Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 maja 2017 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Jerzy Pukas

Protokolant: sekr. sądowy Klaudia Talar

przy udziale ----

po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2017 r. sprawy

F. N. s. R. i M. z domu C., ur. (...) w C.

oskarżonego o czyn z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżyciela publicznego – Urząd Celny w C.

od wyroku Sądu Rejonowego w Częstochowie

z dnia 7 lutego 2017 r. , sygn. akt XI K 429/16

orzeka:

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Częstochowie

Sygn. akt VII Ka 280/17

UZASADNIENIE

F. N. został oskarżony o to, że:

-

pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o.o. B..PL z siedzibą w C. przy ul. (...) lok.(...), będąc z tego tytułu na podstawie prawa osobą upoważnioną i zobowiązaną do prowadzenia spraw gospodarczych tejże spółki, urządzał w celach komercyjnych w pomieszczeniu lokalu Restauracja (...) w C. przy ul. (...) (...), nie później niż w dniu 01.12.2015 roku gry zawierające element losowości o wygrane rzeczowe, wykorzystując do tego automat o nazwie H. (...) z programem HotSpot bez oznaczeń numerycznych, będący we władaniu B.. (...) spółka z o.o. ul. (...) lok. (...) (...)-(...) C., wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.

Sąd Rejonowy w Częstochowie wyrokiem z dnia 7 lutego 2017r. wydanym w sprawie o sygn. akt XI K 429/16 uniewinnił F. N. od popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w części wstępnej wyroku z art. 107 § 1 kks, a kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Powyższy wyrok w całości i na niekorzyść oskarżonego zaskarżył Urząd Celny w C., zarzucając wyrokowi:

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na niesłusznym uznaniu, że oskarżonemu F. N. nie można przypisać winy popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s., albowiem zdaniem Sądu urządzenie o nazwie H. (...) z programem A. na którym urządzane były gry, nie jest automatem do gier w myśl ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie, nie ma znaczenia kwestia dotycząca zezwolenia, czy posiadania koncesji przez oskarżonego na prowadzenie gier na automatach poza kasynem.

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Częstochowie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja Urzędu Celnego okazała się zasadna, a jej uwzględnienie skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania.

Sąd Rejonowy uniewinniając F. N. od dokonania zarzucanego mu w akcie oskarżenia czynu oparł się na opinii biegłego B. B. (k. 133-138, 154-156), przyjmując za biegłym, że urządzenie nie jest komercyjne, ponieważ nie wypłaca pieniędzy, a te wrzucone na uruchomienie gry wybiera właściciel. Nie jest więc zaprojektowane dla zysku. Plansze zatrzymują się po 4 sek. i nikt nie ma wpływu na to zjawisko. Można jedynie zapamiętać poprzednie układy gier, są one cykliczne, ale nie losowe, ponieważ algorytm je przesuwa i się powtarzają. Brak przypadkowości skutkuje, że nie ma losowości, cykliczność występuje po 6 do 8 godzinach.

Takie stanowisko w realiach niniejszej sprawy uznać należy za błędne.

Przede wszystkim Sąd orzekający błędnie przyjął, że zatrzymany w sprawie automat nie stanowi przedmiotu czynu, który mógłby być analizowany pod kątem ustawy o grach hazardowych mimo, że uczynił to w oparciu o opinię biegłego B. B., która jest niejasna, abstrahuje od realiów sprawy oraz sprzeczna jest z wynikami eksperymentu procesowego, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu 1 grudnia 2015 roku w lokalu, w którym ujawniono urządzenie o nazwie (...) z programem gry H. S., bez oznaczeń numerycznych, włączone i gotowe do gry, oraz sprzeczna jest z ugruntowaną zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie linią w zakresie znaczenia i rozumienia takich pojęć jak „losowy” oraz „komercyjny” charakter gier.

Sąd opierając swoje rozstrzygnięcie w całości na opinii biegłego B. B., w ogóle nie odniósł się i zignorował wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. eksperymentu procesowego, z którego wynikają diametralnie inne wnioski niż z opinii biegłego B., ale w przeciwieństwie do opinii tego biegłego wnioski te są logicznie umotywowane i znajdują pełne oparcie w obowiązujących przepisach ustawy o grach hazardowych i bogatym do nich orzecznictwie, od których to przepisów (mimo, że biegły w swej opinii się na nie powołuje) B. B. abstrahuje, nadając nowe znaczenie słowom „losowy” i „komercyjny”, które jest nie do przyjęcia i zaakceptowania w niniejszej sprawie.

W tym miejscu warto prześledzić historię powołania tego właśnie biegłego przez Sąd meriti.

Otóż na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. (k. 128-131) obrońca oskarżonego złożył do akt opinię sporządzoną przez B. B., a dotyczącą urządzenia do gier H. S., wydaną w zupełnie innej sprawie, toczącej się przez Sądem Rejonowym w Strzelcach Opolskich (k. 122-126),w której biegły stwierdził, że W świetle wykonanych badań urządzenie to ma charakter zręcznościowy i rozgrywanie gier na tym urządzeniu określanym jako: H. S. nie jest grą na automatach w myśl art.2 ust.3,5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.)”.

Sąd uwzględnił wniosek obrońcy oskarżonego i dopuścił dowód z opinii biegłego B. B., który w oparciu o analizę akt sprawy został zobowiązany do wydania opinii, czy automat będący przedmiotem niniejszej sprawy ma charakter losowy czy zręcznościowy, jakie są cechy i zasady jego działania oraz czy może być uznany za automat w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych.

Biegły B. B. wykonał postanowienie Sądu i już w dniu 18 listopada 2016 roku złożył pisemną opinią (k. 133-138), w której stwierdził, że W świetle wykonanych badań urządzenie to ma charakter zręcznościowy i rozgrywanie gier na tym urządzeniu określanym jako: H. S. nie jest grą na automatach w myśl art.2 ust.3,5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.)”.

Nie trudno zauważyć, że nie tylko teza, ale i pozostała część tej opinii jest identyczna (włącznie w pogrubieniami i rodzajem czcionki) z opinią tego samego biegłego złożoną w Sądzie Rejonowym w Strzelcach Opolskich, a zaliczoną w poczet materiału dowodowego w niniejszej sprawie na wniosek obrońcy oskarżonego, co z jednej strony zasadnie wątpliwym czyni jej rzetelność, z drugiej natomiast powoduje, że opinia ta mimo, że wydana na skutek postanowienia Sądu orzekającego, to de facto została sporządzona na zlecenie strony i w istocie stanowi element jej argumentacji, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych.

Opinia biegłego B. jest niejasna, a ta jej część, gdzie biegły B. na pytanie oskarżyciela o komercyjny i losowy charakter urządzenia przyznaje, że automat „na pewno przyjmował pieniądze” i udziela odpowiedzi, że „losowość występuje w wyścigach koni, grach zespołowych i zjawiskach pogodowych”, ale nie tam, gdzie „można wyliczyć prawdopodobieństwo wygranej” (k. 156) – brzmi niedorzecznie i kłóci się ze zdrowym rozsądkiem, nie wspominając o wiedzy, doświadczeniu życiowym, a przede wszystkim z doświadczeniem zawodowym, wynikającym z rozpoznania szeregu identycznych spraw, gdzie urządzane były gry na identycznych urządzeniach H. S., i gdzie ugruntowała się już jednolita praktyka orzecznicza, zgodnie z którą gry na identycznych, jak w niniejszej sprawie urządzeniach H. S., mają charakter losowy i są grami na automatach w myśl art.2 ust.3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zgodnie z którym to przepisem „grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości”.

Tym samym dyskwalifikuje to opinię biegłego B..

Ustęp 5 ww. artykułu natomiast stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Trafnie podnosi skarżący, że językowa płaszczyzna wyjaśnienia ustawowego zwrotu „charakter losowy”, zawartego w art. 2 ust. 5 Ustawy o grach hazardowych pozwala na utożsamienie powyższego zwrotu nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależny jest od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia „procesów” zachodzących w konkretnym urządzeniu, pozostaje nieodłączną cechą tego rodzaju gry na automacie (M. N.: karalność gier na automatach. Studia (...), s. 284).

Podkreślenia wymaga to, że odwołując się do pojęcia „nieprzewidywalność” rozumieć należy pod tym pojęciem nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. Zwrócono na tę kwestię uwagę w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205, akcentując, że pojęcie „losowości”, rozumiane jako niemożność przewidzenia rezultatu, odnieść należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków.

W uzasadnieniu wskazano, że „możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów”. Powyższy wyrok co prawda zapadł na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 O grach i zakładach wzajemnych, niemniej jednak zawarte w nim uwagi zachowują swoją aktualność także obecnie, w zakresie w jakim dotyczą pojęcia „losowości” oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca . Dla postronnego gracza, obserwatora gra przyjmuje charakter losowy, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznaczne określenie, jaki będzie kolejny wyraz ciągu.

W realiach niniejszej sprawy, ale i w sprawach podobnych nie sposób wyobrazić sobie gracza, który podchodzi do automatu i spędza przy nim szereg godzin po to, aby rozszyfrować algorytm, według którego padają wygrane. Graczami są z reguły osoby z zewnątrz, które wchodzą do lokalu i rozpoczynają grę, nie wiedząc, kiedy padnie wygrana i dla nich zawsze taka gra będzie miała charakter losowy.

Trafnie również autor apelacji podnosi, że w orzecznictwie sądów odwoływano się do zwrotu „element losowości”, wprowadzonego następnie do art. 2 ust. 3 ustawy. Istnienie „elementu losowości” w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także „elementy zręczności” lub „elementy wiedzy” (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 października 1999 r., (...) SA (...), LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., (...) SA (...), LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r, (...) SA (...), Biul. Skarb. 2001, nr 1, s. 29).

Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, gdzie w grze elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne. Ma ją zaś cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Trafnie też skarżący podnosi, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd meriti sam wskazał, że biegły ocenił, iż w urządzeniu plansze na bębnach zatrzymują się same i nikt nie ma wpływu na to zjawisko. Jak wskazał, można co prawda zapamiętać układ gry, gdyż jest ona cykliczna, ale jej powtarzalność występuje po 6 do 8 godzinach. Oznacza to, że jeden gracz dopiero po takim czasie gry lub jej obserwacji może przewidzieć zwycięski układ, płacąc za każdą próbę osiągnięcia pozytywnego dla siebie wyniku zdarzenia losowego.

Zasadnie również zarzuca skarżący, że biegły w swej opinii nie zawarł określenia prawdopodobieństwa wygranej, ani nawet ilości elementów zbioru grafik na 5 wirtualnych bębnach, co uniemożliwia policzenie prawdopodobieństwa wygranej dla przedmiotowego automatu. Wspomina jedynie o skończonej liczbie permutacji, bez jej określenia i wskazuje, że liczba ta jest ograniczona, ale nie podaje na jakim poziomie.

Zgodzić wreszcie należy się z autorem apelacji, że Sąd błędnie przyjął również za prawdziwe wyjaśnienie biegłego co do braku w sprawie komercyjności, a to z uwagi na fakt, iż urządzenie nie wypłaca pieniędzy, „a te wrzucone na uruchomienie gry wybiera właściciel. Nie jest więc zaprojektowane dla zysku”.

Chybione jest tu twierdzenie biegłego B. o braku komercji w grze na automacie H. (...), skoro w wyniku eksperymentu procesowego ustalono (k. 3-4), że na automacie można uzyskać wygraną rzeczową w postaci punktów kredytowych, za które można przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpocząć nową grę przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wprawdzie w kilku grach nie uzyskano wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale ustalono, że aby zagrać na urządzeniu o wygrane rzeczowe lub pieniężne gracz musi wrzucić do automatu środki pieniężne (zakredytować automat).

Sumując – stwierdzić należy, że prawidłowa ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że gry urządzane na zatrzymanym urządzeniu o nazwie H. (...) są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż urządzane były na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane rzeczowe oraz miały charakter losowy.

To Sąd jest najwyższym biegłym i nie było obiektywnej potrzeby dopuszczać dowodu z opinii biegłego wskazanego przez obrońcę oskarżonego, skoro nie istniały żadne wątpliwości co do losowego i komercyjnego charakteru gier, urządzanych na przedmiotowym urządzeniu, a wyniki eksperymentu procesowego były jasne i w swej wymowie jednoznaczne.

Z tych wszystkich powodów zaskarżony wyrok należało uchylić, a sprawa musi zostać rozpoznana raz jeszcze.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Rejonowy uwzględni powyższe rozważania i wnioski Sądu odwoławczego, stosownie do treści art. 442 § 2 k.p.k., może poprzestać na ujawnieniu tych dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie zaskarżonego wyroku.

Również i przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie ma podstaw do sięgania po opinię innego jeszcze biegłego, skoro opinia biegłego B. B. de facto została wydana na zlecenie obrońcy oskarżonego i z góry można było przewidzieć jej treść, która to okoliczność ją dyskwalifikuje jako wartościowy dowód, a wyniki eksperymentu procesowego są wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd Rejonowy dokonując prawno-karnej oceny działania oskarżonego winien mieć też w polu widzenia treść postanowienia Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 4 sierpnia 2016 roku (k. 102 – 103), w szczególności przedostatni akapit jego uzasadnienia.

Podstawę prawną wyroku Sądu Okręgowego stanowią przepisy art. 437 § 1 i 2 k.p.k., art. 438 pkt 2 k.p.k. (obraza art. 7 k.p.k.) i art. 438 pkt 3 k.p.k.