Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

W ramach prowadzonego przez zamawiającego – (...) Ś. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą (...)w Ś.” (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2016 r. pod numerem (...) 199- (...)) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – P. M. i A. M. - działający jako Konsorcjum firm (...) spółka cywilna A. M. i P. M., wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołujących z udziału w tym postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części II zadania – M. P., jako niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. - dalej jako „P.z.p.”).

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:

3.  art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie z postępowania odwołujących, w sytuacji gdy wykazali oni spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

4.  art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wykluczenie z postępowania odwołujących z powodu niespełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy odwołujący spełniają warunek opisany w 5.1. 2) b) a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako (...)),

5.  art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołujących z uwagi na ich wykluczenie z postępowania w sytuacji gdy, brak jest przesłanek do wykluczenia odwołujących z postępowania,

6.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p. poprzez zastosowanie na etapie oceny ofert innych niż wskazanych w SIWZ kryteriów udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenie odwołujących z postępowania,

7.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku niedokonaniem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. ocenę z pominięciem brzmienia zapisu ust. 5.1. 2) b) a) (...) „zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni” oraz utożsamianiem przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej z zakresem prac objętych przedmiotowym zamówieniem,

8.  art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z dokonaniem przez zamawiającego wykładni zapisów pkt 5 (...)faworyzującej dotychczasowych wykonawców zadania pn. wykonanie prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej w Ś.,

9.  art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 P.z.p., polegające na wyborze oferty wykonawcy (...)– Usługi (...), E. T., która nie jest najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu.

Wskazując na powyższe odwołujący wnieśli o:

-

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na : wykluczeniu odwołujących z postępowania, a także wyboru oferty wykonawcy (...) Usługi (...), E. T.,

-

nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a następnie wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty odwołujących,

-

zwrot kosztów postępowania, wraz z kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący zarzucili, że zamawiający nie wskazał w (...)co rozumie pod pojęciem „usługi kompleksowej” oraz że dąży on obecnie do uszczegółowienia zapisu 5.1 2) b) a) (...) posługując się opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załącznikach 5 i 6 do (...), które to załączniki zawierają szczegółowy opis czynności będących przedmiotem zamówienia, wskazują miejsca i sposób wykonania poszczególnych prac. Nie stanowią one jednak, zdaniem odwołujących, opisu warunku spełniania zdolności technicznej lub zawodowej, zaś zamawiający posługując się nimi na etapie oceny ofert dokonuje niezgodnej z prawem wykładni rozszerzającej zapisów (...). W ocenie odwołujących, zamawiający w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych powinien formułować warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób jasny, precyzyjny i kategoryczny. Tymczasem warunku takiego nie spełnia, zdaniem odwołujących, zapis 5.1 2) b) a) (...). Zarówno bowiem w (...), jak i w przepisach brak definicji pojęcia „kompleksowy”. Zamawiający nie doprecyzował w (...) pojęcia „kompleksowe utrzymanie, pielęgnacja terenów zielonych”, dopiero na etapie oceny ofert – co odwołujący ocenili jako niedopuszczalne – wskazał, że w tym celu należy posłużyć się załącznikami nr 5 i 6 do (...). W ocenie odwołujących, dokonując ich wykluczenia z postępowania poprzez zakwestionowanie doświadczenia nabytego w toku wykonywania usługi świadczonej na rzecz Gminy P., zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 P.z.p., statuujący zasadę proporcjonalności i przejrzystości. W sposób nieuprawniony zamawiający rozróżnił bowiem powierzchnię zieleni podlegającej konserwacji i pielęgnacji przez odwołujących w P., G. – D. i na drogach wojewódzkich od powierzchni znajdujących się w Ś.. Zamawiający nie wskazał w (...) że do wymaganej powierzchni 25 ha nie należy wliczać zieleni znajdującej się w pasach drogowych, lasach, nieużytków czy poboczy dróg. Tymczasem odwołujący udowodnili, poprzez załączenie stosownych referencji, że usługa świadczona dla Gminy P. jest wykonywana na powierzchni 62 ha. Podobnie jest w odniesieniu do referencji przedstawionych w związku z wykonaniem usługi pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie (...) w T.” oraz „Utrzymanie czystości oraz zieleni na terenie miasta G. – D.”. Pierwsza z tych usług wykonywana jest na ok. 90 ha, tj. na powierzchni poboczy kilkudziesięciu kilometrów dróg wojewódzkich na terenie województwa (...). Na ww. umowę składa się szereg czynności, które są wykonywane stale i jest to usługa podobna do tej świadczonej w Ś.. Odnośnie natomiast usługi wykonywanej na rzecz Gminy G. odwołujący podnieśli, że w jej ramach wykonywali w szczególności prace w lasach komunalnych o powierzchni (...) Wraz z innymi usługami w zakresie czystości i utrzymania zieleni prace te stanowiły kompleks zadań składających się na tą umowę.

Odwołujący zarzucili ponadto, że zamawiający nie zawarł w (...) wymogu, że prezentowane do oceny usługi muszą być wykonywane na terenach miejskich, komunalnych, parkach, itd. Przeciwnie, w 5.1 2) b) a) (...)zawarł dopisek „zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni”, co – w ocenie odwołujących – oznacza, że chciał, aby stawiany przez niego wymóg miał charakter otwarty. W dalszej części odwołania podniesiono, że zamawiający nie postawił w(...) wymogu, aby usługa była świadczona przez wykonawcę przez okres co najmniej roku. Zamawiający zażądał jedynie, aby wykonawca świadczył usługę utrzymania zieleni w okresie ostatnich trzech lat oraz aby obejmowała ona powierzchnię co najmniej 25 ha rocznie. Zatem fakt, że w dniu złożenia oferty umowa odwołującego z (...) P. nie trwała pełen rok, pozostaje – zdaniem odwołujących – bez znaczenia dla sprawy. Odwołujący zarzucili wreszcie, że zamawiający weryfikując ich zdolność techniczną stwierdził, że zaprezentowane przez nich usługi nie wykazują tożsamości przedmiotowej z przedmiotem zamówienia oraz nie są usługami tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, podczas gdy w (...) nie ustanowiono warunku tożsamości przedmiotowej z przedmiotem zamówienia oraz posiadania usług tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. W sposób niedopuszczalny nadto zamawiający dokonał połączenia zapisów 5.1 2) b) a) (...) z treścią opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołujących, z zapisów (...) nie wynika, że pod pojęciem kompleksowości zamawiający rozumie wykonywanie wszystkich czynności będących przedmiotem zamówienia. Tymczasem zakres i znaczenie warunków udziału w postępowaniu winny wynikać z treści opisu tych warunków zawartego w dokumencie przetargowym, a nie być dopiero rekonstruowane i ustalane za pomocą nieostrych odniesień do przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie i obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym z tytułu zastępstwa prawnego.

W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 P.z.p. nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ właściwe zastosowano wskazane przepisy i wykluczono z postępowania odwołujących z tego powodu, że odwołujący nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem zamawiającego także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p. nie był uzasadniony, odwołujący niesłusznie zarzucili bowiem jego zastosowanie i wykluczenie z postępowania odwołujących z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy odwołujący nie wykazali spełnienia warunku opisanego w 5.1. 2) b) a) (...) Ponadto zamawiający podniósł, że prawidłowo zastosował przepis art. 24 ust. 4 P.z.p., co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołujących z uwagi na stwierdzenie przesłanek nakazujących wykluczenie ich z postępowania. W ocenie zamawiającego także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p. nie zasługiwał na uwzględnienie. Dokonana na etapie oceny ofert czynność zamawiającego nie polegała na zastosowaniu oceny ofert innych niż wskazanych w (...) kryteriów udziału w postępowaniu, co w konsekwencji skutkowało zasadnością wykluczenia odwołujących z postępowania. Nie doszło także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p.). W ocenie zamawiającego nie wystąpiła tożsamość warunków udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej z zakresem prac objętych przedmiotowym zamówieniem. Ponadto z przeprowadzonego postępowania nie wynikają okoliczności uzasadniające faworyzowanie dotychczasowych wykonawców przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazują na to, zdaniem zamawiającego: wezwania do uzupełnienia, rozczytanie błędnie napisanej oferty odwołujących, uznanie argumentów odwołujących dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, doświadczenia w konserwacji fontanny pomimo wątpliwości w tym zakresie. W ocenie zamawiającego również zarzut naruszenia art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 P.z.p., polegający na wyborze oferty przystępującego, która jest najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu, nie zasługuje na uwzględnienie. Wybrana oferta spełniała wszystkie wymogi i kryteria niezbędne do wykonania w niezbędnym zakresie przedmiotowego zamówienia i była najkorzystniejszą ofertą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu.

Odnosząc się do kwestii kompleksowości usługi odwołujących, zamawiający stwierdził, że na żadnym etapie postępowania zamawiający nie posłużył się załącznikami do (...) w celu określenia warunków spełnienia zdolności technicznych lub zawodowych, ani też nie dokonał wykładni rozszerzającej jego zapisów. W ocenie zamawiającego, odwołujący oderwali natomiast pojęcie „kompleksowe” od słów „utrzymania i pielęgnacji”. Warunek określony przez zamawiającego dotyczy kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni. Chodziło zatem o zachowanie w stanie niezmienionym, należytym całości elementów składających się na dany przedmiot, a nie tylko jego fragmentu. W ocenie zamawiającego, co potwierdzono w orzecznictwie, nie można wykluczyć sytuacji, gdy wobec braku zdefiniowania użytych w treści (...)pojęć, interpretacja warunku budzi wątpliwości na etapie oceny ofert. Wątpliwości takie muszą być w takim przypadku wyjaśnione w oparciu o całościowe brzmienie (...) oraz wykładnię celowościową i funkcjonalną. Nie można się posługiwać jedynie literalnym brzemieniem warunku, wówczas gdy brzmienie warunku staje się nieadekwatne, nieproporcjonalne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji m.in. doświadczenie wykonawcy, które powinno zapewniać prawidłową realizację zamówienia, uwzględniając jego specyfikę i charakter. Wskazując na uzasadnione wątpliwości co do posiadanych kompetencji zawodowych wykonawców, zamawiający podniósł że prace, które wykonują oni w związku z umową z Gminą M. P., polegają na zleceniu czynności, które są krótkotrwałe i nie są kompleksowe, a stałą, kompleksową pielęgnacją i utrzymaniem terenów zieleni zajmują się inne podmioty niż odwołujący. Brak jest zatem tożsamości przedmiotowej z przedmiotem zamówienia, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że to nie jest usługa tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Podobnie jest w przypadku utrzymania dróg wojewódzkich na terenie (...) w T.. Zamawiający określił w sposób kategoryczny w (...) jak należy rozumieć postawione przez niego wymagania „kompleksowego utrzymania, pielęgnacji zieleni”, bowiem w opisie przedmiotu zamówienia podkreślono, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – określający zakres i wszelkie wymagania lub inne niezbędne cechy, jak i inne istotne dla wykonania zamówienia informacje – zawiera wzór umowy będący integralną częścią SIWZ oraz Ewidencja zieleni - załącznik nr 6 i Zakres prac - załącznik nr 5 (art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 P.z.p.). W rozumieniu zamawiającego, podstawą wykluczenia nie było spełnienie kryterium powierzchnia terenów zieleni, na których były wykonywane prace odwołujących, a wyłącznie fakt, że odwołujący nie posiadają kompetencji zawodowych w zakresie pielęgnacji roślin i ich brak doświadczenia w okresie świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia. Na dzień składania ofert nie upłynął pełny rok trwania umowy zawartej przez Gminę M. P. z odwołującymi, zamawiający zaś wymagał co najmniej 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni potwierdzonych dokumentami (np. referencjami) stwierdzającymi, że prace zostały wykonane należycie. Wbrew odwołującym zamawiający w (...)wskazał, aby usługa na pow. 25 ha trwała rok (365 dni). Warunek ten nie został sformułowany na etapie oceny ofert, wynikał wprost z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie podzielił argumentacji odwołujących, że w przedmiotowej sprawie niejasne, nieprecyzyjne postanowienia (...) należy odczytać w sposób korzystny dla wykonawców. Nawet bowiem w sytuacji, gdyby użyte pojęcia były niejednoznaczne czy niedookreślone, to zamawiający podkreślił, że udowodnił, iż pod pojęciem użytym w kontekście przedmiotu zamówienia mieści się określone rozumienie danego pojęcia, a decyduje o przyznaniu racji nie „formalizm” użytych sformułowań czy zwrotów, ale sens i cel zamówienia, który dla branżystów jest jednoznacznie brzmiący. Nie można tracić sensu oraz celu przedmiotu zamówienia, ponieważ nadrzędnym jego celem jest należyta i odpowiadająca merytorycznemu zapotrzebowaniu realizacja zamówienia, a odwołujący nie przekonali zamawiającego, iż dają gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia.

Zamawiający stwierdził, że – wbrew twierdzeniom odwołujących – nie pominął w ocenie ofert brzmienia „zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni”. Zamawiający w określonym celu wprowadził taki zapis, aby nie naruszać zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawili dowodów, że wykonywali lub wykonują zadania o podobnym charakterze w zakresie utrzymania zieleni. Odwołujący mają doświadczenie w utrzymaniu dróg. Charakter i zakres tych prac jest zdecydowanie różny. Doświadczenie nabyte zaś w czasie realizacji usług w zakresie utrzymania dróg w czystości, nawet jeśli występują tam tereny zieleni, nie jest ani takim samym, ani o podobnym charakterze doświadczeniem. Również błędnym twierdzeniem jest, że zamawiający utożsamia warunki udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznych lub zawodowych z zakresem prac.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego E. T. prowadzący działalność pod firmą (...) – Usługi (...), poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

W ocenie przystępującego, odwołujący nie spełniają warunku udziału w postępowaniu w każdym jego rozumieniu. Ustanowiony warunek ma charakter częściowo niedookreślony, jednak nie znaczy to, że można mu z tego powodu przypisywać dowolne, wybrane przez odwołującego znaczenie. Doświadczenie, którym wykazał się odwołujący nie pozwala na uznanie, iż spełnił on sporny warunek udziału w postępowaniu nawet przy najbardziej przychylnej odwołującemu wykładni. Brak zdefiniowania przez zamawiającego co rozumie pod pojęciem „kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni” oznacza jedynie, iż należy dokonać jego wykładni, biorąc pod uwagę przede wszystkim znaczenie językowe, jako podstawowe i najprostsze do odczytania przez wykonawców. Przyjęcie przeciwnego założenia doprowadziłoby jedynie do całkowitego odrzucenia postawionego przez zamawiającego warunku. Ewentualne wątpliwości co do zakresu definiowanego pojęcia nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawców. Oznacza to jednak jedynie, że wykonawcy są obowiązani spełnić minimum ustalonego znaczenia „kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni”. Nie oznacza to możliwości spełnienia warunku przez usługi, które nie odpowiadają nawet temu minimum (językowemu). W niniejszej sprawie sporna istota warunku składa się z czterech wymaganych elementów: obszaru świadczenia usługi (...) czasu świadczenia usługi (rocznie), zakresu obsługi (kompleksowe utrzymanie i pielęgnacja), charakteru terenu świadczenia usługi (tereny zieleni). Przystępujący zgodził się z odwołującym, iż nie jest to precyzyjny opis, nie oznaczało to jednak dowolności w interpretowaniu wymagań zamawiającego. Istnienie pewnego zakresu niedookreśloności nie uzasadnia wychodzenia poza ten zakres, choćby pod hasłem interpretowania wątpliwość na korzyść wykonawców. Oznacza jedynie, iż wymagany jest minimalny zakres takiego pojęcia. Powołując się na językowe znaczenie wyrazu „kompleksowy” przystępujący podniósł, że jest on definiowany jako „obejmujący całość elementów lub zagadnień, a nie tylko ich fragment”. (...) zaś, jako pochodne od czasownika „utrzymać – utrzymywać” oznacza „zachować w stanie niezmienionym, należytym”. Z kolei „pielęgnacja” oznacza : „doglądać kogoś lub czegoś”, „podtrzymać ciągłość czegoś”, a także – ujmując rzecz szerzej – „wykonywać posługi i zabiegi przy chorych, dzieciach, starcach, wykonywać czynności mające na celu osiągnięcie rozwoju roślin i zwierząt, utrzymywanie czegoś w należytym stanie, doglądać, opiekować się”. Przystępujący stwierdził, że w usługach wykazanych przez odwołujących brak jest nie tylko kompleksowości, ale przede wszystkim jakiegokolwiek elementu pielęgnacji zieleni. Tym samym nie sposób zaliczyć na poczet wymaganego doświadczenia wykonawcy usługi realizowanej w C. czy na obszarze lasów miejskich w G.-D. (gdzie zakres świadczonej usługi był kompletnie odmienny dla lasów miejskich w porównaniu do zwykłych terenów zieleni miejskiej). Tak jest również w odniesieniu do usługi bieżącego utrzymania dróg wojewódzkich. W ocenie przystępującego świadczona w tym zakresie usługa koszenia trawy, wycinki krzewów, podcinania drzew i usuwania odrostów nie jest podobna do usługi utrzymania i pielęgnacji zieleni miejskiej, które obejmuje również zakładanie trawników, ich pielęgnację i nawożenie (a nie tylko wykaszanie), sadzenie i pielęgnację drzew (a nie tylko podkrzesywanie i usuwanie odrostów), nasadzenia krzewów (a nie tylko wycinka) i kwiatów wraz z ich pielęgnacją, pielenie terenów zakrzewionych. Usługa ta nie tylko nie jest podobna do tej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, ale również nie ma charakteru kompleksowego utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni. Zamawiający nie miał zastrzeżeń, co do tego, iż pasy drogowe czy lasy są terenami zieleni, lecz co do tego, że wykonywane na nich czynności nie miały charakteru kompleksowego utrzymania i pielęgnacji. Przystępujący stwierdził także, że zamawiający wymagał, by kompleksowe utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni miało charakter roczny. Roczny, czyli „mający lub trwający jeden rok”, „obejmujący okres jednego roku”. Wymaganiem minimalnym było więc, aby wymagana usługa trwała co najmniej jeden rok (obejmowała okres jednego roku).

Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i uznania za odrzuconą oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – P. M. i A. M. i dokonanie ponownej oceny ofert. Kosztami postępowania obciążono zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w myśl pkt 3 (...)przedmiotem zamówienia są usługi polegające na wykonaniu prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej w Ś. obejmujące koszenie, pielęgnację i nawożenie trawników, wycinkę i pielęgnację drzew, nasadzenia drzew, krzewów i kwiatów wraz z ich pielęgnacją, naprawę, montowanie i demontowanie koszy, ławek i urządzeń zabawowych, utrzymanie czystości na chodnikach, schodach i alejkach występujących na terenach zieleni, odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, schodach i alejkach w okresie zimy, utrzymanie fontanny oraz wykonanie prac dodatkowych obejmujących zakładanie trawników z siewu i rolki, koszenie trawników, wycinkę drzew, frezowanie pni drzew, demontowanie i montowanie koszy i ławek na terenach zieleni miejskiej nie objętej utrzymaniem stałym.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określający zakres i wszelkie wymagania lub inne niezbędne cechy, jak i inne istotne dla wykonania zamówienia informacje, zawiera wzór umowy będący integralną częścią (...)- załącznik nr 6 i Zakres prac - załącznik (...)

Zamawiający w pkt 5.1. 2) b) a) (...) zawarł następujący warunek udziału w postępowaniu : „Wykonawca musi posiadać zdolność techniczną i zawodową w zakresie realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia tj. wykonuje lub wykonywał w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dla II części zadania M. - P. - 25 hektarów rocznie kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni oraz wycinkę co najmniej 20 sztuk drzew rocznie, utrzymanie i konserwację fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzającymi, że prace zostały wykonane należycie.

Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania ww. warunku odwołujący wraz z ofertą przedłożyli wskazany w (...)wykaz oraz poświadczenia należytego wykonania kontraktów na utrzymanie czystości/zieleni w P., na drogach wojewódzkich woj. (...)- (...), w G.-D., K. i C..

W referencjach wystawionych przez (...) G.-D. z dnia 17 listopada 2016 r. wskazano, że firma odwołujących w fatach 2014-2016 wykonała prace polegające na usunięciu drzew w ilości 76 sztuk, co średniorocznie wynosi ok. 25 sztuk. Prace zostały wykonane należycie.

(...) P. w piśmie z dnia 21 listopada 2016 r. stwierdziła, że ww. firma jest w trakcie realizacji usługi pod nazwą „Konserwacja terenów zieleni, utrzymanie czystości i porządku na terenie (...) P. w (...) na podstawie umowy z dnia 19 października 2015 r., której przedmiot obejmuje : prace z zakresu utrzymania czystości i porządku oraz zimowego utrzymania chodników, przejść dla pieszych, ścieżek rowerowych i parkingów, prace konserwacyjne terenów zieleni, w tym m.in.: koszenie trawników, wygrabianie liści, cięcie i odchwaszczanie krzewów ozdobnych i żywopłotów, wykonywanie oprysków. Termin obowiązywania ww. umowy : od dnia 1 grudnia 2015 r. do dnia 30 listopada 2017 r., a przybliżona powierzchnia terenów zieleni podlegających konserwacji: (...). Do dnia 14 listopada 2016 przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z umową.

(...) w B. w piśmie z dnia 17 listopada 2016 r. poświadczył, że firma odwołujących realizowała zamówienie w zakresie: „Bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie (...) w T.” w latach 2015 – 2016 i bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie (...) w T. w latach 2015 – 2017. Zamówienie w okresie od dnia 11 maja 2015 r. do dnia 16 listopada 2016 r. obejmowało następujące usługi: koszenie traw i chwastów w pasie drogowym (982.048,50 m ³), sprzątanie i oczyszczenie pasa drogowego, mycie i konserwacja znaków, pachołków i barier, wycinka krzewów z pasa drogowego, podkrzesywanie drzew i usuwanie odrostów, roboty interwencyjne. Wyżej wymienione prace zostały wykonane z należytą starannością, dokładnością, w określonym terminie i bez zastrzeżeń.

Z kolei zarząd (...) w B. poświadczył w piśmie z dnia 15 stycznia 2015 r., że firma odwołujących realizowała zamówienie w zakresie: „Bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie (...) w T.” w latach 2012 – 2014. Wyżej wymienione prace zostały wykonane z należytą starannością, dokładnością, w określonym terminie i bez zastrzeżeń. (...) w B. w piśmie z dnia 19 marca 2013 r. poświadczył również, że odwołujący realizowali zamówienie w zakresie: „Bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez (...) w B.” w roku 2012. Zamówienie obejmuje następujące usługi: koszenie traw i chwastów w ciągu dróg wojewódzkich administrowanej przez (...) T.. Powierzchnia koszenia: (...), sprzątanie i oczyszczenie pasa drogowego, mycie i konserwacja znaków, pachołków i barier, wycinka krzewów z pasa drogowego, podkrzesywanie drzew i usuwanie odrostów, a także zamiatanie letnie i roboty interwencyjne. Wyżej wymienione prace zostały wykonane z należytą starannością, dokładnością, w określonym terminie i bez zastrzeżeń.

(...) G.-D. w piśmie z dnia 7 listopada 2016 r. poświadczył, że firma odwołujących w ramach umowy z dnia 28 maja 2013 r. (począwszy od dnia 1 czerwca 2013 r.) wykonała na jego rzecz zadanie pn. „Utrzymanie czystości oraz zieleni na terenie miasta G.-D.” w zakres którego wchodziło: sprzątanie letnie ulic - (...), (w tym 5,272 mb sprzątanych raz w tygodniu) co stanowiło około (...) przeprowadzenie akcji zimowej - (...) (wszystkie ulice), co stanowiło około (...) utrzymanie rabat kwiatowych - (...) utrzymanie gazonów oraz wazonów kwiatowych -(...) ^{( 2)}, utrzymanie trawników - (...)utrzymanie żywopłotów - (...) oczyszczanie lasów komunalnych -(...). W ramach powyższej umowy (do 31 maja 2016 r. - 36 miesięcy) wykonawca wykonał zadanie na łączną kwotę 1.200.960 zł brutto. Firma odwołujących należycie wykonała powierzone jej zadania.

(...) K. pismem z dnia 22 stycznia 2015 r. poświadczył, że firma odwołujących wykonywała dla tej Gminy usługi komunalne w zakresie utrzymania czystości i porządku oraz konserwacji zieleni na terenie miasta K. w ramach umowy zawartej na okres od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. Powierzchnia terenów do porządkowania w ramach ww. umowy - (...), powierzchnia terenów zielonych do utrzymania w ramach ww. umowy - (...). Prace realizowano w ramach ww. umowy w określonym terminie i bez zastrzeżeń. Polecono wykonawcę jako wiarygodnego dla tego rodzaju usług.

Zamawiający w zakresie zadania: „Utrzymanie czystości i porządku wraz z prowadzeniem akcji zimowej (w tym na przystankach (...)) oraz konserwacją zieleni na terenie miasta P. w (...)” zwrócił się do odwołujących z zapytaniem, czy podana powierzchnia liczona jest w krotnościach na cały okres trwania umowy, czy jest to łączna powierzchnia utrzymania terenów przy pasie drogowym i utrzymanie zieleni (kompleksowa pielęgnacja terenów zielonych). Jednocześnie zwrócił się o wyszczególnienie powierzchni osobno dla utrzymania przy pasie drogowym i osobno dla kompleksowej pielęgnacji terenów zielonych poza pasem drogowym (wyłączając powierzchnie lasów) w okresie od momentu podpisania umowy do dnia złożenia ofert.

Pismem z dnia 15 grudnia 2016 r. odwołujący wyjaśnili w punkcie 6, iż przedstawiona w referencjach wystawionych przez (...) P. z dnia 21 listopada 2016 r. przybliżona powierzchnia terenów zieleni podlegającej konserwacji: (...)stanowi łączną powierzchnię stałego kompleksowego utrzymania terenów zieleni w związku z zawartą z Gminą M. P. umową. Na powierzchnię tę w szczególności składają się: zieleń miejska wchodząca w skład pasów drogowych, trawniki, skwery i zieleńce miejskie, skarpy i parowy, ronda i rabaty kwiatowe i zakrzewione, działki podlegające cyklicznemu koszeniu, place zabaw, boiska piłkarskie. Jest to zatem łączna powierzchnia utrzymania terenów przy pasie drogowym i utrzymania zieleni. W zakres ww. wartości nie wchodzą lasy. Zieleń podlegająca pielęgnacji w P. jest typową zielenią miejską tożsamą z zielenią znajdującą się w Ś.. Tereny porośnięte drzewami, żywopłotami, rabatami kwiatowymi i krzewami wraz z trawą uliczną niejednokrotnie znajdują się w pasach drogowych. Stąd też wykonawca nie jest w stanie w terminie zakreślonym przez zamawiającego przedłożyć szczegółowego wyliczenia powierzchni osobno dla pasów drogowych i osobno dla pozostałych terenów. W celu wykazania że usługa jest świadczona na powierzchni powyżej 25 ha odwołujący przedłożyli dwa zlecenia w zakresie utrzymania czystości z okresu sierpień-wrzesień 2016 r., z których wynikało, że usługa jest jednorazowo świadczona np. na(...) (powierzchnia koszenia z jednego ze zleceń).

Zamawiający zwrócił się następnie z pismem do (...) P. z następującymi pytaniami: „Czy podana w piśmie przybliżona powierzchnia (...)terenów zieleni podlegającej konserwacji, jest zielenią, która podlega codziennemu, stałemu utrzymaniu jej wraz z występująca na niej zielenią niską i wysoką, elementami małej architektury (ławki, kosze, urządzenia zabawowe i sportowe, boiska sportowe)?”; „Czy są to prace wykonywanie regularnie, codziennie na tej powierzchni, wymagające codziennego nadzoru, kontroli i reakcji ze strony wykonawcy bez interwencji zamawiającego również w przypadku wystąpienia nagłych, nieprzewidzianych okoliczności, tak jak usuwanie skutków nawałnicy, wichury, aktów wandalizmu i innych awarii?”; „Czy są to jednorazowe zabiegi, na wyraźne zlecenie ze strony zamawiającego Gminy M. P. określające szczegółowy zakres i termin wykonania prac?”.

W dniu 21 grudnia 2016 zamawiający otrzymał odpowiedź z Gminy M. P. z której wynikało, że : przybliżona powierzchnia (...) terenów zieleni nie podlega codziennemu, stałemu utrzymaniu w zakresie konserwacji zieleni, na podstawie ww. umowy z dnia 19 października 2015 r. w systemie ciągłym przez 7 dni w tygodniu wykonywane są prace w zakresie utrzymania czystości i porządku zimowego utrzymania chodników, ww. umowa nie obejmuje konserwacji zieleni wysokiej, elementy małej architektury podlegają konserwacji polegającej jedynie na opróżnianiu pojemników na odpady, myciu ławek w ramach potrzeb, usuwaniu ogłoszeń i reklam ze słupów oświetleniowych - prace te zgodnie z umową objęte są ryczałtem miesięcznym, prace dotyczące konserwacji zieleni objęte ww. umową stanowią jedynie zabiegi na wyraźne zlecenie zamawiającego, w którym każdorazowo określany jest ich zakres i termin realizacji-w odniesieniu do zieleni umowa nie obejmuje prac w postaci ryczałtów miesięcznych.

W informacji o rozstrzygnięciu przetargu z dnia 22 grudnia 2016 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w zakresie (...) Jednocześnie zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołujących z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 12 (...)uznając ich ofertę za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, że na podstawie art. 26 ust. 3 (...). i treścią pkt 13.5 a) (...)wystąpił do wykonawców o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w terminie do dnia 15 grudnia 2016 r. Po zapoznaniu się z treścią złożonych przez wykonawców wyjaśnień zamawiający stwierdził, że w celu potwierdzenia spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej żądał wypełnienia oświadczenia (...) (Jednolity (...) Dokument Zamówienia) C: zdolność techniczna i zawodowa: Wykaz usług wykonanych, wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonane należycie.

Zamawiający podkreślił w powyższej informacji, że wprawdzie pod względem formalnym (...) jest wypełniony prawidłowo, lecz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 5.1 2) b) a) (...) ponieważ wymagano, aby wykonawca posiadał zdolność zawodową w zakresie realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia dla (...) części zadania M. - P. - (...) rocznie kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni, oraz wycinkę co najmniej (...) drzew rocznie, utrzymanie i konserwację fontanny, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzającymi, że prace zostały wykonane należycie.

Biorąc pod uwagę przedstawione dokumenty w zakresie zadania: „Utrzymanie czystości i porządku wraz z prowadzeniem akcji zimowej (w tym na przystankach (...)) oraz konserwacją zieleni na terenie (...) P. w rejonie (...) (referencje wystawione przez Gminę M. P. z dnia 21 listopada 2016 r.) zamawiający wskazał, że poprzez stosowne zapytanie wyjaśniał wątpliwości do przedstawionej w nich informacji dotyczącej przybliżonej powierzchni terenów zieleni polegającej konserwacji: (...)Przedstawione przez wykonawców wyjaśnienia potwierdziły wątpliwości co do posiadanych kompetencji zawodowych wykonawcy, który sam przyznał że prace które wykonuje w związku z umową (...) P. są jednorazowe, polegające na zleceniu, wskazaniu czynności, które są krótkotrwałe (trwały od 2 do 12 sierpnia 2016 r. oraz do 23 sierpnia 2016 a we wrześniu do 6 września 2016 r.) i nie są kompleksowe ponieważ sprowadzają się do czynności: koszenie trawników - (...), cięcie żywopłotów i krzewów, odchwaszczanie. Jest to ograniczony katalog czynności, a nie jak utrzymuje wykonawca „na 25 hektarach roczne kompleksowe utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni”. W ocenie zamawiającego podany obszar 620.000 m ^{( 2 )}jest obszarem wskazanym przez (...) P. na którym może zlecić prace jednorazowe w zakresie konserwacji zieleni. Poprzez konserwację rozumie się w tym przypadku koszenie i grabienie trawników (na co wskazują dokumenty udostępnione przez Gminę M. - P.), a nie obszar rocznego kompleksowego utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni. W związku z tym zamawiający uznał, że okres faktycznej realizacji prac jest znacznie krótszy niż rok. Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków jest związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał oceny, czy przedmiot zamówienia oferenta w ramach tych umów składał się na jedną funkcjonalną całość, a elementy tego przedmiotu zamówienia były ze sobą ściśle powiązane. Doświadczenie zawodowe nabywa się przez praktykę. Jest to wiedza praktyczna nabyta w trakcie wykonywania zadań. W przypadku zadań znacznie skomplikowanych (takich jak kompleksowe utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych) doświadczenie zdobyte przy jednokrotnych zleceniach z pewnością nie gwarantuje wystarczającej biegłości do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia tym bardziej, że przedmiotowy warunek dotyczył wykonania usługi na terenie o powierzchni (...) jaki jest rzeczywisty obszar terenów zieleni do utrzymania w części (...) Nie można przy tym uznać – w ocenie zamawiającego – że postawione warunki zawężają grono wykonawców zdolnych do realizacji. Ponadto umowa z (...) P. podpisana 19 października 2015 r. obowiązuje od 1 grudnia 2016 r. i na dzień składania ofert tj. 24 listopada 2016 r. nie upłynął pełny rok jej trwania.

W informacji o rozstrzygnięciu przetargu wskazano, że w zakresie zadania: „Utrzymanie w czystości i porządku trawników w ciągach ulicznych w okresie letnim i zimowym, letnie i zimowe utrzymanie chodników, konserwacja koszy ulicznych, ich opróżnianie i wywóz zebranych nieczystości na terenie C.” – zamawiający stwierdził brak spełnienia warunków, brak tożsamości przedmiotowej z przedmiotem zamówienia (to nie jest usługa tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu). Podobnie gdy chodzi o zadanie: „Utrzymanie czystości oraz zieleni na terenie (...) G. D.” brak jest spełnienia warunków, powierzchnia terenów zielonych do utrzymania ok 5 ha. Również w zakresie zadań: Usługi komunalne w zakresie utrzymania czystości i porządku oraz konserwacji zieleni na terenie miasta K.” i „Bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie (...) w T.” zamawiający stwierdził brak spełnienia warunków - brak tożsamości przedmiotowej z przedmiotem zamówienia (to nie jest usługa tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu).

Zamawiający w informacji o rozstrzygnięciu przetargu podkreślił także, że w opisie przedmiotu zamówienia zaznaczył, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określający zakres i wszelkie wymagania lub inne niezbędne cechy, jak i inne istotne dla wykonania zamówienia informacje, zawiera wzór umowy będący integralną częścią (...)oraz Ewidencja zieleni - załącznik (...)i Zakres prac - załącznik (...) Wszystkie załączniki (...) są jego integralną częścią z którymi wykonawcy mogli zapoznać się od momentu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie wymagał od wykonawców spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej tożsamej ze szczegółowymi usługami, które zostały określone w załączniku (...), a jedynie wskazał wykonawcy, że jego zestaw czynności składających się na „kompleksowe utrzymanie, pielęgnacji zieleni” jest zbyt ograniczony w stosunku do rodzaju zamówienia. W sposób kategoryczny określono w (...)jak należy rozumieć postawione przez zamawiającego wymagania „kompleksowego utrzymania, pielęgnacji zieleni” (kompleksowe wykonanie prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji (...) obejmujące koszenie, pielęgnację i nawożenie trawników, wycinkę i pielęgnację drzew, nasadzenia drzew, krzewów i kwiatów wraz z ich pielęgnacją, naprawę, montowanie i demontowanie koszy, ławek i urządzeń zabawowych, utrzymanie czystości na chodnikach, schodach i alejkach występujących na terenach zieleni, odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, schodach i alejkach w okresie zimy, utrzymanie fontanny oraz wykonanie prac dodatkowych obejmujących zakładanie trawników z siewu i rolki, koszenie trawników, wycinkę drzew, frezowanie pni drzew, demontowanie i montowanie koszy i ławek na terenach zieleni miejskiej nie objętej utrzymaniem stałym).

Wskazując na powyższe okoliczności zamawiający podkreślił w ww. informacji o rozstrzygnięciu przetargu, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

Izba stwierdziła dalej, że odwołujący są uprawnieni do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 P.z.p. W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 (...), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1a(...) zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W myśl art. 22 ust. 1b pkt 3 (...)., warunki te mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra (...) z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126), zgodnie z którym, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.

Izba podkreśliła, że przepisy ustawy (...) nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. Kierując się wykładnią językową pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający jest obowiązany do określenia tych warunków w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny, tak aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). Z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień (...) lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu

W ocenie (...), istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność, w jakim stopniu zakres wykazywanych przez wykonawcę usług ma pokrywać się z przedmiotem zamówienia, aby móc stwierdzić, że dany wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie umożliwiające mu wykonanie zamawianej usługi. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Zasada proporcjonalności oznacza, jak wyjaśniła Izba, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalny jest wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

Izba podkreśliła także, że przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi polegające na wykonaniu prac w zakresie utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej w Ś. obejmujące : koszenie, pielęgnację i nawożenie trawników, wycinkę i pielęgnację drzew, nasadzenia drzew, krzewów i kwiatów wraz z ich pielęgnacją, naprawę, montowanie i demontowanie koszy, ławek i urządzeń zabawowych, utrzymanie czystości na chodnikach, schodach i alejkach występujących na terenach zieleni, odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, schodach i alejkach w okresie zimy, utrzymanie fontanny oraz wykonanie prac dodatkowych obejmujących zakładanie trawników z siewu i rolki, koszenie trawników, wycinkę drzew, frezowanie pni drzew, demontowanie i montowanie koszy i ławek na terenach zieleni miejskiej nie objętej utrzymaniem stałym.

Potwierdzeniem posiadania niezbędnej zdolności technicznej i zawodowej dla wykonania wskazanego wyżej przedmiotu zamówienia było spełnienie opisanego wyżej wymogu zawartego w pkt 5.1. 2) b) a) (...). Zamawiający w opisie powyższego warunku nie ustanowił wymogu wykazania się doświadczeniem tożsamym z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w (...), lecz stwierdził, iż wykonawca musi wykazać się wykonaniem kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni lub zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni. Wymóg wykazania się wykonaniem usług o tożsamym charakterze byłby zresztą niezgodny z zawartą w art. 22 ust. 1 (...) zasadą proporcjonalności obowiązującą przy ustalaniu warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający nie wskazał również, co należy rozumieć poprzez „kompleksowe utrzymanie” oraz „zadania o podobnym charakterze”. W szczególności nie ustanowił wymogu, by sformułowanie „kompleksowe” obejmowało wszystkie czynności objęte opisem przedmiotu zamówienia, a nawet, gdyby przyjąć, iż – istotnie – wymóg „kompleksowości” miałby odnosić się do całości przedmiotu zamówienia, został on przez zamawiającego złagodzony sformułowaniem „zadania o podobnym charakterze”.

Niezasadne było zatem, w ocenie I., przyjęcie, iż tylko wykonywanie usług o tożsamym bądź bardzo zbliżonym zakresie świadczy o tym, że wykonawca posiada zdolność techniczną i zawodową odpowiednią do zrealizowania zadania. Zdaniem I., wykazane przez odwołujących usługi potwierdzają spełnianie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dla tego konkretnego zamówienia. Zgodnie bowiem z informacjami przekazanymi w referencji wystawionej przez (...) P., przedmiot umowy zawartej z odwołującymi obejmuje bowiem: prace z zakresu utrzymania czystości i porządku oraz zimowego utrzymania chodników, przejść dla pieszych, ścieżek rowerowych i parkingów, prace konserwacyjne terenów zieleni, w tym m.in.: koszenie trawników, wygrabianie liści, cięcie i odchwaszczanie krzewów ozdobnych i żywopłotów, wykonywanie oprysków.

Wskazany w referencji zakres prac konserwacyjnych terenów zieleni odpowiada co najmniej wymogowi wykonania zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni. W ocenie I. odwołujący wykazali również, że spełniają warunek w zakresie wymaganej powierzchni. Sam zamawiający zresztą – w odpowiedzi na odwołanie – stwierdził, że odwołujący udowodnili, przedstawiając referencje, że usługa świadczona dla Gminy M. P. jest wykonywana na powierzchni 62 ha, nie udowodnili jednak, że na tym terenie wykonują czynności związane z pielęgnacją i utrzymaniem terenów zieleni zgodnym z postawionym wymogiem przez zamawiającego.

Zdaniem I. odwołujący wykazali, że spełniają wymóg dotyczący realizacji usług w wymiarze 25 hektarów rocznie. Z referencji wystawionych przez (...) P. wynika, że umowa z odwołującymi została zawarta na okres od dnia 1 grudnia 2015 r. do dnia 30 listopada 2017 r. Oznacza to, że w każdym z dwóch lat obowiązywania umowy odwołujący realizują przedmiot umowy na wymaganej powierzchni, tj. większej niż (...). W ocenie I., brak jest podstaw do uznania, że wskazany warunek należy tak interpretować, by wynikało z niego, że wykonawcy wykonywali usługi przynajmniej przez 1 rok przed terminem składania ofert. Interpretacja taka nie jest uzasadniona brzmieniem warunku. W ocenie I., brzmienie warunku wskazuje na wymóg realizacji usług na powierzchni 25 ha na podstawie umowy zawartej przynajmniej na 1 rok. O ile zamawiającemu zależało na tym, by usługi były wykonywane nie krócej niż 1 rok przed terminem składania ofert, winien był taki warunek określić w sposób nie budzący wątpliwości.

O kosztach postępowania (...)orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 (...)

Od powyższego wyroku (...) skargę wniósł zamawiający zaskarżając przedmiotowe rozstrzygnięcie w całości i zarzucając mu :

1.  naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 (...) poprzez niewłaściwe zastosowanie i ocenę wbrew zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez ocenę oferty odwołującego wbrew zasadzie proporcjonalności i przejrzystości sprowadzające się do uznania, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie jest decydujące o wymaganym charakterze i rozmiarze (wartości), a przesądzające znaczenie miałaby długości okresu na jaki została zawarta umowa, z której wynika wykazywane doświadczenie co narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,

2.  naruszenie przepisów art. 180 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 P.z.p. przez ich niezastosowanie przy ocenie zasadności odwołania. Gdyby Izba uwzględniła konsekwencje wskazanych wyżej przepisów, to nie mogłaby zaakceptować kwestionowania w odwołaniu postanowień SIWZ i musiałaby oddalić odwołanie z powołaniem się na wystąpienie przesłanki skutkującej koniecznością wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania oferty za odrzuconą,

3.  naruszenie przepisów art. 192 ust. 2 (...)poprzez uwzględnienie odwołania i błędne stwierdzenie przez Izbę, że zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra (...) z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia a nieprawidłowym przyjęciu, że strona przeciwna skardze spełniła wymogi udziału w postępowaniu,

4.  sprzeczność istotnych ustaleń I. z treścią materiału zgromadzonego w sprawie polegająca na:

a) braku odniesienia się do argumentów zamawiającego i przystępujący uczestnika postępowania odnoszących się m.in. do językowej treści pojęcia „rocznie” oraz popieranego przez nich rezultatu wykładni,

b) uznaniu za skuteczny wymóg dotyczący doświadczenia wykonawcy polegający na tym, że ma on nie dotyczyć rozmiaru tego doświadczenia czasu wykonywania żądanej usługi jak chciał zamawiający - a jedynie kwestii formalnej, tj. na jak długi czas dostała zawarta umowa na podstawie której wykonawca świadczy usługę,

c) nieusprawiedliwionym przyjęciu przez (...) wykładni wprowadzającej
rozróżnienie doświadczenia wykonawców niedające się pogodzić z zasadami
naczelnymi prawa zamówień publicznych poprzez niesłuszne uznanie, że
warunek określa rozmiar doświadczenia wykonawcy jedynie przez
powierzchnię, na której była świadczona kompleksowa usługa pielęgnacji
zieleni oraz czas trwania umowy, na podstawie której ta usługa jest lub była
świadczona,

d) nieprawidłowym przeniesieniu akcentu z badania rzeczywistego
doświadczenia polegającego na świadczeniu usług pielęgnacji zieleni na
badanie zaciągniętych przez niego zobowiązań doświadczenia usług pielęgnacji zieleni,

e) nieprawidłowym uznaniu możliwości oceny doświadczenia wykonawcy na podstawie czasu trwania umowy, a nie czasu jej wykonywania,

f) nieuwzględnieniu faktu, że strona przeciwna skargi przed upływem składania ofert nie wykazała wymaganego rocznego okresu wykonywanej przez niego usługi świadczonej w P.,

g) nieprawidłowym uwzględnieniu przez Izbę określenia zakresu rzeczowego (kompleksowe utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni) i wymaganego przez zamawiającego obszaru usług, co skutkowało tym, że przedmiotowe usługi mogą być wykonywane przez wykonawców posiadających umiejętności prac niskokwalifikowanych, np. samo koszenie trawy, co nie jest jednak wystarczające do opieki nad różnorodną i wymagającą zielenią miejską, ale również, że należałoby zaakceptować doświadczenie na wykonywanie kompleksowych prac w wymaganym czasie, choćby odnosiło się ono jedynie do pielęgnacji (...), czego zamawiający nie może zaakceptować ze względu na znaczny obszar miasta jakim jest rejon (...) w Ś.,

h) nieusprawiedliwionym odejściu od interpretacji pojęcia „zasady zachowania uczciwej konkurencji” akceptowanej co do zasady w orzecznictwie (...) polegającym na odchodzeniu od literalnego brzmienia sformułowanego warunku, albowiem inne niż literalna wykładnia treści warunku postanowień (...) tworzy ramy dla uznaniowości etapu oceny ofert wykonawców, którzy wyrazili wolę udziału w postępowaniu,

i) nieprawidłowej interpretacji pojęcia „rocznie”, albowiem przy interpretacji należy uwzględniać, że dotyczy ono usługi o charakterze ciągłym, a nie jednorazowym, co nakazuje przy ocenie rozmiaru tej usługi uwzględnienie czasu jej trwania,

j) nieuwzględnieniu przez(...)rozbieżności pomiędzy zamówieniem udzielanym przez skarżącego, a zamówieniem realizowanym przez stronę przeciwną skargi na rzecz miasta P. związane z tym, że na rzecz zamawiającego są zadania wymagające dużej wiedzy i doświadczenia z przemyślanym planem prac przy roślinach zgodnie z ich wymaganiami, natomiast w przypadku (...) P. realizowane w ramach poszczególnych zleceń, w którym każdorazowo jest określany zakres i termin realizacji, co dowodzi, że odwołujący nie wykonywał żadnych prac przy zieleni z własnej inicjatywy,

k) nieprawidłowym zakwalifikowaniu przez(...) prac wykonywanych przez stronę przeciwną skargi na rzecz miasta P. nie tylko ze względu na znacznie węższy zakres (są to również czynności o innym charakterze i poziomie skomplikowania), ale głównie z tego względu, że takie czynności jak koszenie trawników i chwastów, grabienie liści, cięcie żywopłotów, cięcie krzewów wchodzących w skrajnie jezdni, chodników i odchwaszczanie krzewów nie są czynnościami wymagającymi wiedzy ogrodniczej i mogą być wykonywane przez osoby doraźnie zatrudniane przez wykonawców nie mające żadnej miedzy z zakresu ochrony i pielęgnacji zieleni,

l) nieprawidłowym uznaniu za zasadne uwzględnienie odwołania, w sytuacji gdy z całokształtu materiału zgromadzonego w postępowaniu, a w szczególności analizy czynności wykonywanego przez stronę przeciwną skargi na rzecz miasta P. w sposób jednoznaczny wynikało, że nie posiada ona ani fachowej wiedzy ani doświadczenia wymaganego w czynnościach związanych z życiem drzewa, wymagań gatunkowych, zagrożeń środowiska zewnętrznego oraz praktycznych umiejętności wykonywania zabiegów pielęgnacyjnych i ochronnych. Czynności wykonywane przez stronę przeciwną skargi nie miały i nie mają charakteru usługi kompleksowej, a już na pewno usługi kompleksowej pielęgnacji zieleni, co było warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i powinno skutkować oddaleniem odwołania, a nie jego uwzględnieniem.

Wskazując na powyższe skarżący domagał się uchylenia zaskarżonego orzeczenia (...) w całości i oddalenia odwołania, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi zamawiający podkreślił, że ustanowiony przez zamawiającego w pkt 5.1 2) b) a) (...)warunek zdolności technicznej i zawodowej związany z realizacją usługi obejmującej (...) rocznie kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni nie został zaskarżony przez wykonawców we właściwym terminie i trybie (art. 180 ust. 1 P.z.p.). Z uwagi zaś na brak takiego zaskarżenia powyższy warunek – w niezmienionej formie – musi podlegać ocenie możliwości złożenia przez odwołujących oferty podlegającej ocenie. Odwołujący nie wykazali jednak, iż spełniają postawiony warunek co uzasadniało wykluczenie ich z udziału w postępowaniu, a także uznanie ich oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 (...). Obecnie odwołujący twierdzą, podważając brzmienie ustanowionego warunku, że sformułowanie „rocznie” nie oznacza roku, a „kompleksowe utrzymanie, pielęgnacja terenów zieleni” to tylko dwie lub więcej czynności tego dotyczących. W ocenie zamawiającego w tym zakresie zaskarżony wyrok nie został należycie uzasadniony, przyjęta zaś przez (...) interpretacja sformułowania „rocznie”, jako związanego wyłącznie z wymogiem realizacji ww. usług na podstawie umowy zawartej przynajmniej na 1 rok, została przyjęta arbitralnie, bez rozważenia argumentów przestawionych przez zamawiającego i przystępującego odnoszących się do językowej treści tego pojęcia. Zamawiający podkreślił także, że sporny warunek odnosił się do posiadanego przez wykonawców doświadczenia i został on ustanowiony w celu zakwalifikowania do oceny jedynie ofert złożonych przez wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 (...).). Tymczasem przyjęte przez (...) rozumienie pojęcia „rocznie” nie weryfikuje możliwości realizacji przez wykonawcę zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, odnosi się bowiem nie do rozmiaru tego doświadczenia (czasu wykonywania usługi), lecz do kwestii formalnej, tj. na jak długi czas została zawarta umowa, na podstawie której wykonawca świadczy usługę, pomijając znaczenie faktycznego okresu jej wykonywania. W ocenie skarżącego zaaprobowanie w tym zakresie stanowiska (...) nie daje się pogodzić z naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych, zgodnie bowiem z zasadą równego traktowania wykonawców nie można wprowadzać rozróżnienia pomiędzy wykonawcami, którzy wykonują tę samą usługę jedynie ze względu na czas jaki jeszcze upłynie w przyszłości zanim umowa dobiegnie końca. Wskazując na poglądy wyrażane w orzecznictwie skarżący podkreślił, że wymagany okres roczny – nawet gdyby przyjąć, że chodzi jedynie o okres na który umowa została zawarta – powinien zakończyć się przed upływem terminu składania ofert, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło.

Skarżący podkreślił także, że brak określenia w (...) zakresu rzeczowego (kompleksowe utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni) musiałoby prowadzić do zaakceptowania doświadczenia wykonawców polegającego jedynie na wykonywaniu prac niskokwalifikowanych, co nie byłoby wystarczające do opieki nad różnorodną i wymagającą zielenią miejską. Podobnie brak określenia wymaganego obszaru i czasu wykonywania usług (wykonywanych w określonych sezonach i na znacznym obszarze) musiałoby prowadzić do zaakceptowania wykonawców nie mających odpowiedniego doświadczenia, nie dających rękojmi należytego wykonania zamówienia. Przyjęcie odmiennego założenia – sprzecznego z literalną wykładnią tego warunku – naruszałoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, powodowałoby ponadto brak przydatności całego ustalonego warunku w celu badania doświadczenia wykonawców. Niezależnie od powyższego skarżący podniósł również, że usługa wykonywana przez przeciwników skargi w P. pozbawiona jest cechy „kompleksowości” w zakresie pielęgnacji terenów zielonych. Brak jest w tym przypadku samodzielnego planowania przez wykonawcę czynności w tym zakresie, a zakres prac jest znacznie węższy. Inne, bardziej wykwalifikowane prace, Gmina M. P. powierzyła bowiem innym wykonawcom.

W odpowiedzi na skargę jej przeciwnicy (odwołujący się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia) wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu swojego stanowiska przeciwnicy skargi wskazali, że zaskarżony wyrok jest prawidłowy. W ocenie przeciwników skargi to nie Izba, lecz zamawiający dopuścił się naruszenia zasady proporcjonalności i przejrzystości, stosując niedopuszczalną na etapie oceny ofert rozszerzającą wykładnię zapisów (...)Podkreślono także, że (...) rozpatruje sprawę w granicach odwołania, stąd też nie może analizować możliwości dokonania hipotetycznej czynności zakwestionowania zapisów (...)jeszcze przed terminem złożenia oferty – w trybie art. 180 ust. 1 (...). Czynność taka nie miała miejsca i nie stanowiła podstawy prawnej odrzucenia oferty. Przeciwnicy skargi nie posiadali przy tym żadnego interesu w kwestionowaniu w tym zakresie zapisów (...), które były dla nich korzystne. Przeciwnicy skargi podkreślili również, że w ich ocenie zamawiający nie postawił w(...) wymogu, aby świadczona przez potencjalnego wykonawcę usługa była wykonywania przez okres co najmniej jednego roku, zaś sformułowanie (...) należy rozumieć jako minimalną powierzchnię, na której są wykonywane prace w ciągu roku. Dopiero gdyby zamawiający zażądał wykazania się usługą trwającą przez nieprzerwany okres jednego, pełnego roku – jak czyniono to w innych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych – przeciwnicy skargi nie mogliby wziąć udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający postawił wprawdzie wymóg „kompleksowości” usługi, nie wskazał jednocześnie co rozumie pod tym pojęciem, a ostatecznie i tak warunek ten złagodził stosując zapis „lub zadań o podobnym charakterze”. Skarżący stawiając wymóg udziału w postępowaniu potrafił odseparować od ogólnego warunku kompleksowego utrzymania wycinkę 20 drzew oraz obsługę fontanny, a więc zagadnienia, które w jego ocenie wymagały szczególnego traktowania. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby wyszczególnić w ten sam sposób inne prace w zakresie pielęgnacji zieleni np. sadzenie kwiatów – co doprowadziłoby do skonkretyzowania postawionego warunku. Fakt szerszego zakresu prac zieleniarskich w Ś. w porównaniu z usługą wykonywaną przez odwołujących jest kwestią drugorzędną w obliczu warunku postanowionego przez zamawiającego w(...)Zamawiający nie wymagał również od wykonawców bezwzględnego legitymowania się usługami wykonywanymi samodzielnie, tj. bez udziału podmiotu zlecającego (z własnej inicjatywy).

Przeciwnicy skargi podnieśli również, że (...) nie odniosła się do pozostałych przedstawionych przez nich referencji. Tymczasem posiadanie usługi kompleksowej po stronie odwołujących potwierdzają złożone wraz z ofertą referencje od Gminy M. G. oraz (...)w B. na terenie (...) w T.. W tym ostatnim przypadku usługa wykonywana jest na (...). na powierzchni poboczy kilkudziesięciu kilometrów dróg. Na tę umowę składa się szereg czynności z zakresu utrzymania i pielęgnacji zieleni (w tym opieka nad zielenią wysoką), które są wykonywane stale i bez wezwania zamawiającego. Jest to w konsekwencji usługa podobna do przedmiotowej.

Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego poparł w całości jego skargę, powołując się na argumentację podnoszoną w postępowaniu przed (...)

W toku rozprawy przeciwnicy skargi z ostrożności wnieśli o nieobciążanie ich kosztami postępowania na zasadzie art. 102 k.p.c., a skarżący wniósł o nieuwzględnienie tego wniosku.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 198a w zw. z art. 198b ust. 1 (...)przy rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie (...)stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji.

Przedmiotem rozpoznania w postępowaniu toczącym się przed sądem na skutek wniesienia skargi jest żądanie zawarte w odwołaniu (art. 198d (...) Oznacza to, że nie jest możliwe rozpoznawanie sprawy w zakresie nieobjętym postępowaniem przed pierwszą instancją, prowadzonym przez (...) na co wskazuje także art. 198f ust. 4 (...) ograniczający powoływanie przez skarżącego zarzutów tylko do tych, które były przedmiotem odwołania. Skarga, stosownie do art. 198f ust. 2 (...)., spełnia funkcję rozpoznawczą i – podobnie jak apelacja – prowadzi do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy w zakresie żądań zgłoszonych w odwołaniu, jak też funkcję kontrolną, w odniesieniu do badania prawidłowości zaskarżonego orzeczenia (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r., I CSK 19/16, LEX nr 2261746).

Zgodnie z art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) (...) uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a w takim przypadku – jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – może ona nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Zdaniem Sądu, w przedmiotowej sprawie zarzuty zamawiającego podniesione w skardze okazały się bezzasadne, zaś rozstrzygnięcie (...) uwzględniające odwołanie wykonawców jest prawidłowe.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, iż (...) dokonując ponownej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przyjął za własne ustalenia dokonane przez Izbę. W przekonaniu Sądu,(...)trafnie wskazała także na istotne dla rozstrzygnięcia zagadnienie sformułowania postanowień treści (...)dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu – gdy chodzi o posiadanie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia – które powinny być opisane w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny tak aby zarówno dla wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, jak i dla samego zamawiającego, nie budziły one żadnych wątpliwości. W powyższym kierunku (...) przeprowadziła postępowanie dowodowe i dokonała oceny całokształtu materiału dowodowego poprzez wszechstronne jego rozważenie (art. 190 ust. 7 i art.191 ust. 2 (...)

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie (...), nie dokonała, wbrew twierdzeniom skarżącego, ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Dokonaną przez (...) ocenę tych ustaleń należy, co do zasady – poza jedynie kategoryczną interpretacją zawartego w(...)warunku realizacji usługi (...) jako wymogu realizacji usług na powierzchni(...) na podstawie umowy zawartej przynajmniej na (...) – uznać za prawidłową. W ostatecznym rezultacie nie pozwala to, w ocenie (...), na wywiedzenie z niej innych wniosków, niż przyjęte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Izba trafnie podkreśliła, że zamawiający uprawniony jest do sformułowania warunków udziału w postępowaniu oraz wskazania wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a (...)). Mogą one dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 (...)). Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, (...) lub zaproszeniu do składania ofert, wskazuje oświadczenia lub dokumenty, które stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 (...)).

O udzielenie zamówienia mogą w konsekwencji ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust. 1 pkt 2 (...)). Wykonawcę wyklucza się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeśli nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 (...). Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 (...).

W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać dokumentów w postaci wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra (...) z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Dz.U. Z 2016 r., poz. 1126).

Jak z powyższego wynika ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i (...) Są one wiążące także dla zamawiającego, spełniać można bowiem tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji także stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim. Mając na uwadze przepis art. 7 ust. 1(...)– zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – wykonawcy muszą mieć wiedzę w oparciu o jakie okoliczności oferta będzie oceniana i informacja ta musi pochodzić od zamawiającego, który jest obowiązany upublicznić ją na określonym etapie postępowania (zob. uzasadnienie wyroku (...). Również w sytuacji gdy zamawiający w sposób jednoznaczny opisał w (...) przedmiot zamówienia, jego obowiązkiem jest doprecyzowanie w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wymogów udziału w postępowaniu dotyczących wykonawcy oraz sposobu ich weryfikacji.

Wskazać trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (...) nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (zob. A. Bazan Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015). Odrzucenie oferty – a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za odrzuconą – może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią (...) będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu (S. Babiarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015 Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III komentarz do art. 89, LexisNexis 2013; zob. także m.in. (...)). W swoim orzecznictwie (...)wielokrotnie i konsekwentnie kierowała się swoistą „świętą” zasadą zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień (...) w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału może nastąpić wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i SIWZ (...)

Przypomnieć należy, że w przedmiotowej sprawie zamawiający w pkt 5.1 2) b) a) (...) zawarł następujący warunek udziału w postępowaniu : „Wykonawca musi posiadać zdolność techniczną i zawodową w zakresie realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia, tj. wykonuje lub wykonywał w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: dla II części zadania M. - P. -(...) rocznie kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni oraz wycinkę co najmniej (...) rocznie, utrzymanie i konserwację fontanny w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni, potwierdzone dokumentami (np. referencjami) stwierdzającymi, że prace zostały wykonane należycie”.

W uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołujących z postępowania zamawiający wskazał, że ma wątpliwości co do kompetencji zawodowych odwołujących z uwagi na to, że czynności wykonywane dla (...) P. nie są kompleksowe, zaś powierzchnia, na której są one świadczone jest jedynie obszarem, na którym mogą być zlecone prace w zakresie konserwacji zieleni. Ponadto, zamawiający uznał, że umowa z (...) P. obowiązuje od 1 grudnia 2015 r. a zatem na dzień składania ofert nie upłynął pełny rok jej trwania.

Rzecz jednak, w ocenie (...), w tym, jak prawidłowo ustaliła (...) że zamawiający nie dokonał przede wszystkim doprecyzowania, jak też nie zdefiniował w żaden sposób, pojęcia „kompleksowe utrzymanie”. W szczególności zamawiający nie ustanowił wymogu, by sformułowanie „kompleksowe” obejmowało wszystkie czynności objęte opisem przedmiotu zamówienia. Dopiero na etapie oceny ofert zamawiający posłużył się opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załącznikach (...) O ile jednak załączniki te zawierają szczegółowy opis czynności będących przedmiotem zamówienia, to nie stanowią opisu warunku spełniania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej. Przede wszystkim zaś posługiwanie się ww. załącznikami przez zamawiającego na etapie oceny ofert w celu doprecyzowania zapisu pkt 5.1 2) b) a) (...) należy uznać za niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, o których stanowi art. 7 ust. 1(...). ((...) (...), LEX nr 2168717). Zakres i znaczenie warunków udziału w postępowaniu powinny bowiem wynikać z treści opisu tych warunków zawartego w dokumencie przetargowym (ogłoszeniu o zamówieniu i (...), a nie być dopiero rekonstruowane i ustalane za pomocą nieostrych odniesień do przedmiotu zamówienia (por. uchwała (...) r., (...)/KD 2/13, LEX nr 1576185).

Tymczasem omawiane pojęcie nie posiada ustalonego znaczenia, nie istnieje legalna definicja pojęcia świadczenia o charakterze kompleksowym. Nie ma zatem określonych normatywnie kryteriów, czy też innych wyznaczników, które pozwalałyby w sposób precyzyjny określić granice między przypadkami, gdy mamy do czynienia z kilkoma świadczeniami, które należy traktować odrębnie, a sytuacją, kiedy związek pomiędzy tymi świadczeniami jest ścisły i należy mówić o istnieniu jednego świadczenia o charakterze złożonym – kompleksowym (por. uzasadnienie wyroku (...)z dnia 28 maja 2012 r., (...) LEX nr 1170724 zapadłego na gruncie przepisów podatkowych). Z uwagi na powyższe należy zachować wyjątkową ostrożność nawet w klasyfikowaniu przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej (uzasadnienie wyroku (...)

(...) zasadnie wskazała, że to na zamawiających ciąży obowiązek zapewnienia, aby warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie, z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na ww. zasady przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień(...) lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (por. wyrok (...)

Tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w (...) możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert. Zatem niedopuszczalnym jest interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w (...) bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nigdy zaś odwrotnie (por. uzasadnienie wyroku (...)

Mając zatem na uwadze powyższe stwierdzić trzeba, że w niniejszej sprawie zawarty w pkt 5.1 2) b) a) (...)opis warunku udziału w postępowaniu nie został, w ocenie (...), sformułowany w sposób jasny i precyzyjny. Skarżący nie wyjaśnił bowiem, co rozumie przez pojęcie „ kompleksowego utrzymania, pielęgnacji terenów zieleni ”, dopiero na etapie oceny ofert wskazując, że w tym celu należy posłużyć się załącznikami (...) Ponadto, dokonując oceny oferty przeciwników skargi, zamawiający nie wziął pod uwagę powierzchni zieleni podlegającej konserwacji i pielęgnacji przez odwołujących w P., G. – D. i na drogach wojewódzkich w sytuacji gdy w przedmiotowym postanowieniu (...)użył on także określenia „ zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni ”. O niespójności i braku precyzji zapisu (...) świadczy ponadto, w ocenie Sądu Okręgowego, fakt, że zamawiający po słowie „fontanny” powtórzył użyte wcześniej sformułowanie „w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Pełnomocnik skarżącego w toku rozprawy apelacyjnej nie była w stanie wyjaśnić co było przyczyną tegoż powtórzenia ( zob. k. 123 v. – 124 akt sprawy). Brak w tym przypadku użycia przed tym sformułowaniem zwrotu „albo” czy też „także” nie pozwala ustalić w sposób jednoznaczny czy wykonywanie tego rodzaju zadań (o podobnym charakterze) było wymogiem dodatkowym czy też alternatywnym, ani też jaki był rzeczywisty cel zastosowania takiego zabiegu redakcyjnego.

W przekonaniu Sądu należy w konsekwencji stwierdzić – przy uwzględnieniu ww. ugruntowanej w orzecznictwie zasady, że nieprecyzyjne i wieloznaczne postanowienia (...)w zakresie wiedzy i doświadczenia nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy – że stawiany przez zamawiającego warunek miał charakter otwarty. Brzmienie wskazanego postanowienia wskazuje bowiem, że zamawiający nie ograniczył dostępu do udziału w postępowaniu poprzez uszczegółowienie wymogu w zakresie doświadczenia, nastąpiło w tym przypadku jego złagodzenie i dopuszczenie wykonawców wykonujących „podobne czynności” (bez ich precyzyjnego zdefiniowania), do których można byłoby zaliczyć m.in. wykonywanie zadań w zakresie zieleni znajdującej się w pasach drogowych, lasach, nieużytkach czy poboczach dróg. Nie wymagał przy tym zamawiający wykazania się przez wykonawców usługami, które są podejmowane wyłącznie samoczynnie, bez zleceń zamawiającego.

Nawet jeśli intencje zamawiającego były inne, to zamiar taki nie znalazł wystarczającego wyrazu w treści (...)Zamawiający posłużył się w pkt 5.1 2) b) a) pojęciami mogącymi podlegać rozbieżnym interpretacjom. Uzasadnione w takim przypadku może być dokonanie analizy rozumienia powyższych pojęć zgodnie z literą prawa (por. uzasadnienie (...)1887/09, LEX nr 599475). Trzeba zatem w tym miejscu zauważyć, że samo pojęcie „zieleni” występuje w przepisach prawnych w różnych znaczeniach. Obok bowiem wymienionych w art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tekst jednolity Dz.U. z 2016, poz. 2134 ze zm.) „ terenów zieleni” – definiowanych jako tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym – w art. 4 pkt 22 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2016, poz. 1440 ze zm.) użyto sformułowania „ zieleń przydrożna” - pod którym to pojęciem ustawodawca rozumie roślinność umieszczoną w pasie drogowym, mającą na celu w szczególności ochronę użytkowników drogi przed oślepianiem przez pojazdy nadjeżdżające z kierunku przeciwnego, ochronę drogi przed zawiewaniem i zaśnieżaniem, ochronę przyległego terenu przed nadmiernym hałasem, zanieczyszczeniem powietrza, wody i gleby (stosownie do art. 20 pkt 16 ww. ustawy do zarządcy drogi należy utrzymywanie zieleni przydrożnej, w tym sadzenie i usuwanie drzew oraz krzewów, a w doktrynie zabiegi te określa się także mianem pielęgnacji – por. W. Radecki „Nowe Zeszyty Samorządowe” 1999, Nr 4, poz. 56 Pielęgnacja zieleni w pasie drogowym na obszarze zabudowanym Teza nr 1, Lex nr 82886).

W tym kontekście trzeba więc zauważyć, że z informacji przekazanych przez (...) P. wynika, że przedmiot umowy zawartej z odwołującymi przez tą(...) obejmuje w szczególności prace konserwacyjne terenów zieleni, w tym m.in. koszenie trawników, wygrabianie liści, cięcie i odchwaszczenie krzewów ozdobnych i żywopłotów, wykonywanie oprysków. Wskazany w referencjach zakres prac konserwacyjnych terenów zieleni odpowiada zatem, jak słusznie wskazała Izba, co najmniej wymogowi wykonania zadań o „podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni”. W ocenie Sądu, nie jest zasadne stanowisko, zgodnie z którym jedynie wykonywanie usług o tożsamym bądź bardzo zbliżonym charakterze świadczy o tym, że wykonawca posiada zdolność techniczną i zawodową do zrealizowania zadania. Sam zresztą zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że odwołujący poprzez przedstawienie referencji udowodnili, że usługa świadczona na rzecz Gminy M. P. jest wykonywania na powierzchni (...), lecz w jego ocenie, nie udowodnili, że na tym terenie wykonują czynności związane z pielęgnacją i utrzymaniem terenów zieleni.

Podobnie kwestia przedstawia się w odniesieniu do usług świadczących przez odwołującego polegających na bieżącym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie (...) w T. oraz utrzymaniu czystości oraz zieleni na terenie miasta G. – D.. Pierwsza z tych usług, jak wskazał odwołujący, jest wykonywana, na ok 90 ha, tj. na powierzchni poboczy kilkudziesięciu kilometrów dróg wojewódzkich na terenie województwa (...). Zamawiający zarzucił wprawdzie w piśmie z dnia 22 grudnia 2016 r., że usługa wykonywana na rzecz miasta G. – D. była wykonywana na powierzchni 5 ha, odwołujący wyjaśnił jednak, że w ramach umowy na rzecz tego (...) wykonywał również prace w lasach komunalnych na terenie (...)Podał, że wraz z innymi usługami w zakresie czystości i utrzymania zieleni prace te stanowiły kompleks zadań składających się na umowę zawartą z Gminą M. G..

W ocenie (...), w sytuacji braku stosownego rozróżnienia w (...)warunków udziału w postępowaniu, zamawiający nie był uprawniony do wydzielenia wskazanej powierzchni z całości usług, a następnie wykluczenia odwołujących z postępowania na tej właśnie podstawie. Formułowanie na etapie oceny ofert twierdzeń, że powyższe usługi są usługami innego rodzaju i o innym przeznaczeniu, jest bezpodstawne. W żadnym miejscu w (...) nie ma bowiem zapisu, że zaprezentowane do oceny usługi muszą być wykonywane na terenach miejskich, komunalnych, parkach itd. W (...) zamawiający nie ustanowił warunku tożsamości przedmiotowej z przedmiotem zamówienia oraz posiadania usług tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu.

Stawianie przez skarżącego (zamawiającego) w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 r. warunku posiadania zdolności zawodowej „tożsamej” ze szczegółowymi usługami, które zostały określone w załączniku (...) jest zatem, w ocenie Sądu, nieuzasadnione. Gdyby wykonywanie tych czynności było warunkiem udziału w postępowaniu zamawiający już w SIWZ powinien precyzyjnie określić, że wykonawca winien wykazać posiadanie szczególnego rodzaju doświadczenia.

Odnosząc się natomiast do stanowiska I. dotyczącego interpretacji pojęcia „rocznie” zawartego w 5.1 2) b) a)(...)zgodnie z którym brak było podstaw do uznania, że wskazany warunek należy interpretować tak, aby wynikało z niego, że wykonawcy wykonywali usługi przynajmniej przez jeden rok przed terminem składania ofert, zaś brzmienie tego warunku wskazuje na wymóg realizacji usług na podstawie umowy zawartej przynajmniej na jeden rok, wskazać trzeba, że taka interpretacja – mogąca budzić wątpliwości – traci na znaczeniu przy założeniu, że stawiany przez zamawiającego warunek został w istocie rzeczy złagodzony poprzez dopuszczenie do udziału wykonawców, którzy wykonują lub wykonywali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zadań o podobnym charakterze w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni.

Trzeba przy tym zauważyć jednak, że zamawiający nie postawił w (...)jednoznacznego wymogu, aby świadczona przez potencjalnego wykonawcę usługa była wykonywana „przez okres co najmniej jednego roku”. Zamawiający zażądał jedynie, aby wykonawca świadczył usługę utrzymania i pielęgnacji zieleni w okresie ostatnich trzech lat oraz aby obejmowała ona powierzchnię co najmniej 25 ha rocznie.

Wyjaśnić należy, że oddaleniu podlegały wnioski dowodowe skarżącego (z wyjątkiem tych, których przedmiotem było dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się już w aktach niniejszej sprawy, a także załączonych do samej skargi). Skarżący nie wskazał bowiem jakie dokumenty z akt innych spraw mają stanowić przedmiot dowodu, a także na jakie dokładnie okoliczności dowód ten miałby zostać dopuszczony ( zob. k. 55 v. akt sprawy). W tym zakresie należy bowiem wskazać na zasadę, że nie istnieje „dowód z akt”, co potwierdził jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 stycznia 1999 r., II CKN 798/97 (LEX nr 50747). Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem jedynie ściśle określone dokumenty znajdujące się w aktach konkretnej sprawy mogą stanowić środek dowodowy (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2005 r., I CK 653/04, LEX nr 369229, jak również z dnia 30 maja 2008 r., III CSK 344/07, LEX nr 490435) przy jednoczesnym określeniu jakie konkretnie fakty mają zostać stwierdzone za pomocą tego dowodu (art. 236 k.p.c.).

Mając powyższe na uwadze (...)na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) oddalił skargę zamawiającego, jako bezzasadną.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono z uwzględnieniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania na podstawie art. 198f ust. 5 P.z.p., zasądzając od skarżącego (zamawiającego) na rzecz przeciwników skargi poniesione przez nich w tym postępowaniu koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, obliczonego na podstawie § 8 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.; - co do zastosowania stawki właściwej dla postępowania zbliżonego charakterem do przedmiotowego, a mianowicie związanego ze skargą na orzeczenie sądu polubownego - zob. m.in. uzasadnienie wyroku (...) Zauważyć przy tym trzeba, że w orzecznictwie utrwalony jest już pogląd, że (...) (...). stanowi przepis szczególny dotyczący zwrotu kosztów, wyłączający zastosowanie innych niż zasada odpowiedzialności za wynik procesu, zasad zwrotu kosztów przewidzianych w Kodeksie postępowania cywilnego, a więc także zasadę słuszności o której mowa w art. 102 k.p.c. (zob. m.in. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 8 sierpnia 2012 r., I CZ 62/12, LEX nr 1231462).

A. F. E. M. T.