz uchylenie orzeczenia w zakresie wymienionych dowodów rzeczowych.

Wyrok nie zawiera innych uchybień podlegających uwzględnieniu z urzędu.

W związku z uchyleniem orzeczenia o przepadku samochodu i związanych z nim dokumentów oraz telefonu i przekazaniem sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania, Sad Rejonowy rozważy czy rzeczy te mogą być w ogóle objęte przypadkiem czy też należy je zwrócić uprawnionym osobom, względnie przekazać do depozytu.