Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 kwietnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący	SSA Jerzy Szczurewski (spr.)
Sędziowie	SSA Nadzieja Surowiec SSA Halina Czaban
Protokolant	Anna Tkaczyk

przy udziale Prokuratora Dawida Roszkowskiego

po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2017 r. sprawy:

1.  E. A. (1) oskarżonej z art. 271 § 1 i 3 k.k.,

2.  I. J. oskarżonej z art. 231 § 1 k.k.,

3.  M. K. (1) oskarżonej z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.,

4.  A. K. (1) oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.,

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych: E. A. (1), M. K. (1), A. K. (1) oraz prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 14 października 2016 r. sygn. akt III K 1/14

I. Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. w stosunku do oskarżonej E. A. (1):

a)  w ramach czynu przypisanego w punkcie 1 oskarżoną E. A. (1) uznaje za winną tego, że 19 stycznia 2011 roku w B., będąc z uwagi na posiadane uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego oraz z tytułu zlecenia otrzymanego od Prezydenta Miasta B. osobą uprawnioną do sporządzania operatu szacunkowego o wartości nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) o numerach geodezyjnych (...) o pow. 0,0355 ha i (...)o pow. 0,0329 ha stanowiącej własność małżonków M. K. (1) i A. K. (1), w dokumencie poświadczyła nieprawdę co do okoliczności mających znaczenie prawne w zakresie:

- niepełnego opisu przedmiotu wyceny,

- niewłaściwego ustalenia powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego,

- niewłaściwego podziału nieruchomości na części funkcjonalne,

- niezamieszczenia w operacie pełnej analizy rynku,

- doboru nieruchomości podobnych,

- niewłaściwej oceny niektórych cech rynkowych wycenianej nieruchomości,

- pominięcia zużycia budynku handlowo usługowego w procesie określenia wartości odtworzeniowej

i w konsekwencji określiła wartość szacowanej nieruchomości na 989 586 złotych zawyżając w ten sposób wartość wycenianej nieruchomości o 335 876 złotych tj. czynu z art. 271 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 271 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym w okresie od 2 stycznia 2011 r. do 2 lutego 2011 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. skazuje ją i wymierza karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

b)  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata,

c)  na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonej zakaz wykonywania zawodu rzeczoznawcy majątkowego na okres 3 (trzech) lat,

d)  uchyla rozstrzygnięcie z punktu 5 w przedmiocie obowiązku naprawienia szkody.

2. oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) uniewinnia od popełnienia czynu przypisanego im w punkcie 3 i w tej części kosztami procesu obciąża Skarb Państwa;

II. W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III. Zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonej E. A. (1) 180 złotych tytułem opłaty za obie instancje i obciąża ją pozostałymi kosztami za postępowanie odwoławcze w części jej przypadającej zaś w części odnoszącej się do I. J. obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

E. A. (1) została oskarżona o to, że:

I.  w dniu 19 stycznia 2011 roku w B., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w oszacowaniu nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) o numerach geodezyjnych (...) o pow. 0.0355 ha i (...) o pow. 0,0329 ha stanowiącej własność osób fizycznych, sporządzonym na zlecenie Prezydenta Miasta B., będąc z tytułu otrzymanego zlecenia oraz z uwagi na posiadane uprawnienia w zakresie wyceny nieruchomości, osobą upoważnioną do sporządzenia tego rodzaju operatu szacunkowego, w dokumencie tym poświadczyła nieprawdę, co do okoliczności mających znaczenie prawne:

-

stwierdzając nieprawidłową powierzchnię użytkową budynku mieszkalnego, poprzez doliczenie powierzchni użytkowej budynku garażu o prostej drewnianej konstrukcji do powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego,

-

określając wartość części zabudowanej budynkiem handlowo usługowym poprzez przyjęcie procedury prowadzącej do określenia wartości odtworzeniowej, pomimo uprzedniego przyjęcia rodzaju określanej wartości jako „wartość rynkową”,

-

określając wartość wycenianej nieruchomości na kwotę 989 586,00 złotych i zawyżając w ten sposób tę wartość o kwotę 524 272,00 złotych,

czym doprowadziła Gminę B. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 667 422 złotych, w związku z zamianą przedmiotowej nieruchomości na zabudowaną działkę oznaczoną w ewidencji gruntów numerem geodezyjnym (...) o pow. 0,0908 ha położoną w B. przy ul. (...) o wartości 297 987,00 złotych

tj. o czyn z art. 271 § 1 i 3 k.k.

I. J. została oskarżona o to, że:

II.  w okresie czasu od 16 września 2010 roku do 19 stycznia 2011 roku w B., będąc funkcjonariuszem publicznym, co wynikało z zatrudnienia w organie samorządu terytorialnego na stanowisku Inspektora Referatu (...) w Departamencie Skarbu Urzędu Miejskiego w B., w związku z procedurą zamiany nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) o numerach geodezyjnych (...) o pow. 0,0355 ha i (...) o pow. 0,0329 ha stanowiącej własność osób fizycznych, na zabudowaną działkę oznaczoną w ewidencji gruntów numerem geodezyjnym (...) o pow. 0,0908 ha położoną w B. przy ul. (...) stanowiącej własność Gminy B., nie dopełniła swoich obowiązków służbowych w ten sposób, że będąc zobowiązaną do skompletowania całości dokumentacji, dotyczącej wskazanych nieruchomości podlegającej zamianie, wraz z wymaganymi opiniami, a następnie przeanalizowania stanu prawnego wskazanych nieruchomości, nie dostarczyła wyznaczonemu przez Prezydenta Miasta B. rzeczoznawcy, który sporządzał operat szacunkowy w/wymienionych nieruchomości, dokumentacji będącej załącznikiem do decyzji o pozwolenie na budowę z dnia 04 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), dokumentacji będącej załącznikiem do decyzji z dnia 27 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), oraz dokumentacji będącej załącznikiem do decyzji z dnia 01 marca 2001 roku o sygn. (...), na podstawie których wszystkie naniesienia znajdujące się na nieruchomości przy ul. (...), w postaci budynku mieszkalnego, garażu, jak i kiosku nie miały żadnego wpływu na wartość nieruchomości, a wycenie podlegała jedynie działka niezabudowana, tym samym powodując wydanie operatu szacunkowego niezgodnego ze stanem faktycznym i prawnym, czym działała na szkodę interesu publicznego, doprowadzając swoim zachowaniem do szkody w wysokości 667 422 złotych, na rzecz Gminy B.

tj. o czyn z art. 231 § 1 k.k.

M. K. (1) została oskarżona o to, że:

III.  w dniu 11 marca 2011 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z mężem A. K. (1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadziła Gminę B. do niekorzystnego rozporządzenia swoim mieniem znacznej wartości w łącznej kwocie 667 422 złotych, za pomocą wyzyskania błędu, polegającego na zaistniałej rozbieżności między obiektywną rzeczywistością, a wyobrażeniem o niej pokrzywdzonej, stanowiącej efekt niedopełnienia obowiązków przez funkcjonariusza publicznego zatrudnionego w organie samorządu terytorialnego na stanowisku Inspektora Referatu (...) w Departamencie Skarbu Urzędu Miejskiego w B., o którym to niedopełnieniu M. K. (1), jako strona postępowania administracyjnego zakończonego decyzją z dnia 04 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), decyzją z dnia 27 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), oraz decyzją z dnia 01 marca 2001 roku o sygn. (...) wiedziała, a na podstawie których to decyzji wszystkie naniesienia znajdujące się na nieruchomości przy ul. (...), w postaci budynku mieszkalnego, garażu, jak i kiosku nie miały żadnego wpływu na wartość nieruchomości, a wycenie podlegała jedynie działka niezabudowana, w związku z czym nie była legitymowana do domagania się od Gminy B. w ramach operatu szacunkowego kwot wynikających z realizacji zamiany nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) o numerach geodezyjnych (...) o pow. 0,0355 ha i (...)o pow. 0,0329 ha stanowiącej własność małżeństwa K., na zabudowaną działkę oznaczoną w ewidencji gruntów numerem geodezyjnym (...) o pow. 0,0908 ha położoną w B. przy ul. (...) stanowiącej własność Gminy B., obejmując to swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim, iż wyzyskuje opisane błędne przeświadczenie Gminy B. o istniejącym stanie faktycznym i prawnym, a także fakt, iż w ten sposób doprowadza ją do niekorzystnego rozporządzenia swoim mieniem o znacznej wartości, doprowadziła do sporządzenia aktu notarialnego o nr Rep A. (...) z dnia 11.03.2011 r., czym wyrządziła szkodę w kwocie 667 422 złotych na rzecz Gminy B.

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

A. K. (1) został oskarżony o to, że:

IV.  w dniu 11 marca 2011 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z żoną M. K. (1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził Gminę B. do niekorzystnego rozporządzenia swoim mieniem znacznej wartości w łącznej kwocie 667 422 złotych, za pomocą wyzyskania błędu, polegającego na zaistniałej rozbieżności między obiektywną rzeczywistością, a wyobrażeniem o niej pokrzywdzonej, stanowiącej efekt niedopełnienia obowiązków przez funkcjonariusza publicznego zatrudnionego w organie samorządu terytorialnego na stanowisku Inspektora Referatu (...) w Departamencie Skarbu Urzędu Miejskiego w B., o którym to niedopełnieniu A. K. (1), jako strona postępowania administracyjnego zakończonego decyzją z dnia 04 sierpnia 1998 r. o sygn.. akt (...), decyzją z dnia 27 sierpnia 1998 r. o sygn. (...), oraz decyzją z dnia 01 marca 2001 r. o sygn. (...) wiedział, na podstawie których to decyzji wszystkie naniesienia znajdujące się na nieruchomości przy ul. (...), w postaci budynku mieszkalnego, garażu, jak i kiosk nie miały żadnego wpływu na wartość nieruchomości, a wycenie podlegała jedynie działka niezabudowana, w związku z czym nie był legitymowany do domagania się od Gminy B. w ramach operatu szacunkowego kwot wynikających z realizacji zamiany nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) o numerach geodezyjnych (...) o pow. 0,0355 ha i (...) o pow. 0,0329 ha stanowiącej własność małżeństwa K., na zabudowaną działkę oznaczoną w ewidencji gruntów numerem geodezyjnym (...) o pow. 0,908 ka położoną w B. przy ul. (...) stanowiącej własność Gminy B., obejmując to swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim, iż wykazuje opisane błędne przeświadczenie Gminy B. o istniejącym stanie faktycznym i prawnym, a także fakt, iż w ten sposób doprowadza ją do niekorzystnego rozporządzenia swoim mieniem o znacznej wartości, doprowadził do sporządzenia aktu notarialnego o nr Rep. A. (...) z dnia 11.03.2011 r., czym wyrządził szkodę w kwocie 667 422 złotych na rzecz Gminy B..

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 14 października 2016 r. sygn. akt. III K 1/14:

1.  W ramach czynu z pkt. I oskarżoną E. A. (1) uznał za winną tego, że w dniu 19 stycznia 2011 roku w B., będąc z uwagi na posiadane uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego oraz z tytułu otrzymanego zlecenia osobą uprawnioną do sporządzania operatu szacunkowego o wartości nieruchomości w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez małżonków M. K. (1) i A. K. (1), w oszacowaniu nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) o numerach geodezyjnych (...) o pow. 0,0355 ha i (...) o pow. 0,0329 ha stanowiącej własność osób fizycznych, sporządzonym na zlecenie Prezydenta Miasta B., poświadczyła nieprawdę, co do okoliczności mających znaczenie prawne i jednocześnie wiedząc, że sporządzany przez nią operat szacunkowy będzie stanowił podstawę do ustalenia ceny nieruchomości stanowiącej przedmiot zamiany ułatwiła małżonkom M. K. (1) i A. K. (1) dokonanie przestępstwa oszustwa polegającego na doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Gminy B. poprzez zawarcie umowy zamiany nieruchomości, w ten sposób, że:

-

niezgodnie z prawdą scharakteryzowała sąsiedztwo opisywanej nieruchomości twierdząc, że stanowiły je działki zabudowane domami jednorodzinnymi, i jednocześnie zatajając, że nieruchomość była położona w sąsiedztwie dwóch ruchliwych ulic, z których jedna przebiega w ciągu drogi krajowej nr 19, a budynek mieszkalny znajdował się na granicy pasa drogowego,

-

niewłaściwie dokonała podziału funkcjonalnego wycenianej nieruchomości, niezgodnie z prawdą stwierdzając, że działki o numerach (...) mogą funkcjonować odrębnie, w sytuacji gdy znaczna część działki o numerze (...) zabudowana budynkiem handlowo-usługowym była funkcjonalnie związana z działką o numerze (...) zabudowaną budynkiem mieszkalnym i garażem, dwukrotnie uwzględniając wartość jej gruntu,

-

niezgodnie z prawdą opisała budynek mieszkalny znajdujący się na opisywanej nieruchomości zatajając, że został on wzniesiony w 1915 r. oraz zatajając datę dokonania dobudowy i modernizacji starszej części budynku,

-

zataiła, że konstrukcja zasadniczej bryły budynku była drewniana i z uwagi na wiek silnie zużyta technicznie,

-

nieprawidłowo określiła powierzchnię budynku mieszkalnego doliczając do niej powierzchnię użytkową wolnostojącego garażu o konstrukcji drewnianej i zawyżając ją w ten sposób o 35,10m ²,

-

niezgodnie z prawdą opisała budynek mieszkalny wskazując, że posiada on stropy żelbetonowe nad piwnicą i parterem, podczas gdy budynek ten nie był podpiwniczony, zaś stropy nad zasadniczą bryłą budynku były drewniane,

-

opisała jako podobne trzy nieruchomości zabudowane budynkami wzniesionymi w latach 2008, 2003 i 2006 w nowoczesnej technologii, podczas gdy zasadnicza bryła budynku znajdującego się na nieruchomości wycenianej została zbudowana i zmodernizowana w innej znacznie gorszej technologii, a ponadto nie dokonała korekty ceny z uwagi na różnice stanu technicznego nieruchomości wycenianej i nieruchomości porównywanych,

-

dokonała wyceny działki zabudowanej budynkiem handlowo-usługowym metodą odtworzeniową pomijając zużycie budynku, po czym wbrew obowiązującym przepisom dodała jej wartość do wartości działki zabudowanej budynkiem mieszkalnym, którego wartość określiła metodą porównywania parami, po czym sumę tych wartości nazwała wartością rynkową,

-

nie zawarła w operacie szacunkowym analizy rynku i niewłaściwie oceniła niektóre cechy rynkowe w tym powierzchnię i stan zagospodarowania działki bezpodstawnie powiększając jednostkowe ceny transakcyjne

i w konsekwencji określiła wartość szacowanej nieruchomości na kwotę 989 586 złotych zawyżając w ten sposób wartość wycenianej nieruchomości o kwotę 335 876 złotych,

tj. czynu z art. 271 § 3 k.k. w zb. z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 271 § 3 k.k. w zb. z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym w okresie od 2 stycznia 2011 r. do 2 lutego 2011 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. skazał ją, zaś na podstawie art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 3 k.k. w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierzył jej karę 1 (jednego) roku i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności i 160 (stu sześćdziesięciu) stawek dziennych grzywny, ustalając, że wysokość jednej stawki dziennej jest równa kwocie 100 (stu) złotych.

2.  Na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt. 1 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonej E. A. (1) warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata.

3.  W ramach czynów opisanych w pkt. III i IV oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) uznał za winnych tego, że w dniu 11 marca 2011 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadzili Gminę w kwocie 335 876 złotych, w ten sposób, że wiedząc o tym, że sporządzony przez E. A. (1) operat szacunkowy określający wartość nieruchomości przy ulicy (...) i jednocześnie stanowiący podstawę postanowień umowy zamiany nieruchomości zawiera sprzeczny z prawdą opis tej nieruchomości pomijający jej położenie w bezpośrednim sąsiedztwie dwóch ruchliwych ulic, z których jedna przebiega w ciągu drogi krajowej nr (...), niezgodnie z prawdą opisujący budynek mieszkalny położony na tej nieruchomości pomijając jego wiek i drewnianą konstrukcję zasadniczej bryły budynku oraz zawierający wskazanie że jest on podpiwniczony i posiada żelbetowe stropy, a także wskazujący na to, że powierzchnia budynku mieszkalnego jest wyższa o 35 m ² niż powierzchnia rzeczywista i w konsekwencji wyżej wymieniony, sporządzony w sposób nierzetelny operat szacunkowy wyceniający wartość tej nieruchomości na kwotę 989 586 złotych znacznie ją zawyża w stosunku do rzeczywistej wartości rynkowej, zawierając umowę zamiany nieruchomości w formie aktu notarialnego o nr Rep A. 1324/2011 z dnia 11 marca 2011 r. wyzyskali błąd działającego w imieniu Gminy B. Prezydenta Miasta B. T. T. polegający na nieświadomości, że wartość nieruchomości nabywanej przez Gminę B. od oskarżonych jest znacznie niższa od jej rzeczywistej wartości rynkowej, zawarli tę umowę, w wyniku której w zamian za nieruchomość położoną w B. przy ul. (...) o rzeczywistej wartości rynkowej 653710 złotych uzyskali nieruchomość położoną w B. przy ul. (...) o wartości rynkowej 297987 złotych oraz dopłatę w kwocie 691599 złotych, czym wyrządzili Gminie B. szkodę w wysokości 335 876 złotych,

tj. czynu z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym w okresie od 25 lutego 2011 r. do 21 marca 2011 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. skazał ich, zaś na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 33 § 2 k.k. wymierzył im kary po 2 (dwa) lata pozbawienia wolności i po 330 (trzysta trzydzieści) stawek dziennych, ustalając, że wysokość jednej stawki dziennej jest równa kwocie 100 (stu) złotych.

4.  Na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt. 1 k.k. wykonanie kar pozbawienia wolności orzeczonych wobec oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący wobec każdego z oskarżonych po 3 (trzy) lata.

5.  Na podstawie art. 46 § 1 k.k. za czyn przypisany oskarżonej E. A. (1) w pkt 1. i za czyn przypisany oskarżonym M. K. (1) i A. K. (1) w pkt 3 orzekł obowiązek naprawienia szkody przez zapłatę solidarnie na rzecz Gminy B. kwoty 335 876 złotych (trzystu trzydziestu pięciu tysięcy ośmiuset siedemdziesięciu sześciu złotych).

6.  Na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonej E. A. (1) za czyn z pkt. 1 zakaz wykonywania zawodu rzeczoznawcy majątkowego na okres 4 (czterech) lat.

7.  Oskarżoną I. J. uniewinnił od popełnienia zarzucanego jej czynu opisanego w pkt. II.

8.  Zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłat:

-

od oskarżonej E. A. (1) kwotę 3500 złotych,

-

od oskarżonej M. K. (1) kwotę 6900 złotych,

-

od oskarżonego A. K. (1) kwotę 6900 złotych i obciążył wyżej wymienionych oskarżonych kosztami sądowymi w częściach równych.

9.  W części związanej ze sprawą oskarżonej I. J. kosztami procesu obciążył Skarb Państwa.

Apelacje od powyższego wyroku wywiedli prokurator oraz obrońcy oskarżonych: E. A. (1), M. K. (1) i A. K. (1).

Prokurator na zasadzie art. 425 § 1 i § 2 k.p.k., art. 444 k.p.k. zaskarżył powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych: J. J. (1), M. K. (1), A. K. (1) i E. A. (1).

Na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k., art. 437 § 1 i § 2 k.p.k., art. 438 i 4 k.p.k. zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, polegający na nieprawidłowej ocenie materiału dowodowego, skutkujący uniewinnieniem oskarżonej I. J. od popełnienia zarzuconego jej czynu zabronionego, podczas gdy prawidłowa i wszechstronna analiza wszystkich zebranych w sprawie dowodów, przy uwzględnieniu okoliczności zdarzenia, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżona wbrew stanowiskowej karcie zadań, która wyznaczała jej zakres obowiązków, nie skompletowała całości dokumentacji będącej załącznikiem do decyzji o pozwolenie na budowę z dnia 04 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), dokumentacji będącej załącznikiem do decyzji z dnia 27 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), oraz dokumentacji będącej załącznikiem do decyzji z dnia 01 marca 2001 roku o sygn. (...), na podstawie których wszystkie naniesienia znajdujące się na nieruchomości przy ul. (...), w postaci budynku mieszkalnego, garażu, jak i kiosku nie miały żadnego wpływu na wartość nieruchomości, a wycenie podlegała jedynie działka niezabudowana, tym samym powodując wydanie operatu szacunkowego niezgodnego ze stanem faktycznym i prawnym, a ponadto nabierając wątpliwości, co do wartości wycenianej nieruchomości należącej do małżeństwa K., nie podjęła czynności weryfikujących przedmiotową okoliczność, co winno doprowadzić do zastosowania regulacji art. 157 u.g.n. i uzyskania opinii organizacji zawodowej rzeczoznawców majątkowych, gdyż zamiana była przeprowadzana na podstawie przepisów cywilnych, gdzie Gmina B. była równorzędną stroną postępowania, a nie organem władczym, czym w sposób świadomy nie dopełniła ciążących na niej obowiązków, przez co działała również świadomie na szkodę interesu publicznego, wyczerpując znamiona przestępstwa z art. 231 §1 k.k.

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, polegający na nieprawidłowej ocenie materiału dowodowego, skutkującym zmianą opisu czynu oraz wysokości należnego odszkodowania w stosunku do oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1), co rodziło obniżeniem wartości szkody, podczas gdy prawidłowa i wszechstronna analiza wszystkich zebranych w sprawie dowodów, przy uwzględnieniu okoliczności popełnienia czynu zabronionego, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni będąc stroną postępowania administracyjnego zakończonego decyzją z dnia 04 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), decyzją z dnia 27 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), oraz decyzją z dnia 01 marca 2001 roku o sygn. (...), na podstawie których to decyzji wszystkie naniesienia znajdujące się na nieruchomości przy ul. (...), w postaci budynku mieszkalnego, garażu, jak i kiosku nie miały żadnego wpływu na wartość nieruchomości, a wycenie podlegała jedynie działka niezabudowana, w związku z czym nie byli legitymowani do domagania się od Gminy B. w ramach operatu szacunkowego kwot wynikających z realizacji zamiany nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) o numerach geodezyjnych (...) o pow. 0,0355 ha i (...) o pow. 0,0329 ha stanowiącej własność małżeństwa K., na zabudowaną działkę oznaczoną w ewidencji gruntów numerem geodezyjnym (...) o pow. 0,0908 ha położoną w B. przy ul. (...) stanowiącej własność Gminy B., obejmowali to swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim, iż wyzyskują opisane błędne przeświadczenie Gminy B. o istniejącym stanie faktycznym i prawnym, co miało wpływ na wysokość szkody, która winna wynieść 667 422 złotych, podczas gdy brak ujawnienia tych okoliczności drugiej stronie postępowania uniemożliwiło odstąpienie od zamiany nieruchomości na niekorzystnych warunkach, bądź przystąpienie do procedury administracyjnej, która doprowadziłaby do rozebrania poczynionych naniesień na koszt oskarżonych a ponadto rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1), polegającą na wymierzeniu im kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 3 lata, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oraz ustalone na jego podstawie okoliczności przedmiotowo- podmiotowe, a w szczególności stopień winy i społecznej szkodliwości czynu, rodzaj naruszonego dobra i ujemnych następstw przestępstwa, sposób popełnienia czynu oraz zachowanie sprawców po jego popełnieniu, a także względy prewencji indywidualnej i ogólnej prowadzą do wniosku, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 69 § 1 i 2 k.k., uzasadniające zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary, jednocześnie przemawiają one za orzeczeniem wobec M. K. (1) i A. K. (1) kary surowszej - 3 lat pozbawienia wolności o charakterze bezwzględnym

3.  rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonej E. A. (1), polegającą na wymierzeniu jej kary 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 3 lata oraz środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu rzeczoznawcy majątkowego na okres 4 lat, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oraz ustalone na jego podstawie okoliczności przedmiotowo-podmiotowe, a w szczególności stopień winy i społecznej szkodliwości czynu, rodzaj naruszonego dobra i ujemnych następstw przestępstwa, sposób popełnienia czynu oraz zachowanie sprawcy po jego popełnieniu, a także względy prewencji indywidualnej i ogólnej prowadzą do wniosku, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 69 § 1 i 2 k.k., uzasadniające zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary, jednocześnie przemawiają one za orzeczeniem wobec E. A. (1) kary surowszej - 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności o charakterze bezwzględnym oraz zakazu wykonywania zawodu rzeczoznawcy majątkowego na okres 10 lat oraz w przypadku podzielenia zarzutów apelacyjnych kierowanych wobec oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) odnośnie zarzutu błędnego ustalenia stanu faktycznego zarzucam błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia co do szkody, który miał wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu kwoty szkody jako 335 876 złotych, zamiast 667 422 złotych

Prokurator wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej I. J. i przekazanie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

2. zmiany zaskarżonego wyroku w części dotyczącej M. K. (1) i A. K. (1), poprzez uzupełnienie opisu czynu, iż będąc stroną postępowania administracyjnego zakończonego decyzją z dnia 04 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), decyzją z dnia 27 sierpnia 1998 roku o sygn. (...), oraz decygą z dnia 01 marca 2001 roku o sygn. (...), na podstawie których to decyzji wszystkie naniesienia znajdujące się na nieruchomości przy ul. (...), w postaci budynku mieszkalnego, garażu, jak i kiosku nie miały żadnego wpływu na wartość nieruchomości, a wycenie podlegała jedynie działka niezabudowana, w związku z czym nie byli legitymowani do domagania się od Gminy B. w ramach operatu szacunkowego kwot wynikających z realizacji zamiany nieruchomości położonej w B. przy ul. (...) o numerach geodezyjnych (...) o pow. 0,0355 ha i (...) o pow. 0,0329 ha stanowiącej własność małżeństwa K., na zabudowaną działkę oznaczoną w ewidencji gruntów numerem geodezyjnym (...) o pow. 0,0908 ha położoną w B. przy ul. (...) stanowiącej własność Gminy B., obejmując to swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim, iż wyzyskuje opisane błędne przeświadczenie Gminy B. o istniejącym stanie faktycznym i prawnym, czym wyrządzili szkodę w kwocie 667 422 złotych, oraz orzeczenia wobec nich solidarnego obowiązku naprawienia szkody w kwocie 667 422 złotych ponadto wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez wymierzenie oskarżonym M. K. (1) i A. K. (1) kary 3 lat pozbawienia wolności

3. zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez wymierzenie wobec oskarżonej E. A. (1) kary 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, jak również poprzez orzeczenie środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu na okres 10 lat, a w przypadku podzielenia zarzutów wobec oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) odnośnie wysokości szkody wnoszę o orzeczenie wobec E. A. (1) solidarnego obowiązku naprawienia szkody w kwocie 667 422 złotych.

Obrońca oskarżonej E. A. (1) – adw. E. K. (1) na podstawie art. 438 § 1, 2 i 3 k.p.k. powyższemu orzeczeniu zarzuciła:

1.  Rażącą obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 5 § 2 k.p.k. polegającą na stronniczej ocenie materiału dowodowego a w konsekwencji przyjęciu, iż oskarżona E. A. (1) umyślnie sporządziła operat poświadczający nieprawdę, znacznie zawyżający cenę nieruchomości i jednocześnie chciała by oskarżeni uzyskali nienależną korzyść o czym świadczy zdaniem Sądu I instancji nagromadzenie błędów w operacie i jednostronne ukierunkowanie na wyeksponowanie cech korzystnych dla nieruchomości, co pozostaje w sprzeczności z zasadą domniemania niewinności zwłaszcza, że zarzuty dotyczące nierzetelności operatu sporządzonego przez oskarżoną dotyczą w istocie zakwestionowania metod wyceny nieruchomości przyjętych przez oskarżoną w operacie.

2.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu przez Sąd, iż oskarżona E. A. (1) działała w zamiarze, aby małżonkowie K. dokonali czynu zabronionego i ułatwiła im doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem gminy B. opierając to na jedynie na domniemaniu, iż oskarżona wiedziała, że jej operat będzie miał podstawowe znaczenie dla treści umowy zamiany nieruchomości i w związku z tym, po pierwsze chciała aby taka wartość nieruchomości została w umowie przyjęta, a po drugie chciała ułatwić jej zawarcie oskarżonym i co za tym idzie pomogła im w popełnieniu przestępstwa działając z zamiarem bezpośrednim, które to wnioski stanowią jedynie niczym niepotwierdzone przypuszczenia Sądu, w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego w żaden sposób nie wynika, iż oskarżona chciała, aby małżonkowie K. dokonali czynu zabronionego, nie zostały wskazane jakiekolwiek okoliczności wskazujące na współpracę między oskarżonymi K., a E. A. (1), jak również, co wynika z materiału dowodowego, a w szczególności zeznań świadków A. N. (1), E. K. (1), M. W. (1) oraz M. Ł. (1), że operat sporządzony przez oskarżoną był kontrolowany przez szereg osób, co nie pozwala przyjąć, iż oskarżona wiedziała, że jej operat w niezmienionej formie będzie stanowił podstawę do zawarcia umowy zamiany nieruchomości;

3.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie ,że oskarżona poświadczyła nieprawdę co do okoliczności mających znaczenie prawne poprzez niezgodnie z prawdą scharakteryzowała sąsiedztwo opisywanej nieruchomości twierdząc ,że stanowiły je działki zabudowane domami jednorodzinnymi i jednocześnie zatajając ,że nieruchomość była położona w sąsiedztwie dwóch ruchliwych ulic , z których jedna przebiegała w ciągu drogi krajowej nr 19 , a budynek mieszkalny znajdował się na granicy pasa drogowego , pomimo iż działaniu oskarżonej, która dokonywała opisu nieruchomości nie można zarzucić zatajenia lokalizacji dotyczącej sąsiedztwa przy zbiegu ulic;

4.  Obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 193 i 194 kpk , mające istotny wpływ na treść orzeczenia polegający na naruszeniu reguł dowodowych w zakresie przesłuchania biegłych bez uprzedniego dopuszczenia dowodu z opinii bez wskazania na jakie okoliczności ma być przeprowadzony tenże dowód oraz dopuszczenie dowodu z opinii biegłych po upływie półtora roku po przesłuchaniu biegłych, którzy w tych okolicznościach winni być przesłuchani jedynie jako świadkowie;

5.  Obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 271 par 3 kk przez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy:

-

przyjęcie dokonania niewłaściwego podziału funkcjonalnego wycenianej przez oskarżoną E. A. (1) nieruchomości;

-

doliczenie powierzchni budynku garażowego do budynku mieszkalnego;

-

opis nieruchomości przyjętych do porównania zabudowanych budynkami wzniesionymi w latach 2008, 2003 i 2006 w nowoczesnej technologii i nie dokonanie korekty ceny nieruchomości wycenianej z uwagi na różnice stanu technicznego;

-

dokonania wyceny działki zabudowanej budynkiem handlowo- usługowym metoda odtworzeniową pomijając zużycie budynku , oraz dodania jej wartości do wartości działki zabudowanej budynkiem mieszkalnym, którego wartość określiła metoda porównania parami, po czym sumę tych wartości nazwała wartością rynkową;

-

nie zawarcie szacunkowym analizy rynku i ocenę zdaniem Sądu niewłaściwą niektórych cech rynkowych w tym powierzchni i stanu zagospodarowania działki zdaniem Sądu bezpodstawnie powiększając jednostkowe ceny transakcyjne;

gdyż zarzut ten jest w istocie zakwestionowaniem metody przyjętej przez biegła , który nie da się zweryfikować w kategoriach fałszu intelektualnego , gdyż nie poddaje się to weryfikacji z punktu widzenia ich prawdziwości lub fałszu , gdyż obejmuje jedynie samą ocenę metody co stanowi realizację uprawnień rzeczoznawcy majątkowego do wyboru podejścia , metody i techniki szacowania nieruchomości zgodnie z art. 154.1 ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami;

6.  Obrazę przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 170 § 1 pkt 2 i 3 kpk polegającą na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy oskarżonej E. A. (1) o dopuszczenie dowodu z operatów szacunkowych , zawartych na k. 4638- 4740, pomimo iż złożone operaty zawierały różne metody szacowania nieruchomości przez biegłych sądowych na użytek postępowań sądowych, w tym takie metody jakie przyjęła oskarżona E. A. (1), co świadczy o zasadności przyjętych przez nią metod oraz zasadności objęcia i kryteriów objęcia badaniem całego rejonu nieruchomości w mieście B., nie zaś ograniczające się do sąsiedztwa nieruchomości wycenianej;

7.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku polegający na przyjęciu, iż oskarżona E. A. (1) niezgodnie z prawda opisała budynek mieszkalny znajdujący się na opisywanej nieruchomości zatajając, że:

-

został on wzniesiony w 1915 roku oraz zatajając datę dokonania dobudowy i modernizacji starszej części budynku , pomimo iż daty te nie maja znaczenia dla określenia wartości nieruchomości;

-

konstrukcja zasadniczej bryły budynku była drewniana i z uwagi na wiek silnie zużyta , pomimo iż ustalenia te są ustaleniami dowolnymi nie mającymi żadnego oparcia w materiale dowodowym;

8.  Obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 5 § 2 kpk w związku z art. 7 kpk polegającą na dowolnym przyjęciu, iż oskarżona niezgodnie z prawda opisała budynek mieszkalny wskazując, że posiada on stropy żelbetowe nad piwnicą i parterem, podczas gdy budynek nie był podpiwniczony, zaś stropy nad zasadniczą bryłą budynku były drewniane, podczas gdy z wyjaśnień oskarżonej E. A. (1) wynika, iż używając określenia stropy żelbetowe nad piwnicą użyła je w odniesieniu do stropu nad piwnicą wolnostojącą, nadto analizując materiał dowodowy nie da się wykluczyć , iż nad piwnicą w budynku mieszkalnym był strop żelbetowy gdyż jak wynika z zeznań świadka S. B. „była chyba piwnica pod kuchnią, ale chyba została zasypana", co świadczy o istnieniu stropu nad piwnicą;

9.  Obrazę przepisów postępowania, mająca wpływ na treść wyroku, a mianowicie art. 7 kpk polegająca na przyjęciu za wiarygodne opinie biegłej I. H. zarówno podstawową jak i uzupełniającą pomimo iż obie opinie są oparte na przyjęciu jako nieruchomości porównawcze nieruchomości niepodobnych do wycenianej, opinia biegłej H. zawiera szereg błędów - w tyi,i i rachunkowych w zakresie zastosowania poprawek kwotowych w cechach między nieruchomościami, nadto dokonano błędnej charakterystyki nieruchomości wycenianej i nieruchomości porównawczych w aspekcie cech rynkowych, zastosowano również błędną metodę dochodową do wyceny nieruchomości zabudowanej budynkiem usługowo- handlowym, wadliwie ustalono wartość czynszów w przypadku metody dochodowej;

10.  Obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 46 § 1 kk przez jego zastosowanie i zasądzenie solidarnego z pozostałymi współoskarżonymi M. K. (1) oraz A. K. (1) oraz oskarżonej E. A. (1) obowiązku naprawienia szkody pomimo, iż oskarżona nie uzyskała żadnej korzyści majątkowej, sprządząjac operat nie miała zamiaru by taka korzyść uzyskali oskarżeni nadto stanowi to wkroczenie w sferę nadal ważnego stosunku cywilnoprawnego.

W związku z powyższym, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 2 k.p.k. obrońca oskarżonej E. A. (1) wniosła o:

-

zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanych jej czynów,

ewentualnie

-

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania;

Obrońca oskarżonej E. A. (1) – adw. M. K. (2) na podstawie art. 425 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 444 k.p.k. zaskarżyła wyrok w całości.

Na podstawie art. 438 pkt. 1, 2 i 3 k.p.k. powyższemu wyrokowi zarzuciła:

1.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku polegający na przyjęciu, że oskarżona E. A. (1) w celu korzyści majątkowej, przez małżonków K. w sporządzonym przez siebie operacie poświadczyła nieprawdę widząc, że sporządzony przez nią operat będzie stanowił podstawę do ustalenia ceny nieruchomości stanowiącej przedmiot zamiany, a tym samym ułatwiła małżonkom K. dokonanie przestępstwa oszustwa polegającego na doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem gminy B. w sytuacji, gdy w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie nie znajdują się dowody wskazujące na przyczynę rzekomego działania oskarżonej na korzyść małżonków K. (nie były to ani motywy osobiste, ani finansowe),

2.  Obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 286 § 1 k.k. poprzez przyjęcie, że przedmiotem tego przestępstwa może być sporządzony przez rzeczoznawcę operat szacunkowy, który jest jedynie opinią rzeczoznawcy o wartości nieruchomości, nie wywiera natomiast żadnych bezpośrednich skutków prawnych (nie skutkuje automatycznym zawarciem umowy) i dokonanie oceny rzetelności tego operatu wyłącznie na podstawie innego operatu, sporządzonego w toku postępowania karnego,

3.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia polegający na przyjęciu, że znamię tego przestępstwa „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej” zostało w niniejszej sprawie spełnione podczas, gdy oskarżeni nie uzyskali żadnej korzyści majątkowej, a różnica w wysokości wyceny w operacie E. A. (1) i operacie biegłej opiniującej w toku procesu nie stanowi żadnej korzyści majątkowej;

4.  Obrazy przepisów postępowania mającej wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k., poprzez przyjęcie za dowód winy oskarżonej innej wartości nieruchomości należącej do małżonków K. na podstawie operatu sporządzonego w toku postępowania karnego, prawie 6 lat po dacie transakcji zamiany, wykonanego na podstawie innych danych, zawierającego liczne błędy matematyczne i merytoryczne, podczas gdy obie opinie o wartości nieruchomości nie powinny być w taki sposób (w toku procesu karnego) konfrontowanie, a ich zestawienie nie może prowadzić do jednoznacznego dania wiary jednemu z operatów i postawienia zarzutów karnych drugiemu z opiniujących – takie działanie prowadzi do wypaczenia zasad dokonywania opinii przez biegłych, podlega jedynie odpowiedzialności cywilnej i ewentualnie dyscyplinarnej oraz ograniczenia swobody opiniowania przez biegłego jakiegokolwiek specjalności,

5.  Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, polegający na niewzięciu przez Sąd I instancji pod uwagę, iż na podstawie sporządzonego przez oskarżoną operatu szacunkowego została zawarta ważna transakcja zamiany, na którą zgodę wyraziły jej obie strony, akceptując tym samym opinię o wartości nieruchomości, co z kolei godzi w zasadę swobody zawierania umów i powoduje wejście prawa karnego w sferę stosunków cywilnoprawnych regulowanych innym systemem norm;

W związku z powyższym obrońca oskarżonej E. A. (1) – adw. M. K. (2) wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanych jej czynów.

Obrońca oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) – adw. E. S. zaskarżyła wyrok w całości na korzyść oskarżonej M. K. (1) oraz w całości na korzyść oskarżonego A. K. (1).

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 1, 2 i 3 zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I.  W zakresie czynów opisanych w pkt. III i IV wyroku:

1.  Obrazę przepisów prawa materialnego, to jest przepisu art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. poprzez jego niesłuszne zastosowanie i zakwalifikowanie zarzuconego oskarżonym czynu jako przestępstwa oszustwa i doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości, w sytuacji gdy zachowanie oskarżonych nie wypełniało znamion zarzucanego im czynu zabronionego, a ponadto nie ustalono bez wszelkich wątpliwości czy doszło do powstania szkody oraz ewentualnie jaki był jej rzeczywisty rozmiar,

2.  Obrazę przepisów postępowania mająca wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

1)  art. 5 § 2kpk w zw. z art. 4 kpk i art. 7 kpk poprzez nie rozstrzygnięcie wszystkich nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonych w tym w szczególności, wskazywaną przez biegłą I. H. metodologii, która dopuszczała przyjęcie wyższej wartości nieruchomości, co rzutowało na ustalenia co do zaistnienia szkody, a powstałe wątpliwości były rezultatem niedokładnego i niewyczerpującego postępowania dowodowego, w tym oddalenia wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z nowej opinii innego biegłego, wobec istotnych wątpliwości co do rzetelności opinii I. H.,

2)  art. 7 kpk poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a w konsekwencji poczynienie błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a mianowicie:

a)  niedanie wiary częściowo wyjaśnieniom M. K. (1) w zakresie w jakim wyjaśniała, że nie analizowała szczegółowo operatów szacunkowych, bo uważała, że jest to rola zlecającego (k. 3716) w sytuacji, gdy:

-

oceniając powyższy dowód zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego należało dojść do przekonania, że osoba nieposiadająca specjalistycznej wiedzy ma istotne trudności w zweryfikowaniu operatu i w pierwszej kolejności ogranicza się do sprawdzenia wniosków, tj. kwoty na jaką została oszacowana nieruchomość i dopiero w przypadku, kiedy kwota okazałaby się niesatysfakcjonująca podejmuje się próby z pomocą specjalistycznej analizy całego operatu i ewentualnie weryfikacji jego prawidłowości,

-

dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd I instancji podkreślił, że "nie ma bezpośrednich dowodów na to, że oskarżeni przeczytali operat szacunkowy", a tym samym wyjaśnienia oskarżonej, w części w której zaprzecza aby zapoznawała się z całością operatu, pozostają zgodne z pozostałym w sprawie materiałem dowodowym, przy czym przeczytanie części operatu bez wiedzy specjalistycznej oznaczało brak możliwości po stronie oskarżonych oceny merytorycznej operatu,

-

z zasad doświadczenia życiowego wynika, że fakt zamówienia kserokopii operatów nie oznacza, że oskarżeni mieli wolę dokładnego zapoznania się z ich treścią, a tym bardziej, że wolę zapoznania się z nimi ostatecznie zrealizowali, w szczególności gdy dla osoby bez odpowiedniego wykształcenia i specjalistycznej wiedzy w zakresie przedmiotu opinii już samo jej czytanie ze zrozumieniem może być utrudnione,

-

oskarżona konsekwentnie wyjaśniała, że zlecającą opinię była Gmina B., która po analizie pracowników danego D., wyspecjalizowanych i wyszkolonych w zakresie taki spraw, zastrzeżeń nie zgłaszała, a M. K. (1) oraz A. K. (1) pozostawali w przekonaniu, że organy administracji działają zgodnie z prawem i zgodnie z zasadą zaufania obywateli do władzy publicznej,

-

ocena opinii biegłej I. H. oraz opinii uzupełniającej za spójną, pełną i jasną, a także miarodajną do poczynienia ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy biegła nie wskazała jednej wartości szacowanej nieruchomości, wskazywała na przyjęcie różnych dopuszczalnych metod, a nawet przyjęcie marginesu błędu ok. 20%, przy czym biegła nie znała (...) rynku,a w porównaniu do pierwszej opinii przyjęła nieruchomości, które nie były podobne i powyższego uchybień ia_nie uchyliła w opinii uzupełniającej, a co Sąd Okręgowy pominął,

b)  nieprzyznanie waloru wiarygodności wyjaśnieniem A. K. (1), w sytuacji gdy jego wyjaśnienia zasługiwały na obdarzenie ich walorem wiarygodności w całości, albowiem były jasne i konsekwentne, a nadto znajdują potwierdzenie w pozostałym materiale dowodnym zgromadzonym w sprawie,

c)  niedanie wiary w części wyjaśnieniom E. A. (1), która wyjaśniała, że nie ulegała niczyim naciskom i nie popełniła zarzucanego jej w akcie oskarżenia czynu, gdyż nie miała określonego w nim zamiaru, w sytuacji gdy powyższe wyjaśnienia korespondowały z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a także pozostałymi ustaleniami Sądu, co w konsekwencji doprowadziło do poczynienia ustaleń sprzecznych z zasadami doświadczenia życiowego,

d)  przyznanie waloru wiarygodności zeznaniom M. M. (1) w sytuacji gdy dowód powyższy należałoby uznać jako niewiarygodny, albowiem nieprawdopodobne jest aby świadek po 6 latach pamiętał fragment rozmowy, który w tamtym okresie uważał za nieistotny, tym bardziej, że świadek nie pamiętał innych bardziej charakterystycznych faktów, a ponadto z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego nieprawdopodobnym jest aby rzeczoznawca, mając zamiar dokonania przestępstwa, opowiadałaby powyższe przypadkowej osobie,

3)  art. 201 kpk poprzez brak dopuszczenia dowodu z opinii innych biegłych z zakresu szacowania nieruchomości, w sytuacji gdy opinia biegłej I. H. była od początku niezrozumiała, a przede wszystkim niepełna i oparta na sprzecznych z prawdą założeniach, gdyż Sąd musiał dokonywać ustaleń w zakresie wniosków opinii, a także jakie nieruchomości zostały przyjęte do porównania poza rozprawą, co sąd uczynił w rozmowie telefonicznej z biegłą, na dowód czego Sąd sporządził notatki urzędowe w aktach sprawy, a oskarżeni od początku kwestionowali prawidłowość sporządzonej opinii,

4)  art. 167 kpk w zw. z art. 193 § 1 i 3 kpk poprzez niedopuszczenie i przeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu szacowania nieruchomości na okoliczność ustalenia wartości nieruchomości położonej przy ul. (...), celem ustalenia czy Gmina rzeczywiście poniosła szkodę i jeśli tak to w jakiej wysokości,

5)  art. 424 § 1 ust. 1 kpk poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku:

a)  na podstawie, jakich dowodów Sąd uznał, że oskarżeni M. K. (1) oraz A. K. (1) musieli zauważyć, że operat szacunkowy był nieprawidłowy oraz w jaki sposób ustalił, że oskarżeni działali nie tylko umyślnie, ale w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a także że swoją świadomością obejmowali, że Gmina, posiadająca dostęp do dokumentów dotyczących nieruchomości i jej części składowych, w tym np. decyzji, dzienników budowy, pozostawała w błędzie co wartości nieruchomości,

b)  w jaki sposób Sąd ustalił, że M. K. (1) i A. K. (1) powinni wiedzieć co powinien uwzględniać operat szacunkowy oraz jaki to może mieć wpływ na ustalenie wartości nieruchomości,

c)  na podstawie, jakich dowodów Sąd uznał, że oskarżeni mieli obowiązek przedłożenia do Urzędu Miejskiego dokumentów, które stanowiły w rzeczywistości decyzje Prezydenta Miasta B. i w ówczesnym czasie znajdowały się w posiadaniu Urzędu Miejskiego, a także z czego wynikał powyższy obowiązek,

d)  na jakiej podstawie Sąd nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonej M. K. (1) oraz A. K. (1), w zakresie nieświadomości nierzetelności opinii na datę zawierania umowy zamiany,

3.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na błędnym przyjęciu, że:

1)  Gmina B. poniosła szkodę w wysokości 335.876,00 zł w sytuacji, gdy:

a)  nie ustalono wartości nieruchomości położonej przy ul. (...), która zdaniem oskarżonych miała niższą wartość, a również była wyceniana przez E. A. (1), co mogło mieć wpływ na ustalenia wysokości rzekomo poniesionej szkody,

b)  zachodziła istotna wątpliwość, co kwoty rzekomej szkody, w sytuacji gdy biegła I. H. stwierdziła, że przyjmuje się, że operaty wyceniające daną nieruchomość są prawidłowe, jeżeli różnica między nimi nie przekracza 20 %, a tym samym uzasadnione byłoby przyjęcie, że różnica 20 % pomiędzy operatami byłaby dopuszczalna i nie może stanowić szkody, jako mieszcząca się w granicach rozbieżności w ocenie biegłych,

2)  oskarżeni M. K. (1) i A. K. (1) zapoznali się z całym operatem szacunkowym sporządzonym przez E. A. (1) i wiedzieli, że operat szacunkowy, określający wartość nieruchomości przy ul. (...), zawiera sprzeczny z prawdą opis nieruchomości, który wpływałby w sposób istotny na wycenę, w sytuacji gdy jak ustalił Sąd I instancji, że brak jest dowodów na to, że oskarżeni do czasu zawarcia umowy zamiany analizowali całą opinię, a także posiadali wiedzę specjalistyczną pozwalającą na zweryfikowanie prawidłowości operatu szacunkowego, w tym w szczególności metod zastosowanych przez rzeczoznawcę, nieruchomości przyjętych do porównania oraz w jakim zakresie i w jaki sposób opis nieruchomości rzutował na ustaloną wartość nieruchomości, a tym samym nie można stwierdzić, że oskarżeni byli świadomi nieprawidłowości operatu, a w konsekwencji oskarżeni nie mogli z zamiarem bezpośrednim - w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - wykorzystać błąd Gminy B.,

3)  M. K. (1) oraz A. K. (1) byli świadomi, że wartość nieruchomości została zawyżona, w sytuacji gdy oskarżeni nie posiadali wiadomości specjalnych, albowiem nie są biegłymi z zakresu szacowania nieruchomości,

4)  celem działania oskarżonych było uzyskanie za swoją nieruchomość ekwiwalentu wyższego niż jej wartość rynkowa, w sytuacji gdy oskarżeni nie mieli wiedzy specjalistycznej pozwalającej na określenie, że wartość rynkowa odbiega od wartości ustalonej w operacie,

5)  oskarżeni zdawali sobie sprawę, że kwota o jaką rzekomo zawyżona została wartość nieruchomości przedstawia znaczną wartość, w sytuacji gdy Sąd ustalił, że oskarżeni nie znali dokładnie wysokości tej kwoty,

6)  oskarżeni zataili wiedzę o niezgodności operatu szacunkowego z istniejącym w dacie umowy stanem prawnym nieruchomości, w sytuacji gdy niezgodności takiej nie było, albowiem decyzje w tym zakresie były nieważne z mocy prawa ze skutkiem ex tunc, a to na organie ciążył obowiązek wszczęcia postępowania z urzędu o stwierdzenie niezgodności decyzji wydanych i znajdujących się w posiadaniu tego organu,

7)  M. K. (1) oraz A. K. (1) popełnili zarzucany im czyn polegający na wyzyskaniu błędu Gminy, o czym świadczy fakt, że nie przedłożyli decyzji o warunkach zabudowy i decyzji o pozwoleniu na budowę, w sytuacji gdy Sąd I instancji w tym samym stanie faktycznym ustalił, że takie decyzje były w dyspozycji pokrzywdzonej Gminy, jednakże oskarżona I. J. nie miała obowiązku takich decyzji przekazywać.

Mając powyższe o brońca oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) – adw. E. S. wniosła o:

I.  Zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych M. K. (1) oraz A. K. (1) od zarzucanych im czynów

II.  Uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Białymstoku.

Obrońca oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) – adw. J. G. na zasadzie art. 444 k.p.k. i art. 425 § 1 i 2 k.p.k. zaskarżyła powyższy wyrok w całości w stosunku do M. K. (1) i A. K. (1).

Na zasadzie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. wyrokowi temu zarzuciła:

I.  naruszenia prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

1.  art. 4,7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, nieuzasadnione dyskredytowanie dowodów korzystnych dla oskarżonych przy jednoczesnym zastępowaniu dowodów daleko posuniętymi domniemaniami, czynionymi na niekorzyść M. K. (1) i A. K. (1), wynikających z

a)  wydanie orzeczenia w oparciu o niejasną i niepełną opinii biegłej I. H., sporządzoną na etapie postępowania przygotowawczego na zlecenie CBA, a następnie uzupełnionej na etapie postępowania sądowego, w sposób rażący brakiem rzetelności, wobec ponownego jej oparcia na nieadekwatnych do szacownej, nieruchomościach przyjętych do porównania, co czyni poczynione ustalenia dowolnymi

b)  rażąco dowolne ustalenia w zakresie wiedzy i świadomości reprezentującego Gminę B. T. T., poprzez przyjęcie że nie posiadał on wiedzy co do nierzetelności operatu, oraz tego ze wartość nieruchomości nabywanej przez Gminę przy ulicy (...) jest o 335.876 zł niższa niż wynika z operatu, oraz pozostając w błędzie co do wartości nabywanej nieruchomości podpisał akt notarialny, w sytuacji gdy T. T. na

żadnym etapie postępowania nie został przesłuchany w charakterze świadka, tym sajiym nie opisał swojej wiedzy i świadomości w tym zakresie, a także nie wyjaśnił dlaczego po przejęciu nieruchomości przy N. i możliwości weryfikacji jej rzeczywistego stanu z tym przyjętym w operacie nie uchylił się od skutków umowy wobec działania pod wpływem błędu,

c)  całkowicie dowolna ocena materiału dowodowego polegająca na przyjęciu, iż dowodem winy w kluczowym zakresie świadomości oskarżonych, ze operat poświadczał nieprawdę (str.65 uzasadnienia) są zeznania S. B., M. M. (2), częściowe wyjaśnienia I. J. i M. K. (1) oraz treść operatu szacunkowego, w sytuacji gdy ani zeznania, ani wyjaśnienia na które powołuje się Sąd nie zawierały wypowiedzi, które miałyby o powyższym świadczyć, a sama treść dokumentu sporządzonego przez biegłą E. A. nie może przesądzać o wiedzy czy świadomości M. K. (1) i A. K. (1),

d)  dowolne i niekonsekwentne stanowisko Sądu w zakresie przyjęcia, iż małżonkowie K. jako równorzędna z Gminą strona umowy zamiany, winni dokonać oceny operatu i w razie stwierdzenia nieprawidłowości wyceny złożyć zastrzeżenia, a nawet odstąpić od podpisania umowy (k. 67 uzasadnienia) nie dostrzegając, iż tożsame uprawienia posiadała Gmina, której działania determinuje, nie jak państwa K. interes własny, ale interes publiczny i dyscyplina finansów publicznych,

e)  przyjęcie, iż Gmina B. poniosła szkodę, pomimo nieprzesłuchania w charakterze świadka T. T., co do stanowiska Gminy w tym zakresie, planów miasta co do przeznaczenia nieruchomości oraz jej aktualnej wartości, co czyni ustalenia dowolnymi,

f)  pominięcie zeznań ówczesnego wiceprezydenta M. W. (1), dyrektora departamentu M. Ł. (2), oraz urzędników różnych szczebli, którzy z uwagi na zakres obowiązków zajmowali się zamianą, że nikt z nich na żadnym etapie załatwiania sprawy nie kwestionował wyceny nieruchomości przy ulicy (...), jak i J. dokonanej przez biegłą E. A. (1), a niewątpliwie są to osoby kompetentne, które na codzień mają do czynienia z wycenami nieruchomości na terenie Gminy B.,

g)  całkowicie dowolne przyjęcie, iż rozbieżności opisu nieruchomości przy N. ze stanem faktycznym zawarte w opinii biegłej E. A. mają wpływ na zawyżenie wartości nieruchomości, w sytuacji gdy stanowisko to nie jest poparte żadnymi dowodami, tym samym nie można wykluczyć, że pozostaje bez wpływu na końcowo przyjętą wartość,

h)  całkowicie dowolne przyjęcie, iż pominięcie w operacie przez biegłą E. A. informacji, iż nieruchomości leży u zbiegu dwóch ruchliwych ulic wpłynęło na zawyżenia wartości nieruchomości, bowiem jest to założenie sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym, gdyż wskazana lokalizacja w sposób znaczący podwyższa wartość nieruchomości w przypadku wykorzystywania jej nie tylko dla celów mieszkaniowych, ale także inwestycyjno-handlowych, jak to miało miejsce w tym przypadku przedmiotowej nieruchomości,

i)  całkowicie dowolne przerzucenie obowiązku weryfikacji operatu biegłej E. A. pod względem prawnym i faktycznym z urzędników Gminy na małżonkach K., co nie ma żadnego uzasadnienia prawnego, etycznego ani moralnego, gdyż przed wszystkim system prawa Rzeczpospolitej Polskiej nie nakłada na stronę postępowania cywilnego, administracyjnego, karnego czy gospodarczego tak określonego obowiązku, a tym bardziej dostarczania dowodów na swoją niekorzyść,

j)  całkowicie dowolne przyjęcie, iż sam fakt zapoznania się przez stronę postępowania z operatem szacunkowym poprzez złożenie wniosku o wydanie kserokopii jest jednoznaczne z jego weryfikacją bądź rodzi obowiązek jego weryfikacji i wskazania urzędnikom prowadzącym sprawę błędów co do opisu nieruchomości, tym bardziej wobec braku dowodów, że M. K. (1) zapoznała się z operatem na tyle wnikliwie aby te błędy dostrzec,

k)  całkowicie dowolne i niepoparte zabranymi dowodami twierdzenie, iż małżonkowie K. wiedzieli, że stwierdzenia zawarte w operacie miały wpływ na cenę nieruchomości niezasadnie ja zawyżając, zwłaszcza w konfrontacji z niekonsekwentnym stwierdzeniem Sądu, iż co prawda nie znali dokładnie wysokości kwoty o jaką zawyżyła cenę biegła A., ale widzieli iż jest znaczna,

l)  całkowicie dowolne i sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym stanowisko, że wiedzę co treści dokumentu pozyskuje się przez to „że jest się mężem swojej żony", co Sąd wyraził poprzez domniemanie, że A. K. (1) zapoznał się z treścią operatu szacunkowego, bowiem razem z żona zbywał nieruchomość objęta współwłasnością (wspólnością ustawową) małżeńską i skoro treść operatu znała (domniemanie) M. K. (1) (bowiem wystąpiła o kserokopię) to znany była też jej mężowi (k. 67 uzasadnienia),

m)  bezpodstawne odmówienie waloru wiarygodności wyjaśnieniom M. K. (1) i A. K. (1), którzy konsekwentnie od początku postępowania nie przyznawali się do popełnienia zarzucanego im czynu opisując przebieg postępowania i wskazując, że działali w zaufaniu do władzy publicznej,

n)  niesłuszne zdyskredytowanie wyjaśnień E. A. (2), w których zaprzeczyła aby M. K. (1) sugerowała jej jakie nieruchomości powinny być wzięte do porównania, a także aby pracownikowi Urzędu Miasta M. M. (2) opowiadała o powyższych okolicznościach, gdyż doświadczenie życiowe i zasady logicznego rozumowania wskazują na małe prawdopodobieństwo, aby E. A. (1) przekazała

innej, w zasadzie bliżej je nieznanej urzędniczce informacje które mogłaby narazi na utratę zlecenie, odpowiedzialność karną i dyscyplinarną oraz zakończyć jej karierę rzeczoznawcy majątkowego,

o)  przypisanie waloru wiarygodności zeznaniom świadka M. M. (3), w sytuacji gdy prawidła ocena zeznań w oparciu o całokształt okoliczności sprawy, braku innych dowodów na ich potwierdzenie winna prowadzić do wniosku iż zostały one złożone jedynie na użytek niniejszego postępowania w celu umniejszenia lub uniknięcia odpowiedzialności karnej przez I. J., oraz urzędników Gminy poprzez sugestię nieuczciwego działania biegłej A. i M. K. (1), zwłaszcza ze sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym jest zachowanie świadka, która w przypadku rzeczywistego powzięcia informacji tej treści na etapie przeprowadzania zamiany, nie ujawniła tej informacji koleżankom ani przełożonym, oraz podjęła działań zmierzających do weryfikacji operatu,

p)  całkowicie dowolne przyjęcie, nie tylko faktu powstania po stronie Gminy B. szkody, ale także przyjęcie iż wynosi ona 335.876 zł, w sytuacji gdy została wyliczona poprzez matematyczne odjęcie wartości nieruchomości przy Nowo (...) wynikającej z uzupełniającej opinii biegłej I. H., z kwotą oszacowania działki przy ulicy (...) wynikające z opinii biegłej E. A. (1), który to operat nie był weryfikowany i sprawdzany na żadnym etapie postępowania, co razi brakiem konsekwencji Sądu Orzekającego, a wcześniej Urzędu Prokuratorskiego w zakresie oceny pracy biegłejE. A. (1)i celu jej działania.

2.  art. 186 k.p.k w zw. z art. 201 k.p.k. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego rzeczoznawcy majątkowego celem ustalenia wartości nieruchomości, w sytuacji wykazania, iż operat biegłej I. H. został sporządzona wadliwie m.in. poprzez niewłaściwy dobór nieruchomości do porównania oraz dokonaniu opisu ich stanu technicznego niezgodnie z rzeczywistością, a także stanowiska biegłej iż nie zna (...) rynku nieruchomości.

II.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a polegający na przyjęciu, iż M. K. (1) i A. K. (1) działając ze świadomością i zamiarem bezpośrednim wyzyskali błędne przeświadczenie Gminy B. o istniejącym stanie faktycznym i prawnym nieruchomości, doprowadzając ją w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o znacznej wartości, w sytuacji gdy:

1.  M. K. (1) i A. K. (1) nie byli inicjatorami ani pomysłodawcami sposobu rozpoznania złożonego przez nich do Urzędu wniosku, poprzez cywilnoprawną zamianę nieruchomości, nadto nie brali udziału w przygotowaniu transakcji, nie mieli wpływu na wyłonienie osoby biegłego i treść sporządzonego operatu, a nie posiadając wiedzy specjalistycznej z zakresu wyceny nieruchomości nie mogli dokonać weryfikacji ceny, co więcej od małżonków K. jako „nieprofesjonalnej" strony umowy trudno oczekiwać, aby zapoznając się z operatem zachowali daleko posunięty obiektywizm co do wyceny dorobku życia,

2.  o bezpośrednim zamiarze oskarżonych nie może świadczyć nieprzedłożenie organom decyzji administracyjnych określających pierwotnie remont i modernizację domu jako inwestycji tymczasowej, albowiem:

a)  przepisy prawa nie nakładają na stronę umowy cywilnoprawnej ani żadnego innego postępowania obowiązku złożenia wcześniej wydanych decyzji dotyczących nieruchomości, co więcej na żadnym etapie postępowania oskarżeni nie byli zobowiązywani do wypowiedzenia się ani przedłożenia wcześniej wydanych decyzji

b)  małżonkowie K. działali w zaufaniu do organów państwa w zakresie rozstrzygania ich sprawy, również w kontekście znajomości i posiadania wcześniej wydanych przez ten sam organ decyzji, tym bardziej że nie przeglądając akt sprawy nie mieli świadomości ani w zakresie co się w nich znajduje ani że odpowiedzialna za skompletowanie dokumentów urzędniczka nie posiadała wiedzy co do ich istnienia i nie podjęła działań aby się dowiedzie w ramach tego samego urzędu,

c)  nie tylko z powodu wyeliminowania wskazanych decyzji z obrotu prawnego nie miały one znaczenia dla wyceny nieruchomości, ale także dlatego że zastosowano procedurę zamiany a nie wywłaszczenia, tak jak przy wielu innych prowadzonych w tym czasie inwestycja drogowych przy M., (...) etc., gdyż jak wskazał świadek M. W. (1) - ówczesny wiceprezydent zamiana jest bardziej „humanitarnej" niż szybsza i tańsza procedura wynikająca ze „specustwy drogowej",

d)  o zamiarze M. K. (1) i A. K. (1) pokrzywdzenia gminy B. nie może świadczyć z powodów wskazanych powyżej ani zatajenie decyzji, ani złożenie oświadczenia o braku jakichkolwiek obciążeń nieruchomości przy ulicy (...), gdyż złożone zostało zgodnie z prawdą, a zapisy decyzji istniejących w obrocie prawnym na czas składania oświadczenia nie są obciążeniu w rozumieniu prawa cywilnego i zapisów zawartych w protokole uzgodnień,

3.  z wyjaśnień współoskarżonej I. J. składanych na rozprawie, jak i zeznań przesłuchanych świadków wynika, iż w trakcie postępowania zamiany nieruchomości zarówno ona jak i każdy z jej przełożonych zapoznawał się ze znajdującym się w dokumentacji operatem i żaden z odpowiedzialnych za przeprowadzone zamiany urzędników nie zgłaszał w tym przedmiocie uwag ani zastrzeżeń, ani nie skorzystał z prawa do poddania go weryfikacji,

Obrońca oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) – adw. J. G. wobec powyższych zarzutów wniosła o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie M. K. (1) i A. K. (1) od popełnienia zarzucanego im czynu,

2.  uchylenie zaskarżonego wyroku w stosunku do M. K. (1) i A. K. (1) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Apelacje obrońców oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) okazały się zasadne i zasługiwały na uwzględnienie. W nieznacznej części okazały się też zasadne apelacje obrońców oskarżonej E. A. (1).

Natomiast całkowicie niezasadne okazały się tak zarzuty jak i ich argumentacja zawarte w apelacji prokuratora.

Na wstępie wskazać należy, iż z uwagi na niezwykłą wręcz drobiazgowość pisemnych motywów wyroku oraz równie szczegółową argumentację zarzutów apelacyjnych obrońców oskarżonych uzasadniając niniejsze orzeczenie Sąd Apelacyjny odtworzy przede wszystkim tok rozumowania i ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, posługując się w wielu kwestiach skrótami myślowymi i zdaniowymi nie odwołując się wprost do zarzutów apelacyjnych obrońców, a to dlatego, że odnośnie oceny zamiaru w wypadku małżonków K. w całości, zaś w wypadku oskarżonej E. A. (1) w znacznej części je podziela.

Co do apelacji Prokuratora.

Co do trzonu zarzutów i ich argumentacji to trzeba rozstrzygnąć kwestie dotyczące decyzji o warunkach zabudowy i decyzji o pozwoleniach na budowę. Omówienie tych zagadnień ma o tyle znaczenie, że Prokurator dopatrywał się przestępstwa i sporządził akt oskarżenia, a następnie zbudował zarzuty apelacyjne na:

- w wypadku oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1), zatajeniu niektórych okoliczności (decyzji) mających wpływ na wartość przekazywanej nieruchomości (mowa tu o sprowadzeniu wartości nieruchomości przy ul. (...) do wartości gruntu),

- w wypadku oskarżonej I. J., nie skompletowaniu całości dokumentacji (decyzji) sprowadzającej wartość tej nieruchomości do wartości gruntu.

Mowa tu o decyzjach administracyjnych odnoszących się do modernizacji budynku mieszkalnego oraz kiosku. Przy czym nie zachodzi konieczność ponownego przytaczania ich treści, odtwarzania postępowania odwoławczego, przyczyny i argumentacji ich uchylenia. Uczynił to niezwykle skrupulatnie i w sposób kompletny Sąd Okręgowy na k.4855odw.-4856odw. Sąd Apelacyjny przyjmując te ustalenia jako swoje podkreśli jedynie elementy istotne dla toku rozumowania przy ocenie zgromadzonego materiału dowodowego.

Budynku mieszkalnego dotyczyły dwie decyzje Prezydenta Miasta B.: z 20 czerwca 1997 r. o warunkach zabudowy (k.3521) i z 4 sierpnia 1998 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę (k.3246). Faktycznie w obu decyzjach modernizację obiektu traktowano jako tymczasową, a w uzasadnieniach stwierdzono, że usunięcie dobudowy winno być dokonane na koszt inwestora bez odszkodowania.

Obie wskazane decyzje administracyjne, określające remont i modernizację domu jako inwestycję tymczasową zostały wyeliminowane z obrotu prawnego jako wydane z naruszeniem prawa. Tym samym nie powinny być brane pod uwagę, przy dokonywaniu wyceny nieruchomości.

Natomiast odnośnie kiosku znajdującego się na nieruchomości oskarżonych to Prezydent Miasta B. decyzją z 8 marca 1999 r. ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie tymczasowego kiosku handlowego (k.3245) zaś decyzją z 27 sierpnia 1999 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę tymczasowego kiosku handlowego (k.3244).

W wypadku kiosku zaistniała sytuacja, w której M. K. (1) i A. K. (1) wznieśli na swojej nieruchomości budynek na podstawie decyzji administracyjnej, która na skutek błędu organu wydającego ją, została uznana za nieważną i to w całości. Jako że nie mogą ponosić konsekwencji nieprawidłowego działania organu administracyjnego stwierdzić należy, iż zrealizowali inwestycję zgodnie z obowiązującym prawem.

Całości oceny prawnej dopełnia fakt, iż omówione decyzje tak o czasowym pozwoleniu na modernizację i rozbudowę domu, jak i o tymczasowości kiosku handlowego zostały uznane za nieważne z mocą wsteczną. Innymi słowy na dzień wyrokowania w niniejszej sprawie decyzji tych nie ma i nie powinny być brane pod uwagę.

Tymczasem prokurator za podstawę aktu oskarżenia, a na obecnym etapie postępowania za podstawę zarzutów apelacyjnych wobec oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) oraz oskarżonej I. J. przyjmuje zatajenie istnienia nieważnych (de facto nieistniejących) decyzji i chce uznania tych decyzji administracyjnych za podstawę odpowiedzialności karnej wskazanych oskarżonych. Rzeczą oczywistą jest, iż zgody na to być nie może, ale o tym niżej przy analizie zamiaru oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1).

Co do zarzutu 1. apelacji Prokuratora odnoszącego się do oskarżonej I. J.:

Analiza wyroku w części dotyczącej oskarżonej J. przez pryzmat argumentacji zawartej w tym punkcie apelacji prokuratora kwestionującego uniewinnienie oskarżonej od zarzuconego jej czynu, przy uwzględnieniu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej i treści przeprowadzonych dowodów, zdaniem Sądu Apelacyjnego nie daje żadnych, ale to żadnych podstaw do podzielenia tego zarzutu.

Ustalenia faktyczne sprowadzają się d o stwierdzenia, że oskarżona nie miała obowiązku przekazywania rzeczoznawcy dokumentów wymienionych w akcie oskarżenia. Taki obowiązek nie został na nią nałożony żadnymi dokumentami w postaci stanowiskowej karty pracy (tu prokurator jest zdania odmiennego), instrukcji, czy okólników. Nie wynikał też z przyjętej praktyki. Żaden z przełożonych od niej też tego nie wymagał.

Zatem bez wątpienia trafne i prawidłowe jest ustalenie, że oskarżona I. J. nie wypełniała znamienia niedopełnienia obowiązku służbowego, bo skoro obowiązek przekazania dokumentów wymienionych w akcie oskarżenia na niej nie ciążył, to nie mogła go nie dopełnić. Sąd Okręgowy w sposób niezwykle skrupulatny i także w tym wypadku kompletny ustalił źródła i zakres obowiązków służbowych oskarżonej. Nie zachodzi konieczność powtarzania tego wywodu, ale jedynie celem podkreślenia jego trafności Sąd Apelacyjny wskaże, iż także nie doszukał się takowego obowiązku oskarżonej tak w pragmatyce służbowej jak i utartej w urzędzie praktyce.

I tak zakres obowiązków oskarżonej określała stanowiskowa karta zadań. Została ona opracowana przez A. N. (1), sprawdzona przez E. K. (3), zatwierdzona przez M. Ł. (1), a oskarżona I. J. przyjęła ją tylko do realizacji. Wynika z niej, iż do obowiązków oskarżonej należało prowadzenie spraw z zakresu nabywania nieruchomości na rzecz miasta w drodze umów sprzedaży lub zamiany. Jednakże stanowiskowa karta zadań przez swą ogólnikowość nie rozstrzyga jakie konkretnie czynności miała wykonywać oskarżona prowadząc sprawy dotyczące zamiany nieruchomości. Nie rozstrzyga w szczególności rodzaju przekazywanych rzeczoznawcom dokumentów. Kwestii tej nie precyzuje też żaden wewnętrzny dokument czy to w formie instrukcji czy okólnika. Istnienia takowego dokumentu precyzującego obowiązki w zakresie przekazywania rodzaju dokumentów biegłym nie stwierdzają także świadkowie: A. N. (1) Kierownik Referatu Obrotu Nieruchomościami, E. K. (3) z Referatu Obrotu Nieruchomościami, M. Ł. (1) Dyrektor Departamentu Skarbu czy wreszcie M. W. (1) Wiceprezydent Miasta B..

Z zeznań wskazanych wyżej osób nie wynika też, by źródłem dowodzonego obowiązku miała być utarta praktyka. Mało tego nikt ze wskazanych wyżej przełożonych oskarżonej nie widział potrzeby uzupełniania dokumentów ponad te które zgromadziła i przekazała biegłej. De facto to na biegłej ciążył obowiązek sporządzenia operatu i to biegła decydowała, które dokumenty w danej sprawie są potrzebne. Całości oceny dopełnia fakt, iż oskarżona nie zajmowała samodzielnego stanowiska, nie podejmowała decyzji, nie miała wpływu na określenie zakresu swoich obowiązków.

Zatem prawidłowość ustaleń faktycznych odnośnie oskarżonej I. J. nie budzi najmniejszych wątpliwości i dlatego orzeczenie uniewinniające ją od popełnienia zarzuconego czynu należało w pełni zaakceptować.

Co do działania oskarżonej E. A. (1) i małżonków M. K. (1) i A. K. (1).

Przystępując do analizy materiału dowodowego dotyczącego działania oskarżonej E. A. (1) Sąd Apelacyjny wskazuje, iż będzie z niej wypływać odpowiedź na zarzuty apelacyjne jej obrońców, ich częściowe podzielenie w kwestiach dotyczących zamiaru oskarżonej jak i ich nie podzielenie w częściach dotyczących oceny merytorycznej operatów szacunkowych.

Na wstępie wskazania wymaga konstrukcja prawna działania przyjęta w stosunku do oskarżonej E. A. (1). I tak oskarżonej zarzucono kwalifikowane poświadczenie nieprawdy natomiast Sąd Okręgowy przypisał kwalifikowane poświadczenie nieprawdy w zbiegu z pomocnictwem do oszustwa małżonkom K.. Z kolei dokonana przez Sąd Apelacyjny, między innymi przez pryzmat zarzutów apelacyjnych obrońców, analiza materiału dowodowego pozwala na przypisanie oskarżonej E. A. (1) jedynie poświadczenia nieprawdy, a więc czynu z art. 271 § 1 k.k.

By przejść do oceny zamiaru wskazanych wyżej oskarżonych, a w szczególności ustalenia istnienia przestępczego porozumienia trzeba wskazać na dwa niezwykle istotne zagadnienia.

Pierwsze, że to Urząd Miasta wybrał drogę cywilnoprawną zamiany nieruchomości oraz, że to Urząd Miasta wybrał biegłą E. A. (1) do sporządzenia operatu.

Druga kwestia to ocena samej umowy zamiany polegającej najogólniej rzecz ujmując na równości stron i w konsekwencji wskazania, iż strony dbają o swój interes, a nie drugiej strony.

Nie można też nie wskazać, że analizując materiał dowodowy sprawy, a zwłaszcza dokonaną przez Sąd Okręgowy jego ocenę Sąd Apelacyjny ma nieodparte wrażenie, że to Sąd I instancji, a nie prokurator (sprowadzający oskarżenie do zatajenia decyzji administracyjnych, a wycenę do wartości gruntu) wystąpił w roli organu ścigania. Jest to nad wyraz czytelne przez pryzmat kwalifikacji prawnej czynu. Oskarżonej E. A. (1) zarzucono kwalifikowane poświadczenie nieprawdy natomiast Sąd Okręgowy przypisał kwalifikowane poświadczenie nieprawdy w zbiegu z pomocnictwem do oszustwa małżonkom K.. A podstawy do tego stwierdzenia Sąd Apelacyjny znajduje w sposobie dokonania przez Sąd Okręgowy oceny materiału dowodowego i oparcie się w pewnych kwestiach (o nich niżej) nie na dowodach, a na domniemaniach.

W ocenie Sądu Apelacyjnego dla wyświetlenia zamiaru i ustalenia istnienia przestępczego porozumienia pomiędzy oskarżonymi (czemu zaprzeczają) najistotniejsze i praktycznie jedyne są dwa dowody.

Pierwszy z nich to operat biegłej E. A. (1), drugi zaś to zeznania świadka M. M. (2).

Odnośnie pierwszego z nich:

Tu na wstępie Sąd Apelacyjny wskaże, że przebudowując treść czynu przypisanego oskarżonej E. A. (1) chce uniknąć tego co ma miejsce w wypadku opisu czynu przyjętego przez Sąd I instancji, a mianowicie „przegadania wyroku”. Precyzując czyn oskarżonej w wyroku odwoławczym, odnoszącym się do oceny samego operatu nie zaś oceny zamiaru, jest on skróconą formą błędów poczynionych przez biegłą E. A. (1), opiera się na tej samej opinii biegłych A. K. (2) i A. N. (2) (k.2690-2706, k.4080-4094) w istocie oparty jest więc na tych samych, poczynionych przez Sąd Okręgowy, ustaleniach faktycznych. Różni się jedynie oceną co do podstaw i przyczyn ich popełnienia co de facto unaocznia i pozwala jednoznacznie i kategorycznie ustalić i określić zamiar działania oskarżonej E. A. (1).

Jak wskazano wyżej Sąd Okręgowy przypisał E. A. (1) kwalifikowane poświadczenie nieprawdy w zbiegu z pomocnictwem do oszustwa małżonkom K.. Tymczasem rzeczowa analiza i ocena tego dowodu wskazuje na nieprofesjonalne i nierzetelne sporządzenie przez nią operatu szacunkowego i w konsekwencji pozwala na przypisanie oskarżonej jedynie poświadczenia nieprawdy, a więc czynu z art. 271 § 1 k.k.

Uzasadnienia tego stanowiska i zawartej w nim oceny Sąd Apelacyjny dokona w dwóch płaszczyznach.

Pierwsza to sam operat i merytoryczna jego ocena. Tu Sąd Apelacyjny przyjmuje ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego jako swoje. Przy czym jeszcze raz podkreśla, iż chodzi o ustalenia dotyczące merytorycznej oceny operatu szacunkowego, a są one niezwykle precyzyjne i szczegółowe, można więc je z całą odpowiedzialnością określić jako kompletne.

Rozbieżności w ocenie pojawiają się przy rozstrzygnięciu zamiaru z jakim działała E. A. (1).

Sąd Okręgowy oceniając postępowanie oskarżonej i ważąc je w kategoriach celowego działania lub błędu opowiedział się jednoznacznie i uznał, że było ono wynikiem celowego działania.

Sąd Apelacyjny tak radykalnej oceny nie podziela. Tu godzi się wspomnieć, iż przypisany oskarżonej A. typ przestępstwa ma charakter kierunkowy i może być popełniony tylko z zamiarem bezpośrednim.

Przystępując do oceny postępowania biegłej A. warto parę słów poświęcić sposobie zlecenia jej wyceny wartości nieruchomości przy ul. (...) co wymagało sporządzenia dwóch operatów szacunkowych. Przeprowadzone postępowanie przetargowe nie przyniosło efektu w związku z tym wystosowano zapytanie ofertowe gdzie jedynym kryterium wyboru oferty była cena. Właśnie biegła E. A. (1) zaoferowała najniższą, i to blisko czterokrotnie niższą niż kolejna oferta, cenę 1830 zł. brutto.

Już pobieżny, dokonany przez Sąd Apelacyjny, wgląd, nie mówiąc o analizie (o czym niżej), do obu operatów szacunkowych i ich wstępna ocena jako dokumentów urzędowych pozwala na stwierdzenie, że nie budzą zaufania. Pomimo, że dotyczyły dwóch różnych przecież nieruchomości ((...) k.168-184) i ((...) k.185-196) wiele elementów, wręcz działów było sporządzonych na zasadzie „kopiuj” – „wklej”. Pobieżność i ogólnikowość, a jednocześnie oszczędność w opisach pozwala na stwierdzenie, iż było to dalekie od staranności przysłowiowe „odfajkowywanie” przez biegłą kolejnych operatów. Nie dyskwalifikując już na wstępie poczynań biegłej i aby dochować obiektywizmu, nie wnikając jeszcze w zawartość merytoryczną operatów, to działanie to można ocenić używając stwierdzenia „jaka płaca taka praca”.

Przechodząc do oceny merytorycznej operatu szacunkowego nieruchomości zabudowanej przy ul. (...) to jej istota sprowadza się do wykazania nieprawidłowości. Jak już zasygnalizowano wyżej są one przedstawione niezwykle precyzyjnie, szczegółowo i bez wątpienia wyczerpująco i kompletnie. Sąd Okręgowy wymienia je, precyzując pierwszy raz w przypisanym oskarżonej A. czynie (pkt 1. wyroku) w 9-ciu podpunktach, po raz drugi w pisemnym uzasadnieniu wyroku gdzie niezwykle drobiazgowo opisuje i analizuje poszczególne nieprawidłowości operatu szacunkowego. A dotyczą one: oceny lokalizacji (k.4838odw.-4839), podziału funkcjonalnego (k.4839odw.-4840), daty zbudowania domu (k.4840-4840odw.), powierzchni budynku mieszkalnego (k.4840odw.-4842), opisu konstrukcji stropów (k.4842-4843), opisu nieruchomości przyjętych do porównania (k.4843-4844), wyceny części nieruchomości zabudowanej kioskiem handlowym (k.4844-4845), braku analizy rynku w operacie szacunkowym (k.4845odw.), określenia ceny rynkowej (k.4846). Z uwagi na obszerność tej analizy, przy wskazanej możliwości odniesienia się do jej poszczególnych elementów, nie zachodzi konieczność szczegółowego jej ponownego powtarzania w tym uzasadnieniu. Sąd Apelacyjny wskaże jedynie, iż ustalenia te zostały poczynione w oparciu o dwojakie opinie. Mowa tu o opinii Komisji Opiniodawczo-Rozjemczej sporządzonej przez biegłych A. N. (2) i A. K. (2) (ocena operatu szacunkowego sporządzonego przez oskarżoną) oraz opinii biegłej rzeczoznawcy majątkowej I. H. (ustalenie wartości rynkowej przedmiotowej nieruchomości).

Także w wypadku biegłej I. H. Sąd Okręgowy równie szczegółowo i drobiazgowo przeanalizował i ocenił sporządzone przez nią opinie tak podstawową (k. 2538-2541) i dwie uzupełniające (k. 3968-3969, k. 4334-4585), a dokonał tego na k. 4846-4853. Ta analiza zasługuje na szczególne wyeksponowanie, a to dlatego, że połączenie tytanicznej pracy z benedyktyńską drobiazgowością, (tu Sąd Apelacyjny ma w szczególności na uwadze ustosunkowanie się do zarzutów opinii k.4851-4853), pozwala nie tylko na stwierdzenie, iż argumentację tam zawartą Sąd Apelacyjny przyjmuje jako swoją, ale też czuje się zwolniony z drobiazgowej analizy zarzutów apelacyjnych obrońców oskarżonej E. A. (1) dotyczących wszystkich opinii. Otóż zarzuty stawiane opinii biegłej I. H. i pośrednio opinii Komisji Opiniodawczo-Rozjemczej Sąd Okręgowy skutecznie odparł, a jako że zarzuty apelacyjne są praktycznie ich powieleniem, powtarzanie tej argumentacji nie jest konieczne.

Dla wyczerpania oceny zarzutów obrońców oskarżonej E. A. (1) konieczne pozostaje jedynie ustosunkowanie się do zarzutów 4 i 6 apelacji adw. E. K. (1). Tu także kontrola odwoławcza nie wykazała by Sąd Okręgowy dopuścił się zarzucanych uchybień procesowych związanych z obrazą przepisów art. 193, 194 i 170 § 1 pkt 2 i 3 k.p.k. Zupełnie nie można podzielić obrazy dwóch pierwszych przepisów, a dowodzi tego analiza protokołu rozprawy k.4079-4094, kiedy to dopuszczając dowód z zeznań biegłych A. N. (2) i A. K. (2), przesłuchał ich na wskazanych kilkunastu stronach protokołu na okoliczność sporządzonej w sprawie opinii. Sposób i przedmiot przesłuchania zobrazowany w treści protokołu nie pozostawia żadnych wątpliwości co do okoliczności na jakie biegli zostali przesłuchani.

Natomiast co do obrazy art. 170 § 1 pkt 2 i 3 k.p.k. przez oddalenie wskazanych wniosków dowodowych to z protokołu rozprawy (k. 4786) wynika, że obrońca oskarżonej E. A. (1) wniosła o przeprowadzenie przedmiotowych dowodów mających na celu wyjaśnienie okoliczności sprawy. Sąd I instancji na bieżąco, czego dowodem jest właśnie protokół odzwierciedlający przebieg rozprawy głównej, przedmiotowe wnioski postanowieniem w punktach 1 i 2 oddalił. Oddalając wskazywał pełną podstawę prawną odnoszącą się do każdego poszczególnego wniosku. Precyzował przy tym przyczyny oddalenia każdego z nich. Precyzyjne i wyczerpujące uzasadnienie powyższych decyzji umożliwiło odwoławczą kontrolę prawidłowości uznania tych wniosków dowodowych za bezzasadne i jednocześnie potwierdziło słuszność takiego rozwiązania. Z kolei ocena treści tych wniosków dokonana przez Sąd Apelacyjny prowadzi do stwierdzenia, iż przeprowadzenie tych dowodów nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i nie mogło wpłynąć na ocenę materiału dowodowego. Zatem uznać należy i to jednoznacznie, iż wnioskowane okoliczności podnoszone przez obrońcę oskarżonej w przedmiotowych wnioskach dowodowych, a na obecnym etapie postępowania stanowiących zarzut apelacyjny nie miały i nie mogły mieć żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia, gdyż kwestie te przeanalizowane zostały w zestawieniu z całokształtem materiału dowodowego. Przy tym uzasadnienie poszczególnych kwestii było precyzyjne i prawidłowe.

Wróćmy do dokonanej przez Sąd Okręgowy merytorycznej oceny operatu szacunkowego. Zobrazowana jest opisanymi w 9-ciu podpunktach nieprawidłowościami i zwieńczona kategoryczną oceną kierunkowego działania oskarżonej, a mianowicie, że wszystkie nieprawidłowości operatu zmierzały – by pominąć cechy niekorzystne dla właścicieli wycenianej nieruchomości i zarazem wyeksponować cechy korzystne (wysoki standard wykończenia domu), stworzyć pozory rzetelnej analizy rynku i właściwego wyboru nieruchomości przyjętych do porównania. Z kolei nagromadzenie tych nieprawidłowości i ich jednostronne ukierunkowanie jednoznacznie wskazuje na fakt, że oskarżona nie popełniła szeregu błędów, ale umyślnie i celowo sporządziła operat nierzetelny i znacznie zawyżyła cenę szacowanej nieruchomości.

Sąd Apelacyjny tak radykalnej oceny nie podziela. We wszystkich wskazanych elementach operatu szacunkowego Sąd Okręgowy stwierdza nieprawidłowości lecz nie przekłada się to tak jednoznacznie na przyjętą ocenę, mało tego, nie dowodzi wprost przypisanego przez Sąd motywu działania oskarżonej.

A przecież podstawą opisu i oceny nieprawidłowości operatu jest ten sam dowód, a mianowicie opinia Komisji Opiniodawczo – Rozjemczej (k.2690-2706). W rezultacie analizy tego dowodu Sąd Apelacyjny opierając się opinii zespołu, który stwierdził (k.2702) istotne błędy w operacie, wskazał je wprost i enumeratywnie wymienił, przyjął w ostatecznym opisie przypisanego oskarżonej czynu. Bez wątpienia te same nieprawidłowości operatu, zmaterializował w przypisanym oskarżonej czynie także Sąd Okręgowy, tyle tylko, że formułując poszczególne podpunkty rozbudował, a większość z nich rozpoczyna od stwierdzenia „niezgodnie z prawdą…”, a dodając określenie czasownikowe działania, niejako już na wstępie precyzował kierunkowość działania oskarżonej.

Dla przykładu przyjęty przez Sąd Apelacyjny w niniejszym wyroku w opisie czynu błąd w zakresie „niepełnego opisu przedmiotu wyceny” (zawarty w opinii k. 2702) Sąd Okręgowy w przypisanym w pkt. 1 czynie rozbudowuje do 4-ech podpunktów a, c, d, f . Każdy z podpunktów rozpoczyna stwierdzeniem „niezgodnie z prawdą scharakteryzowała,…opisała… itd.” Bądź też używa stwierdzenia „zataiła”. Tymczasem prawidłowa ocena tego dowodu celem doszukania się przyczyny zaistnienia tego błędu, poczyniona w oparciu właśnie o powołaną wyżej opinię biegłych (k.2696) pozwala jednoznacznie wskazać, że brak w „opisie przedmiotu wyceny” istotnych danych takich jak: wiek zasadniczej bryły budynku, rok wykonania dobudowy i modernizacji „starej” części budynku, oceny stanu technicznego elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych był wynikiem nie zapoznania się przez oskarżoną z dokumentacją techniczną budynku, a to dowodzi powierzchowności i braku profesjonalizmu w działaniu.

Sąd Apelacyjny czyniąc powyższy zabieg nie dyskwalifikuje ustaleń Sądu Okręgowego. Wprost przeciwnie, co do merytorycznej oceny błędów zawartych w operacie całkowicie je popiera i akceptuje, mało tego, jak wskazał wyżej, przyjmuje je jako swoje, z zaznaczeniem, że oceny tej nie przenosi na ustalony przez Sąd Okręgowy motyw działania oskarżonej. W tym bowiem obszarze, a dowodzi tego między innymi powyższa analiza, nie ma pewności co do kierunkowości działania. By stwierdzić kierunkowość działania nie może być najmniejszych wątpliwości, że sprawca nie tylko chce, ale i działa w celu osiągnięcia korzyści (dla siebie bądź innych osób).

Także z samego faktu różnicy wyceny (A.– H.) nie można też, jak to czyni Sąd Okręgowy, wyciągnąć tak jednoznacznego wniosku co do zamiaru nie tylko pomocnictwa w oszustwie, ale nawet przysporzenia korzyści innej osobie.

Poddajmy ocenie te właśnie ustalenia dotyczące łącznej wartości rynkowej nieruchomości. Przypomnijmy E. A. (1) wyceniła wartość nieruchomości na kwotę 989586 zł. W ocenie biegłej I. H. wartość ta wynosiła 653710 zł. Różnica pomiędzy wyceną dokonaną przez oskarżoną, a biegłą wyniosła 335876 zł. Tu wskazać należy, że rzeczoznawcy przyjmują, iż operaty szacunkowe wyceniające tę samą nieruchomość nie odbiegają od siebie, jeżeli różnica pomiędzy nimi nie przekracza 20%. W niniejszej sprawie 20% do tej kwoty to 197917 zł. Zatem przekroczenie wyniosło dalsze 15% tj. o kwotę 137959 zł.

Sąd Okręgowy przy ocenie tego elementu używa stwierdzenia, że gdyby oskarżona E. A. (1) sporządziła swój operat szacunkowy rzetelnie powinna wycenić nieruchomość na zbliżoną kwotę. Zasadność tego stwierdzenia jest bezsporna, tyle tylko, że Sąd Okręgowy oceniając ten element mówi jedynie o nierzetelności operatu, a przecież przypisuje kwalifikowane przysporzenie korzyści jako pomocnictwo w oszustwie.

Odpowiadając zatem na postawione wyżej pytanie, czy z samego faktu różnicy wyceny (tu de facto ponad dopuszczalne 20 % o kwotę blisko 140000 zł.) można wyciągnąć jednoznaczny wniosek co do przysporzenia korzyści innej osobie z zamiarem pomocnictwa w oszustwie należy udzielić odpowiedzi zdecydowanie przeczącej i przyjąć ustalenie (wypowiedziane także przez Sąd Okręgowy) jedynie nierzetelnego sporządzenia operatu szacunkowego przez E. A. (1).

Druga płaszczyzna to sposób dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny zamiaru (motywacji działania) E. A. (1) przez pryzmat sporządzonego operatu technicznego. Tej Sąd Apelacyjny żadną miarą nie podziela i zgodzić się z nią nie może. Tu poza świadomością oskarżonej, że sporządzony przez nią operat szacunkowy będzie stanowił podstawę postanowień umowy zamiany (cel operatu) pomiędzy Gminą B., a małżonkami M. K. (1) i A. K. (1), ocena zamiaru i ustalenia dotyczące istnienia przestępczego porozumienia pomiędzy oskarżonymi opierają się na domysłach i domniemaniach.

I tak Sąd Okręgowy ustala:

Po pierwsze: biegła wiedziała, że nieprawdziwe stwierdzenia dotyczące położenia nieruchomości, daty wzniesienia budynku oraz jego opisu w zakresie podpiwniczenia, konstrukcji stropów i powierzchni budynku zostaną zauważone przez właścicieli zamienianej nieruchomości i spodziewała się, że zawierając umowę nie zakwestionują korzystnych dla siebie, a niekorzystnych dla Gminy B. ustaleń.

Nawet jeśli te stwierdzenia zauważyli, to nie musieli tego ujawniać. Mamy przecież do czynienia z umową cywilnoprawną gdzie każda ze stron dba o swój interes, a nie drugiej strony.

Po drugie: biegła przewidywała, że małżonkowie K. w wyniku zawarcia umowy uzyskają dopłatę wyższą niż gdyby nieruchomość wyceniła rzetelnie.

Trudno to ocenić inaczej niż domysł. Sąd zapomina, że operat szacunkowy był robiony na zamówienie Urzędu Miasta i przed zawarciem umowy przez urzędników zostanie oceniony.

Po trzecie: biegła przekazując operat szacunkowy urzędnikom Urzędu Miejskiego chciała by druga strona umowy – małżonkowie K. osiągnęli korzyść majątkową kosztem gminy.

Tu wskazać należy, iż jest to domysł graniczący z absurdem. Trzeba jeszcze raz powtórzyć, że operat był niejako środkiem do umowy zamiany, a więc umowy którą charakteryzuje równość stron i każda ze stron dba o swój interes. Jak można więc mówić o przysporzeniu korzyści skoro obie strony akceptują operat i zawartą w nim wycenę.

Bez wątpienia szczegółowego omówienia wymagają zeznania M. M. (2). Są to zeznania bardzo istotne, wręcz decydujące dla stwierdzeniu istnienia, bądź nie, porozumienia pomiędzy E. A. (1), a M. K. (1) i w konsekwencji dowodzące przypisanego oskarżonej E. A. (1) pomocnictwa do oszustwa.

Sąd Apelacyjny, mając na uwadze sygnalizowaną wyżej decydującą dla potwierdzenia zarzutów wartość dowodową zeznań tego świadka dokonał niezwykle szczegółowej i wnikliwej ich analizy. Analiza zawartych na 10-ciu (k.3930-3941) stronach protokołu zeznań uprawnia do jednoznacznego i kategorycznego stwierdzenia, iż Sąd Okręgowy dokonując ich oceny przecenił ich wartość dowodową wywodząc z nich okoliczność, której żadną miarą nie można uznać za udowodnioną, a nawet za uprawdopodobnioną.

Wracając do przeprowadzonej analizy Sąd Apelacyjny wskazuje, iż jedyne przydatne dla wyświetlenia istoty sprawy jest stwierdzenie, „że E. A. (1) powiedziała jej, że oskarżona M. K. (1) sugerowała jej, które nieruchomości miała przyjąć do porównania” (k.3933). Treść tych zeznań sprowadza się praktycznie tylko do jednego, tego właśnie stwierdzenia. Jest więc nie tylko uboga by nie rzec żadna.

Jeżeli taka rozmowa miała miejsce, co jednak wątpliwe, a o czym niżej, to nie musiała ona, jak to przyjmuje Sąd mieć podtekstu korupcyjnego. A to z kilku względów:

Po pierwsze dla porównania nieruchomości zamienianej branych było kilka nieruchomości, z których biegła wybrała jedną, co istotne porównywalną bo przecież ta kwestia przez żadną ze stron nie tylko umowy cywilnoprawnej zamiany, ale i niniejszego procesu nie była kwestionowana.

Po drugie przypisane oskarżonej działanie przestępcze dotyczyło li tylko opisu i wyceny nieruchomości i jej zabudowy przy ul. (...), a o tej w zeznaniach świadka nie ma najdrobniejszej wzmianki.

Po trzecie gdyby faktycznie miała miejsce to biegła E. A. (1) stawiałaby siebie jako osobę podatną na wpływy stron postępowań toczących się przed Urzędem Miasta, a na to jako potencjalny wykonawca kolejnych operatów pozwolić sobie nie mogła.

Inną kwestią i w ocenie Sądu Apelacyjnego także nie pozwalającą oprzeć się na tym dowodzie, jest sam procesowy sposób oceny zeznań świadka M. M. (2) dokonany przez Sąd Okręgowy. Mowa o jego technicznej stronie i użyciu przez Sąd stwierdzeń czasownikowych opisujących działanie i jego cel, innych niż użyte przez świadka.

Świadek w odtworzeniu działania M. K. (1) używa stwierdzenia „sugerowała”, natomiast Sąd Okręgowy w uzasadnieniu jako synonimu używa i stwierdza „naciskała”. Dowodzi to braku obiektywizmu w ocenie tego dowodu. Do takiej oceny uprawnia Sąd Apelacyjny dwukrotne użycie przez Sąd Okręgowy takiego określenia działania: „nie wiedziała, czy oskarżona uległa naciskom” k.4855 oraz „Mogła mieć wtedy świeżo w pamięci naciski” k.4855odw.

Faktycznie zeznania świadka należało ocenić ze szczególną ostrożnością i takowej dokonał Sąd Okręgowy. Tyle tylko, że przy argumentacji tej oceny popada w sprzeczność bowiem jak można uznawać, że zeznania M. M. (2) nie obciążały bezpośrednio oskarżonej E. A. (1) skoro praktycznie jest to (w ocenie Sądu Okręgowego), a mógłby być (w ocenie Sądu Apelacyjnego) jedyny dowód na wykazanie porozumienia co do jakichkolwiek elementów wyceny pomiędzy E. A. (1), a M. K. (1).

Reasumując przeprowadzona wyżej analiza materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, iż oskarżona E. A. (1) jest winną poświadczenia nieprawdy w opisie czynu przyjętym niniejszym wyrokiem, a więc czynu z art. 271 § 1 k.k.

Przechodząc do oceny stricte działania M. K. (1) i A. K. (1) przypomnieć należy ustalenia, których dowiodła przeprowadzona wyżej analiza. Przeczy ona możliwości podzielenia oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy opartej li tylko na domniemaniach.

Przede wszystkim brak jest jakiejkolwiek łączności, porozumienia przestępczego pomiędzy E. A. (1), a oskarżonymi K.. Takowego bowiem porozumienia żadną miarą wywieść nie można, jako to usiłował uczynić Sąd Okręgowy, w oparciu o zeznania M. M. (2).

Nie wykazano też jakiegokolwiek porozumienia przestępczego pomiędzy oskarżonymi K., a przedstawicielem Urzędu Miasta.

Sąd Okręgowy jedynie w oparciu o zachowanie się i postępowanie oskarżonych K. wywodzi ich winę i stwierdza, iż wyczerpali oni znamiona przepisu art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Tymczasem w tym stanie dowodowym sprawy przy ustalonym wyżej zamiarze biegłej E. A. (1) oraz braku powiązania przestępczego pomiędzy nią, a oskarżonymi K. oraz braku takowego przestępczego porozumienia pomiędzy oskarżonymi K., a przedstawicielem Urzędu Miasta ocena prawnokarna dokonana przez Sąd Okręgowy jest bezspornie nietrafna. Sąd Apelacyjny powie więcej wręcz niemożliwa.

Prześledźmy ją i dokonajmy oceny przyjętej konstrukcji. Sąd Okręgowy stwierdza, że: „Oskarżeni zawierając umowę, chcieli by T. T. pozostawał w błędzie co do wartości działki i zarazem chcieli uzyskać za swoją nieruchomość ekwiwalent wyższy niż jej wartość rynkowa. Działali z zamiarem bezpośrednim wykorzystania błędu T. T. i doprowadzenia go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Gminy B.”.

Innymi słowy Sąd Okręgowy wymaga od oskarżonych: dostrzeżenia błędu co do wartości działki, a po jego stwierdzeniu używając języka prawnokarnego „doniesienia na siebie”. Takich wymagań nie nakłada, ba zupełnie traci z pola widzenia „ten obowiązek” w stosunku do urzędników odpowiedzialnych za zawarcie przedmiotowej umowy.

A przecież mamy do czynienia, co Sąd Apelacyjny już po raz trzeci podkreśla, z umową cywilnoprawną zamiany gdzie obowiązuje równość stron i każda strona dba o swój, a nie strony przeciwnej, interes. Całości tej oceny dopełnia stwierdzenie, iż to gmina wybrała drogę cywilną, gmina wybrała biegłą E. A. (1) do sporządzenia operatu, gmina dokonała akceptacji operatu, wreszcie gmina zaakceptowała warunki umowy.

Przy czym Sąd Apelacyjny jednoznacznie stwierdza, iż tej postawy oskarżonych K. nie podziela i nie akceptuje, ale w ustalonym przez siebie i wskazanym wyżej stanie dowodowym sprawy czyni to jedynie w kategoriach etycznych, moralnych natomiast żadną miarą odpowiedzialności karnej przypisać im nie może.

Nie można jednak poprzestać na ocenie samej konstrukcji przyjętej przez Sąd Okręgowy. Dokonajmy głębszej analizy argumentacji ustalonego przezeń zamiaru działania małżonków K..

Sąd Okręgowy argumentując istnienie przestępczego zamiaru oskarżonych wskazuje pewne wyznaczniki sprowadzające się do, po pierwsze istnienia świadomości co do zawyżenia wartości działki zabudowanej, po drugie zatajenia faktu, że decyzje dotyczące warunków zabudowy ich nieruchomości oraz decyzje zatwierdzające projekty budowlane i udzielające pozwolenia na budowę dotyczyły obiektów tymczasowych i zawierały ograniczenia dotyczące wypłaty odszkodowań, po trzecie nie poinformowania urzędników przygotowujących zawarcie umowy, że stan prawny ich nieruchomości powinien zostać przez rzeczoznawcę uwzględniony, ale z powodu niewiedzy rzeczoznawcy uwzględniony nie został.

I wcale nie jest takim oczywistym stwierdzenie Sądu Okręgowego, że oskarżeni, chcąc zachować się uczciwe, z własnej inicjatywy powinni byli ujawnić nie tylko zawyżenie wartości nieruchomości zabudowanej, ale i posiadane decyzje administracyjne, których treść mogła mieć wpływ na wartość ich nieruchomości.

Przy ocenie tej postawy oskarżonych bezcenne pozostają zasady doświadczenia życiowego, a te biorąc za podstawę, przy ocenie świadomości co do zawyżenia wartości działki zabudowanej, nie możemy tracić z pola widzenia, że przedmiotem tych rozważań jest dorobek życia oskarżonych, ich duma i jednocześnie lokata majątku. Dla właściciela nieruchomość zabudowana, wyremontowana, urządzona według własnego pomysłu, zadbana i zagospodarowana zawsze jest bezcenna i nie wymagajmy przy jej wycenie obiektywizmu. A szanując zaangażowanie emocjonalne i majątkowe właścicieli to w wypadku stwierdzenia zawyżenia ceny nie wymagajmy od nich jej obniżenia, a taki wyznacznik przyjmuje Sąd I instancji. Nieuprawnione jest też stwierdzenie, że przy bezspornej sprzeczności z prawdą opisu atrybutów (nie samej wyceny) nieruchomości, sprzeczność z prawdą tych elementów opisu była oskarżonym znana. Nie ma bowiem pewności, wobec zgodnego zaprzeczenia oskarżonych, że oskarżeni nawet po otrzymaniu jego odpisu wnikliwie zapoznali się z treścią całego operatu, a nie poprzestali jedynie, zwłaszcza przy tak zdecydowanie satysfakcjonującej wycenie na ogólnikowym wglądzie w dokument.

Z kolei przy ocenie pozostałych wskazanych wyżej wyznaczników odnoszących się do szeroko rozumianego „zatajenia decyzji” Sąd Okręgowy nie uwzględnił, że przepisy prawa nie nakładają na stronę umowy cywilnoprawnej obowiązku złożenia wcześniej wydanych decyzji dotyczących nieruchomości, tu na żadnym etapie postępowania oskarżonych nie zobowiązywano do przedłożenia wcześniej wydanych decyzji.

M. K. (1) i A. K. (1) działali w zaufaniu do organów państwa, tu w szczególności co do znajomości i kompletności posiadania wcześniej wydanych przez ten sam organ decyzji. Nie przeglądając akt sprawy nie mieli świadomości, że urzędniczka odpowiedzialna za skompletowanie dokumentacji nie posiadała wiedzy co do istnienia decyzji i nie podjęła działań, aby się w ramach tego samego urzędu o nich dowiedzieć.

Natomiast złożenie przez oskarżonych w protokole uzgodnień oświadczenia o braku jakichkolwiek obciążeń nieruchomości było zgodne z prawdą bowiem zapisy decyzji istniejących w obrocie prawnym w owym czasie nie są obciążeniami w rozumieniu prawa cywilnego i zapisów zawartych w protokole uzgodnień.

Biorąc za podstawę powyższe rozważania Sąd Apelacyjny wyrok w stosunku do oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) zmienił i uniewinnił ich od popełnienia przypisanego im w punkcie 3 czynu.

Odnośnie oskarżonej I. J., akceptując prawidłowość ustaleń faktycznych, należało orzeczenie uniewinniające ją od popełnienia zarzuconego czynu utrzymać w mocy.

Natomiast przeprowadzona wyżej analiza materiału dowodowego jednoznacznie dowiodła, iż oskarżona E. A. (1) jest winną poświadczenia nieprawdy w opisie czynu przyjętym niniejszym wyrokiem, a więc czynu z art. 271 § 1 k.k.

Wymierzając oskarżonej karę Sąd miał na uwadze z jednej strony stopień społecznej szkodliwości czynu i stopień zawinienia z drugiej zaś właściwości i warunki osobiste oskarżonej. Stopień szkodliwości społecznej czynu oskarżonej był znaczny. Oskarżona działała jako rzeczoznawca gwarantujący rzetelność i profesjonalizm. Pomimo tego, iż od wielu lat zajmuje się sporządzaniem operatów szacunkowych wymaganych gwarancji nie wypełniła.

Natomiast mając na uwadze właściwości i warunki osobiste, te przemawiały zdecydowanie na korzyść oskarżonej - tu Sąd Apelacyjny całkowicie podziela argumentację Sądu Okręgowego.

Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności kara 1 roku pozbawienia wolności jest w pełni adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu i zawinienia oskarżonej, a przy uwzględnieniu dotychczasowej linii życia i incydentalnego charakteru przestępstwa warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności jest w pełni uzasadnione. Z kolei 3-letni okres próby jest wystarczający do zweryfikowania postawy oskarżonej.

Mając na uwadze, iż oskarżona popełniła przestępstwo pozostające w związku z wykonywanym przez nią zawodem rzeczoznawcy majątkowego zasadnym było orzeczenie zakazu wykonywania tego zawodu na okres 3 lat. Popełniając przestępstwo sprzeniewierzyła się ona etyce zawodowej i regulacjom dotyczącym wykonywania zawodu. A przecież rzeczoznawcy majątkowi wykonują zawód wymagający publicznego zaufania tym bardziej więc winni dochować zasad dokładności, rzetelności i profesjonalizmu. Tych atrybutów niestety oskarżonej zabrakło.

O kosztach Sąd Apelacyjny orzekł w stosunku do oskarżonych M. K. (1) i A. K. (1) w oparciu o art. 632 pkt 2 k.p.k; o opłacie należnej od oskarżonej E. A. (1) orzeczono na podstawie art. 10 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983r., nr 49, poz. 223 z późn. zm.), o pozostałych kosztach na podstawie art. 633 k.p.k.