Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Powód (...) S.A. z siedzibą w W. (poprzednio Bank (...) S.A. z siedzibą w W.) wniósł o zasądzenie od pozwanego P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - Firma (...) Zakład (...) w K. kwotę 197.095,59 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 12 kwietnia 2011r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu według norm przepisanych (pozew k. 2-16 akt).

Uzasadniając żądanie pozwu, powód podał, że zawarł ze spółką Firma (...) S. B. - (...) spółka jawna umowę przelewu wierzytelności pieniężnej. Na podstawie tej umowy (...) przelał na rzecz powoda wierzytelność przysługującą mu od pozwanego z tytułu zawartej z pozwanym umowy o podwykonawstwo nr (...) z dnia 28 sierpnia 2008 r. Przelew miał charakter warunkowy, stawał się skuteczny z chwilą zaistnienia warunku w postaci niespłacenia przez (...) w całości lub części wierzytelności wynikających z łączącej (...) z powodem umowy kredytu. Kredyt nie został spłacony, co spowodowało uznanie, że zaistniał warunek skuteczności cesji.

W dniu 15 maja 2013r. Sąd Okręgowy w Łodzi (sygn. akt X GNc 494 /13) wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym i orzekł, że pozwany P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) Zakład (...) w K. powinien zapłacić powodowi Bank (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 197.095,59 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 12 kwietnia 2011r. do dnia zapłaty oraz kwotę 6081 zł tytułem zwrotu kosztów procesu w terminie dwóch tygodni od doręczenia nakazu albo wnieść w tymże zarzuty (nakaz zapłaty k. 99 akt).

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (sprzeciw od nakazu zapłaty k. 108-110 akt).

Pozwany w pierwszej kolejności zarzucił, że powód nie udowodnił, by doszło do ziszczenia się warunku w postaci braku zapłaty przez (...) należności wynikających z zawartej umowy kredytu. W kwestii dowodowej w tym zakresie, powód ograniczył się wyłącznie do przedstawienia pisma z dnia 23 grudnia 2010 r., w którym powiadomił pozwanego o rzekomym ziszczeniu się tego warunku, nie przestawił jednak żadnych innych dowodów, które wskazywały na prawdziwość jego twierdzeń w tym zakresie. Z tego też względu, twierdzenia powoda, z których wywodzi swoją legitymację do dochodzenia roszczeń wobec pozwanego są gołosłowne i nieudowodnione.

Pozwany zakwestionował, również przedłożoną przez powoda umowę z dnia 30 grudnia 2008 r. o przelew wierzytelności. Z treści tej umowy wynika, że miała być ona zawarta przez dwóch pełnomocników powoda, tj. R. P. oraz J. O.. Umowa została natomiast podpisana tylko przez R. P.. Powód nie wykazał jednak, by osoba ta była uprawniona do zarówno do reprezentowania powoda, jak i samodzielnego działania w jego imieniu.

Pozwany przyznał, zgodnie z twierdzeniami powoda, że zawarł ze spółką (...) umowę o podwykonawstwo, w ramach której realizował na zlecenie inwestora - (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zadanie pod nazwą rozbudowa sieci wodociągowo - kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej Ł. dla dzielnic B. i W., Zadanie 07 - Projekt nr (...).

Pozwany zaprzeczył jednak, by jak twierdzi powód, podpisanie przez niego protokołu końcowego odbioru robót oznaczało, że „dokonano rozliczenia terminowości realizacji umowy". Pozwany nigdy w tym protokole nie potwierdził, by roboty zostały wykonane terminowo, czy też, by zrzekł się z tego tytułu roszczeń wobec spółki (...). Pozwany zaprzeczył podnoszonym w tym zakresie przez powoda twierdzeniom, jednocześnie wskazując, że rozpoczął realizację swoich roszczeń wobec spółki (...), wystawiając notę księgową z tytułu kar umownych. Podnoszona przez powoda okoliczność nieuznania tej noty przez spółkę (...) oraz jej odesłanie, jest z punktu widzenia zasadności roszczeń z tytułu kary umownej bez znaczenia.

Pozwany zarzucił, że twierdzenia powoda, co do nieważności postanowień umowy o podwykonawstwo w zakresie zastrzeżenia kar umownych, są chybione. Z treści umowy wynika, że zastrzeżona kara umowna wynosić miała 0,03% wartości robót za każdy dzień opóźnienia. Zgodnie z treścią § 1 pkt g umowy, przez wartość robót należy rozumieć kwotę wskazaną w § 3 ust. 2 umowy. Z kolei w § 3 ust. 2 umowy przewidziano wprawdzie, że wartość robót nie będzie większa niż 14.000.000 zł netto, jednakże wskazano, że kwota ta będzie ustalana w oparciu o wyliczenia i wyceny robót. Takie uregulowanie wynikało z przewidzianej w umowie możliwości zmiany zakresu robót. Przewidziane w chwili zawarcia umowy ilości robót, były bowiem ilościami orientacyjnymi i mogły ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu, co rzeczywiście nastąpiło (§ 3 ust. 7). Kwota kary umownej odnosiła się jednak zawsze do konkretnych wartości i była (i jest) możliwa do wyliczenia.

Powołany przez powoda wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2007 r., sygn. akt I CSK 420/06 dotyczy natomiast zupełnie innej sytuacji. W rozpatrywanym przez Sąd Najwyższy stanie faktycznym, kara umowna była zastrzeżona w wysokości 0,1 % wartości działki nr (...) za każdy dzień, z tym że wartość działki nie była ustalona, zatem nie było możliwe arytmetyczne wyliczenie żądanej z tytułu kary umownej kwoty, co jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma miejsca.

Pozwany podkreślił, że wbrew twierdzeniom powoda, nigdy nie zrzekł się prawa do dochodzenia wobec spółki (...) roszczeń z tytułu nieterminowego wykonania robót. Z pewnością takiego „zrzeczenia się” nie można, jak to czyni powód wywieźć z treści § 8 ust. 13 lit. b. Niezamieszczenie w protokole niektórych danych, czy też sporządzenie go w sposób odbiegający od postanowień umowy, nie może być, jak to czyni powód, utożsamiane ze zrzeczeniem się roszczeń.

Pozwany wyeksponował, że ewentualne zrzeczenie musiałoby być w sposób wyraźny i jednoznaczny wyartykułowane przez pozwanego, co jednak nigdy nie miało miejsca.

Również chybione są zarzuty powoda, co do formalnej niemożliwości dokonania przez pozwanego potrącenia należności wobec powoda. Powyższe twierdzenie powód uzasadnił twierdząc, że dłużnik nie posiada uprawnienia do potrącenia wierzytelności, która mu przysługuje względem zbywcy, jeżeli powstała ona po otrzymaniu zawiadomienia o przelewie. Jak twierdzi powód „domniemane roszczenia pozwanego względem cedenta (dotyczące kar umownych) zostały wykreowane już po otrzymaniu przez pozwanego zawiadomienia o dokonanej na rzecz powoda cesji”. Analizując tok rozumowania powoda, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że kodeks cywilny nie zna pojęcia „wykreowania” roszczeń. Tym terminem nie posługuje się też art. 513 § 2 kodeksu cywilnego, który należy w omawianym stanie faktycznym wziąć pod uwagę.

Analizując więc treść art. 513 § 2 kodeksu cywilnego stwierdzić należy, że pozwanemu jak najbardziej przysługiwało prawo do potrącenia wierzytelności przysługującej mu względem spółki (...). Zgodnie z treścią powołanego przepisu dłużnik (czyli pozwany) może z przelanej wierzytelności (wierzytelności spółki (...)) potrącić wierzytelność, która mu przysługuje względem zbywcy, chociażby stała się wymagalna dopiero po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie. Nie dotyczy to jednak wypadku, gdy wierzytelność przysługująca względem zbywcy stała się wymagalna później niż wierzytelność będąca przedmiotem przelewu.

Istotne znaczenie z punktu widzenia tego przepisu ma więc data wymagalności roszczeń pozwanego z tytułu obciążenia karami umownymi. Pozwany wskazuje więc, że roszczenie z tytułu kar umownych stało się wymagalne w pierwszym dniu po upływie umownego terminu zakończenia robót (art. 120 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 kodeksu cywilnego). Data ta wyznacza bowiem wymagalność świadczenia, gdyż pozwany od tej daty miał możliwość żądania zapłaty za każdy dzień opóźnienia w stosunku do przewidzianego w umowie terminu. Jednocześnie pozwany wskazał, że spółka (...) od początku miała problemy z terminowym wykonaniem powierzonych jej zdań, w związku z czym niektóre z prac musiał za nią wykonywać pozwany (sprzeciw od nakazu zapłaty k.108-110 akt).

W odpowiedzi na sprzeciw powód odniósł się do argumentacji pozwanego i tak, podniósł, że:

Powód podkreślił, że przelew dochodzonej pozwem należności został skutecznie dokonany, a jedynym do niej uprawnionym jest obecnie Bank. Potwierdził to zresztą sam pozwany. W dniu 07.06.2011 r. (załącznik nr 18 do pozwu) pozwany skierował do Banku pismo, w którym wprost przyznał, że doszło do skutecznego nabycia przez Bank wierzytelności względem pozwanego. O szczególnym już sposobie obrony podjętym przez pozwanego w niniejszym postępowaniu niech świadczy fakt, że w kolejnym piśmie, datowanym na 30.07.2012 r. (załącznik nr 20 do pozwu), reprezentowany przez tą samą pełnomocnik, co w niniejszym postępowaniu, pozwany oświadczył pełnomocnikowi W., że przelew na Bank jest skuteczny.

Niekwestionowany przez pozwanego fakt skuteczności cesji wynika z innych jeszcze dokumentów załączonych do pozwu. W punkcie I uzasadnienia pozwu, Bank wskazał m.in. pismo powoda do pozwanego z dnia 23.12.2010 r. (załączone jako załącznik nr 4 do pozwu) jako dowód wskazujący na fakt ziszczenia się warunku i przejścia wierzytelności na cesjonariusza. Pozwany w sprzeciwie nie zaprzeczył, aby pismo to od powoda otrzymał. Bank w tym piśmie poinformował pozwanego, że W. nie spłacił swojego zadłużenia wobec powoda. Co istotne, rzeczone pismo (jak wynika explicite z jego treści) było nawiązaniem do oświadczenia pozwanego z 30.12.2008 r. (załącznik nr 3 do pozwu), zgodnie z którym pozwany zobowiązał się do zapłaty swojego zobowiązania na rzecz Banku, po otrzymaniu jednostronnego wezwania cesjonariusza (którym to wezwaniem było właśnie rzeczone wezwanie z 23.12.2010 r. - załączone do pozwu). Pozwany oświadczył więc Bankowi, że dla udowodnienia faktu cesji nie będzie wymagał żadnych dodatkowych dokumentów ponad przedmiotowe wezwanie (przedłożone już do akt niniejszej sprawy).

Pozwany zatem przez cały czas uznawał fakt dokonania cesji na Bank za skuteczny i w żadnym zakresie go nie podważał.

Nie ma racji również pozwany, twierdząc, że umowa przelewu została podpisana przez osoby nieupoważnione do reprezentowania Banku. Na przekazanym do akt sprawy egzemplarzu umowy przelewu widnieją podpisy dwóch pełnomocników Banku: R. P. i J. O..

Powód nie może się zgodzić również z argumentacją pozwanego, iż ten był uprawniony do dokonania potrącenia należności przysługującej mu wobec W..

Wedle oceny przedstawionej w sprzeciwie, podpisanie przez niego protokołu końcowego odbioru nie stanowiło oświadczenia o terminowym rozliczeniu robót budowlanych przez W., gdyż nic takiego nie wynika z treści protokołu. Pozwany w tej argumentacji całkowicie odrywa się od treści umowy o podwykonawstwo nr (...) z dnia 28.08.2008 r. („Umowa podwykonawstwa”). Przecież (jak wskazał powód w pozwie), stosownie do treści § 8 ust. 13 lit b) umowy podwykonawstwa, po zakończeniu robót miał zostać podpisany Protokół końcowy odbioru, w zakresie wszystkich zobowiązań, a w szczególności w zakresie rozliczenia wysokości kwot, które winny był być potrącane z każdej faktury W., celem zabezpieczenia zobowiązań cedenta. Tak więc w Protokole końcowego odbioru powinno uwzględnić się wszelkie roszczenia pozwanego względem W. związane z rzekomą nieterminowością prac realizowanych przez cedenta.

Tymczasem, pozwany opiera swą argumentacją zawartą w sprzeciwie na literalnym brzmieniu treści Protokołu końcowego odbioru, bez analizy tego dokumentu łącznie z umową podwykonawstwa - na co nie może być zezwolenia w niniejszej sprawie.

Pozwany nie odnosi się w sprzeciwie również do tego, że podpisał Protokół końcowy odbioru bez żadnych zastrzeżeń, choć pismem z 04.01.2011 r. (a więc na trzy miesiące przed podpisaniem ww. Protokołu końcowego odbioru) istnienie takich wątpliwości zgłaszał. Pozwany nie wyjaśnia w sprzeciwie, dlaczego podpisał w takim razie Protokół końcowego odbioru bez żadnych zastrzeżeń. Wedle zasad logiki nie może to być rozumiane inaczej, niż tylko jako zrzeczenie się przez pozwanego wobec W. roszczeń co do rzekomej nieterminowości i co do rzekomo złej jakości realizowanych przez cedenta robót budowlanych.

Pozwany miał prawo do dokonania potrącenia roszczeń, tylko o tyle, o ile roszczenia zgłosił w treści Protokołu końcowego odbioru (tymczasem tego nie dokonał).

Nie można, również podzielić argumentacji pozwanego, jakoby w treści umowy podwykonawstwa dokonano prawidłowego zastrzeżenia w umowie pomiędzy W. a pozwanym na rzecz pozwanego kary umownej.

Stosownie do treści art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Doktryna prawa (J. J., monografia „Kara umowna” zamieszczone w programie Lex Omega) nie ma wątpliwości, że oznaczenie kary umownej wprawdzie „nie musi koniecznie polegać na sztywnym ustaleniu sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną, lecz może nastąpić pośrednio - przez wskazanie podstaw określenia kary. Poza bezpośrednim, kwotowym oznaczeniem kary możliwe jest zastrzeżenie kary umownej odpowiadającej ułamkowi wartości świadczenia głównego. Kara za zwlokę lub za opóźnienie może być ustalona według stawki dziennej, przy czym stawka ta może zostać określona jako ułamek (procent) wartości przedmiotu umowy. Możliwe jest także określenie kary jako ułamka wartości umowy, z jednoczesnym wskazaniem jej maksymalnego pułapu - kwotowego albo również określonego procentowo (...) Istota kary umownej - jako uprzednio ustalonego i zryczałtowanego odszkodowania - sprzeciwia się pozostawieniu jej wysokości do ustalenia następczego. Konieczne jest wskazanie kryteriów do oznaczenia kary umownej w taki sposób, że jej ustalenie można uznać za dokonane - zamknięte w chwili zastrzeżenia. Zachodzi istotna różnica między przedmiotowym - nawet pośrednim - oznaczeniem kary umownej a pozostawieniem jej do późniejszego określenia, choćby miało ono nastąpić według "słusznego uznania”. Oznaczenie wysokości kary umownej w umowie może być bezpośrednie albo pośrednie, ale musi pozwalać na obiektywne (przedmiotowe) określenie kary umownej - bez potrzeby późniejszego podejmowania decyzji przez strony, osobę trzecią, albo sąd.

W niniejszej sprawie zastrzeżona kara umowna wyniosła 0,03 % wartości robót za każdy dzień opóźnienia. W chwili zawarcia umowy podwykonawstwa „Wartość robót” nie była przez strony określona. Za „Wartość robót” (§ 1g) umowy podwykonawstwa) uznano kwotę nie większą niż 14.000.000,00 zł, przy czym - jeżeli pozwany zmieniał jednostronnie zakres powierzonych cedentowi robót, to również i wartość robót miała być niższa (vide: § 3 ust. 2 i 6 umowy podwykonawstwa). Kwota 14.000.000,00 zł była zatem wartością jedynie wstępną, szacunkową, a nie ostateczną. Co za tym idzie, stanowiąca jej pochodna wartość kary umownej nie może być uznana za „określona sumę” z art. 483 § 1 k.c.

Podano, że argumentację powoda wspiera powołany w pozwie pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w wyroku z 08.02.2007 r. (I CSK 420/06). Twierdzenie pozwanego, iż pogląd ten dotyczy „zupełnie innej sytuacji” (cytat ze sprzeciwu) jest pozbawione ważkiej wartości merytorycznej. Prawie nigdy nie zdarza się, aby stan faktyczny w jednej sprawie był identyczny, jak w innej sprawie. Zazwyczaj stany faktyczne w różnych sprawach się od siebie różnią co jest zupełnie naturalne. Niemniej jednak Sąd Najwyższy w ww. wyroku wyraził pogląd uniwersalny co do zasad konstytuowania kary umownej. Sąd Najwyższy wskazał, że kara umowna powinna być opisana kwotą znaną już w momencie jej zastrzegania. W niniejszym stanie faktycznym ustalenie wartości kary umownej rzekomo należnej pozwanemu od cedenta nie sprowadza się li tylko do prostej arytmetyki (co byłoby ewentualnie dopuszczone wedle zdania Sądu Najwyższego), ale jest operacją daleko bardziej skomplikowaną (począwszy od konieczności weryfikacji dni rzekomego opóźnienia W. w naprawie wykonywanych robót budowlanych, poprzez konieczność sprawdzenia jaka była wartość powierzonych cedentowi robót w danym momencie istnienia rzekomego opóźnienia).

Konkludując powyższe, powód wywiódł, że zastrzeżenie w treści umowy podwykonawstwa kary umownej nie może być uznane za dokonane w sposób ważny, zgodnie z wymogami kodeksu cywilnego. Wobec zaś niezastrzeżenia na swoją rzecz kary umownej, pozwany nie mógł potracić kwoty swojej wierzytelności (rzekomo powstałej na bazie ww. kary umownej) z wierzytelnością powoda.

W ocenie powoda, nie zasługują na aprobatę Sądu argumenty pozwanego dotyczące rzekomej możności dokonania przez pozwanego potrącenia należności przysługujących pozwanemu względem W. z należnościami dochodzonymi pozwem w niniejszym postępowaniu (str. 3 - 4 sprzeciwu). Wbrew twierdzeniom zawartym w sprzeciwie, wierzytelności pozwanego wobec W. z tytułu rzekomej kary umownej (zakładając na potrzeby niniejszych rozważań ich istnienie) nie stały się wymagalne w dniu ich domniemanego powstania. Pozwany w tym zakresie powołał się na art. 120 § 1 k.c. Nic bardziej mylnego. Przepis ten określa wyłącznie termin wymagalności na potrzeby liczenia terminu przedawnienia wierzytelności, nie zastępuje zaś ogólnych reguł k.c., dotyczących terminu wymagalności. W ocenie powoda, datę wymagalności rzekomego świadczenia W. wobec pozwanego kreowała data wezwania go do zapłaty, zgodnie z art. 455 k.c. Stosownie do treści tego przepisu, jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Tymczasem, w ramach niniejszej sprawy pozwany otrzymał zawiadomienie o ziszczeniu się warunku do przelewu w dniu 29.12.2008 r., zaś pierwszy raz podniósł istnienie swoich rzekomych należności wobec W. w dniu 29.03.2011 r. (vide: nota księgowa), a więc bez wątpienia po dacie przelewu. Bez wątpienia pozwany nie miał już wtedy uprawnień formalnoprawnych do dokonania potrącenia należności. Zgodnie bowiem z art. 513 § 1 i 2 k.c., dłużnik nie może potracić wierzytelności powstałej po otrzymaniu zawiadomienia o przelewie z wierzytelnością, która była przedmiotem cesji.

Powód nie zgodził się z twierdzeniem, że kwestia wysokości kary umownej pozostaje poza zakresem niniejszego postępowania, bowiem wysokość rzekomej należności pozwanego z tytułu kary umownej ma istotne znaczenie z perspektywy zasądzenia od pozwanego dochodzonej przez Bank wierzytelności (lub oddalenia żądań pozwu), a nawet na jej istnienie. Stąd lapidarne stwierdzenie pozwanego, iż „kara umowna nie jest wygórowana" (str. 4 sprzeciwu) należy uznać za niezgodne z obowiązkiem procesowym wdania się w spór co do istoty sprawy (art. 221 k.p.c.). Powód w pozwie wskazał, iż zgodnie z treścią art. 484 § 2 k.c., jeżeli kara umowna jest rażąco wygórowana dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. Przepisy prawa nie dookreślają kryteriów, które mają służyć do oceny, czy dana kara umowna jest wygórowana. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawa takim miernikiem jest szeroko rozumiana szkoda (wliczając w to nie tylko szkodę finansową, ale również przykrości, kłopoty, narażenie wierzyciela na niesłowność wobec jego wierzycieli).

W ocenie Banku, pozwany w sprzeciwie miał obowiązek procesowy odniesienia się do podnoszonej w pozwie kwestii, w tym wskazania, czy wskutek podnoszonych w sprzeciwie uchybień w działaniu W. poniósł jakiekolwiek szkody materialne (np. wskutek kar od (...) sp. z o.o.), tak aby zweryfikować, czy kara umowna nie była zbyt wygórowana. Wskazać należy, iż pozwany przeciwko tezie wskazanej przez powoda (o rażącym wygórowaniu kary umownej) nie wniósł żadnych środków dowodowych (pismo procesowe powoda k. 146-154 akt).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny :

W dniu 30 grudnia 2008 r. powód Powód (...) S.A. z siedzibą w W. (poprzednio Bank (...) S.A. z siedzibą w W.) zawarł z firmą (...) S. B., J. W. S. M. sp. j. umowę przelewu wierzytelności pieniężnej.

Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 umowy przelewu, cedent przelał na rzecz Banku wierzytelność przypadającą mu od pozwanego z tytułu umowy o podwykonawstwo nr (...) z dnia 28 sierpnia 2008 r. Przelew miał charakter warunkowy, bowiem stawał się skuteczny z chwilą zaistnienia warunku w postaci niespłacenia przez cedenta w całości lub w części wierzytelności Banku z tytułu umowy kredytu łączącej Bank i cedenta.

Umowa przelewu została podpisana przez osoby nieupoważnione do reprezentowania Banku. Podpisy złożyło dwóch pełnomocników Banku (...).

Pismem z dnia 30 grudnia 2008 r. cedent zawiadomił pozwanego o dokonanej cesji należności, a pozwany pismem z dnia 30 grudnia 2008 r. potwierdził przyjęcie do wiadomości faktu cesji.

W dniu 23 grudnia 2010 r. powód poinformował pozwanego o ziszczeniu się ww. warunku (braku spłaty kredytu) i konieczności dokonywania płatności na wskazany przez powoda rachunek bankowy (dowód: umowa przelewu k. 16-18, pismo cedenta z 30.12.2008 r. k. 19 akt, pismo - oświadczenie pozwanego z 30 grudnia 2008 r. k. 19 v akt , pismo powoda do pozwanego z dnia 23.12.2010 r. k. 20, potwierdzenie odbioru przez pozwanego w dniu 29.10.2010 r. pisma Banku z dnia 23.12.2008 r. pełnomocnictwo dla R. P. k. 155, pełnomocnictwo dla J. O. k. 156, pełnomocnictwo dla K. L. – P. k. 157, decyzja kredytowa wskazująca na aprobatę transakcji kredytowej z W. i zabezpieczenie w postaci umowy przelewu wierzytelności z umowy podwykonawstwa k. 158-159, uchwała Nr(...)Zarządu Banku (...) Spółka Akcyjna z dnia 5 czerwca 2006 r. w sprawie wprowadzenia regulaminów organizacyjnych centrów regionów, oddziałów operacyjnych i oddziałów podległych Banku (...) Spółka Akcyjna wraz z załącznikami k. 160-191, odpis pełny KRS Banku, oświadczenie W., potwierdzenie odbioru przez pozwanego pisma Banku z dnia 23.12.2008 r., dowód nadania pisma procesowego do pełnomocnik pozwanego k. 192-200).

(...) sp. z o.o. ogłosiła przetarg na wykonanie projektu budowlanego pod nazwą rozbudowa sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej Ł. dla dzielnic B. i W.”. Wykonanie robót budowlanych dotyczących na inwestycji powierzono (na podstawie kontraktu nr (...)), konsorcjum, w skład którego weszły m.in. (...) sp. z o.o. (jako główny wykonawca) oraz pozwany.

W dniu 28 sierpnia 2008 r., pomiędzy pozwanym a cedentem- firmą (...) S. B., J. W. S. M. sp. j. została zawarta umowa o podwykonawstwo. Stosownie do jej treści, cedent zobowiązany był do wykonania robót i usług podwykonawczych w zakresie rozbudowy sieci wodociągowo - kanalizacyjnej w związku z inwestycją realizowaną przez (...) sp. z o.o.

Umowa o podwykonawstwo nr (...) z dnia 28.08.2008 r. w §1 określała, że przez zalecenia rozumie wymagania GW (główny inwestor), do których przestrzegania zobowiązany jest PW (podwykonawca) przekazane podwykonawcy w postaci instrukcji lub innych dokumentów mających na celu wykonanie umowy(...). W §3 ust.3 umowy strony określiły, że zakres robót wskazany w załączniku nr 1 może ulec zmianie. Zmiany zakresu wskazanego w załączniku nr 1 może dokonywać GW informując o tym na piśmie PW z odpowiednim wyprzedzeniem. Zmiana zakresu robót nie może jednak spowodować zwiększenia wartości robót, ani też zmieniać w istotny sposób ich charakteru. Zmiana w szczególności dotyczyć może miejsca prowadzonych robót.

Ceny jednostkowe określonych robót objętych umową ujęto w załączniku nr 3

(wycena). Ceny te obejmowały wszystko to, co jest konieczne do zgodnego z umową wykonania całości zobowiązań PW określonych umową w szczególności koszty materiałów, sprzętu i robocizny oraz koszty ogólne i zysk PW, łącznie z pracami przygotowawczymi, uzyskiwaniem zezwoleń, badaniami laboratoryjnymi (§4 ust.2 umowy).

W § 4 ust.3 umowy zapisano, że jeżeli nastąpi zmiana zakresu robót, zgodnie z postanowieniami §3 ust. 3, to wówczas określenie wynagrodzenia za roboty należnego PW, nastąpi w oparciu o wyliczenia i wyceny robót wskazane w wycenie stanowiącej załącznik nr 3 do umowy, z uwzględnieniem regulacji ust. 5 i 6 oraz §3 ust.7.

W §4 ust.5 umowy strony określiły, że wynagrodzenie należne PW będzie pomniejszone o wartość wszelkich materiałów i rzeczy zakupionych przez GW i przekazanych PW w celu realizowania umowy, natomiast w ust.6 określono, że regulację ust. 5 dotyczącą zmniejszenia wynagrodzenia należnego PW, stosuje się odpowiednio jeżeli część robót zleconych PW faktycznie będzie wykonywana przez osoby trzecie na koszt GW, jak również w przypadku kosztów wszelkich opłat administracyjnych, w tym poniesionych opłat za zajęcie pasa drogowego, jakie to opłaty poniósł w związku z pracami realizowanymi przez PW główny wykonawca (...). W ramach obowiązków głównego wykonawcy było, zgodnie z §6 ust. l umowy:

- pkt e) zapewnienie obsługi geodezyjnej,

- pkt f) zapewnienie obsługi w zakresie badań zagęszczeń gruntu.

W §6 ust.11 umowy zapisano, że obowiązki PW (podwykonawcy), to:

- przeprowadzenie badań laboratoryjnych zgodnie z wymaganiami prowadzonych robót, (...)

- przedkładanie wszystkich przewidzianych prawem dokumentów i oświadczeń niezbędnych do realizacji umowy,

- zgłaszanie konieczności uzyskania odpowiednich zezwoleń, decyzji lub zgód osób trzecich lub organów administracji z zachowaniem terminów umożliwiających GW uzyskanie tych zezwoleń, decyzji lub zgód,

-sporządzanie dokumentacji powykonawczej dotyczącej robót stanowiących przedmiot umowy w terminie 7 dni od momentu zakończenia robót objętych umową, przestrzeganie wymagań zamawiającego dotyczących realizowanych prac,

- przestrzeganie zaleceń wydawanych przez głównego wykonawcę,

g) występowanie o zajęcie pasów drogowych i uiszczanie opłaty za ich zajęcie w zakresie wynikającym z powszechnie obowiązującej regulacji prawnej, chyba, że strony uzgodnią, iż obowiązek ten będzie realizował GW; w tym ostatnim przypadku GW zmniejszy należne PW wynagrodzenie o koszty opłat związanych z zajęciem pasa drogowego.

W §7 ust. 2 umowy strony określiły, że w przypadku wystąpienia opóźnień w ukończeniu któregokolwiek z etapów lub całości robót w stosunku do terminów przedstawionych w załączniku nr 2, PW zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz GW kar umownych wynoszących 0,03% wartości robót, za każdy dzień opóźnienia. Za datę ukończenia danego etapu prac uważa się datę dokonania jego zatwierdzenia przez zamawiającego.

Zgodnie z § 8 ust.4 umowy po zakończeniu robót PW miał wystawić fakturę końcową VAT na podstawie Protokołu końcowego odbioru robót objętych przedmiotem umowy.

W § 9 umowy zapisano, że główny wykonawca ma prawo w każdym czasie do wydawania PW zaleceń. Zalecenia przekazywane miały być podwykonawcy w postaci instrukcji lub innych pisemnych dokumentów i mają na celu prawidłowe wykonanie umowy.

Następnie zostały zawartych aneksy do umowy podwykonawstwa. Do umowy wystawiono łącznie 5 aneksów:

-aneks nr (...) z dnia 15.09.2008r. W §2 ust. l zmieniono się treść §8 ust. 2 umowy na następującą:

„Podstawą do wystawienia przez GW protokołu zaawansowania robót w toku będzie przedstawiony przez PW na koniec okresu rozliczeniowego wynikającego z zapisów umownych obmiar (zestawienie) wykonanych robót w danym okresie rozliczeniowym oraz wszelkich dokumentów wymaganych umową. Protokół zaawansowania robót w toku wystawiany będzie przez GW w terminie trzech dni od dnia zatwierdzenia przez zamawiającego otrzymanego od PW obmiaru (zestawienia) wykonanych robót w danym okresie rozliczeniowym. Protokół zaawansowania robót w toku odzwierciedlał będzie wartości robót PW zaakceptowane pod względem ilościowym przez zamawiającego”.

–

aneks nr (...) z dnia 07.01.2009r., gdzie wprowadzono nowe brzmienie załączników nr l (zestawienie robót) i nr 3 (wycena ) do umowy,

-aneks nr (...) z dnia 30.03.2009r., gdzie wprowadzono nowe brzmienie załączników nr l (zestawienie robót) i nr 3 (wycena ) do umowy,

-aneks nr (...) - nie powstał (została pomylona numeracja),

–

aneks nr (...) z dnia 30.11.2009r., gdzie strony ustaliły nowe brzmienie załącznika nr 2 (harmonogram realizacji robót),

-aneks nr (...) z dnia 30.11.2009r., w którym strony zgodnie wprowadziły nowe brzmienie załączników nr l (zestawienie robót) i nr 2 (harmonogram realizacji robót).

(dowód: kserokopia umowy podwykonawstwa k. 20v-30, k. 86-91 akt, odpis z KRS cedenta k. 30v-33, wyciąg z (...) dot. pozwanego k. 34, aneks nr (...) do umowy podwykonawstwa z 15.09.2008r. k. 35, aneks nr (...) do umowy podwykonawstwa z 07.01.2009 r. k. 36-38, aneks nr (...) do umowy podwykonawstwa z 30.03.2009 r. k. 39-41, aneks nr (...) do umowy podwykonawstwa z 30.11.2009 r. k. 42-43, aneks nr (...) do umowy podwykonawstwa z 30.11.2009 r. k. 43v-45, zeznania świadka T. K. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:12:01-00:13:47, zeznania świadka S. B. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:14:34-00:21:41, zeznania świadka J. W. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:22:13-00:25:56, zeznania świadka M. J. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:27:28-00:44:34).

Cedent wykonał wszelkie roboty budowlane, a pozwany nie zgłosił do ich jakości żadnych zastrzeżeń. Wymienioną w świadectwach przejęcia robót pozycję: „data zakończenia robót" główny wykonawca przyjął jako termin (według niego) faktycznie zakończonych robót i data ta posłużyła do wyliczenia kar umownych w korelacji z datami zakończenia robót wynikającymi z załącznika nr 2 aneksu nr (...) (dowód: świadectwa przejęcia odcinka robót k. 113-141 akt).

W dniu 28 lutego 2011 r. pozwany podpisał Protokół końcowego odbioru robót („Protokół końcowego odbioru”).

Wystawiono też kartę gwarancyjną. W protokole tym stwierdzono że:

–

wartość wynagrodzenia za przedmiot umowy 5.326.078 zł netto,

–

roboty budowlane objęte umową zostały zakończone,

–

roboty wykonano bez usterek,

-z dniem 28,02,2011r. wykonawca dokonuje odbioru końcowego przedmiotu umowy,

–

okres gwarancji- 34 miesiące,

(pisemna gwarancja jakości stanowiła załącznik do niniejszego protokołu). (dowód: protokół końcowego odbioru robót k. 46-47v akt, zeznania świadka T. K. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:24:35 ,00:26:48, 00:31:53, zeznania świadka J. P. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:36: 27, 00:40:06 , 00:41:26 ).

Dla podwykonawcy stosownie do treści § 8 ust. 13 lit. c) oraz d) umowy podwykonawstwa, podpisanie przez cedenta i pozwanego Protokołu końcowego odbioru oznaczało, że dokonano rozliczenia terminowości realizacji umowy w odniesieniu do Harmonogramu realizacji robót, a nadto dokonano rozliczenia ilości i jakości poszczególnych rodzajów wykonanych robót zatwierdzonych przez zamawiającego (tj. (...) sp. z o.o.) z ilościami ujętymi w protokołach odbioru robót wystawionych przez pozwanego, będących podstawą do płatności faktury cedenta (dowód: zeznania świadka S. B. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:14:34-00:21:41, zeznania świadka J. W. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:22:13-00:25:56, zeznania świadka M. J. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:27:28-00:44:34).

Protokół finansowy robót w toku został wystawiony w dniu podpisania protokołu końcowego, czyli w dniu 28.02.2011r. Załącznik „zestawienie wartości wykonanych robót (narastająco od początku budowy)" do tegoż protokołu został podpisany przez przedstawiciela głównego wykonawcę i podwykonawcę.

Pozwany w dacie odbioru robót wykonanych przez podwykonawcę (cedenta), nie zgłosił wątpliwości co do jakości robót zrealizowanych przez cedenta, ani nie podniósł istnienia jakichkolwiek opóźnień z powodów zawinionych przez cedenta.

W związku z powyższym, cedent w dniu 7 marca 2011 r. wystawił pozwanemu fakturę VAT (...) -na kwotę 197.095,59 złotych z terminem płatności w ciągu 35 dni. W związku z powyższym, wierzytelność cedenta wobec pozwanego stała się wymagalna w dniu 11 kwietnia 2011 r.

Na fakturze widnieje podpis S. B., osoby reprezentującej cedenta. Pozwany otrzymał fakturę w dniu 15.03.2011 r. o czym świadczy podpis na ww. fakturze). Pozwany w ww. terminie nie uiścił należności (dowód: zeznania świadka S. B. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:14:34-00:21:41, zeznania świadka J. W. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:22:13-00:25:56, zeznania świadka M. J. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:27:28-00:44:34).

W dniu 20 maja 2011 r. powód zwrócił się do pozwanego z wezwaniem do spełnienia świadczenia na rzecz Banku (dowód: protokół końcowego odbioru z 28.02.2011 r. wraz z kartą gwarancyjną k. 46-47v, faktura VAT nr (...) wraz z protokołem finansowym robót w toku k. 48-49, pismo powodowego Banku do pozwanego z 20.05.2011 r. k. 49v, zeznania świadka J. W. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:22:13-00:25:56, zeznania świadka M. J. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:27:28-00:44:34).

Ponadto, wystawienie przez cedenta faktury VAT nr (...) było wynikiem negocjacji pomiędzy przedstawicielami cedenta a pozwanego (pierwotnie cedent zamierzał i był uprawniony do wystawienia faktury na kwotę około 500.000 zł). Wystawienie faktury VAT nr (...) było wynikiem uzgodnień dokonanych pomiędzy cedentem a pozwanym i obustronnej akceptacji takiej kwoty faktury VAT przez cedenta i pozwanego (dowód: zeznania świadka S. B. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:14:34-00:21:41, zeznania świadka J. W. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:22:13-00:25:56, zeznania świadka M. J. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:27:28-00:44:34).

W dniu 29 marca 2011 r. pozwany przedstawił cedentowi notę księgową nr (...) z dnia 29 marca 2011 r. („Nota księgowa”), z której wynikało, że obciąża on cedenta kwotą w wysokości 7.937.986,65 złotych tytułem kary umownej z tytułu przekroczenia terminów umownych realizacji robót, zgodnie z umową podwykonawstwa (dowód: zeznania świadka T. K. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:12:01-00:13:47, 00:23:50,

Cedent odmówił uznania noty księgowej i jej nie podpisał, odsyłając pozwanemu.

W dniu 7 czerwca 2011 r. pozwany skierował do powoda oświadczenie o potrąceniu wierzytelności. Z oświadczenia wynikało, że pozwany potrąca przysługujące mu rzekomo wobec cedenta wierzytelności na kwotę 7.937.986,65 zł, z przysługującą powodowi wobec pozwanego z wierzytelnością z tytułu wynagrodzenia za wykonane przez cedenta roboty budowlane w kwocie 197.095,59 złotych (dowód: kserokopia noty obciążeniowej z 29.03.2011 r. k. 50, kserokopia pisma cedenta odsyłającego notę obciążeniową k. 50v, oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z 7 czerwca 2011 r. k.51v akt , zeznania świadka A. H. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:14:23-00:21:22, zeznania świadka S. B. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:14:34-00:21:41, zeznania świadka J. W. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:22:13-00:25:56, zeznania świadka M. J. e –protokół rozprawy z dnia 18 kwietnia 2014r. czas 00:27:28-00:44:34).

Dnia 2 lipca 2012 r. cedent skierował do pozwanego ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty kwoty 197.095,59 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 12.04.2011 r. do dnia zapłaty. W związku z wezwaniem do zapłaty, pozwany w dniu 30.07.2012 r. skierował do cedenta pismo, wskazujące na to, że z uwagi na zrealizowany przez cedenta na rzecz powoda przelew wierzytelności, jak również dokonane przez pozwanego potrącenie wierzytelności, żądanie zapłaty zostaje odrzucone. Na prośbę powoda, pozwany skierował do powoda pismo z wyjaśnieniem podstaw faktycznych naliczania cedentowi kar umownych (dowód: pismo pozwanego z 30.07.2012 r. k. 53, pismo powoda do pozwanego z dnia 26.07.2011 r. k. 54 akt, pismo pozwanego do powoda z dnia 22.08.2011 r. k. 55-57).

Po porównaniu zakresu robót z aneksu nr (...) (załącznika nr l) z protokołem finansowym robót w toku spisanym w dniu 07.03.2011 r. wynika, iż nie wykonano kanalizacji sanitarnej w ulicy- J. i wodociągu w ulicy- Kuropatwia. Należy uznać, iż podpisanie przez obydwie strony tegoż protokołu oraz brak powyższych, niewykonanych robót w sporządzonym przez GW zestawieniu przekroczeń terminów umownych i kar umownych, świadczy o obustronnym usankcjonowaniu rezygnacji z tych robót mimo, iż nie podpisano kolejnego aneksu weryfikującego zakres prac.

Wartość robót wynikająca z załącznika nr 1 do aneksu nr (...) po potrąceniu wartości robót niewykonanych w ulicach (...) [k. 44 v] jest zgodna z wartością umowną robót zawartą w kolumnie 3 zestawienia wartości wykonanych robót w protokole finansowym robót w toku [k. 49] i wynosi 5.326.078,00 zł. Dokumenty te zostały podpisane przez obydwie strony (dowód: opinia biegłej o specjalizacji sanitarno -inżynieryjnej I. B. k. 336-353 akt).

Z dostarczonej przez pozwanego tabeli [k. 422;423] wynika, iż nie było opóźnienia zawinionego przez (...) na odcinkach:

–

ul. (...) - kanalizacja deszczowa,

–

ul. (...) - kanalizacja sanitarna,

–

ul. (...) – wodociąg,

–

ul. (...) – wodociąg,

–

ul. (...) - kanalizacja sanitarna,

–

ul. (...) - kanalizacja deszczowa,

–

ul. (...) - kanalizacja sanitarna,

Powyższe odcinki występują w tabeli 4.9 opinii pierwotnej pod numerami:

3; 7; 19; 21; 25; 26; 27

Na podstawie dokumentów [k.437-440] można wysnuć wniosek, iż zawinione przez (...) opóźnienie było na odcinkach:

–

ul. (...) – wodociąg,

–

ul. (...)- kanalizacja sanitarna,

–

ul. (...)- kanalizacja sanitarna i kanalizacja deszczowa,

–

przyłącza AN :

ul. (...)- kanalizacja sanitarna,

ul. (...) - wodociąg i kanalizacja sanitarna,

ul. (...) - kanalizacja sanitarna,

ul. (...)/Trawiasta – wodociąg,

ul. (...) - kanalizacja sanitarna,

Powyższe odcinki występują w tabeli nr 4.9 opinii pierwotnej pod numerami:

5; 6; 9; 12; 14; 16; 18; 24; 28

Na podstawie dokumentów można wyciągnąć wniosek, że zgłaszane w piśmie

z dn.06.10.2009r.[k. 446;449] uwagi odnośnie wykonania kanalizacji sanitarnej w ul. (...) były już nieaktualne w dniu 17.11.2009r. [k. 447;450]- termin umowny wykonania tejże kanalizacji 30.04.2010 roku. W związku z powyższym, można wysnuć wniosek o braku opóźnienia z winy (...) na odcinkach kanalizacji sanitarnej w ul. (...). Powyższe odcinki występują w tabeli nr 4.9 opinii pierwotnej pod numerami: i; 2

Prawdopodobnie nie było opóźnienia zawinionego przez (...) na odcinkach oznaczonych w tabeli 4.9 opinii pierwotnej numerami: 4; 8; 10; 11; 13; 15; 17; 22; 23. Brak jest dokumentów odnośnie odcinka kanalizacji deszczowej w ul. (...) i prawdopodobnie było opóźnienie zawinione przez (...) w realizacji tego odcinka oznaczonego w tabeli 4.9 opinii pierwotnej numerem 20.

(dowód: zeznania pozwanego e –protokół rozprawy z dnia 6 października 2016r. czas 00:15:01-00:19:10, zeznania świadka A. H. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:14:23-00:21:22, 00:19:28- 00:21:22, zeznania świadka T. K. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:12:01-00:13:47, 00:23:50, 00:25:12, 00:26:06, zeznania świadka J. P. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:33:24, 00:42:43-, 00:45:11, 00:47:13–, 00:47:45, 00:48:30, 00:56:31, opinia biegłej o specjalizacji sanitarno -inżynieryjnej I. B. k. 464-469 akt, oraz e –protokół rozprawy z dnia 6 października 2016r. czas 00:03:13, dokumenty k. 425-455: pismo z dnia 19 lutego 2009 r. pismo dotyczące szczegółowych zasad wykonania robót na kontrakcie, pismo z dnia 6 marca 2009 r., polecenie uprzątnięcia błota i przywrócenia przejezdności ul. (...), pismo z dnia 17 kwietnia 2009 r. , przypominające o konieczności przygotowania robót do inspekcji TV, pismo z dnia 17 kwietnia 2009 r., pismo z informacją o czynnościach geodezyjnych i tyczeniu sieci, pismo z dnia 4 września 2009 r. - wezwanie do przyspieszenia tempa robót, pismo z dnia 4 czerwca 2009 r. - nakaz realizacji robót kompleksowo na danej ulicy z przyłączami, wpustami i roboty drogowe, pismo z dnia 24 lipca 2009 r. , polecenie z przypomnieniem o pilnej realizacji robót, właściwej organizacji, kompletne wykonywanie wraz z dokumentami do odbioru, pismo z dnia 8 października 2009 r. - wezwanie do pisemnego zgłaszania ulic co do możliwości wykonania inwentaryzacji geodezyjnej, pismo z 13 października 2009 r. - wezwanie do terminowej realizacji robót przypomnieniem terminów końcowych dla poszczególnych rejonów, pismo z 27 października 2009 r. - wezwanie do terminowej realizacji robót, pismo z 9 grudnia 2009 r. - wezwanie do usunięcia ziemi ze składowiska na ul. (...), pismo z 24 marca 2010 r. - wezwanie do terminowego wykonywania robót, pismo z 29 kwietnia 2010 r. - polecenie ograniczenia zakresu robót ze względu na opóźnienia, notatka z 13 października 2010 r. dotyczy możliwości niewykonania części robót przez W.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych dowodów. Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy należy podnieść, że wielokrotnie Sąd Najwyższy wskazywał, że jeżeli ustalenie określonej okoliczności faktycznej istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych, które może zapewnić wyłącznie opinia biegłego, sąd nie może ich ustalić bez przeprowadzenia takiego dowodu (porównaj między innymi orzeczenia z dnia 24 listopada 1999 r. I CKN 223/98, z dnia 17 marca 2006 r. I CSK 101/05, niepubl., z dnia 19 kwietnia 2007 r. I CSK 27/07, OSNC-ZD 2008/1/25, z dnia 15 stycznia 2010 r. I CSK 199/09, z dnia 20 maja 2011 r. II UK 339/10 i z dnia 27 kwietnia 2012 r. V CSK 202/11, niepubl.). Wielokrotnie również Sąd Najwyższy stwierdzał, że opinią biegłego, w rozumieniu art. 278 k.p.c., jest tylko opinia złożona przez osobę wyznaczoną przez sąd.

W niniejszej sprawie ustalenie terminowości robót wykonywanych przez Firmę (...) S. B. - (...) spółka jawna, przyczyn ewentualnych opóźnień w realizacji prac na poszczególnych etapach, jak też okoliczności uzasadniających naliczanie kar umownych, wymagało zasięgnięcia pisemnej opinii biegłej z zakresu inżynierii i instalacji sanitarnych.

Biegła wykonała opinię główną pisemną, opinię uzupełniającą oraz złożyła opinię ustną na rozprawie. W głównej opinii pisemnej biegła sądowa, odnosząc się do dowodów zgromadzonych w sprawie, zaoferowanych przez obie strony procesu wskazała, że w umowie ani w załącznikach nie doprecyzowano, co oprócz wykonania robót budowlano- montażowych należało do obowiązków podwykonawcy. W związku z tym, biegła przyjęła założenie, iż podwykonawca oprócz wykonania robót montażowych zakończonych próbami szczelności i robót odtworzeniowych nawierzchni zobowiązany był do dostarczenia dokumentacji projektowej powykonawczej z naniesionymi zmianami, certyfikatów, atestów i deklaracji zgodności zastosowanych materiałów, protokołów prób szczelności wykonanej sieci, badań laboratoryjnych wody pobranej z wykonanej sieci wodociągowej- przy czym zgodnie z umową, dokumenty te należało dostarczyć w ciągu 7 dni po zakończeniu robót. Główny wykonawca zgodnie z umową zobowiązany był do wykonania tyczenia sieci, inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej wraz z uzyskaniem kopii mapy zasadniczej oraz do wykonywania badań geologicznych zasypki wykopów oraz warstw podbudowy pod odtwarzaną nawierzchnię. Ponadto, do obowiązków głównego wykonawcy należało składanie wniosków o przejęcie (str. 28 opinii), uczestniczenie w końcowym przeglądzie technicznym zakończonym spisaniem stosownego protokołu (str. 20-21 opinii), szczegółowe rozliczenie wartości przedstawionych do przejęcia środków trwałych wg grup środków trwałych zgodnie z przepisami dotyczącymi rachunkowości (str. 22 opinii), wykonanie zestawienia środków trwałych (str. 23 opinii), napisanie sprawozdania technicznego (str. 24 opinii), spisanie z zamawiającym świadectwa przejęcia (str. 25-27 opinii). W umowie nie doprecyzowano konkretnie, jaki dokument dla potrzeb umowy między GW a PW zawiera datę zatwierdzoną przez zamawiającego jako datę zakończenia danego etapu.

Biegła podkreśliła, że w aktach sprawy brak dokumentów o wydawanych przez GW zaleceniach w trakcie wykonywania robót przez PW oraz o niezłożeniu w przewidzianym umową terminie dokumentów odbiorowych poszczególnych etapów robót. Zapisy umowy przewidywały możliwość zmian zakresu robót i związane z tym zmiany wartości umowy.

Biegła odnosząc się do zestawienia przekroczeń terminów umownych i wartości kar umownych sformułowała wniosek, że w aktach sprawy brak jakiejkolwiek korespondencji między stronami na temat jakości wykonywanych robót, ich terminowości oraz wywiązywania się w trakcie wykonywania robót z zapisów obowiązującej umowy. W związku z powyższym, biegła przyjęła bez zastrzeżeń terminy wyszczególnione w tabeli w pkt.4.7. załączonej do opinii głównej pisemnej. Podała, że w aktach sprawy brak informacji, kto i kiedy decydował o terminie dokonywania np. końcowego przeglądu technicznego, inspekcji kanałów, wystawiania wniosku o przejęcie czy też spisywania świadectwa przejęcia. Natomiast z dokumentów archiwalnych udostępnionych biegłemu przez (...) wynikało, iż roboty na wymienionych w tabeli 4.7 odcinkach, zostały wykonane zgodnie z dokumentacją i bezusterkowo. Biegła zauważyła także, że w aktach sprawy brak korespondencji prowadzonej między stronami na temat jakichkolwiek problemów występujących podczas realizacji poszczególnych etapów robót. Po porównaniu zakresu robót z aneksu nr (...) (załącznika nr l) z protokołem finansowym robót w toku spisanym w dniu 07.03.2011 r. wynika, iż nie wykonano kanalizacji sanitarnej w ulicy- J. i wodociągu w ulicy- Kuropatwia. Biegła uznała, iż podpisanie przez obydwie strony tegoż protokołu oraz brak powyższych, niewykonanych robót w sporządzonym przez GW zestawieniu przekroczeń terminów umownych i kar umownych, świadczy o obustronnym usankcjonowaniu rezygnacji z tych robót mimo, iż nie podpisano kolejnego aneksu weryfikującego zakres prac.

Biegła po analizie dostępnego materiału dowodowego wysnuła w pierwotnej opinii wnioski, iż:

1.  nie było opóźnienia ze strony PW na odcinkach wymienionych w punktach 3; 21 w tabeli 4.9

2.  prawdopodobnie nie było opóźnienia zawinionego przez PW

na odcinkach wymienionych w punktach 1; 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 18; 22; 23; 24; 25; 26; 27; 29 tabeli 4.9 ponieważ prace zasadnicze były wykonane w terminach uzasadnionych technologicznie oraz termin uzyskania dokumentów odbiorowych, których dostarczenie, w ocenie biegłego należało do PW, pozwalał na skompletowanie dokumentacji powykonawczej. Opóźniony był termin rozpoczęcia robót udokumentowany datą tyczenia lub pozyskiwania dokumentów odbiorowych, których dostarczenie w ocenie biegłego, należało do GW.

3.  prawdopodobnie było opóźnienie zawinione przez PW na odcinkach wymienionych w punktach 2; 19; 20 tabeli 4.9 i biegły na podstawie akt sprawy i archiwalnej dokumentacji powykonawczej w (...) stwierdza,

iż firma (...) miała możliwość wykonania robót w umówionym terminie. Zbyt mało informacji o przebiegu realizacji robót nie pozwala biegłemu na wskazanie przyczyn opóźnienia.

Wnioski te w toku procesu podlegały modyfikacji, po uzupełnieniu materiału dowodowego przez pozwanego. Mianowicie w piśmie procesowym z dnia 20 lipca 20115r. (data wpływu) pozwany podał, że stronie (...) do zapłaty nadal pozostaje kwota 4.665.644,33 zł, czyli kwota znacznie przekraczająca kwotę, na którą dokonane zostało potrącenie. Natomiast w związku ze sporządzoną przez biegłą opinią, pozwany wyjaśnił, że podwykonawca zgodnie z umową i dalszą korespondencją (stanowiącą załącznik do pisma) był odpowiedzialny za realizację poszczególnych odcinków robót, zgodnie z zakresem rzeczowym, od momentu przekazania danego zakresu. Zgłoszenie tyczenia trasy kanału należało do obowiązków kierownika robót ze strony podwykonawcy. Tyczenie kanału odbywało się na jego wniosek, tuż przed samym rozpoczęciem robót, aby ślady tyczenia nie uległy zniszczeniu przez pojazdy. Do tego czasu kierownik musiał zaplanować i przygotować zaplecze budowy, zabezpieczenie organizacji ruchu na czas robót itp. Po zakończeniu robót zasadniczych podwykonawca zobowiązany był zgodnie z umową i dalszą korespondencją (stanowiącą załączniki do stanowiska), do przeprowadzenia prób i testów, w tym kamerownia kanałów, płukania kanałów, odtworzenia nawierzchni drogowej, opracowania dokumentacji powykonawczej. Dopiero komplet tych materiałów, wyników prób, inspekcji TV, atestów mogło być podstawą dla inżyniera kontraktu do wyznaczenia przeglądu technicznego i zatwierdzenia dokumentacji odbiorowej, co w następstwie skutkowało wystawieniem Świadectwa Przejęcia i wyznaczeniem daty zakończenia robót.

Pozwany wyjaśnił, że podczas realizacji zawartej między stronami umowy, podwykonawca miał poważne problemy, aby w sposób właściwy i terminowy zakończyć roboty objęte przedmiotem umowy. Zakres obowiązków podwykonawcy był w sposób jasny określony w samej umowie oraz dokumentacji kontraktowej, jak i pismach adresowanych do podwykonawcy. Przedstawiciele podwykonawcy byli w pełni świadomi swoich działań i zagrożeń wynikających z nieterminowej realizacji robót, co potwierdza między innymi notatka z dnia 13 kwietnia 2010 r., spisana na okoliczność zagrożenia terminu wykonania części robót. Kierownik robót ze strony podwykonawcy z dużym opóźnieniem zgłaszał gotowość do odbiorów, tyczenia sieci, nieterminowo przygotowywał kanały do inspekcji TV. Ponadto, sam potencjał podwykonawcy był niewystarczający, wbrew zapewnieniom umownym.

Pozwany zarzucił wobec powyższego, że biegła dokonała pobieżnej oraz niepełnej (nie uwzględniającej wszystkich dokumentów kontraktowych) oceny sytuacji, na niekorzyść pozwanego, co obrazuje kolejna tabela, złączona do niniejszego pisma, obrazująca uwagi do tabeli nr 4.9 przedstawionej przez biegłą.

W związku z treścią wydanej przez biegłą opinii, powód wniósł o przeprowadzenie dowodów ze wskazanych poniżej dokumentów:

-pismo z dnia 19 lutego 2009 r. - pismo dotyczące szczegółowych zasad wykonania robót na kontrakcie,

-pismo z dnia 6 marca 2009 r. - polecenie uprzątnięcia błota i przywrócenia przejezdności ul. (...),

-pismo z dnia 17 kwietnia 2009 r. - przypominające o konieczności przygotowania robót do inspekcji TV

-pismo z dnia 17 kwietnia 2009 r. - pismo z informacją o czynnościach geodezyjnych i tyczeniu sieci

-pismo z dnia 4 września 2009 r. - wezwanie do przyspieszenia tempa robót

-pismo z dnia 4 czerwca 2009 r. - nakaz realizacji robót kompleksowo na danej ulicy z przyłączami, wpustami i roboty drogowe,

-pismo z dnia 24 lipca 2009 r. - polecenie z przypomnieniem o pilnej realizacji robót, właściwej organizacji, kompletne wykonywanie wraz z dokumentami do odbioru,

-pismo z dnia 8 października 2009 r. - wezwanie do pisemnego zgłaszania ulic co do możliwości wykonania inwentaryzacji geodezyjnej

-pismo z 13 października 2009 r. - wezwanie do terminowej realizacji robót przypomnieniem terminów końcowych dla poszczególnych rejonów,

-pismo z 27 października 2009 r. - wezwanie do terminowej realizacji robót,

-pismo z 9 grudnia 2009 r. - wezwanie do usunięcia ziemi ze składowiska na ul. (...),

-pismo z 24 marca 2010 r. - wezwanie do terminowego wykonywania robót,

-pismo z 29 kwietnia 2010 r. - polecenie ograniczenia zakresu robót ze względu na opóźnienia,

-notatka z 13 października 2010 r— dotyczy możliwości niewykonania części robót przez W..

Oprócz wskazanych dokumentów i tabeli pozwany przedłożył, również korespondencję dotyczącą nieterminowego realizowania na poszczególnych odcinkach, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność treści kierowanej do (...) przez pozwanego korespondencji, opóźnienia w realizacji robót. Pisma zostały posegregowane wg. odcinków, których dotyczyły i tak:

1.  B. KS 133m,KS 316m,KD 124m,KD 352m

-pisma z dnia 6 marca 2009 r., 2 czerwca 2009 r., 4 czerwca 2009 r., 22 października 2010 r.

2.  D. KD

-pismo z dnia 1 lipca 2010 r. - wezwanie do robót poprawkowych

3.  E. KS,KD,wod.

-pisma z dnia 6 października 2009 r., 17 listopada 2009 r.

4.  L. KS,KD,wod, P. wod.

-pismo z dnia 21 maja 2009 r., 6 października 2009 r., 17 listopada 2009 r., 15 września 2010 r.

5.  S. KS I i II

-pismo z dnia 11 września 2009 r.

6. (...) KS,KD

-pismo z dnia 11 września 2009 r.

6.  T. KS,KD

-pismo z dnia 21 maja 2009 r., 6 października 2009 r., 17 listopada 2009 r., 24 listopada 2010 r.

7.  Z. KS,KD

-pismo z dnia 6 października 2009 r., 17 listopada 2009 r., 27 października 2010 r.

Po uzupełnieniu materiału dowodowego przez pozwanego biegła uzupełniła opinię główną pisemną, a wnioski z opinii uzupełniającej Sąd uznał za wiarygodne, logiczne. Nie zostały podważone przez żadną ze stron procesu. Biegła podtrzymała wniosek, iż prawdopodobnie nie było opóźnienia zawinionego przez (...) na odcinkach oznaczonych w tabeli 4.9 opinii pierwotnej numerami: 4; 8; 10; 11; 13; 15; 17; 22; 23.

Zeznania świadka T. G. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:08:28-00:11:55, nie wniosły nic istotnego do sprawy , bowiem świadek nie wiedział na temat umowy i aneksów zawartych między głównym wykonawcą o podwykonawcą, zakresu ich obowiązków, rozliczeń finansowych, przyczyn opóźnień na inwestycji. Podobnie należy ocenić zeznania świadka E. P. e –protokół rozprawy z dnia 8 września 2014r. czas 00:12:01-00:13:47, która również nic nie wiedziała na temat stosunków prawnych łączących strony, rozliczeń między nim, przyczyn opóźnień na inwestycji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo okazało się zasadne.

W niniejszej sprawie pozwana podnosiła, że posiadała wymagalną wierzytelność z tytułu kary umownej naliczanej wobec cedenta, zatem przedstawiła ją do potrącenia z wierzytelnością cedenta z tytułu wynagrodzenia za roboty budowalne. Wierzytelność uległa kompensacie i powód jako nabywca wierzytelności W.” S. B. - (...) spółki jawnej nie ma podstaw faktycznych i prawnych by dochodzić z tego tytułu jakichkolwiek roszczeń.

Podstawową kwestią więc było ustalenie, czy zaistniały podstawy faktyczne i prawne do naliczania przez pozwanego podwykonawcy kar umownych, jakie były przyczyny opóźnień obciążające podwykonawcę i zawinione przez niego, jakie jest uzasadnienie co do wysokości kary umownej, skoro należy ją obliczyć za opóźnienie na poszczególnych odcinkach - ulicach za poszczególne okresy.

Zgodnie natomiast z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Należy więc wskazać, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika, omawiany przepis zastępuje art. 471 k.c., a wynika stąd oczywista konstatacja, że nie chodzi tu o każdy przypadek naruszenia przez dłużnika istniejącej więzi zobowiązaniowej, ale tylko o taki, za który dłużnik odpowiada. Prostą konsekwencją powyższego ustalenia jest konieczność zbadania, jak w ocenianym stosunku obligacyjnym kształtuje się zakres okoliczności obciążających dłużnika (por. Nb. 9 do art. 483 [w:] E. Gniewek (współred.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 6, Warszawa 2014). Z drugiej strony z uwagi m.in. na funkcję symplifikacyjną kary umownej nie tylko powód zwolniony jest od obowiązku dowodzenia szkody, ale wręcz zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (vide uchwała SN {7} z 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69); z tego względu nie sposób więc obciążyć powódkę-wierzyciela ciężarem udowodnienia związku między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez dłużniczkę a szkodą wierzyciela, albowiem stanowiłoby to również wymóg pośredniego dowodzenia poniesionej szkody. Oznacza to, że wierzyciela w sprawie o zasądzenie kary umownej, obciąża jedynie ciężar dowodu w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika.

Ciężarowi temu strona pozwana nie sprostała. Ubocznie można wskazać, że istotne dla sprawy dokumenty prywatne dotyczące realizacji inwestycji , pozwana przedłożyła dopiero po pisemnej opinii głównej, choć wszystkie okoliczności będące przedmiotem dowodzenia były jasne od początku procesu. Po opinii biegłej sądowej, pozwany w ogóle nie przedstawił jakiegokolwiek wyliczenia kary umownej co do wysokości za poszczególne odcinki i za poszczególne okresy, co powinien zrobić, zakładając wiarygodność wniosków opinii biegłej, iż zawinione przez (...) opóźnienie było jedynie na odcinkach:

–

ul. (...) – wodociąg,

–

ul. (...)- kanalizacja sanitarna,

–

ul. (...)- kanalizacja sanitarna i kanalizacja deszczowa,

–

przyłącza AN :

-ul. (...)- kanalizacja sanitarna,

-ul. (...) - wodociąg i kanalizacja sanitarna,

-ul. (...) - kanalizacja sanitarna,

-ul. (...)/Trawiasta – wodociąg,

-ul. (...) - kanalizacja sanitarna.

Pozostałe odcinki oddane z opóźnieniem nie mogą być przypisane zawinionym działaniom pozwanego, a wnioskowanie w tego typu sprawie nie może opierać się również na prawdopodobieństwie. Brak jasnego i precyzyjnego stanowiska pozwanego w tym zakresie co do wysokości kary umownej, (bo za takowe nie można uznać oświadczenie pozwanego, że jakkolwiek by to nie policzyć, jest to więcej niż 190 .000zł) , czyni nawet niemożliwym czynienie ocen i rozważań, co do ewentualnego miarkowania kary umownej.

Zgodnie zaś z art. 484 § 1 zd. I k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Dostrzec należy, że w orzecznictwie prezentowany był pogląd, zgodnie z którym jeżeli przedmiotem żądania pozwu jest zasądzenie kary umownej, a strona pozwana wnosi o oddalenie powództwa, to uznać należy, że w żądaniu dłużnika nieuwzględniania roszczenia o zapłatę kary umownej mieści się również żądanie zmniejszenia tej kary (vide wyroki SN z: 14 lipca 1976 r. I CR 221/76, OSNC 1977/4/76; 16 lipca 1998 r. I CKN 802/97, OSNC 1999/2/32). Należy więc wskazać, że – zgodnie z art. 484 § 2 KC – jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Trafnie powód podnosi, że przepisy prawa nie dookreślają kryteriów, które mają służyć do oceny, czy dana kara umowna jest wygórowana. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawa takim miernikiem jest szeroko rozumiana szkoda (wliczając w to nie tylko szkodę finansowa, ale również przykrości, kłopoty, narażenie wierzyciela na niesłowność wobec jego wierzycieli): „Wartością, z którą należy porównywać wysokość kary umownej, jest szkoda stanowiąca sumę wszelkich negatywnych następstw, jakie dla wierzyciela wiążą się z niespełnieniem lub nienależytym spełnieniem świadczenia przez dłużnika - czyli innymi słowy: interes wierzyciela w należytym wykonaniu zobowiązania" (tak: J. J. „Kara umowna” program prawniczy Lex). W ramach niniejszej sprawy, Pozwany - dla wywołania pożądanych skutków prawnych - powinien wykazać zaistnienie przywołanych czynników.

Pozwany w kwestii własnej szkody nie zajął jasnego stanowiska w sprawie, a wiązanie uszczerbku majątkowego z koniecznością zapłaty na rzecz (...) kary umownej prze pozwanego może okazać się bezprzedmiotowe, bowiem kwestia ta w procesie między inwestorem a wykonawcą w ogóle nie została przesądzona, co sam pozwany przyznał w czasie zeznań. Sugerował również, że gdyby nie musiał sam płacić kar umownych, nie naliczyłby ich podwykonawcy.

W ocenie Sądu, zastrzeżenie kary umownej w "określonej sumie" zostało dokonane w sposób prawidłowy. Wyraźnie wskazano, że wartość robót strony zaś określiły na kwotę nie większą niż 14.000.000,00 zł. Nawet jeżeli pozwany zmieniał jednostronnie zakres powierzonych cedentowi robót, a przez to wartość robót miała być niższa, to strony dopuszczały taką możliwość (vide: § 3 ust. 2 i 6 umowy podwykonawstwa). Cedent miał zabezpieczone własne interesy, bowiem kara umowna nigdy nie mogła być naliczana od większej wartości prac, niż 14.000.000,00 zł. Trudno przy tego rodzaju umowach ostatecznie określić wartość prac budowalnych, ważnym jest by mieć kwotowo jasny punkt odniesienia w zakresie górnej wartości.

Wskazanej umowy podwykonawstwa w zakresie zapisu zawartego w § 8 ust. 13 lit b), iż po zakończeniu robót zostanie podpisany Protokół końcowy odbioru, w zakresie wszystkich zobowiązań, a w szczególności w zakresie rozliczenia wysokości kwot, które winny był być potrącane z każdej faktury cedenta, celem zabezpieczenia zobowiązań cedenta, nie można nadać przymiotu kontraktowego zrzeczenia się roszczeń pozwanego wobec cedenta, dotyczących ewentualnej nieterminowości prac przez cedenta wykonanych na inwestycji. Strony nie wyłączyły możliwości potrącenia wierzytelności w późniejszym terminie, bowiem nie ma wyraźnego zapisu o rezygnacji z roszczeń lub ich utraty, o ile nie nastąpi potrącenie przy wystawieniu danej faktury. Oświadczeń woli stron (art. 65 k.c.) nie można nadinterpretować z uwagi na przedmiot tego postępowania. Przywołane postanowienie § 8 ust. 13 lit b) umowy podwykonawstwa nie powinno być rozumiane jako zrzeczenie się roszczeń.

W ocenie Sądu, można się zgodzić z powodem, że zaistniała niemożność formalna dokonania przez pozwanego potrącenia roszczeń wobec powoda. Pozwany nie miał uprawnień formalnoprawnych do dokonania potrącenia. Zgodnie z art. 513 § 1 i 2 k.c., dłużnik nie może potracić wierzytelności powstałej po otrzymaniu zawiadomienia o przelewie z wierzytelnością, która była przedmiotem cesji dokonanej przez cedenta na rzecz cesjonariusza.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 1999 r. (IICKN 394/98) oraz z dnia 9 maja 2003 r., V CKN 218/01), wykluczono możliwość potrącenia z powołaniem się na to, że wymagalność wierzytelności przelanej -nastąpiła wcześniej niż wymagalność wierzytelności dłużnika, choć obie wierzytelności były wymagalne już w chwili przelewu. Paragraf drugi art. 513 k.c. stanowi lex specialis w odniesieniu do zasady wyrażonej w paragrafie pierwszym. Dłużnik nie posiada zatem uprawnienia do potrącenia wierzytelności, która mu przysługuje względem zbywcy cedenta, jeżeli powstała ona po otrzymaniu zawiadomienia o przelewie.

Pozwany otrzymał zawiadomienie o ziszczeniu się warunku do przelewu w dniu 29.12.2008 r., zaś pierwszy raz podniósł istnienie swoich rzekomych należności wobec W. w dniu 29.03.2011 r.- po dacie przelewu. Bez wątpienia pozwany nie miał już wtedy uprawnień formalnoprawnych do dokonania potrącenia należności. (art. 513 § 1 i 2 k.c.).

Mając na uwadze powyższe, Sąd uwzględnił powództwo, a odsetkach ustawowych orzekł na podstawie art. 481 k.c. zgodnie z żądaniem pozwu.

ZARZĄDZENIE

1.  odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikom stron,

2.  uzasadnienie sporządzone przez sędziego,

3.  odpis postanowienia z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikom stron, w zakresie sprostowania protokołu rozprawy skierować do oddziału informatycznego celem wykonania,

4.  protokół rozprawy z dnia 6 października 2016r. skierować do transkrypcji w zakresie opinii ustnej biegłej sądowej.