Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 marca 2017 roku

Sąd Okręgowy w Białymstoku VII Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSR del. Beata Gnatowska

Protokolant: Barbara Tomaszuk

po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2016 roku w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa

Syndyka masy upadłości (...) Spółki Akcyjnej w upadłości likwidacyjnej w B.

przeciwko

Miastu B.

o zapłatę

1.  Oddala powództwo.

2.  Zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 16.464,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 14.400,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

3.  Zasądza od powoda na rzecz interwenienta ubocznego kwotę 34.464,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 14.400,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

4.  Nieuiszczone koszty sądowe przejmuje na rachunek Skarbu Państwa.

5.  Nakazuje wypłacić powodowi ze Skarbu Państwa kwotę 3.000,00 zł tytułem zwrotu omyłkowo pobranej zaliczki.

Sygn. akt VII GC 98/16

UZASADNIENIE

Powód – syndyk masy upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w B. P., w pozwie skierowanym przeciwko Miastu B. domagał się zasądzenia kwoty 4.584.886,96 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia wymagalności (12.04.2014 r.) do dnia zapłaty. Wnosił również o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Ponadto wnosił o zwolnienie od kosztów sądowych w całości, ewentualnie w części od opłaty sądowej od pozwu.

W uzasadnieniu wskazał, że zgłoszone roszczenie wynika z (...) nr (...)/ (...), z której niedopłacona została kwota 4.202.543,62 zł. Na dochodzone przez powoda roszczenie składała się również kwota 382.343,34 zł z tytułu wynagrodzenia umownego, które pozwany bezpodstawnie obniżył w związku z częściowym odstąpieniem od umowy. Ponadto powód wskazał, że kwestionuje zasadność zatrzymań, jakich dokonał pozwany z tytułu kar umownych (2.993.751,88 zł), zabezpieczenia gwarancji (549.802,02 zł) i obniżenia wynagrodzenia z uwagi na stwierdzone usterki (635.541,00 zł). Za bezpodstawne uznał również obniżenie wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy o kwotę 23.448,72 zł wypłaconych dwóm podwykonawcom ( (...) sp. z o.o.).

Pozwane Miasto B. w odpowiedzi na pozew domagało się oddalenia powództwa w całości jako oczywiście bezzasadnego, jak również zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto wnosił o zawiadomienie przypozwanego: (...) sp. z o.o. w P. o toczącym się sporze między powodem a pozwanym Miastem B. i wezwanie go do wzięcia udziału w sprawie w celu zgłoszenia swego przystąpienia do pozwanego (pozwanego wzajemnego) jako interwenient uboczny.

Pozwany uzasadniając swoje stanowisko wskazał, iż na podstawie § 11 łączącej strony umowy naliczył powodowi kary umowne w wysokości 18.778.032,08 zł z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy oraz zatrudniania podwykonawców bez jego zgody. Wierzytelność z tytułu naliczonych kar umownych została potrącona w wysokości 2.993.751,88 zł przez pozwanego z wynagrodzenia powoda, wskutek czego do zapłaty pozostała kwota 15.784.280,20 zł. Jak wskazywał, powyższa kwota została również zgłoszona jako wierzytelność pozwanego w postępowaniu upadłościowym powoda.

Interwenient uboczny po stronie pozwanej, (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. (uprzednio (...) sp. z o.o. w P.), wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Potwierdził fakt zawarcia z pozwanym umowy z dnia 17 sierpnia 2010 r. o wypełnienie funkcji inwestora zastępczego, ustosunkował się przy tym do okoliczności związanych z realizacją zadania, a mających wpływ na jego przebieg.

Sąd Okręgowy w Białymstoku ustalił, co następuje:

Pozwany, na podstawie umowy nr (...) (...) z dnia 29.04.2011 r. powierzył powodowi realizację robót budowlanych polegających na budowie B. Parku (...) realizowanego w ramach Programu Operacyjnego (...) 2007-2013 O. priorytetowa I Nowoczesna gospodarka Priorytet I.3. Wspieranie innowacji (k. 39).

Zgodnie z §2 ust. 1 umowy termin wykonania zamówienia określono na 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, tj. 28 października 2012 r., zaś za termin wykonania zamówienia uznano zgłoszenie przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego. W kwestii odbioru wykonanych robót strony ustaliły, że wykonawca pisemnie powiadomi zamawiającego o gotowości przedmiotu umowy do odbioru (§9 ust. 1). W §9 zostało również przewidziane, iż zamawiający może odmówić odbioru z winy wykonawcy jeżeli w toku czynności odbioru zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu jego nie wykonania lub wadliwego wykonania (k. 39, k. 43).

Ponadto w łączącej strony umowy przewidziano przypadki, w których zamawiający może żądać od wykonawcy kar umownych (§11, k. 44), jak również, że zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, gdy wystąpi istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, przy czym może to nastąpić w ciągu 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach (§12 ust. 1 pkt 1 lit. a, k. 45).

W trakcie realizacji umowy pojawiły się opóźnienia w wykonywanych przez powoda pracach, w związku z czym pozwany pismami z dnia 17.04.2012 r., 15.05.2012 r. wezwał go do przedstawienia informacji o sposobie likwidacji powstałych opóźnień, jak również podjęcia faktycznych działań naprawczych i zwiększenia zatrudnienia przy realizacji przedmiotowego zadania (k. 302-301, k.307-306 niebieski skoroszyt). Ponadto pismem z dnia 6 lipca 2012 r. pozwany zwrócił powodowi uwagę na brak postępu w pracach (k. 474 niebieski skoroszyt). Również inwestor zastępczy pismem z dnia 16.03.2012 r. wezwał generalnego wykonawcę do podjęcia działań zmierzających do nadrobienia opóźnień (k. 270 niebieski skoroszyt).

Powód w odpowiedzi na zarzuty podnoszone przez pozwanego wskazywał, że opóźnienia w pracach wystąpiły z przyczyn niezależnych od niego (pismo z dnia 10.04.2012 r. – k.52, pismo z dnia 27.04.2012 r. – k.54, pismo z dnia 26.06.2012 r.-k. 71, pismo z dnia 16.07.2012 r.-k. 74, pismo z dnia 06.09.2012 r.-k.78).

Pismem z dnia 18 kwietnia 2012 r. pozwany, na podstawie §12 ust. 1 pkt 1 lit. a umowy z dnia 29.04.2011 r., odstąpił od części umowy, wskazując jednocześnie zakres robót do wyłączenia w budynku Centrum Technologicznego (...) (zał. 7 – segregator III).

W dniu 30.05.2012 r. zebrała się komisja składająca się z przedstawicieli inwestora zastępczego i wykonawcy, która w oparciu o złożony kosztorys ofertowy ustaliła wartość szacunkową robót przeznaczoną do wyłączenia z zakresu wykonawcy. Skutkiem powyższych ustaleń było podpisanie przez strony protokołu konieczności nr 3 z dnia 30.05.2012 t. (zał. 8 i 8a – segregator III).

Pismem z dnia 26.06.2012 r. powód zakwestionował ustaloną wcześniej wartość wyłączeń w kwocie 1.116.483,81 zł wskazując, iż za uzasadnione koszty wykonania umowy w wyłączonym zakresie należy uznać 666.000 zł, tym samym wynagrodzenie umowne powinno być obniżone o kwotę 500.000 zł (zał. 10a-segregator III). Ponadto pismem z dnia 16.07.2012 r. powód wskazał, iż złożone w dniu 18.04.2012 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy uznaje za nieuzasadnione, a w konsekwencji za bezskuteczne (zał. 14 – segregator III).

W toku wykonanych robót powód wielokrotnie zwracał się do pozwanego o wydłużenie terminu umowy (wniosek z dnia: 27.04.2012 r.-k.290, 26.06.2012 r.-k.134, 06.09.2012 r.-k. 9-7, 01.10.2012 r.-k.116, 12.12.2012 r.-k.209, 04.04.2013 r.-k.469, 06.06.2013 r.-k. 53 niebieski skoroszyt).

Wnioski powoda zostały uwzględnione jedynie w części i tylko z uwagi na złe warunki atmosferyczne, które bezpośrednio wpływały na tempo wykonywanych przez powoda prac. Powyższe zmiany znalazły odzwierciedlenie w aneksie do umowy nr (...), jak również załączonych do nich protokołach konieczności (segregator I).

Pismem z dnia 28.06.2013 r. powód zgłosił gotowość przedmiotu umowy do odbioru, jednocześnie wnosił o powołanie komisji odbiorowej (k.1-skoroszyt I). W odpowiedzi na powyższe zgłoszenie, pozwany pismem z dnia 05.07.2013 r. odmówił przystąpienia do odbioru końcowego obiektu, z uwagi na to, że nie został zakończony znaczny zakres robót w budynkach oraz w terenie. Ponadto wykonawca nie przedstawił kompletnej dokumentacji odbiorowej (k.2-skoroszyt I).

Pismem z dnia 02.08.2013 r. powód po raz kolejny zgłosił gotowość przedmiotu umowy do odbioru (k.3-skoroszyt I). Pozwany pismem z dnia 6 sierpnia 2013 r. wezwał powoda do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do rozpoczęcia prac komisji odbiorowej (k.4-skoroszyt I).

Komisja rozpoczęła swoją pracę i w dniu 28.08.2013 r. został sporządzony protokół końcowy odbioru wykonanych robót drogowych nr (...). W treści protokołu wskazano na prace, które powód powinien zrobić czy też poprawić (k.6-skoroszyt I).

Następnie pismem z dnia 9 września 2013 r. przewodniczący Komisji Odbiorowej budynków B. Parku (...) wniósł o odmówienie przyjęcia pozostałych robót z powodu istotnych wad w wykonaniu zamówienia. Jednocześnie wskazał, iż Komisja odbiorowa nie może rozpocząć pracy w sytuacji, gdy niektóre z integralnych elementów kontaktu nie zostały jeszcze dostarczone i wykonawca oczekuje dopiero na ich dostawę (k.7-skoroszyt I). W konsekwencji pozwany pismem z dnia 13.09.2013 r. poinformował powoda, iż odmawia odbioru w/w zadania z winy wykonawcy, ze względu na fakt, iż przedmiotowe obiekty nie osiągnęły gotowości do odbioru (skoroszyt I).

W dniu 25.10.2013 r. ponownie została zgłoszona gotowość obiektu do odbioru (skoroszyt I). Pozwany pismem z dnia 7 listopada 2013 r. odmówił odbioru z winy wykonawcy, wzywając jednocześnie powoda do przeprowadzenia brakujących odbiorów instalacji sanitarnych, dostarczenia protokołów uruchomień i odbiorów oraz do uzupełniania wymaganych dokumentów a dopiero następnie zgłoszenia obiektu do odbioru (skoroszyt I).

Pismem z dnia 28.11.2013 r. powód wniósł o rozpoczęcie kontynuacji odbiorów końcowych obiektu (...) w B. (k.8-skoroszyt I).

W związku z powyższym zgłoszeniem Komisja rozpoczęła pracę, z czego został sporządzony protokół odbioru końcowego spisany w dniach od 03.12.2013 r. do 11.03.2014 r. Komisja przy odbiorze obiektu stwierdziła wady i usterki nadające się do usunięcia. Przedstawiciel wykonawcy – Pan P. W. oświadczył, iż usterki wykazane w protokole z dnia 11.03.2014 r. nie zostaną usunięte przez (...) S.A. i wykonawca zgadza się na potrącenie wynagrodzenia, które zostanie ustalone na podstawie postępowania przetargowego. Szacunkową wartość robót określono na 516.700,00zł (k.9 i nast.-skoroszyt I).

W załączeniu do pisma z dnia 12.03.2014 r. powód przesłał pozwanemu F VAT nr (...) na kwotę 5.138.697,91 zł za usługę budowlaną (k.150).

Pismem z dnia 9 kwietnia pozwany poinformował powoda, iż na podstawie § 9 ust. 7 umowy z dnia 29.04.2011 r., w związku ze stwierdzonymi wadami zamawiający skorzystał z upoważnienia do obniżenia wynagrodzenia o ustaloną w protokole odbioru końcowego kwotę w wysokości 635.541 zł brutto (k.157). W tym samym dniu pozwany wystosował do powoda pismo z informacją o naliczeniu kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, jednocześnie wzywając go do zapłaty kwoty 15.784.280,20 zł (k.159).

W dniu 15 kwietnia 2014 r. pozwany wysłał powodowi notę obciążeniową nr (...) z dnia 11 kwietnia 2014 r. na kwotę 15.784.280,20 zł. Przedmiotowa nota nie została podpisana przez powoda (k.160).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo jako niezasadne podlegało oddaleniu.

W niniejszej sprawie powód dochodził od pozwanego części wynagrodzenia za roboty budowlane należnego mu na podstawie umowy nr (...).272.51.2011.AO z dnia 29.04.2011 r. Jak wskazywał z wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) pozostała niedopłacona kwota 4.202.543,62 zł. Ponadto na zgłoszone przez niego roszczenie składała się kwota 382.343,34 zł z tytułu wynagrodzenia umownego, które pozwany bezpodstawnie obniżył w związku z częściowym odstąpieniem od umowy.

Sąd nie miał wątpliwości, że umowę łączącą strony należało zakwalifikować jako umowę o roboty budowlane. Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stronami umowy o roboty budowlane jest inwestor i wykonawca. Uznaje się w doktrynie, jak i w orzecznictwie, że umowa o roboty budowlane jest przedsięwzięciem o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach, zarówno faktycznych, jak i użytkowych, i co szczególnie istotne, poza nielicznymi wyjątkami, towarzyszy temu wymóg projektowania i zinstytucjonalizowany nadzór. Zbieżność pojęć zawartych w prawie budowlanym z pojęciami wprowadzonymi do umowy o roboty budowlane uzasadnia twierdzenie, że zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymogów prawa budowlanego.

Na kanwie przedmiotowej sprawy dla określenia zasadności żądania powoda konieczne było wyjaśnienie kilku kwestii. Mianowicie, czy przy realizacji inwestycji powód popadł w opóźnienie, tym samym czy pozwany był uprawniony do naliczenia z tego tytułu kar umownych. Ocenie podlegała również zasadność zatrzymania przez pozwanego zabezpieczenia gwarancji, obniżenia wynagrodzenia z uwagi na stwierdzone usterki, jak również czy wypłacone przez inwestora podwykonawcom wynagrodzenie było dokonane w sposób prawidłowy. Ponadto należało ustalić, czy odstąpienie przez pozwanego od części umowy było skuteczne, a jeśli tak, to w jakiej wysokości powinno zostać obniżone wynagrodzenie należne powodowi. Następnie rozważyć ewentualnie, przy założeniu istnienia wierzytelności po stronie powodowej, zgłoszony przez pozwanego zarzut potrącenia.

W pierwszej kolejności należało omówić zagadnienie częściowego odstąpienia przez pozwanego od umowy, albowiem jego rozstrzygnięcie w pewnym zakresie rzutuje na kwestie związane z naliczaniem kar umownych. W przedmiocie częściowego odstąpienia od umowy powód stał na stanowisku, iż pozwany nie był uprawniony do złożenia takiego oświadczenia, zaś jego złożenie należało uznać za bezprawne i w konsekwencji nie wywoływało zamierzonego skutku. Przede wszystkim w ocenie powoda przesłanki opisane w §12 ust. 1 pkt 1 lit „a” łączącej strony umowy, a na który to § powoływał się pozwany, nie zostały spełnione, a na pewno pozwany nie wykazał ich zaistnienia w treści złożonego przez siebie oświadczenia o odstąpieniu czy też kolejnych pismach. Ponadto powód wskazywał na §14 ust. 1 umowy, który to przepis jasno wskazał na zasadę dotyczącą zmiany przedmiotowej umowy, jak również na okoliczności uzasadniające zmianę umowy. Jak podkreślił powód wśród tych okoliczności brak jest takich, które związane byłyby w sposób pośredni lub bezpośredni z możliwością modyfikacji umownego prawa odstąpienia od umowy. Nadto wskazywał, iż częściowe odstąpienie od umowy nie było możliwe z uwagi na to, że co do zasady świadczenie wykonawcy w umowie o roboty budowlane jest świadczeniem niepodzielnym. Podniósł również, iż w razie odstąpienia od części umowy na podstawie art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.) należy mieć na uwadze, iż zgodnie z ust. 2 powołanego artykułu wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. W związku z powyższym, w ocenie powoda, nieuzasadnione jest wyliczanie wartości prac zaniechanych w oparciu o kwoty kosztorysów, a tym samym obniżenie należnego powodowi wynagrodzenia o kwotę 1.116.483,81 zł (k.11-13).

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez powoda w pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1 lit. „a: łączącej strony umowy „zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, gdy wystąpi istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy; odstąpienie od umowy, w tym przypadku może nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W powyższym przypadku wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę kar umownych; może on żądać jedynie części wynagrodzenia odpowiadającego wartości dotychczas wykonanego prawidłowo i bez zastrzeżeń ze strony zamawiającego przedmiotu umowy”. Zauważyć należy, iż pierwsza część powołanego paragrafu zbieżna jest z przepisem art. 145 p.z.p., zgodnie z którym w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (…), zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Na gruncie przedmiotowej sprawy, to właśnie w oparciu o art. 145 p.z.p. należało dokonać oceny skuteczności dokonanego przez pozwanego odstąpienia od umowy. W piśmiennictwie wskazuje się, iż odstąpienie od umowy przez zamawiającego na podstawie art. 145 ust. 1 p.z.p. ma charakter wyjątkowy i stanowi ograniczenie zasady pacta sunt servanda. Pewność obrotu wymaga, aby umowy były dotrzymane. Również do umów w sprawie zamówienia obowiązuje zasada dotrzymywania umów. Wyjątkowo jednak, z uwagi na ochronę interesu publicznego, zamawiającemu wolno odstąpić od tej zasady, w razie zaistnienia przesłanek przewidzianych w komentowanym przepisie (P. G., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2016 r.). Wobec powyższego dla skutecznego odstąpienia od umowy konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, co jest skutkiem zaistnienia istotnej zmiany okoliczności lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, nieprzewidywalność istotnej zmiany okoliczności i jej skutków w chwili zawarcia umowy. Przy czym istotna zmiana okoliczności może mieć swoje źródło w zdarzeniach natury faktycznej, jak i prawnej. Zmiana okoliczności musi prowadzić do stanu, w którym wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W najbardziej ogólnym ujęciu przyjąć należy, iż chodzi o bezcelowość realizacji zamówienia dla interesu publicznego, którego realizację winien zapewniać zamawiający jako podmiot realizujący zadania publiczne, wynikające z przepisów prawa. Zaistnienie istotnej zmiany okoliczności prowadzącej do stanu, w którym wykonanie nie leży w interesie publicznym, nie może być przewidywalne w chwili zawarcia umowy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie – I Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2011 r., I ACa 13/11). Jak wskazywał pozwany, częściowe odstąpienie od umowy było podyktowane zapewnieniem możliwe jak najlepszych warunków, zapewniających przedsiębiorcom i podmiotom zainteresowanym ofertą (...) dostępu do wysokiej jakości sprzętu i wyposażenia, niezbędnych dla realizacji misji i celów P., w tym prowadzenia aktywnych działań na rzecz wdrażania innowacji w mieście, regonie województwa (...) oraz (...). Zakres wyłączeń dotyczył niewykonywania w obrębie planowanych lokalizacji poszczególnych ścian działowych oraz wszelkich prac wykończeniowych i instalacyjnych. Jak wskazywał pozwany z punktu widzenia zgłaszanych przez środowiska naukowe i biznesowe potrzeb w zakresie utworzenia w (...) przestrzeni specjalistycznych oraz podjętej decyzji o liczbie i zakresie tych laboratoriów powierzchnia zaprojektowanej części laboratoryjnej w wymiarze 733,72 m ² (18,9% powierzchni do wynajęcia ogółem) nie zapewniała możliwości do realizacji nowych założeń. W związku z czym zasadnym było dostosowanie pomieszczeń hal produkcyjnych na potrzeby laboratoriów i dokonanie wyłączeń w projekcie. Ponadto pozwany podkreślił, iż pozostawienie stanu realizacji inwestycji w wybranych obszarach pozwoliło na zrealizowanie nowych laboratoriów przez innego wykonawcę bez konieczności modyfikacji wybudowanego obiektu, co byłoby konieczne i wiązałoby się z nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych w sytuacji, gdyby na tym etapie do wyłączeń nie doszło (k.485-487). Co więcej w załączniku do pisma z dnia 25.08.2011 r. skierowanego do Dyrektora Departamentu Infrastruktury Nowoczesnej (...) Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, pozwany wskazał, iż w wyniku współpracy m.in. z Uniwersytetem Medycznym w B. i Politechniką B. jest propozycja utworzenia w P. odpowiednio Laboratorium (...) oraz Laboratorium (...). Przedmiotowe Laboratoria byłyby wykorzystywane na potrzeby prac badawczo-rozwojowych prowadzonych przez uczelnie we współpracy z firmami, a w przypadku Laboratorium (...) również z jednostkami kierującymi pacjentów na badania diagnostyczne (zał. 2 niebieski segregator). Wobec powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, nie powinno budzić wątpliwości, iż na gruncie przedmiotowej sprawy zaszły okoliczności uzasadniające odstąpienie od części umowy, tj. nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie umowy nie leżało w interesie publicznym (znaczące opóźnienie, wadliwość prac, o czym będzie jeszcze mowa poniżej).

Zachowany przy tym został wymagany przepisami prawa 30 - dniowy termin do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, czego akurat powód nie kwestionował. W myśl art. 145 p.z.p. zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających, co niewątpliwie w okolicznościach sprawy miało miejsce. Polska Agencja Rozwoju przedsiębiorczości wyraziła zgodę pismem z dnia 08.03.2012 r. (znak DIN-15.3-512-10/010-KSz). Powyższe pismo wpłynęło do pozwanego w dniu 22.03.2012 r. (zał. 1c niebieski segregator). W związku z tym, że odstąpienie od części umowy nastąpiło pismem z dnia 18.04.2012 r. (k.51), doręczonym powodowi w dniu 23.04.2012 r. (k.51, prezentata powoda na piśmie), z datą 23 kwietnia nastąpiło skuteczne odstąpienie od umowy w zakresie wskazanym w powołanym piśmie datowanym na 18 kwietnia 2012 r.

Idąc dalej należało przejść do spornej między stronami kwestii, a mianowicie wartości robót wyłączonych z umowy. Powołana przez strony komisja inwentaryzacyjna w oparciu o złożony przez powoda kosztorys ofertowy stanowiący podział ceny ryczałtowej za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustaliła wartość wyłączonych robót na kwotę 1.109.968,25 zł netto (1.365.260,95 zł brutto). Powyższe znalazło odzwierciedlenie w sporządzonym protokole konieczności nr 3 z dnia 30.05.2012 r. Co istotne w/w protokół został podpisany również przez przedstawiciela powoda, tj. kierownika budowy P. W., który nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń do ustalonej przez komisję wartości wyłączonych robót (zał. 8a niebieski segregator). Dopiero pismem z dnia 26.06.2012 r. powód zakwestionował ustaloną wcześniej wartość wyłączeń, wskazując, iż obniżenie wynagrodzenia powinno nastąpić o kwotę 500.000 zł. Nadto wskazywał, iż poniósł już koszty związane z zawarciem umów z podwykonawcami (k. 132-133 niebieski skoroszyt). W pozwie zaś podniósł, iż wyliczył prace wyłączone na kwotę 734.140,47 zł i w takim też zakresie powinno nastąpić obniżenie wynagrodzenia. Wobec powyższego, zdaniem powoda, pozwany powinien zapłacić mu kwotę w wysokości 382.343,34 zł (k.13). Należy zauważyć, iż z dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania w żaden sposób nie wynika, w jaki sposób powód wyliczył przedstawioną przez siebie wartość robót wyłączonych. Także w pozwie ograniczył się jedynie do wskazania kwoty, o którą powinno nastąpić obniżenie wynagrodzenia nie przedstawiając żadnych dowodów, które świadczyłyby o słuszności jego twierdzeń. Nie wykazał również, aby poniósł jakiekolwiek koszty związane z pracami wyłączonymi przez pozwanego. Słusznie wskazał pozwany w odpowiedzi na pozew, iż "powód domagał się innego rozliczenia niewykonanych robót, enigmatycznie wskazując na rzekome zakontraktowanie niewykonanych robót u podwykonawców, czego nigdy nie poparł jakimkolwiek dowodem" (k.501). Na marginesie Sąd pragnie zauważyć, iż w pozwie powód wskazał, iż nieuzasadnione było obniżenie należnego mu wynagrodzenia o kwotę 1.116.483,81 zł (k.13). Natomiast jak już zostało ustalone wartość wyłączonych robót wynosiła 1.109.968,25 zł netto, co znajduje odzwierciedlenie w protokole konieczności nr 3 z dnia 30.05.2012 r., oświadczeniu pozwanego z dnia 27.03.2013 r. (k.99), czy też protokole odbioru końcowego spisanego w dniach od 03.12.2013 r. do 11.03.2014 r. (zał. 9 skoroszyt I). Również pozwany w odpowiedzi na pozew wskazał, że kwota 1.116.483,81 zł stanowiła wartość robót wyłączonych, jednocześnie podnosząc, iż "kwotę tę (1.365.260,95 zł brutto) jako kwotę o jaką zmniejsza się wartość wynagrodzenia wykonawcy potwierdził jego upełnomocniony przedstawiciel Pan P. W. (...) (k. 504). Zauważyć jednak należy, iż to właśnie kwota 1.109.968,25 zł netto daje sumę 1.365.260,95 zł brutto (1.109.968,25 zł + 23% = 1.365.260,95 zł).

Na koniec tylko Sąd Okręgowy pragnie dodać, iż nie ma racji powód twierdząc, iż świadczenie wykonawcy w umowie o roboty budowlane jest świadczeniem niepodzielnym, a to wyklucza możliwość częściowego odstąpienia od umowy. W kwestii tej wielokrotnie procedował Sąd Najwyższy, który wskazywał, iż przedmiot świadczenia z umowy o roboty budowlane rzeczywiście jest oznaczony co do tożsamości, a w związku z tym w zasadzie niepodzielny. Niepodzielność przedmiotu świadczenia nie może być jednak utożsamiana z niepodzielnością samego świadczenia. Zdaniem Sądu Najwyższego, nie powinno budzić wątpliwości, iż świadczenie z umowy o roboty budowlane może być spełniane częściowo bez istotnej zmiany jego przedmiotu (zob. wyrok SN z dnia 19.03.204 r., sygn. akt IV CK 172/03, wyrok SN z dnia 14.03.2002 r., sygn. akt IV CKN 821/00 nie publ.).

W tym miejscu należy odnieść się do zapisów umowy, na podstawie których pozwany obciążył powoda karami umownymi. W §11 ust. 1 pkt 3 umowy strony postanowiły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,15% wynagrodzenia umownego brutto (§3 ust. 1 umowy), za każdy dzień opóźnienia po upływie terminu określonego w §2 ust. 1. Ponadto w myśl §11 ust. 4 wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto (§3 ust. 1 umowy) w przypadku, kiedy roboty objęte przedmiotem zamówienia niniejszej umowy będzie wykonywał inny podmiot niż wykonawca lub inny podwykonawca zaakceptowany przez zamawiającego (k. 44). Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iż łącząca strony umowa przewidywała kary umowne za opóźnienie.

Przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej są określane przez pryzmat ogólnych zasad kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, przy czym stosownie do art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania - wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowienia przepisów normujących ją. Z przepisu art. 471 k.c. wynika domniemanie, iż nie wykonując lub nienależycie wykonując zobowiązanie, dłużnik działa w sposób zawiniony. Oznacza to, że również w przypadku dochodzenia przez wierzyciela odszkodowania z powołaniem się na kary umowne, dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (tak Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 25 czerwca 2015 r., I ACa 453/15, LEX nr 1793847 oraz w wyroku z dnia 3 lipca 2-15 r., I ACa 549/15, LEX nr 1794376).

Powód stał na stanowisku, iż na gruncie przedmiotowej sprawy nie zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności z kar umownych. Podkreślał, że przesunięcie terminu wykonania przedmiotu umowy nastąpiło z przyczyn od powoda niezależnych (za które nie ponosi odpowiedzialności), a obciążających m.in. inwestora. W uzasadnieniu wskazywał, iż ważną przyczyną wydłużenia terminu realizacji przedmiotowej budowy były nieprawidłowości w dokumentacji projektowej. Jednym z podstawowych problemów jeśli chodzi o braki/wady dokumentacji projektowej były nieprawidłowości w zakresie ochrony przeciwpożarowej, za której przygotowanie odpowiada inwestor. Jak podkreślił, nieprawidłowości w tym zakresie sugerował pozwanemu już od stycznia 2012 r., zaś dopiero we wrześniu 2012 r. przekazano wykonawcy poprawione rozwiązania projektowe. Co więcej brakowało również dokumentacji projektowej scenariusza pożarowego opracowanego przez biuro projektowe. Ponadto na stronie 18 pozwu powód wskazywał na inne uchybienia w projektach. W ocenie powoda duży wpływ na terminowość robót miał również początkowy brak zgody zamawiającego, a następnie już po pozytywnej opinii biura projektowego – brak formalnego zatwierdzenia zastosowania rozwiązania zamiennego w zakresie żaluzji elewacyjnych H. D.. Wskazywał, iż w dokumentacji technicznej przy opisie części robót inwestor przewidział wykorzystanie materiałów/urządzeń konkretnych producentów wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie rozwiązań równoważnych. Wobec braku możliwości zamówienia produktu firmy (...) (wskazanego w dokumentacji technicznej) powód zaproponował pozwanemu rozwiązanie zamienne firmy (...). Jak wskazywał pisma w tym zakresie wystosował już w dniu 10.10.2011 r., czy też 02.01.2012 r., zaś ostateczne zgoda inwestora zapadła dopiero w marcu 2013 r. Ponadto, jak wskazywał powód, wpływ na termin realizacji inwestycji miał również toczący się między stronami spór co do zasadności częściowego odstąpienia od umowy, a który to spór stanowił przeszkodę w realizowaniu robót zgodnie z harmonogramem. Nie bez znaczenia na termin zakończenia robót pozostawały panujące warunki atmosferyczne, jak również nieuzasadnione odmowy dokonania przez inwestora odbioru robót (k.13-25).

Pozwany, zaś stał na stanowisku, iż 6 miesięczne opóźnienie w wykonaniu umowy łączącej strony niniejszego postępowania wynika wyłącznie z winy wykonawcy, wobec ewidentnego braku zapewnienia przez niego odpowiedniego poziomu zatrudnienia na budowie, nieuzasadnionego niczym przerwania robót instalacyjnych, braku wcześniejszych uzgodnień stosowanych materiałów, przewlekania procesu akceptowania określonych rozwiązań technicznych poprzez przedkładanie kart materiałowych na materiały bądź rozwiązania nieodpowiadającego dokumentacji projektowej.

Charakterystyka spraw, których przedmiotem są prace budowlane przejawia się koniecznością uzyskania wiadomości specjalnych celem prawidłowego rozstrzygnięcia sporu. Dlatego też w przedmiotowej sprawie niezbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, m.in. na okoliczność przyczyn nieterminowego wykonania łączącej strony umowy.

Biegły sądowy z zakresu budownictwa J. L. w sporządzonej przez siebie opinii wskazał, iż na niezachowanie umownego terminu realizacji przedmiotu umowy wpływ miały: własne, niewłaściwe działania organizacyjne wykonawcy, perturbacje organizacyjno-finansowe powoda z podwykonawcami, jak również zaniżona wartość złożonej przez wykonawcę oferty. Biegły sądowy zwrócił uwagę na fakt, iż już w maju 2012 r. powód wnioskował o zmianę terminu zakończenia umowy, a nadto, iż niejednokrotnie był wzywany przez pozwanego do zwiększenia liczby pracowników. Co więcej, biegły po dokonaniu analizy akt sprawy stwierdził, iż za całość opóźnień powstałych na budowie na jej poszczególnych etapach odpowiedzialność ponosi wykonawca. Jak wskazywał, nie zastosowanie się przez powoda do oczekiwanych przez inwestora działań skutkowało tym, iż opóźnienia przybierały charakter wysoce narastający. Ponadto biegły sądowy zaznaczył, iż wprowadzenie przez strony zmian wykonawczych w stosunku do zakresu pierwotnie objętego umową i dokumentacją projektową nie miało żadnego negatywnego wpływu na terminowość realizacji budowy. W kwestii dokumentacji projektowej biegły wyjaśnił, iż na podstawie analizy akt sprawy, jak też i uwag zgłaszanych w trakcie budowy przez powoda nie dopatrzył się błędnych rozwiązań projektowych w przekazanej wykonawcy dokumentacji mogących negatywnie oddziaływać na proces planowej i później realizowanej inwestycji budowlanej. W dalszej części opinii biegły stwierdził, iż na podstawie akt sprawy brak było podstaw do ewentualnej oceny, że działania pozwanego związane z przekazywaniem prawidłowej dokumentacji projektowej miałyby przyczynić się do przedłużenia terminu realizacji umowy. Podał również, iż odstąpienie przez pozwanego od części umowy nie mogło mieć wpływu na opóźnienia, a wręcz przeciwnie - skoro zakres prac uległ zmniejszeniu to umowny termin winien być jeszcze bardziej możliwy do utrzymania. Wskazał też, że nic nie stało na przeszkodzie, by na etapie pytań do opracowania oferty, zwrócić uwagę inwestorowi na nierealność czasokresu budowy przez niego wskazanego (k.1022-1059).

Zastrzeżenia do opinii zgłosiła strona powodowa (k. 1086-1087). W opinii uzupełniającej biegły podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Ustosunkowując się do zarzutów powoda w przedmiocie zmian do projektu wskazał, że rzeczywiście miały one miejsce, jednakże działania takie są typowym uszczegółowieniem projektów w ramach roboczej funkcji nadzoru technicznego. Podkreślił również, iż bezspornym powinno być, że jeżeli na wieloobiektowej budowie, czy też z licznymi pojedynczymi pomieszczeniami, z jakieś przyczyny nie możliwe jest wykonywanie prac na konkretnym elemencie – roboty budowlane wykonuje się w innych miejscach. W odniesieniu, zaś do scenariusza pożarowego podał, że jest on tylko formą dokumentacji. W żadnym wypadku nie jest to projekt budowlany będący podstawą do bieżącej realizacji budowy, jak również, że dokumentacja ta była niezbędna do oddania obiektu do użytku. Wobec sformułowanego przez powoda zarzutu pominięcia przez biegłego okoliczności, iż Generalny Wykonawca związany był harmonogramem wyznaczającym kolejność robót, biegły wskazał, że bezspornym winno być, że harmonogram najczęściej poza możliwością zmiany daty końcowej – jest w pełni możliwy do wprowadzenia bieżących zmian i uzupełnień. W związku z powyższym biegły nie zgodził się z argumentacją powoda, jakoby brak możliwości wykonywania obiektu czy też rodzaju robót wskazanego w harmonogramie skutkuje tym, iż budowa winna stanąć w całości i koniecznym byłoby doprowadzenie wątpliwego przypadku do wyjaśnienia i wykonania, a dopiero potem realizowania innych elementów. Biegły zwrócił również uwagę na fakt, iż w toku inwestycji nie wystąpił przypadek braku finansowania ze strony inwestora. Wręcz przeciwnie, to inwestor wskazywał, że działania powoda powodują brak możliwości wykorzystania funduszy przeznaczonych w poszczególnych odcinkach czasowych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (k.1099-1103).

Opiniując na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. biegły podtrzymał w całości wszystkie dotychczasowe opinie.

W ocenie Sądu biegły sadowy J. L. sporządzając opinię w sprawie wykazał się wnikliwością i profesjonalizmem. W oparciu o zgromadzone w sprawie materiały dowodowe prawidłowo ustalił i uzasadnił wypływające z opinii wnioski. Sąd nie miał również jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że autor opinii posiada odpowiednią wiedzę w opiniowanej kwestii. Opinia sporządzona została w sposób fachowy i rzetelny. Zawiera odpowiedzi na postawione przez Sąd pytania wraz z logicznymi wnioskami, zaś opinia uzupełniająca wyczerpująco odnosi się do zarzutów podnoszonych przez powoda. Z uwagi na powyższe Sąd podzielił wnioski płynące zarówno z opinii głównej, jak i opinii uzupełniających pisemnych i ustnej sporządzonych przez biegłego sądowego.

W ocenie Sądu Okręgowego twierdzenia powoda odnośnie opóźnień w realizacji inwestycji nie znalazły odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. W pierwszej kolejności należy się odnieść do złych warunków atmosferycznych, które zdaniem powoda wpłynęły na tempo prac. Z dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy rzeczywiście wynika, iż powód wielokrotnie wnosił o przesunięcie końcowego terminu umowy z uwagi na złe warunki pogodowe. Również komisja powołana przez strony, w ślad za powodem wnosiła o przesunięcie terminu z uwagi na niekorzystne warunki atmosferyczne w okresie zimowym (protokół konieczności nr z dnia 19.10.212 r., protokół konieczności nr 5 z dnia 13.12.2012 r., protokół konieczności nr 6 z dnia 04.04.2013 r. – segregator I). Co istotne inwestor uwzględniał przedmiotowe wnioski, co znalazło odzwierciedlenie w aneksie do umowy nr (...) (segregator I). Aneksem nr (...) termin wykonania zamówienia określono na dzień 31 maja 2013 r. W związku z powyższym nie znajduje podstaw uzasadnienie powoda, iż złe warunki pogodowe spowodowały opóźnienia. Jak zostało wyżej wskazane, pozwany dostrzegał brak możliwości prac ze względu na utrzymujące się mrozy, w związku z czym trzykrotnie przedłużył on termin realizacji inwestycji. Idąc dalej, należy się odnieść do nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, co spowodowało wydłużenie terminu realizacji przedmiotowej budowy. W tej kwestii Sąd oparł się przede wszystkim na sporządzonej przez biegłego sądowego opinii, który posiadając specjalistyczną wiedzę z zakresu budownictwa mógł ocenić czy przekazana powodowi dokumentacja projektowa rzeczywiście obarczona była takimi wadami, które nie pozwalały na dalsze wykonywanie prac. Biegły jednoznacznie wskazał, że nie widzi uzasadnienia do kwestionowania jakichkolwiek rozwiązań wskazanych przez projektantów a mających być wykonywanych w trakcie budowy. Biegły nie dopatrzył się również błędnych rozwiązań projektowych w przekazanej wykonawcy dokumentacji (k.1058). Co istotne i na co zresztą zwrócił uwagę sam biegły kwestionowana przez powoda dokumentacja projektowa była podstawą uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. Ponadto powód wskazywał, iż na terminowość prac wpłynęło brak dokumentacji projektowej scenariusza pożarowego opracowanego przez biuro projektowe. W kwestii tej zarówno pozwany jak i biegły jednomyślnie wskazali, iż dokumentacja ta nie jest potrzebna do bieżącej realizacji budowy, a jedynie jest niezbędna do oddania obiektu do użytku. Nie zasługuje również na aprobatę Sądu stanowisko powoda jakoby, zmiany w dokumentacji projektowej przekładały się na niemożliwość wykonywania prac. Przede wszystkim, jak wskazywał pozwany, na etapie zawierania umowy powód nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń. Nie bacząc jednak na powyższe należy zauważyć, że powód w obrocie gospodarczym występuje jako profesjonalista i realizował już kilka inwestycji na rzecz innych podmiotów (sam pozwany wskazywał, że zlecił powodowi pracę przy innych robotach). Zatem nie powinno w dziwić powoda, że w trakcie realizacji inwestycji zwłaszcza o dużych rozmiarach mogą wystąpić sytuację implikujące obowiązek dokonania pewnych zmian w zakresie pierwotnej dokumentacji. Idąc dalej, powód podnosił, iż pozwany niezasadnie odmawiał dokonania odbioru robót. Również i te twierdzenie nie znalazło odzwierciedlenia w dokumentach załączonych do przedmiotowej sprawy. Z przedłożonej dokumentacji rzeczywiście wynika, iż powód zgłosił gotowość obiektu do odbioru w dniu 28.06.2013 r. (k. 1 skoroszyt I). Jednakże pozwany odmówił odbioru ze względu na to, że nie został zakończony znaczny zakres robót w budynkach oraz w terenie, m.in. robót wykończeniowych, posadzek, instalacji elektrycznych i teletechnicznych, instalacji sanitarnych, czy też robót drogowych. Dodatkowo zabrakło kompletnej dokumentacji odbiorowej (k. 2 skoroszyt I). W odpowiedzi, zaś na zgłoszenie powoda z dnia 02.08.2013 r. pozwany wniósł o uzupełnienie dokumentów niezbędnych do rozpoczęcia prac komisji odbiorowej (k. 4 skoroszyt I). Następnie w dniu 9.09.2013 r. sama komisja zawnioskowała o odmówienie przyjęcia robót z powodu istotnych wad w wykonaniu zamówienia. W uzasadnieniu wskazała, że stan budynków na dzień złożenia wniosku nie pozwala na rozpoczęcie prac komisji odbiorowej. Komisja odbiorowa może rozpocząć pracę po dostawie na teren budowy, zamontowaniu i uruchomieniu wszystkich elementów wchodzących w skład infrastruktury przekazywanego przez wykonawcę obiektu i opisanych w dokumentacji technicznej (k. 7 skoroszyt I). W konsekwencji pismem z dnia 13.09.2013 r. pozwany na podstawie § 9 ust. 5 umowy odmówił odbioru robót. W odpowiedzi, zaś na zgłoszenie powoda z dnia 25.10.2013 r. pozwany pismem z dnia 7.11.2013 r., w związku z brakiem przygotowania obiektu do odbioru końcowego, co potwierdził inspektor nadzoru inwestorskiego robót sanitarnych, odmówił odbioru obiektu (skoroszyt I). Zdaniem Sądu w świetle tak poczynionych ustaleń nie sposób jest się zgodzić z powodem, iż odmowy pozwanego były niezasadne. Skoro powód nie wykonał wszystkich prac przekazanych mu do realizacji, jak również nie skompletował wymaganej dokumentacji, to nie powinien budzić wątpliwości, iż pozwany był uprawniony do wstrzymania się z dokonaniem odbioru. Ponadto nie można stracić z pola widzenia szeregu pism kierowanych do powoda odnośnie małej ilości pracowników, czy też powstałych opóźnień. I tak tytułem przykładu wskazać można, iż już w listopadzie 2011 r. inwestor wystosował do powoda pismo, w którym zobowiązał go do przygotowania i przedstawienia dokumentu ujmującego czynności, które zagwarantują dotrzymanie terminu umowy, np. zdecydowane zwiększanie ilości zatrudnienia robotników, wprowadzenie kolejnych podwykonawców (k. 268 niebieski skoroszyt). Także inwestor zastępczy pismem z dnia 17.04.2012 r. wskazał, iż oczekuje uściślenia przedstawionego harmonogramu o informacje wskazujące na sposób likwidacji powstałego opóźnienia, m.in. zwiększenie ilości zatrudnienia, przyjęcie systemu dwu - zmianowego i inne informacje, które to uwiarygodnią możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia w umownym terminie (k.302-301 niebieski skoroszyt). Dalej pismem z dnia 28.08.2012 r. inwestor wskazał, iż do końca realizacji zostało 3 miesiące (upłynęło 83,33% czasu umownego na wykonanie inwestycji) przerób rzeczowo – finansowy jest na poziomie 46%, zaś dotychczasowy postęp robót na budowie nie gwarantuje ich zakończenia w terminie ustalonym w umowie. Podkreślił również, iż oczekuje działań konsekwentnych przyśpieszających na każdym możliwym froncie prace budowlane, sanitarne i elektrycznie, skutecznie poprawiających tempo robót (k. 409 niebieski skoroszyt).

Kwestia odpowiedzialności powoda za nieterminową realizację robót została również potwierdzona przez świadków. Mianowicie świadek M. P., który był dyrektorem oddziału powoda zeznał, że najważniejszym powodem sytuacji jaka zaistniała w trakcie robót było to, iż powód w latach 2011-2012 pozyskał nierentowne kontrakty. Te nierentowne kontrakty doprowadziły do tego, że firma była niezdolna by doprowadzić tę inwestycje do końca. Dalej wskazał, że powód korzystał z usług podwykonawców jednak albo byli oni marnej jakości, albo dochodziło miedzy powodem a podwykonawcą do konfliktów (k.763-764). Świadek J. O. zeznał zaś, że wpływ na niedotrzymany termin miały warunki pogodowe. Jednak istotniejszą przyczyną była zła organizacja pracy. Wykonawca wygrał przetarg za cenę stosunkowo niską i potem próbował wyjść na swoje, nie zatrudniał podwykonawców, którzy byliby w stanie realizować w terminach te zadania. Zatrudnienie podwykonawców przesuwało się w czasie. W trakcie realizacji tego przedsięwzięcia zmieniało się trzech kierowników kontraktu, co świadczy o tym, że ta organizacja pracy nie była najlepsza. Podał również, iż logistyka i zaopatrzenie wyglądało kiepsko. Z umów wynikało, że materiały miał kupować generalny wykonawca, jednak niektóre z materiałów kupował bardzo późno. Panowała dezorganizacja. W odniesieniu do dokumentacji projektowej wskazał, że na etapie oferowania do przedmiotowej dokumentacji wykonawca nie składał żadnych zastrzeżeń. Zeznał nadto, że na początku najwięcej energii powód wykazywał w zmianie urządzeń, które zostały w dokumentacji zaprojektowane. Chodziło o innego rozwiązania, a nie o wady. W jednym przypadku po tych zmianach otrzymali wadliwy produkt. Świadek J. O. zeznał także, że na każdym ze spotkań powodowi była zwracana uwaga na temat zbyt małego zatrudnienia pracowników (k. 764-765). W podobnym tonie zeznał świadek J. B. pełniący w trakcie inwestycji funkcję kierownika Referatu Budownictwa (...). Podał, że powodowi od początku inwestycji była zwracana uwaga w sytuacji zbyt niskiego zatrudnienia lub gdy brakowało firm specjalistycznych na placu budowy. W kwestii dokumentacji projektowej wskazał zaś, że nie było z nią większych problemów niż na każdej innej inwestycji (k. 767). Dalej, świadek W. W. zeznał, że generalny wykonawca przez spory okres czasu nie mógł znaleźć firmy, która dokończyłaby prace z branży sanitarnej. Trwało to z pół roku. Później umowa została podpisana z firmą (...). Firma nadganiała opóźnienia, ale generalny wykonawca nie płacił jej. Firma (...) nie mogła również znaleźć tynkarzy, trwało to ok. pół roku. Następnie przyszła zima, był mróz, okna nie były zamknięte stolarką. Zeznał również, że wykonawca zgłaszał zastrzeżenia do dokumentacji projektowej ale były one na tyle istotne żeby powodować przestoje (k. 769). Natomiast świadek D. S. zeznał, że (...) wykonywał zadanie przeważnie siłą podwykonawców. (...) było 5-6, zaś praca była jednozmianowa. W pewnym okresie liczba osób zatrudnionych była za mała (k. 715). Świadek P. W., pełniący funkcję kierownika budowy z ramienia (...) zeznał, że jego zdaniem na budowie było za mało podwykonawców i zbyt mała liczba godzin na pracę na budowie. Były monity ze strony inwestora dotyczące zwiększenia stanu zatrudnienia i było to poruszane na cotygodniowych spotkaniach z inwestorem. Wyjaśnił również, że w pracach elektrycznych nastąpiła zmiana podwykonawcy ponieważ firma nie do końca wywiązywała się ze swoich obowiązków. Upływało trochę czasu nawet do miesiąca, trzeba było znaleźć nowego podwykonawcę. Mniejsi podwykonawcy rzucali zaś pracę, bo (...) im nie płacił. Powyższe rzutowało na tempo prac. Wskazał również, że pytania do projektantów występowały, jednak były one rozwiązywanie na bieżąco. Podał również, iż nie przypomina sobie problemów z dokumentacją projektową, których nie można było rozwiązać w miarę szybko (k. 716-717). Świadek B. S., który był zatrudniony w firmie (...) na stanowisku dyrektora regionalnego zeznał, że powód nie wywiązywał się z obowiązku zapłaty podwykonawcom, co skutkowało tym, że podwykonawcy znikali z placu budowy. Ponadto zeznał, że firma (...) zabraniała podpisywania przerobów podwykonawcom, co wpływało na tempo prac (k. 717).

Powyższe daję wraz z opinią biegłego rzeczywisty obraz przebiegu inwestycji o zbyt małym tempie prac, zbyt małej ilości pracowników, a tym samym jej powolności, który pomimo ważkiego celu publicznego, jak już ustalono, był przez powoda ignorowany.

Na gruncie przedmiotowej sprawy nie powinno również budzić wątpliwości, iż pozwany był uprawniony do naliczania kar umownych za niezgłoszenie przez powoda wszystkich podwykonawców. W załączeniu do pisma z dnia 13.12.2013 r. powód przesłał pełne rozliczenie podwykonawców realizujących prace na przedmiotowej inwestycji. Z dokonanego zestawienia wynika, iż powód nie zgłosił 22 wykonawców (k. 11 skoroszyt I). W związku z powyższym pozwany na podstawie § 11 ust. 4 obciążył powoda karą umowną w wysokości 5.075.143,81 zł (k. 159). Podkreślenia wymaga, że o ile powód kwestionował zasadność kar umownych z tytułu opóźnienia, o tyle kary umowne naliczone w zw. z niezgłoszonymi podwykonawcami nie były przez niego kwestionowane, zarówno na etapie przedsądowym, jak i w toku procesu. Na marginesie tylko wskazać należy, iż powyższe potwierdził świadek J. B., który na rozprawie w dniu 22.06.2016 r. zeznał, że "na zakończenie realizacji inwestycji okazało się, że jest cały wykaz firm, które nie były zgłoszone i pojawiają się roszczenia tych podwykonawców"(k. 768).

Pozostając w obszarze kar umownych należy odnieść się do twierdzeń powoda, jakoby nałożona na niego kara była rażąco wygórowana, w związku z czym powinna ona ulec miarkowaniu. Miarkowanie kary umownej zostało przewidziane w art. 484 § 2 k.c., zgodnie z którym jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W przedmiotowej kwestii Sąd Okręgowy podziela stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach, iż miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 KC na żądanie dłużnika należy do tzw. prawa sędziowskiego. Regulacja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń. Przepis ten może wchodzić w grę w każdym przypadku, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości może być uznana za rażąco wygórowaną. Sama zaś dysproporcja, nawet znaczna, nie uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej, a o stanie rażącego wygórowania można mówić w sytuacji, gdy kara umowna jest równa, bądź zbliżona do wartości zobowiązania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 11 marca 2015 r., sygn. Akt V ACa 650/14). Na potrzeby przedmiotowej sprawy warto również przytoczyć jedno z orzeczeń Sądu Najwyższego, w którym to SN wskazał, że w sytuacji, gdy umowa o roboty budowlane, zawarta w trybie zamówienia publicznego, została w całości wykonana, sąd, oceniając, czy zastrzeżona w takiej umowie kara umowna nie jest nadmiernie wygórowana, powinien brać pod uwagę nie tylko stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez inwestora, ale również wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy, oraz ocenić, czy wykonanie zobowiązania w umówionym terminie było realne (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt IV CSK 223/15). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż naliczona przez pozwanego kara umowna opiewała na kwotę 18.778.02.06 zł, zaś wynagrodzenie za wykonanie zleconych powodowi robót wyniosło 50.751.438,06 zł. W związku z powyższym kary umowne wyniosły ok. 36% całego wynagrodzenia. W ocenie Sądu Okręgowego, w tej konkretnej sprawie, kary umownej na poziomie 36% całego wynagrodzenia nie można uznać za wygórowaną, spełnia swoje cele represyjne. Zauważyć należy, że kara w wysokości 5.075.1433,81 zł została naliczona za niezgłoszenie przez powoda 22 podwykonawców, a do czego był zobowiązany. Pozostała część kary została naliczona w związku z nieterminową realizacją inwestycji. Natomiast jak już wyżej zostało wskazane przyczyny nieterminowego wykonania robót leżały po stronie powoda. W konsekwencji należało uznać, iż to niesumienne zachowanie powoda stało się podstawą naliczenia przez pozwanego kar umownych. Warto też zwrócić uwagę na fakt, że powód nie płacił swoim podwykonawcom w związku z czym skierowali oni swoje roszczenie wobec pozwanego. Wskazać również należy, iż wprawdzie powód wykonał całość zleconych mu prac jednakże zostało wykrytych szereg usterek, co dla pozwanego wiąże się z koniecznością znalezienia podmiotu, który te usterki naprawi, a to natomiast przekłada się na termin rozpoczęcia użytkowania obiektu.

Idąc dalej należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom powoda, pozwany na podstawie umowy z dnia 29.04.2011 r. był uprawniony do zatrzymania sumy pieniężnej tytułem zabezpieczenia gwarancji. Zgodnie bowiem z §13 ust. 3 umowy "zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 70% zostanie zwrócone w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, pozostała część, tj. 30% zostanie zwrócone w ciągu 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady. Przy czym w myśl ust. 1 wykonawca wniósł zabezpieczenie w kwocie 1.582.567,20 zł. Natomiast zgodnie z § 10 ust. 1 wykonawca jest odpowiedzialny z tytułu rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu umowy przez okres 6 miesięcy licząc od dnia odbioru końcowego. Przyjmując nawet, że odbiór końcowy nastąpił w dniu 03.12.2013 r. (protokół odbioru końcowego został sporządzony w dniach 03.12.2013 - 11.03.2014 r.) to nie ma wątpliwości, iż od daty tej nie minęło jeszcze 60 miesięcy i 15 dni. Tym samym powód nie ma podstaw do żądania zwrotu zabezpieczenia gwarancji. Nie bacząc jednak na powyższe należy zwrócić uwagę, że w piśmie stanowiącym załącznik do rozprawy z dnia 15 czerwca 2016 r. pełnomocnik pozwanego wskazywał, że kwota 549.802,02 zł, którą powód utożsamiania z zabezpieczeniem gwarancji, została potrącona z wynagrodzenia umownego powoda na poczet wynagrodzenia dla 29 firm, z którymi zostały podpisane ugody, a którym powód nie zapłacił. Płatności 29 firmom zostaną uruchomione po upływie okresu gwarancji i rękojmi (k.712). Kwota 549.802,02 zł znajduje odzwierciedlenie w załączniku nr 3 do faktury sprzedaży – budowy (...) (segregator I – ugody zawarte z podwykonawcami oraz faktury firmy (...) S.A., w ramach których dokonano płatności podwykonawcom).

Nie miał również racji powód twierdząc, że pozwany niezasadnie dokonał zatrzymania kwoty 635.541,00 zł tytułem stwierdzonych usterek. Zauważyć należy, iż z treści protokołu odbioru końcowego spisanego w dniach 03.12.2013 r. wynika, że "komisja stwierdziła wady i usterki, nadające się do usunięcia, które nie uniemożliwiają eksploatacji obiektów; przedstawiciel wykonawcy Pan P. W. oświadczył, iż usterki wykazane w protokole z dnia 11.03.2014 r. nie zostaną usunięte przez (...) S.A. i wykonawca zgadza się na potrącenie wynagrodzenia, które zostanie ustalone na podstawie postępowania przetargowego. Szacunkowa wartość robót została określona protokołem z dnia 10.03.2014 r.". Natomiast z tabelki, w której zestawiono koszty usunięcia usterek wynika, iż wyniosły one 516.700,00 zł ( 516.700,00 zł + 23% = 635.541,00 zł) (k. 9 skoroszyt I). Powód sam więc wyraził zgodę na potrącenie kwoty i to w wysokości, które to potrącenie zakwestionował w niniejszym procesie.

W punkcie II pozwu powód zakwestionował również obniżenie należnego mu wynagrodzenia o kwotę 23.448,72 zł, które w jego ocenie zostały bezpodstawnie wypłacone dwóm podwykonawcom ( firma (...)). Co istotne powód nie przedstawił w tym zakresie żadnych argumentów czy dowodów świadczących o słuszności jego twierdzeń. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jeżeli strona pozostaje bierna to powinna liczyć się z tym, że Sąd może wydać negatywne dla niej rozstrzygnięcie. Pozwany natomiast wyjaśnił, iż zapłata powyższej kwoty nastąpiła zgodnie z zał. Nr 3 do faktury sprzedaży – budowy (...). Załącznik nr 3 stanowi zestawienie podwykonawców, którym pozwany musiał zapłacić w związku z niewywiązaniem się z tego obowiązku przez powoda. Pod pozycją nr 22 w/w załącznika widnieje firma (...) Sp. z o.o., ze wskazaną do rozliczenia kwotą 2.108,21 zł. Firma (...) znalazła się zaś pod pozycją 23 z kwotą do zapłaty 21.340,50 zł (segregator I – ugody zawarte z podwykonawcami oraz faktury firmy (...) S.A., w ramach których dokonano płatności podwykonawcom).

Wobec tak poczynionych ustaleń powództwo należało uznać za niezasadne i jako takie musiało zostać oddalone.

Nawet gdyby którekolwiek z roszczeń powoda uznać za usprawiedliwione, to spotkałoby się ono w niniejszym procesie ze skutecznym zarzutem potrącenia zgłoszonej przez pozwanego kwoty 15.784.280,20 zł z tytułu kar umownych naliczonych powodowi z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy oraz z tytułu niezgłoszenia prowadzenia robót przez podwykonawców nie zaakceptowanych przez pozwanego (k.477-478). Wzajemne wierzytelności podlegałyby umorzeniu do wysokości wierzytelności niższej, stosownie do treści art. 498 i 499 k.c. albowiem skuteczność tego zarzutu nie budzi wątpliwości Sądu w związku z wykazanym faktem istnienia jej po stronie pozwanej z uzasadnieniem przytoczonym powyżej.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Koszty zastępstwa procesowego strony pozwanej ustalono w oparciu o § 2 pkt. 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1804) i zasądzone zostały od powoda na rzecz pozwanego, jak i interwenienta ubocznego występującego po jego stronie pozwanej, pozew wpłynął bowiem do tutejszego wydziału w dniu 23 marca 2016 r.