Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 lipca 2014r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Maria Witkowska

Protokolant: sekretarz sądowy Patrycja Żuk

po rozpoznaniu w dniu 24 lipca 2014r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. z siedzibą w G.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek odwołania (...) S.A. z siedzibą w G. od Decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 24 grudnia 2012r. Nr (...) (...)

1. uchyla zaskarżoną Decyzję,

2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) S.A. z siedzibą w G. kwotę 460 zł (czterysta sześćdziesiąt złotych ) tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt XVII AmT 37/13

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 grudnia 2012 roku Nr (...) (...) pozwany – Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na podstawie art. 210 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 25 w zw. z art. 161 ust. 3 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) oraz art. 104 § 1 kpa, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na (...) S.A. z siedzibą w G. w związku z naruszeniem obowiązku uzyskania zgody użytkownika będącego osobą fizyczną, o której mowa w art. 161 ust. 3 Pt, na przetwarzanie innych danych tego użytkownika w związku ze świadczoną usługą, w szczególności numer konta bankowego lub karty płatniczej, adres korespondencyjny użytkownika, jeżeli jest on inny niż adres miejsca zameldowania na pobyt stały tego użytkownika, a także adres poczty elektronicznej oraz numery telefonów kontaktowych, udzielonej zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 Pt, nałożył na (...) S.A. karę pieniężną za naruszenie obowiązku uzyskania zgody użytkownika będącego osobą fizyczną, o której mowa w art. 161 ust. 3 Pt, na przetwarzanie w związku ze świadczoną usługą:

1) adresu poczty elektronicznej w przypadku 52 użytkowników będących osobami fizycznymi,

2) numeru telefonu kontaktowego w przypadku 96 użytkowników będących osobami fizycznymi,

w wysokości 200.000 PLN, płatną do budżetu państwa.

Od powyższej Decyzji powód (...) S.A. z siedzibą w G. złożył odwołanie, wnosząc w nim o:

1) uchylenie zaskarżonej Decyzji w części w zakresie punktu 1 jej rozstrzygnięcia, tj. w
zakresie nałożenia na (...) S.A. kary pieniężnej w kwocie 200.000,- złotych,

względnie,

2) zmianę Decyzji w części w zakresie ww. punktu 1 jej rozstrzygnięcia poprzez
odstąpienie od nałożenia kary tam określonej lub co najmniej poprzez istotne jej
obniżenie, stosownie do rzeczywistego zakresu ustalonego naruszeń prawa i właściwej
oceny dotychczasowej działalności skarżącego,

3) a także o zasądzenie od pozwanego na rzecz (...) S.A. kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

Zaskarżonej Decyzji w zakresie punktu 1 jej rozstrzygnięcia powód zarzucił:

1. naruszenie art. 201 ust. 1 i art. 201 ust. 3 pkt 3) pr.t., a w konsekwencji także art. 209 ust. 1 pkt 25) i art. 210 pr.t., oraz art. 6, art. 105 i art. 123 § 1 k.p.a. poprzez:

a. wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia przedmiotowej kary za zawiadomieniem z dnia 11.07.2012 r., doręczonym (...) w dniu 17.07.2012 r., zanim wydane zostały i doręczone w sprawie zalecenia pokontrolne z dnia 23.07.2012 r.;

b. nie umorzenie postępowania w sprawie nałożenia przedmiotowej kary, wszczętego za zawiadomieniem z dnia 11.07.2012 r., a w tym poprzez brak wydania postanowienia w przedmiocie wniosku skarżącego o umorzenie wszczętego postępowania o nałożenie kary, jaki to wniosek został zawarty w pkt 1 pisma skarżącego z dnia 23.07.2012 r.;

c. bezpodstawne wydanie Decyzji i nałożenie przedmiotowej kary,

a to wszystko w sytuacji, gdy:

i. Prezes UKE procedował w trybie art. 201 pr.t. i wydał w dniu 23.07.2012 r. Zalecenia Pokontrolne na podstawie art. 201 ust. l pr.t., dotyczące wszystkich naruszeń przepisów wskazanych w Decyzji,

ii. (...) w wyznaczonym terminie wykonała Zalecenia Pokontrolne względnie udzieliła stosownych wyjaśnień w odpowiedzi na Zalecenia Pokontrolne, przez co Prezes UKE nie miał podstaw do wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, o której mowa w art. 201 ust. 3 pr.t.,

(...). Prezes UKE nie miał podstaw do wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, o której mowa w art. 201 ust. 3 pr.t., będącej warunkiem koniecznym nałożenia przedmiotowej kary;

2. naruszenie art. 7 i art. 77 § l k.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę materiału dowodowego w ten sposób, że Prezes UKE przyjął, iż skarżący w ogóle nie uzyskał zgód użytkowników końcowych na przetwarzanie danych o telefonicznych numerach lub adresach poczty elektronicznej do kontaktów w związku z ich obsługą;

3. naruszenie art. 10 § l i art. 11 k.p.a. poprzez to, że w trakcie trwającego postępowania w sprawie nałożenia przedmiotowej kary Prezes UKE w rzeczywistości nie dał skarżącemu możliwości czynnego udziału w postępowaniu zmierzającym do nałożenia kary, albowiem w trakcie postępowania nie podjęto jakiejkolwiek czynności związanej z ustaleniem wysokości kary, przez co nie było czynności, w których Odwołujący mógłby uczestniczyć, ani materiałów na okoliczność wymiaru kary, co do których mógłby się wypowiedzieć;

4. naruszenie art. 210 ust. 2 pr.t., tj. zarzut nadmiernej wysokości nałożonej kary oraz naruszenia granic dozwolonego uznania administracyjnego zakreślonego postanowieniami tego przepisu, oraz podstawowych norm postępowania administracyjnego wynikających z art. 7, art. 8, art. 10 § l i art. 11 k.p.a., poprzez nałożenie kary pieniężnej w bardzo wysokiej i nadmiernej kwocie:

a. pomimo należytej współpracy skarżącego z Prezesem UKE w celu usunięcia
zarzucanych naruszeń oraz pomimo braku dostatecznej wagi i ilości naruszeń
prawa, które mogłyby uzasadniać nałożenie jej w takiej kwocie, a w
szczególności wobec tego, że:

i. stwierdzone naruszenia art. 161 ust. 3 w zw. z art. 163 i art. 174 pt.t. miały formalny charakter, tzn. polegały nie tyle na nie uzyskaniu przedmiotowych zgód w ogóle, ale na nie uzyskaniu i nie utrwaleniu ich w formie przewidzianej ww. przepisami,

ii. zakres zarzucanych naruszeń art. 161 ust. 3 w zw. z art. 163 i art. 174 nie był znaczny ani pod względem ilości naruszeń, ani pod względem istotności danych, których dotyczyły, ani też ich rzeczywistego znaczenia dla abonentów,

b. w wyniku nieuwzględnienia zdecydowanie pozytywnej oceny dotychczasowej
działalności skarżącego, a w to miejsce rozpatrzenia jedynie decyzji o karach
nałożonych na skarżącego, oraz nieuwzględnienie tego, że skarżący zgodnie z
wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 24.08.2012 r. w odpowiedzi na Zalecenia
Pokontrolne podjął przed wydaniem Decyzji stosowne działania w celu
usunięcia tych naruszeń przepisów Pt wskazanych w Decyzji, których
skarżący nie kwestionował - a Prezes UKE wyjaśnienia te przyjął,

c. co do której nie wyjaśniono dostatecznie powodów i przesłanek jej zastosowania, a także przede wszystkim nie przedstawiono sposobu jej obliczenia i nie wyjaśniono jej wymiaru.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. z siedzibą w G. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym zarejestrowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem (...) (k. 43-52 akt sąd.) oraz wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem (...) ( k. 75 akt sąd.).

W dniach 27 marca - 17 kwietnia 2012 r. Prezes UKE przeprowadził w (...) S.A. kontrolę. Przedmiotem tej kontroli było zbadanie wypełniania przez V. obowiązków wynikających z wykonywania gospodarczej działalności telekomunikacyjnej, w szczególności obowiązków z art. 10 i art. 12 Prawa telekomunikacyjnego (Pt), przepisów Działu III Pt dotyczącego ochrony użytkowników końcowych, w tym obowiązków wynikających z art. 104 - 106 Pt oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 01 października 2004r. w sprawie trybu postępowania reklamacyjnego oraz warunków, jakim powinna odpowiadać reklamacja usługi telekomunikacyjnej, dotyczących postępowania reklamacyjnego u dostawców publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych oraz Działu VII Pt dotyczącego tajemnicy telekomunikacyjnej i ochrony danych użytkowników końcowych (dowód: protokół kontroli z dnia 24 kwietnia 2012r. w t. II akt adm. k. 7-12 wraz z załącznikami t. II i III akt adm. k.13-755).

Ustalenia zawarte w protokole kontroli z dnia 24 kwietnia 2012 r. (znak: (...) (...)świadczyły, według Prezesa UKE o tym, iż Spółka dopuściła się m. in. naruszeń, o których mowa w art. 209 ust. 1 pkt 25 Pt.

Z tego względu Prezes UKE zawiadomieniem z dnia 11 lipca 2012 r. na podstawie art. 61 § l i § 4 kpa w związku z art. 206 ust. l i art. 209 ust. l pkt 25 Pt wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia na (...) S.A. kary pieniężnej w związku z niewypełnieniem obowiązku uzyskania zgody użytkownika będącego osobą fizyczną, o której mowa w art. 161 ust. 3 Pt, która powinna być udzielona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 Pt, na przetwarzanie innych danych tego użytkownika w związku ze świadczoną usługą, na które to naruszenia wskazują wyniki kontroli przeprowadzonej w V. w dniach od 27 marca 2012 r. do 17 kwietnia 2012 r. (t. I akt adm. k. 2-3).

Postanowieniem z dnia 11 lipca 2012 r. Prezes UKE włączył do akt sprawy przedmiotowego postępowania administracyjnego kopię protokołu kontroli z dnia 24 kwietnia 2012 r., znak: (...) (...) przeprowadzonej w Spółce w okresie między 27 marca 2012 r. a 17 kwietnia 2012 r. wraz z załącznikami (t. I akt adm. k. 5).

Spółka odnosząc się do zawiadomienia o wszczęciu postępowania pismem z dnia 23 lipca 2012 r. ( t.I akt adm. k. 756-758) wniosła o umorzenie wszczętego postępowania, jako przedwczesnego, a w przypadku nie uwzględnienia ww. wniosku o wyznaczenie nowego terminu na merytoryczne ustosunkowanie się do zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Spółka zaznaczyła, że w niniejszej sprawie Prezes UKE wskazał, że określone naruszenia występujące w (...) S.A. ustalono w wyniku przeprowadzonej kontroli, zatem zdaniem Spółki, zgodnie z regulacją art. 201 Pt., Prezes UKE powinien wydać zalecenia pokontrolne, w których winien wezwać do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, wyznaczając w tym celu odpowiedni termin nie krótszy niż 30 dni. (...) S.A. stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zostały doręczone Spółce zalecenia pokontrolne wydane po kontroli, która odbyła się w Spółce w dniach od 27 marca 2012 r. do 17 kwietnia 2012 r., zatem jak podniosła, naruszona została dyspozycja przepisu art. 201 ust. 1 Pt. W ocenie (...) S.A. wszczęcie postępowania o nałożenie kary pieniężnej po postępowaniu kontrolnym wszczętym na podstawie art. 199 Pt bez zachowania procedury określonej w art. 201 Pt jest przedwczesne.

W dniu 23 lipca 2012 r. Prezes UKE wydał zalecenia pokontrolne znak: (...) (...) (t. III akt adm. k. 767- 774) w związku z ustaleniami kontroli, przeprowadzonej w terminie od dnia 27 marca 2012 r. do dnia 17 kwietnia 2012 r. w V., które zostały doręczone Spółce w dniu 31 lipca 2012 r. (okoliczność faktyczna podnoszona przez pozwanego k. 6 akt. sąd. niekwestionowana przez powoda).

Prezes UKE pismem z dnia 30 lipca 2012 r. ( t.I akt adm. k. 760) wyraził zgodę na wyznaczenie nowego terminu do zajęcia stanowiska stosownie do wniosku Spółki z dnia 23 lipca 2012 r. i w związku z powyższym ponownie wezwał do przekazania w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma, stanowiska w sprawie zawiadomienia Prezesa UKE o wszczęciu postępowania administracyjnego.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2012 r. ( t. I akt adm. k. 763-764 akt adm.) (...) S.A. zajęła stanowisko w przedmiotowej sprawie. Spółka podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 23 lipca 2012 r. o przedwczesnym wszczęciu postępowania o nałożenie kary pieniężnej, z uwagi na brak obligatoryjnego wyczerpania procedury określonej w art. 201 Pt oraz ponownie wniosła o umorzenie niniejszego postępowania, jako wszczętego z naruszeniem przepisów ustawy Pt. (...) S.A. podniosła dodatkowo, iż w doręczonych Spółce zaleceniach pokontrolnych nałożono obowiązek usunięcia stwierdzonych naruszeń ustawy Pt, między innymi art. 161 ust. 3 Pt, które to naruszenia są tożsame z naruszeniami wskazanymi w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania. Według Spółki toczą się równolegle dwa postępowania mające na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości (art. 201 ust. l Pt) oraz postępowanie o nałożenie kary z art. 210 Pt, co jej zdaniem jest niedopuszczalne. W ww. piśmie (...) S.A. poinformowała, że skoro zalecenia pokontrolne wydane w dniu 23 lipca 2012 r. nałożyły na nią obowiązek usunięcia m.in. naruszeń art. 161 ust. 3 Pt, Spółka podejmuje działania w celu usunięcia tych nieprawidłowości w terminie określonym w zaleceniach pokontrolnych, o czym powiadomi Prezesa UKE w korespondencji związanej z postępowaniem związanym z wykonaniem zaleceń pokontrolnych.

W związku z wezwaniem do przekazania danych dotyczących wielkości przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2011 r. pismem z dnia 17 sierpnia 2012 r. (...) S.A. wskazała także, że przychód ten wyniósł 533.878,400 PLN.

W piśmie z dnia 24 sierpnia 2012r. V. odnosząc się do wydanych w stosunku do niej zaleceń pokontrolnych poinformowała o usunięciu nieprawidłowości wytkniętych w przedmiotowych zaleceniach, w tym w zakresie naruszenia przepisu art. 161 ust. 3 Pt, załączając stosowne dowody, przy czym pismo to wpłynęło do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 27 sierpnia 2012 r. ( t.III akt adm. k. 775-783 akt adm.).

Postanowieniem z dnia 11 października 2012 r. znak: (...) (...) ( t. I akt adm. k. 765-766), Prezes UKE włączył do akt sprawy przedmiotowego postępowania administracyjnego:

1. kopię pisma z dnia 23 lipca 2012 r. znak: (...) (...) - zalecenia
pokontrolne wydane w związku z ustaleniami kontroli, przeprowadzonej w terminie
od dnia 27 marca 2012 r. do dnia 17 kwietnia 2012 r. w V.;

2. kopię pisma z dnia 24 sierpnia 2012 r. V. dotyczącego postępowania: (...)
(...) (...) i zawierającego informację o usunięciu nieprawidłowości
opisanych w zaleceniach pokontrolnych (znak: (...) (...)

3. kopię decyzji Prezesa UKE z dnia 27 sierpnia 2009 r. znak: (...) (...) nakładającej na V. karę pieniężną w wysokości 10.000 zł, za niewypełnienie obowiązku sprawozdawczego za 2008 r., o którym mowa w art. 7 ust. l pkt 2 Pt;

4. kopię decyzji Prezesa UKE z dnia 20 września 2010 r. znak: (...) (...)
nakładającej na V. karę pieniężną w wysokości 3.000 zł, za naruszenie
obowiązku zachowania tajemnicy telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 159 ust. l
pkt l Pt, poprzez bezprawne zamieszczenie danych dotyczących użytkownika
w ogólnodostępnym spisie abonentów (książce telefonicznej), ogólnokrajowym spisie
abonentów, oraz ogólnokrajowym biurze numerów tp ( (...)), niewypełnienie
obowiązku uzyskania zgody abonenta, o której mowa w art. 169 ust. 3 Pt;

5. kopię decyzji Prezesa UKE z dnia 9 grudnia 2010 r. znak: (...) (...)
nakładającej na V. karę pieniężną w wysokości 100.000 zł, za naruszenie
obowiązku informacyjnego w stosunku do użytkowników końcowych, poprzez
nieuwzględnienie, w okresie od 1 października 2009 r. do dnia 15 marca 2010 r.,
w treści umów o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych
z przeniesieniem przydzielonego numeru terminu rozpoczęcia świadczenia usług,
zgodnego z terminem rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą, o którym
mowa w art. 56 ust. 3 pkt 3 Pt oraz § 6 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień
w publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 97, poz. 810);

6. kopię decyzji Prezesa UKE z dnia 30 grudnia 2010 r. znak: (...) (...)
nakładającej na V. karę pieniężną w wysokości 8.600 zł, za uniemożliwianie
korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa
w art. 71 ust. l pkt l Pt, polegające na nierealizowaniu ww. uprawnień abonenta
M. P., gdy istniały możliwości ich realizacji;

7. kopię decyzji Prezesa UKE z dnia 16 grudnia 2011 r. znak: (...) (...)
(...) (...)nakładającej na V. karę pieniężną w wysokości 200.000 zł,
z tytułu nienależytego wypełniania obowiązków na rzecz obronności, bezpieczeństwa
państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego, o których mowa w art. 179
ust. 3 pkt 2 Pt, polegającego na powierzeniu obowiązku utrwalania przekazów
telekomunikacyjnych i danych związanych z przekazami telekomunikacyjnymi
na rzecz sądu i prokuratora (...) spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w W., który to
przedsiębiorca telekomunikacyjny, wbrew obowiązkowi wynikającemu z § 3 ust. 2 pkt
l i ust. 3 pkt l rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2005 r. w sprawie
wypełniania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych zadań i obowiązków
na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku
publicznego (Dz. U. Nr 187, póz. 1568), nie posiada świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzającego zapewnienie warunków
do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „ściśle tajne”.

Prezes UKE w piśmie z dnia 18 października 2012 r. ( t. I akt adm. k. 798) poinformował Spółkę o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym w sprawie, a także o możliwości ostatecznego wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie w terminie 7 dni od otrzymania tego pisma. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Pismem z dnia 20 listopada 2012 r. (doręczonym 27 listopada 2012 r.) ( t. I akt adm. k. 806-807, 809), Prezes UKE wezwał Spółkę do złożenia w terminie 5 dni od dnia otrzymania wezwania wyjaśnień na piśmie obejmujących sprostowanie błędu pisarskiego dotyczącego kwoty przychodów Spółki za 2011 r. wykazanej w piśmie z dnia 17 sierpnia 2012 r. skierowanym do Prezesa UKE. Prezes UKE w wezwaniu wskazał Spółce na niezgodność dotyczącą wysokości przychodów Spółki zawartej w piśmie z dnia 17 sierpnia 2012 r., która jest inna niż wysokość przychodów zapisana w załączonym do ww. pisma Rachunku Zysków i Strat. Jednocześnie w ww. wezwaniu Prezes UKE zauważył, że kwota podana przez Spółkę po usunięciu przecinka byłaby zgodna z wykazaną w Rachunku Zysków i Strat. Z tego powodu w ocenie Prezesa UKE bez wątpienia w piśmie Spółki popełniono błąd pisarski, a rzeczywista wartość przychodów Spółki osiągniętych w 2011 r. odpowiada kwocie wykazanej w Rachunku Zysków i Strat, w pozycji „Przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi” i wynosi: 533 878 400 PLN. W ww. wezwaniu Prezes UKE zastrzegł, iż w razie nieotrzymania odpowiedzi w wyznaczonym terminie, opisany błąd pisarski zostanie sprostowany w sposób zgodny z wyżej wskazanym stanowiskiem Prezesa UKE, co oznacza, że zostanie wzięta pod uwagę jako prawidłowa wysokość przychodów Spółki wykazana w Rachunku Zysków i Strat, w pozycji „Przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”. Spółka do dnia wydania Decyzji nie odpowiedziała na ww. wezwanie.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

W ocenie Sądu słuszny jest zarzut powoda dotyczący naruszenia przez Prezesa UKE art. 201 ust. 3 pkt 3 oraz art. 209 ust. 1 pkt 25 i art. 210 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) w związku z wydaniem przez Prezesa UKE Decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na (...) S.A. po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na (...) S.A. za naruszenie obowiązku uzyskania zgody użytkownika będącego osobą fizyczną, o której mowa w art. 161 ust. 3 Pt, na przetwarzanie innych danych tego użytkownika w związku ze świadczoną usługą, która powinna być udzielona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 Pt, pomimo prowadzenia przez Prezesa UKE odrębnego postępowania kontrolnego co do wypełniania przez (...) S.A. m.in. obowiązków zawartych w Dziale VII Prawa telekomunikacyjnego dotyczącym tajemnicy telekomunikacyjnej i ochrony danych użytkowników końcowych.

Na przeprowadzoną w podanym zakresie kontrolę w Spółce wskazuje protokół kontroli tego Przedsiębiorcy z dnia 24 kwietnia 2012r. (k. 7-12 akt adm. t.II ). Przy czym istotnym jest, że podstawą prawną tego postępowania kontrolnego był art. 199 ustawy Prawo telekomunikacyjne stanowiący o uprawnieniu Prezesa UKE do przeprowadzenia kontroli między innymi przestrzegania przepisów, decyzji oraz postanowień z zakresu telekomunikacji oraz o możliwości wszczęcia z urzędu kontroli i postępowania kontrolnego przez Prezesa UKE.

Należy zwrócić uwagę, że stosownie do art. 201 ust. 1 Pt, jeżeli w wyniku kontroli, o której mowa w art. 199, stwierdzono, że podmiot kontrolowany nie wypełnia odnoszących się do niego obowiązków wynikających z ustawy lub decyzji wydanej przez Prezesa UKE, Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień. Usunięcie nieprawidłowości lub udzielenie wyjaśnień powinno nastąpić w terminie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu. Z kolei jak wynika z art. 201 ust. 3 Pt, jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może:

1)wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości;

2)określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości;

3)nałożyć karę, o której mowa w art. 209.

Tym samym, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 lutego 2012r. o sygn. III SK 24/11 ( opublik. OSNP 2013/1-2/25 ) (…) ,,określona w art. 201 ust. 3 p.t. możliwość nałożenia kary pieniężnej stanowi szczególną formę wykorzystania takiej kary jako środka przymusu, który organ regulacyjny jest władny zastosować wobec przedsiębiorcy uchylającego się od wykonania powinności nałożonych na niego w zaleceniach pokontrolnych.’’

Tymczasem Prezes UKE w sytuacji ustalenia w ramach postępowania kontrolnego, iż Przedsiębiorca dopuścił się naruszenia art. 161 ust. 3 Pt, wydał w dniu 23 lipca 2012r. zalecenia pokontrolne (k. 767-774 akt adm. t.III), w których wezwał (...) S.A. do usunięcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń, określonych, stwierdzonych przez Prezesa UKE nieprawidłowości, w tym związanych z naruszeniem art. 161 ust. 3 Pt, ale uczynił to już po wszczęciu w dniu 11 lipca 2012r. odrębnego postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia na V. kary pieniężnej w związku z niewypełnieniem obowiązku uzyskania zgody użytkownika będącego osobą fizyczną, o której mowa w art. 161 ust. 3 Pt, która powinna być udzielona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 Pt, na przetwarzanie danych tego użytkownika w związku ze świadczoną usługą.

Przy czym ustalenia poczynione w toku kontroli przeprowadzonej w Spółce w trakcie postępowania kontrolnego prowadzonego na podstawie art. 199 Pt stanowiły ostatecznie postawę wydania zaskarżonej Decyzji, gdyż częściowo zakres postępowania kontrolnego pokrywał się z przedmiotem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej.

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, iż w zaleceniach pokontrolnych z dnia 23 lipca 2012 r. Prezes UKE wezwał Spółkę (...) S.A. do usunięcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia przedmiotowych zaleceń pokontrolnych stwierdzonych mieprawidłowości polegających między innymi na naruszeniu przepisu art. 161 ust. 3 Pt w zw. z art. 163 i art. 174 Pt poprzez nieuzyskanie zgody użytkownika będącego osobą fizyczną na przetwarzanie innych danych niż wymienione w art. 161 ust. 2 Pt, w tym adresu poczty elektronicznej oraz numerów telefonów kontaktowych (k. 768 akt adm. t.III), przy czym w pkt. 3 pouczenia znajdującym sie na końcu tych zaleceń, Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 201 ust. 3 Pt, może nałożyć karę pieniężną, o której mowa w art. 209 Pt, jeżeli (...) S.A. jako podmiot kontrolowany po upływie wskazanego w zalecenia pokontrolnych terminu tj. po upływie 30 dni od ich doręczenia nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą sie niewystarczające ( k. 774 akt adm. t. III ).

Z kolei jak wynika z treści pisma V. z dnia 24 sierpnia 2012r. skierowanego do Prezesa UKE w odpowiedzi na zalecenia pokontrolne ( k.775-783 akt adm. t.III), zalecenia pozwanego zostały wykonane, gdyż Spółka usunęła wskazane w trakcie kontroli nieprawidłowości skutkujące naruszeniem art. 161 ust. 3 Pt w zw. z art. 163 i art. 174 Pt, czego pozwany nie kwestionował.

W tej sytuacji należy stwierdzić, że działanie Prezesa UKE nie mieściło się w ramach art. 201 ust. 3 Pt, gdyż Prezes UKE rozpoczął odrębne postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków uzyskania zgody użytkownika będącego osobą fizyczną, o której mowa w art. 161 ust. 3 Pt na przetwarzanie w związku ze świadczoną usługą adresu poczty elektronicznej i numeru kontaktowego użytkowników będących osobami fizycznymi, którą nałożył w tym postępowaniu, pomimo niewyczerpania trybu przewidzianego w art. 201 ust. 3 Pt.

Sąd zważył więc, iż wobec tego, że przepis art. 201 Pt normuje sposób postępowania w przypadku stwierdzenia uchybień w działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w zakresie, w jakim Prezes Urzędu wykrył takie uchybienia w wyniku postępowania kontrolnego wszczętego na podstawie art. 199 Pt, nieuzasadnione i nie mające podstaw prawnych jest wszczęcie oddzielnego postępowania na podstawie art. 210 ust. 1 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego za naruszenie obowiązków, których respektowania dotyczyło postępowanie kontrolne. Powód w piśmie z dnia 24 sierpnia 2012 r. (doręczonym do UKE w dniu 27 sierpnia 2012 r.) poinformował Prezesa UKE o sposobie wyeliminowania naruszenia art. 161 ust. 3 w zw. z art. 163 i art. 174 Pt, tym samym został przez Spółkę zachowany 30 dniowy termin wskazany przez Prezesa UKE w zaleceniach pokontrolnych. Prezes UKE nie zajął natomiast stanowiska uznającego udzielone wyjaśnienia za niewystarczające.

Pogląd Sądu orzekającego w niniejszej sprawie jest zbieżny z orzecznictwem sądów. I tak przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 września 2010r. o sygn. III SK 8/10 ( opublik. OSNP 2012/3-4/5 ) wskazał, że:

,,1. W przypadku wszczęcia postępowania kontrolnego na podstawie art. 199 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), warunkiem nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 209 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego jest wyczerpanie trybu unormowanego w art. 201 tego Prawa.

2. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, jeżeli uzyskał informację o naruszeniu przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązków wynikających z Prawa telekomunikacyjnego w toku postępowania kontrolnego wszczętego na podstawie art. 199 i następnych tego Prawa, nie może nałożyć na przedsiębiorcę kary pieniężnej za uchybienia, których dotyczyło przedmiotowe postępowanie kontrolne, po przeprowadzeniu odrębnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 210 ust. 1 w związku z art. 209 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego’’.

Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 lutego 2012r. o sygn. III SK 24/11 ( opublik. OSNP 2013/1-2/25 ) wywiódł, że ,, Jak wynika to z wyroku Sądu Najwyższego z 21 września 2010 r., III SK 8/10 (...) oraz wyroków z 7 lipca 2011 r., III SK 52/10 i z 6 października 2011 r., III SK 9/11, gdy Prezes Urzędu przeprowadził postępowanie kontrolne, które wykazało - w zakresie przedmiotu kontroli - fakt naruszenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego przepisów Prawa telekomunikacyjnego, powinien najpierw podjąć czynności przewidziane dla tego trybu postępowania w art. 201 Prawa telekomunikacyjnego. Bez wyczerpania wszystkich środków trybu postępowania kontrolnego (wydanie zaleceń pokontrolnych, wyznaczenie terminu na zastosowanie się do nich, bezskuteczny upływ terminu) nie aktualizowała się kompetencja do ukarania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez Prezesa Urzędu w samoistnym postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej. Powyższe ograniczenie kompetencji Prezesa Urzędu do nakładania kar pieniężnych w wyniku samoistnie przeprowadzonego postępowania w sprawie nałożenia takiej kary odnoszą się do przedmiotu sprawy postępowania kontrolnego’’.

Natomiast Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 24 marca 2011r. ( opublik. LEX nr 1120224) , wskazał, że ,, przepis art. 201 p.t. implementuje do systemu prawa polskiego art. 10 Dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej w pierwotnym brzmieniu, wyłączającym możliwość nałożenia kary pieniężnej w przypadku, gdy przedsiębiorca zaniechał naruszenia obowiązków uregulowanych w dyrektywie, wykonując zalecenia pokontrolne krajowego organu regulacyjnego lub jeszcze przed wszczęciem postępowania kontrolnego’’, a jak podał powód zalecenia wykonał, na dowód czego przedłożył pozwanemu stosowne dokumenty.

Prezes UKE podnosił jednak, iż art. 10 Dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 07 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej implementowany przez art. 201 Pt uległ zmianie, w związku z czym powyższe orzecznictwo wydane w warunkach pierwotnej wersji art. 10 Dyrektywy stało się nieaktualne. Z twierdzeniem tym nie sposób się jednak w pełni zgodzić.

Co prawda porównując aktualne oraz uprzednie brzmienie wymienionego artykułu dyrektywy stwierdzić należy, iż organ regulacyjny może zastosować odstraszające sankcje finansowe, które mogą obejmować okresowe sankcje z mocą wsteczną, nie mniej środki te służące zapewnieniu przestrzegania przepisów mają być odpowiednie i proporcjonalne, a ponadto o środkach tych oraz uzasadnieniu ich zastosowania należy niezwłocznie zawiadomić dane przedsiębiorstwo oraz wyznaczyć rozsądny termin, w którym przedsiębiorstwo będzie musiało się do nich dostosować ( art. 10 ust 3 w. wym. Dyrektywy). Tym niemniej nie zmienia to faktu, iż w razie wszczęcia postępowania kontrolnego ewentualnie nałożona na podmiot kontrolowany kara pieniężna powinna być wymierzona w ramach tego postępowania, a nie w wyniku samodzielnego postępowania w przedmiocie nałożenia kary, ponieważ w przeciwnym razie będą się, jak to zauważył powód, toczyć dwa równoległe postępowania mające na celu usunięcie stwierdzonych tożsamych nieprawidłowości. W dalszym ciągu istotne znaczenie ma zatem teza Sądu Najwyższego wyrażona w postanowieniu z dnia 24 września 2013r. o sygn. III SK 3/13 (opublik. LEX nr. 1380973 ), iż ,, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie jest możliwe ani konstytucyjnie dopuszczalne, stworzenie w wyniku orzecznictwa sądowego szczególnego trybu postępowania ułatwiającego Prezesowi Urzędu korzystanie z kompetencji do nakładania kar pieniężnych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych, który to tryb pozwalałby Prezesowi Urzędu wykorzystywać postępowanie kontrolne z art. 199 i n. Prawa telekomunikacyjnego do weryfikacji działalności przedsiębiorców telekomunikacyjnych i pozyskiwania informacji i dowodów o niezgodności tej działalności z przepisami obowiązującego prawa, a następnie - ignorując sekwencje czynności przewidzianą dla postępowania kontrolnego - wszczynać samoistne postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie obowiązków objętych przedmiotem postępowania kontrolnego. Obowiązujące przepisy Prawa telekomunikacyjnego w zakresie postępowania w sprawie nakładania kar pieniężnych pozwalają jedynie na przyjęcie założenia o dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego, w tym na podstawie informacji uzyskanych w toku postępowania kontrolnego o innym przedmiocie (dotyczącego innego obowiązku ciążącego na przedsiębiorcy telekomunikacyjnym), niż postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2012 r., III SK 24/11’’.

Z kolei w niniejszej sprawie zachodzi tożsamość przedmiotów przeprowadzonego przez Prezesa Urzędu postępowania kontrolnego z art. 199 i n. Pt oraz samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, co powoduje niedopuszczalność prowadzenia później rozpoczętego konkurencyjnego samodzielnego postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Należy wskazać, iż aktualnie obowiązujący przepis art. 201 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 Prawo telekomunikacyjne o treści powołanej przez Prezesa UKE w zaleceniach pokontrolnych w brzmieniu: ,, Jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych (...) podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może:

1)wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości;

2)określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości;

3)nałożyć karę, o której mowa w art. 209.’’

nie uległ zmianie po zmianach treści art. 10 dyrektywy (...) wprowadzonych na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/140 z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniającej dyrektywy (...) WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, (...) w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz (...) w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej ( Dz.Urz. UE z 2009 L337, s. 37 ), które to dyrektywy ustawa Prawo telekomunikacyjne w zakresie swojej regulacji wdrożyła.

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że powód zarzucał pozwanemu wadliwą ocenę materiału dowodowego, przez co pozwany przyjął, iż powód w ogóle nie uzyskał zgód użytkowników końcowych na przetwarzanie danych o telefonicznych numerach lub adresach poczty elektronicznej do kontaktów w związku z ich obsługą. Przy czym powód oparł się na protokole kontroli z dnia 24 kwietnia 2012r., w którym stwierdzono, że w przypadku umów zawieranych na piśmie, (...) S.A. pozyskuje pisemną zgodę abonenta do wykorzystania adresu poczty elektronicznej w celu świadczenia usługi faktury elektronicznej. Jak podano w protokole, zgoda taka udzielana jest w formularzu umowy bądź określonego regulaminu promocji akceptowanego przez abonenta jego podpisem. Natomiast w przypadku zmiany warunków umowy zawartej na piśmie za pomocą środków porozumiewania się na odległość, w badanych przypadkach telefonicznie, oraz telefonicznych propozycjach zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, (...) S.A. nie informuje o sposobie wykorzystania adresu poczty elektronicznej i numerów telefonów kontaktowych oraz nie uzyskuje zgody na przetwarzanie tych danych. Dla weryfikacji przywołanego zarzutu konieczna była zatem analiza dowodów zebranych przez pozwanego.

W tym miejscu zauważyć trzeba, iż jak wynika z treści zaskarżonej Decyzji naruszenie obowiązku uzyskania zgody na przetwarzanie innych danych użytkownika niż wymienione w art. 161 ust. 2 Pt w związku ze świadczoną usługą, zostało wykryte podczas kontroli 114 umów, z czego aż 97 z nich wskazywało, według Prezesa UKE, na co najmniej jedno naruszenie obowiązku uzyskania zgody. Decyzja zawiera tabelę, która ma przedstawiać rozkład naruszeń w poszczególnych umowach. Przedmiotowe umowy miały być załącznikiem do protokołu kontroli zawartego w aktach administracyjnych. Zaznaczenia jednak wymaga, iż w aktach administracyjnych sprawy brak jest wszystkich przedmiotowych umów, na które powołuje się Prezes UKE. Sąd nie mógł zatem sprawdzić, czy świadczą one o wymienionym naruszeniu. Z drugiej strony, powód na rozprawie w dniu 31 lipca 2014 r. nie kwestionował ustaleń dokonanych przez Prezesa UKE wskazanych w uzasadnieniu Decyzji, ale podnosił zarzut braku wykazania przez pozwanego zakresu naruszenia. Strona przeciwna oponowała przeciwko temu, podnosząc, iż termin składania zarzutów minął, aczkolwiek faktem jest, iż powód w odwołaniu wskazywał na błędy Prezesa UKE popełnione w ramach oceny zakresu naruszenia dokonanego przez powoda. Brak zatem stosownych dowodów wskazujących na naruszenie w ilości i formie podanej przez pozwanego w Decyzji w sytuacji kwestionowania przez powoda zakresu naruszenia powoduje, że Sąd nie jest w stanie poddać kontroli prawidłowość ustalonego przez Prezesa UKE zakresu naruszenia mającego wpływ na wymiar kary nałożonej na powoda.

Reasumując, skoro w okolicznościach niniejszej sprawy nie było dozwolone wszczęcie przez Prezesa UKE w dniu 11 lipca 2012 r. odrębnego postępowania w przedmiocie nałożenia na (...) S.A. kary pieniężnej za naruszenie obowiązku wynikającego z art. 161 ust. 3 Pt, ponieważ jego respektowania dotyczyło wcześniej wszczęte postępowanie kontrolne ( w zakresie wypełnienia przez (...) S.A. obowiązków wynikających m.in. z przepisów Działu VII Pt dotyczącego tajemnicy telekomunikacyjnej i ochrony danych użytkowników końcowych), zaskarżona Decyzja wydana po przeprowadzeniu bezprawnie wszczętego postępowania jako wadliwa powinna być wyeliminowana z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy rozważanie pozostałych zarzutów, w tym odnośnie wysokości wymierzonej przez Prezesa UKE kary pieniężnej, okazało się zbędne.

Z powyższych względów, Sąd uchylił zaskarżoną Decyzję na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 2 kpc.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 98 i 99 kpc zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu, stosownie do której strona przegrywająca sprawę zobowiązana jest zwrócić stronie przeciwnej poniesione przez nią koszty procesu.

SSO Maria Witkowska