Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 września 2016 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie - II Wydział Karny w składzie :

Przewodniczący: SSO Marzanna Malinowska

Protokolant: Magdalena Pilarz

przy udziale prokuratora Jolanty Pury

po rozpoznaniu w dniach: 16.04, 07.05, 06.06, 30.07, 10.09, 28.11.2013 r, 23.01, 20.03, 24.04, 08.07, 04.11, 02.12.2014 r, 13.01,10.02, 12.03, 16.04, 11.06, 28.07, 13.10.2015 r, 14.01,16.02, 10.05, 06.06, 12.07, 15.09.2016 r.

sprawy:

1.  A. K. (1), syna J. i J. z domu R. , ur. (...)w C.

2.  H. G., syna A. i M. z domu T., ur. (...) w C.

oskarżonych o to, że:

w okresie od 28.03.1997 r. do 28.08.1999 .r w C. jako członkowie dwóch kolejnych zarządów, przy czym A. K. (1) jako pełniący przez obie kadencje funkcję prezesa zarządu Spółki z o.o o nazwie (...) zobowiązani do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki, nie dopełnili ciążącego na nich obowiązku dbałości o ochronę i zgodne z przepisami zarządzanie mieniem spółki oraz prowadzenie działalności gospodarczej w taki sposób, aby uchronić spółkę przed stratami finansowymi w ten sposób , że: nie sporządzili podziału obowiązków między członkami zarządu spółki, do dnia 19.XI.1998 r. zarząd funkcjonował bez regulaminu, nie opracowano rocznego ani długoterminowego planu pracy zarządu, nie zwoływano regularnie co najmniej raz w miesiącu posiedzeń zarządu, nie prowadzono zgodnie z przepisami kodeksu handlowego dokumentacji pracy zarządu, podejmowano uchwały poza posiedzeniami zarządu, nie sporządzano instrukcji obiegu dokumentów w spółce, nie sporządzano zakresów obowiązków i odpowiedzialności dla pracowników, nie sporządzono regulaminu wynagrodzeń i zakładowego funduszu socjalnego, nie zatwierdzano dowodów księgowych, zaniechano wprowadzenia odpowiedzialności materialnej pracowników za mienie spółki, nie przestrzegano terminów i częstotliwości inwentaryzacji w supermarketach należących do spółki, podjęli w dniu 5.III. 1998 r. uchwałę o spisaniu w straty niedoboru towaru na kwotę 114.499 zł. bez wyjaśnienia przyczyn powstania niedoborów, zaniechali zwołania w 1999 roku Zgromadzenia Wspólników w sytuacji grożącej spółce niewypłacalności wobec wygaśnięcia mandatów członków zarządu i Rady Nadzorczej, nie zabezpieczyli w sposób właściwy mienia w sklepie (...) w chwili jego zamknięcia, przez co doprowadzili do powstania w spółce szkody majątkowej w wielkich rozmiarach w postaci niedoboru towarów i opakowań na kwotę 1.649.936 złotych

tj. o czyn z art. 296 § 1 i 3 kk

orzeka:

1.  Oskarżonych A. K. (1) i H. G. uniewinnia od dokonania zarzucanego im czynu, koszy postępowania przejmując na rachunek Skarbu Państwa;

2.  Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. P. (1) kwotę 5.756,40 (pięć tysięcy siedemset pięćdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów obrony z urzędu oskarżonego H. G. wraz podatkiem VAT.

Sygn. akt II K 205/11

UZASADNIENIE

W dniu 23 listopada 1998 roku członkowie zarządu (...) spółka z o.o. złożyli do Prokuratury Rejonowej w Częstochowie zawiadomienie o przestępstwie dokonanym na szkodę tejże spółki przez prezesa zarządu A. K. (1), który, w ich ocenie, prowadził firmę jednoosobowo, nie licząc się ze zdaniem pozostałych członków zarządu, a preferując jako dostawcę towarów swoją hurtownię (...) i płacąc tej hurtowni za towar w pierwszej kolejności, jak również nie rozliczając pobranych ze sklepów zaliczek oraz nie odprowadzając składek pracowniczych do ZUS, działał z pokrzywdzeniem pozostałych udziałowców (...).

Pismo podpisali członkowie zarządu; H. G., A. N. i P. B..

( pismo –k.28-29 t.I).

W dniu 10 grudnia 1998 roku Komenda Wojewódzka Policji w C. wszczęła postępowanie o przestępstwo z art.296 § 1 kk polegające na podejmowaniu w latach 1997-1998 działań na szkodę (...) spółka z o.o. przez prezesa zarządu A. K. (1) oraz innych członków zarządu spółki wskutek nadużycia uprawnień i niedopełnienia obowiązków, co w konsekwencji doprowadziło do powstania znacznych strat w spółce.

(postanowienie –k.5 t.I).

Podstawę do podjęcia takiej decyzji dały ustalenia własne funkcjonariuszy Policji dokonane w ramach podjętych czynności służbowych, a także przesłuchania Ł. U. – jednego z udziałowców i członka Rady Nadzorczej przedmiotowej spółki oraz M. B. i T. S. – członków I zarządu spółki i udziałowców.

(notatki urzędowe –k.1-2, 3 t.I, zezn.św.Ł. U. –k.6-11, k.16-17 t.I, zezn.św.M. B. –k.9-11 t.I, zezn.św.T. S. –k.12-13 t.I).

Formalne zawiadomienie o przestępstwie złożył H. G. – również udziałowiec i członek I zarządu w firmie.

(prot. zawiadomienia o przestępstwie –k.19-21 t.I).

W dniu 5 maja 1999 roku do Prokuratury Rejonowej w C.doniesienie złożyła Rada Nadzorcza (...). Zgodnie z treścią pisma, członkowie zarządu A. N., H. G. i P. B. dopuścili się przestępstwa z art.300 kh, działając na szkodę spółki, bowiem w listopadzie 1998 roku zrezygnowali z członkostwa w zarządzie, po czym działali w jego imieniu, a następnie odmawiali podpisania niezbędnych dokumentów, w tym bilansu, wystąpili do sądu z pozwami o zawarcie umowy o pracę, dezorganizowali pracę spółki i złożyli doniesienie do (...) oraz rozpowszechniali informacje o upadłości firmy.

(doniesienie –k.1488-1492 t.IX, k.1792-1796 t.XI).

W dniu 16 czerwca 1999 roku do Prokuratury Rejonowej wC. wpłynęło kolejne zawiadomienie o przestępstwie sygnowane podpisami H. G. i A. N.. Z pisma wynikało, iż prezes zarządu (...) A. K. (1) zagrabił cały majątek spółki dla siebie, przejmując go w ramach długu Hurtowni (...), w czym pomógł mu Przewodniczący Rady Nadzorczej A. K. (2).

(pismo –k.532 t.IV).

(...) spółka z o.o. powstała w 1997 roku. Do Sądu Gospodarczego w Częstochowie wniosek o wpis do rejestru handlowego złożono w dniu (...). Dokonanie wpisu nastąpiło decyzją sądu z dnia (...).

Aktem notarialnym z dnia 18 marca 1997 roku 31 udziałowców zawarło umowę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością .

Jako przedmiot działalności wskazano: budowę pawilonów i supermarketów, prowadzenie sprzedaży hurtowej i detalicznej, import artykułów przemysłowych, wynajem lokali użytkowych, prowadzenie stacji benzynowych i import paliwa, prowadzenie działalności gastronomicznej i hotelarskiej, usługi transportowe, handel samochodami i częściami samochodowymi.

Kapitał zakładowy spółki wyniósł 586.000 złotych w postaci 586 udziałów po 1.000 złotych.

Najwięcej udziałów początkowo mieli; A. K. (1), D. G. (1), T. S., W. D., M. K. (1), S. G., K. S., M. B., Z. K..

W późniejszym czasie niektórzy udziałowcy odsprzedali swoje udziały na rzecz innych.

W celu prowadzenia działalności handlowej spółka nabyła nieruchomości w C. przy ul. (...), ul. (...)- ul. (...), ul. (...).

Posiadała ona rachunek bankowy w Banku (...) w C.. Korzystała z kredytów na bieżącą działalność.

Siedziba spółki mieściła się przy ul. (...) w C..

Wspólnicy zobowiązali się do dokonywania dopłat do udziałów w kwocie nie przekraczającej 300 % posiadanych udziałów, na podstawie podejmowanych uchwał Walnego Zgromadzenia Wspólników.

Jako władze spółki wskazano: Zgromadzenie Wspólników, Radę Nadzorczą i zarząd.

Zgodnie z zapisami § 17 umowy spółki, zgromadzenia zwyczajne wspólników odbywać się miały do 6 miesięcy po upływie roku obrachunkowego, zwoływane przez zarząd, a w przypadku uchybienia przez zarząd temu obowiązkowi – przez Radę Nadzorczą.

Zgromadzenia Nadzwyczajne dla rozpatrzenia spraw wymagających bezzwłocznego rozstrzygnięcia zwoływać miał zarząd z własnej inicjatywy lub na wniosek Rady Nadzorczej albo wspólników reprezentujących 1/10 kapitału. W razie niezwołania zgromadzenia w terminie 14 dni od złożenia wniosku, prawo zwołania przysługiwać miało Radzie Nadzorczej lub samym wspólnikom.

Jak ustalał dokument, bez odbycia zgromadzenia można podjąć uchwałę, jeśli wszyscy wspólnicy wyrażą na to pisemną zgodę i złożą oświadczenie co do treści uchwały.

Uchwały Zgromadzenia Wspólników zapadać miały większością ¾ głosów.

Zgodnie z treścią umowy spółki, Rada Nadzorcza została zobowiązana do wykonywania stałego nadzoru nad działalnością zarządu spółki.

Zarząd spółki składać się miał z 3 do 5 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników na okres 1 roku.

Zgodnie z ustaleniami § 28 i 30 tejże umowy, zarząd i jego miał zarządzać majątkiem spółki i jej sprawami oraz kierować całokształtem bieżącej działalności.

Prezes zarząd jako dyrektor spółki został osobą odpowiedzialną za prowadzenie bieżących spraw spółki.

Do podejmowania czynności przekraczających zwykły zarząd uprawnionych zostało 2 członków zarządu lub jeden z nich i prokurent.

W myśl § 31 umowy spółki, uchwały zarządu wymagało: przyjęcie projektu wieloletniego programu działalności spółki, przyjęcie rocznego planu działalności spółki, wnioskowanie w sprawie przystąpienia spółki do innej spółki, przyjęcie sprawozdania rocznego i bilansu spółki oraz rachunku wyników i strat za ubiegły rok, złożenie oświadczenia w zakresie praw majątkowych jednorazowo przekraczających 50.000 złotych.

Przewodniczącym Rady Nadzorczej w początkowym okresie działalności do sierpnia 1997 roku był W. D., a członkami; Ł. S., Z. C., A. K. (2), J. C. (1), A. W. (1), A. B., A. D..

W skład zarządu wchodzili : A. K. (1) jako prezes, T. S., M. B., D. G. (1), H. G..

(dokumentacja –k.121-153 t.I, k.1510-1665 t.X, k.4560-4567 t.XXV).

W dniu 11 sierpnia 1998 roku nastąpiła zmiana składu zarządu. Jego członkami zostali: A. K. (1) jako prezes, H. G., P. B. i A. N. jako członkowie.

(dokumentacja –k.154-164, 179-185 t.I, postanowienie –k.193 t.II).

Na posiedzeniu Walnego Zgromadzenia Wspólników w dniu 20 sierpnia 1997 roku ustalono, iż członkowie zarządu pracować będą pobierając wynagrodzenie; prezes – 4.000 złotych, wiceprezes – 3.000 złotych, członek zarządu – 2.000 złotych.

(protokół –k.4202-4204 t.XXIII).

Na posiedzeniu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników w dniu 19 listopada 1998 roku po stwierdzeniu, iż spółka ponosi straty, na wezwanie prezesa zarządu A. K. (1) pozostali członkowie zarządu A. N., H. G. i P. B. zobowiązali się do wykonywania swych funkcji społecznie bez zawierania umowy o pracę.

Następnie w dniu 23 listopada 1998 roku członkowie zarządu H. G., A. N. i P. B. złożyli pisemną rezygnację z tej funkcji, jednocześnie oświadczając, że do czasu zwołania Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Wspólników wstrzymują się z jakimikolwiek czynnościami. Mimo to nadal podejmowali oni decyzje jako członkowie zarządu (...), także w postaci uchwał, np. odwołali radców prawnych spółki A. P. (2) i E. K. (1), zatrudniając innego pełnomocnika, któremu płacili za usługi z konta firmy.

Jednocześnie osoby te wystąpiły z pozwem do Sądu Rejonowego – Sądu Pracy w C. o wynagrodzenie z tytułu pracy w zarządzie i sąd wyrokiem z dnia 9 listopada 1999 roku zasądził na ich rzecz takie wynagrodzenie od (...).

( protokół –k.1212 t.VIII, pismo –k.566 t.IV, k.1474 t.IX, k.1491 t.IX, k.4115-4116 t.XXIII, protokół –k.1477-1478 t.IX, zezn.św.A. N. –k.1826-1831 t.XI, k.8980-8982 t.50, zezn.św.P. B. - k.1853-1855 t.XI, k.4106-4114 t.XXIII, k.5692-5697 t.XXXII, k.8951-8956, 8963-8967 t.L, wyj.osk.H. G. –k.4117-4119 t.XXIII, odpis wyroku –k.5683 t.XXXII, faktury –k.5751-5753 t.XXXII).

Właściciele spółki ustalili, iż do kolejnych marketów uruchamianych przez firmę dostarczane będą towary głównie od udziałowców, którzy byli jednocześnie producentami lub dystrybutorami produktów spożywczych. Jedynym ograniczeniem tego przywileju były sytuacje, gdy inni dostawcy proponowali niższe ceny towarów.

Udziałowcy towary te dostarczali. W praktyce jednak głównym dostawcą towarów do sklepów (...) była hurtownia (...).

Pierwszymi marketami (...) były sklepy (...) i (...) w C., a następnymi markety w S., W. i K..

(umowy –k.1604-1619 t.X, pismo –k.606 t.IV, zezn. św. R. M. –k.26-27 t.I, zezn.św.Ł. U.-k.6-8 t.I, zezn.św. M. B. –k.9-11 t.I, zezn.św.T. S. –k.12-13t.I, k.8924-8929 t.XLIX, zezn.św. R. S. –k.63-64 t.I, zezn.św. W. D. –k.65-69 t.I, zezn.św.A,N.-k.79-84 t.I, k.1826-1831 t.XI, zezn.św. P. B. –k.286-289 t.II, k.4106-4114 t.XXIII, k.4104-4116 t.XXIII, k.5692-5697 t.XXXII, zezn.św. S. G. –k.302-303 t.II, zezn.św. Ł. S. –k.304-306 t.II, zezn.św. A. C. –k.436-438 t.III, zezn.św. M. K. –k.450-452 t.III, zezn.św. A. K. –k.1712-1716 t.XI, zezn.św. A. W. –k.1727-1728 t.XI, zezn.św. (...) –k.1757-1759 t.XI, k.9083-9086 t.50, zezn.św. J. G. –k.5476-5479 t.XXXI).

Działalność gospodarczą pod nazwa Hurtownia (...) z siedzibą przy ul. (...) uruchomili w 1993 roku A. K. (1) i D. G. (1). Przedmiotem działalności jest handel hurtowy artykułami spożywczymi oraz przemysłowymi. Firma ta działa do dzisiaj.

(dokumentacja –k.97-111 t.I).

Ponadto A. K. (1) prowadzi wspólnie z W. K. od 1997 roku spółkę z o.o. (...) i działalność ta polegająca na zarządzaniu i obrocie nieruchomościami z powodzeniem funkcjonuje do dziś.

(zezn.św. W. K. –k.9228 t.LI).

W spółce (...) była duża rotacja na stanowisku głównego księgowego. Kolejno na tym stanowisku zatrudnieni byli: P. D., E. K. (1), K. M., M. G. i pomocniczo M. K. (2).

Sytuacja ta powodowała, iż w dokumentacji księgowej panował bałagan i każda osoba nowo zatrudniona wprowadzała odmienne zasady jej prowadzenia, co miało przełożenie także na wyniki finansowe spółki wykazane w bilansie.

W rezultacie dnia 4 marca 1998 roku Rada Nadzorcza podjęła uchwałę o konieczności powołania biegłego rewidenta, by zbadał on prawidłowość księgowań i bilansu oraz opracował ostateczne wersję dokumentów księgowych, a także zweryfikował wynik finansowy za 1997 rok.

((pismo –k.607 t.IV, uchwała –k.1235 t.VIII, k.6599 t.XXXVII).

Pierwszym głównym księgowym w spółce był P. D.. Pełnił tę funkcję od 2 lipca 1997 roku do 19 września 1997 roku, z tym iż od dnia 31 lipca do końca przebywał na zwolnieniu lekarskim. Uporządkował on dokumentację księgową od początku działalności jednostki, zakładając księgę handlową. Księgowość na początku prowadzona była ręcznie, potem uruchomiono komputery, lecz nie było połączenia z siecią księgowości, co znacznie utrudniało prawidłowe prowadzenie zapisów księgowych. Jak ustalił w/w, spółka generowała koszty, nie osiągając dochodów, co jest zjawiskiem powszechnym w początkowym okresie działalności. Jak stwierdził, w tym czasie w spółce nie było wymaganych dokumentów takich, jak regulamin pracy zarządu i Rady Nadzorczej oraz regulaminu wynagrodzeń czy też zakresy obowiązków pracowników.

Z czasem P. D. popadł w konflikt z A. K. (1) na tle sposobu prowadzenia działalności, korzystania z długotrwałego zwolnienia i wynagrodzenia za pracę. Doszło do awantury pomiędzy mężczyznami, czego finałem była sprawa w Sądzie Pracy oraz nakaz karny.

(zezn.św. P. D. –k.42-47 t.I, k.5907-5937, k.5963-5964 t.XXXIII, k.6601v-6602 t.XXXVII, k.8898-8902 t.XLVIII, dokumentacja –k.48-61 t.I).

Następną zatrudnioną na stanowisku głównej księgowej była E. K. (1). Podjęła ona obowiązki w maju 1997 roku. Zaczęła prowadzić w spółce księgi handlowe w oparciu o dokumenty źródłowe; faktury i dowody Wz, Pz, raporty sprzedaży z kas fiskalnych. Często w dostarczanej dokumentacji brakowało niezbędnych dokumentów, które dopiero na jej żądanie załączano. Powodowało to rozbieżności stanu magazynowego w stosunku do księgowego, a nadto konieczne były korekty deklaracji VAT-7. W dokumentacji księgowej panował bałagan, więc księgowa sporządziła wytyczne w zakresie obiegu dokumentów księgowych.

Gdy w/w została zwolniona z funkcji księgowej, w dniu 10 marca 1998 roku przekazała zarządowi dokumentację księgową w postaci: bilansu oraz rachunku zysków i strat za 1997 rok, dzienniki zapisów księgowych za okres od 1 lipca do 31 grudnia 1997 rok, kartotekę kont księgi głównej za ten okres, kartotekę kont pomocniczych, salda kont rozrachunkowych na 31 grudnia 1997 roku oraz zestawienie obrotów i sald księgi głównej.

(zezn.św. E.K. (1)–k.213-219 t.II, k.5888-5891v t.XXXIII, k.8874-8876 t.XLVIII, wytyczne –k.220, notatka –k221 t.II, pismo-k.273-274 t.II, protokół przekazania –k.276-279 t.II, pismo –k.281 t.II, zezn.św. A. D. –k.484-485 t.III ).

Potem przez okres trzech miesięcy od stycznia do marca 1998 roku księgowością zajmowała się K. M., która również próbowała uporządkować dokumenty.

(zezn.św. K. M. -983-984 t.VI).

M. G. jako główna księgowa w (...) pracowała od czerwca 1998 roku. Ona także porządkowała dokumentację księgową.

Prowadząc księgowość dokonała m.in. zaksięgowania strat w działalności spółki za 1998-1999 z tytułu przecen towarów na „0” na łączną kwotę 94.570,48 złotych. Podstawą księgowania były protokoły strat sporządzane przez pracowników magazynów.

(zezn.św. M. G. –k.798-800 t.V, k.6722-6722v t.XXXVII, k.8876-8879 t.XLVIII).

M. K. (2) podjął pracę w spółce w kwietniu 1998 roku. Uporządkował on ostatecznie dokumentację księgową, także za 1997 rok. Stwierdził kilka istotnych nieprawidłowości, w tym zawyżenie straty bilansowej za 1997 rok o kwotę 320.000 złotych. Sporządził więc na nowo bilans oraz rachunek zysków i strat za 1997 rok, które to dokumenty zostały zaakceptowane przez Walne Zgromadzenie Wspólników oraz Urząd Kontroli Skarbowej.

Jak ustalił, kłopoty finansowe (...) zaczęły się w 1999 roku, po zamknięciu marketu (...). mimo to spółka nadal regulowała płatności za towar aż do sierpnia 1999 roku. Udziałowcy planowali sprzedaż gruntów, co mogłoby uratować byt firmy.

(zezn.św. M. K. –k.793-795 t.V, k.7504v-7505v t.XLII, k.9050-9051 t.L, k.9204-9205 t.LI).

Dodatkowo księgowość (...) kontrolował (...) w 1998 roku. Przede wszystkim sprawdzał sprawozdanie finansowe spółki za 1997 rok. Jak ustalił, w 1997 roku księgowość była prowadzona chaotycznie; brakowało dokumentów źródłowych. Natomiast od 1998 roku księgowość prowadzono perfekcyjnie.

(zezn.św. T. K. –k.1900-1901 t.XII, k.9106-9107 t.LI).

Towar przeznaczony do sprzedaży w marketach (...) dostarczany był wraz z fakturą VAT oraz dowodem Wz bezpośrednio do magazynu. Po odebraniu go i sprawdzeniu zgodności ilości i asortymentu z dokumentami przez kierownika magazynu i pracowników, był on przekazywany do sklepu.

W przypadku hurtowni (...), gdy zdarzały się sytuacje, że towar przywożono bez dokumentów, magazynierzy wpisywali asortyment i ilość do zeszytu. W późniejszym czasie dostarczano brakujące dokumenty.

Dokumenty te następnie przekazywano do działu księgowego, do fakturzystki, a następnie do głównej księgowej celem przedstawienia do podpisu prezesowi lub osobie uprawnionej oraz do zaksięgowania.

Gdy produkty spożywcze uległy zepsuciu albo uszkodzeniu lub skończył się termin przydatności do spożycia, najczęściej były zwracane dostawcom, ale też czasem przeceniane na cenę niższą lub nawet „na 0”. Takie zepsute produkty były objęte spisem w postaci protokołu podpisanym przez komisję składającą się z kierowników i pracowników magazynu; J. J. (3), S. T., T. P. i T. N..

Były to głównie owoce, warzywa i wędliny. Następnie wyrzucano je na śmietnik. Protokoły zaś przekazywano do działu księgowego.

Pierwszy sklep pod nazwą (...) został otwarty w lipcu 1997 roku w C. przy ul.(...) na terenie (...) Handlowego (...). Następnym był market (...) przy ul. (...). W marcu 1998 roku spółka uruchomiła kolejne trzy sklepy poza C.; w S., W. i K..

W sklepie (...) pierwszym kierownikiem był T. N..

Kierownikiem magazynu byli kolejno: J. J. (3), J. M., T. P., J. R., K. Z., M. Ś..

Magazynierem był R. M..

W (...) kierownikiem był A. K. (3), a następnie S. T.. a kierownikiem magazynu (...), potem A. O..

W marketach (...) obsada była często zmieniana, ale kierownikami zostawali wcześniej zatrudnieniu w spółce.

W październiku 1997 roku przeprowadzono w spółce inwentaryzację dwóch pierwszych sklepów. Na początku 1998 roku również podjęto próbę przeprowadzenia inwentaryzacji całościowej, jednak jej nie zakończono.

Inwentaryzacja kompleksowa w zakresie wszystkich marketów przeprowadzona została w (...) w sierpniu 1999 roku.

Pracownicy zatrudniani w sklepach często zmieniali się, korzystali z długotrwałych zwolnień lekarskich.

(pismo –k.608, 610 t.IV, wykazy towarów –k.4231-4241 t.XXIII, zezn.św. R. M. –k.26-27 t.I, zezn.św. Ł. U. –k.1617 t.I, k.6602-6603 t.XXXVII, zezn.św. W. D. –k.65-69 t.I, k.6606v-6607v t.XXXVII, zezn.św. A. N. –k.79-84 t.I, k.4086-4091 t.XXIII, k.8980-8982 t.L, zezn.św. B. C. –k.207-209 t.II, zezn.św. E. K. –k.213-219 t.II, zezn.św. J. R. –k.482-483 t.III, k.5964-5972 t.XXXIII, zezn.św. M. K. –k.513-515 t.III, k.6656v-6657 t.XXXVIII, k.9301-9302 t.LII, zezn.św. B. W. –k.583-584 t.IV, zezn.św. J. C. –k.585-586 t.IV, zezn.św. D. J. –k.604-605 t.IV, zezn.św.R. M.-k.657-658 t.IV, zezn.św. N. C. –k.699-700 t.IV, zezn.św. M. G. –k.798-800 t.V, zezn.św. M. Ś. –k.896-897 t.VI, zezn.św. J. J. –k.898-900, k.912-916 t.VI, zezn.św. S. T. –k.985-987 t.VI, zezn.św. T. N. –k.990-991 t.VI, k.9123-9125 t.51, zezn.św. L. G. –k.1013-1015 t.VI, k.9030-9032 t.L, zezn.św. A. K. –k.1712-1716 t.XI, k.7316 t.XLI, k.9302-9303 t.LII, zezn.św.J. M.-k.1717-1718 t.XI, k.9205 t.LI, zezn.św. T. P. –k1720-1721 t.X, zezn.św. A. O. –k.1739-1740 t.XI, k.3579-3580 t.XX, zezn.św. D. G. –k.1739-1749-1750 t.XI, k.3542-3544 t.XIX, zezn.św.S. T. –k.3581-3583 t.XX, k.9014-9016 t.50, zezn.św. A. D. –k.484-485 t.X, k.6655v-6658v t.XXXVII, zezn.św. A. R. –k.9203-9204 t.LI, dokumentacja –k.8591-8636 t.XLVIII).

Pracownicy firmy tacy, jak dyrektorzy marketów i ich zastępcy, kierownicy magazynów i fakturzystki posiadali określone pisemnie zakresy czynności.

(pisma –k.1152-1154 t.VII).

Kasjerki miały ustaloną odpowiedzialność materialną za stan kasy.

(zezn.św. S. L. –k.594-595, umowa –k.596, 598 t.IV, zezn.św. D. G. –k.1749-1750 t.XI, zezn.św. A. W. –k.17543-1754 t.XI).

W dokumentacji spółki (...) funkcjonował regulamin wynagrodzeń pracowniczych.

(zezn.św. B. S. –k.9231 t.LI).

Wobec faktu częstych kradzieży dokonywanych przez klientów sklepów (...) i (...) zatrudniono tamże firmę ochroniarską (...). Pracownicy ochrony kontrolowali zarówno klientów, jak i pracowników sklepu po zakończeniu pracy i pilnowali sklepów nocą. W sklepach poza C. obowiązki ochroniarzy pełnili pracownicy.

(zezn.św. Ł. U. –k.6-8 t.I, zezn.św. W. D. –k.65-69 t.I, zezn.św. R. S. –k.70-71 t.I, zezn.św. A. N. –k.79-84 t.I, zezn.św. A. R. –k.664-665 t.IV, zezn.św. A. W. –k.7697 t.XLIII, zezn.św. A. K. –k.9302-9303 t.LII, zezn.św. Z. W. –k.9303 t.LII, pismo –k.940 t.VI, wyj.osk. A.K. (1)–k.8748 t.XLVIII).

W czerwcu 1997 roku (...) wynajęła pomieszczenia w (...) Handlowym (...) przy ul. (...) (...), gdzie otwarto sklep (...). W toku użytkowania lokalu pomiędzy zarządem firmy a właścicielem lokalu, spółką cywilną (...) reprezentowaną przez A. K. (4) wybuchł spór o rzeczywiste wymiary wynajmowanej powierzchni oraz wysokość naliczonej zapłaty za nią. W rezultacie (...) zaprzestała zapłaty za wynajem, domagając się obniżenia czynszu.

Ostatecznie A. K. (4) wypowiedział w/w umowę najmu z dniem 15 maja 1999 roku, wzywając do opuszczenia pomieszczeń. W dniu 30 sierpnia lub 1 września 1999 roku odłączono dopływ prądu do pomieszczeń marketu. Wówczas sklep zamknięto, przewożąc towar do (...), a w części zwracając dostawcom na podstawie wspólnej uchwały zarządu i Rady Nadzorczej (...) .

Ponieważ spółka nie zabrała wyposażenia sklepu, w październiku 1999 roku A. K. (4) po dokonaniu inwentaryzacji wywiózł całe wyposażenie sklepu do wynajętych pomieszczeń w G.. Wyposażenie to było przedmiotem zabezpieczenia kredytu (...) w Banku (...), którego władze nie zareagowały jednak na wezwania spółki (...) do zabrania sprzętu.

W dniu 1 września 1999 roku (...) złożyła do Prokuratury Rejonowej w C. doniesienie o popełnieniu przestępstwa przez właścicieli spółki cywilnej (...).

(zezn.św. A. K. –k.922-924 t.VI, k.9052-9054 t.L, dokumentacja – 1627-1629 t.X, k.925-971 t.VI, zezn.św. S. T. –k.985-987 t.VI, k.9014-9016 t.L, uchwała –k.1311 t.VIII, umowa kredytowa –k.1639-1665 t.X, zezn.św. A. B. –k.4106-4114 t.XXIII, zezn.św. J. G. –k.5476-5480 t.XXXI, zezn.św. L. G. –k5560 t.XXXI, zezn.św. T. N. –k.5591 t.XXXI, k.9123-9125 t.LI, protokół –k.5737-5738 t.XXXII, pismo –k.6446-6447 t.XXXVI, k.7896 t.XLIV ).

Praktycznie niemal od początku działalności spółki (...) pomiędzy członkami zarządu, a następnie też pomiędzy członkami zarządu a Rady Nadzorczej i wspólnikami dochodziło do konfliktów. Tłem niezgody były na początku częste zmiany na stanowisku głównego księgowego, co nie pozwalało na ustalenie rzeczywistego wyniku finansowego, podział kompetencji pomiędzy członków zarządu, wynagrodzenia oraz utrudnianie dostępu do dokumentacji księgowej, a nadto wydawanie sprzecznych decyzji w ramach zarządzania sklepami i pobieranie z kasy gotówki bez pokwitowania przez udziałowców, potem zaś zarzuty pod adresem A. K. (1) i D. G. (1), iż preferują jako głównego dostawcę towarów hurtownię (...), a także brak zgody na dodatkowe dopłaty do kapitału. Z upływem czasu konflikty pogłębiały się. Spośród członków zarządu i Rady Nadzorczej nikt nie miał wystarczającego doświadczenia w prowadzeniu działalności handlowej na tak dużą skalę.

Członkowie pierwszego zarządu nie mogli dogadać się w zakresie podziału obowiązków między siebie oraz wynagrodzenia za pełnienie tej funkcji. Do A. K. (1) i D. G. (1) pozostali mieli pretensje, że preferują dostawy towarów z hurtowni (...) oraz płatności dla tej firmy. Nie było też zgody co do tego, kto ma być zatrudniony jako główny księgowy.

W rezultacie wszyscy próbowali kontrolować wszystko, nie ponosząc jednocześnie żadnej odpowiedzialności za zaistniałe problemy. Gdy prezes A. K. (1) zaczął wymagać od pozostałych, by przyjęli na siebie konkretny zakres obowiązków, dochodziło do awantur.

A. K. (1) utrudniał pozostałym dostęp do dokumentacji księgowej firmy. Członkowie zarządu lub inni wspólnicy, przede wszystkim L. G., brali z kas marketów pieniądze bez porozumienia z pozostałymi. T. S. robił w sklepie zakupy, nie płacąc za nie. Decydenci wydawali pracownikom marketów sprzeczne wzajemnie polecenia.

Kilka razy kłótnie zakończyły się rękoczynami. Takie sytuacje zaistniały pomiędzy A. K. (1) a H. G. oraz A. N.. A. K. (1) był wówczas człowiekiem młodym i nadpobudliwym; podczas rozwiązywania problemów jego zachowanie często przekraczało normy dopuszczalne w kontaktach międzyludzkich.

Z kolei T. S. i Ł. U. nakłaniali pracowników spółki, np. J. J. (3) i L. G., by odeszli z firmy i składali przed organami ścigania zeznania obciążające A. K. (1) w zamian za korzyść majątkową.

Wszyscy składali doniesienia do organów ścigania, obciążając się nawzajem.

(zezn.św. M. B.–k.9-11t.I, k.4252-4256 t.XXIII, k.8894-8898 t.XLVIII, zezn.św. Ł. U.–k.16-17t.I, zezn.św. A. N. –k.79-84 t.I, k.1826-1831 t.XI, k.4086-4091 t.XXIII, k.6602-6603 t.XXXVII, k.8809-8812 t.XLVIII, k.8980-8982 t.L, zezn.św. P. B. –k.286-289 t.II, k.1853-11855 t.XI, k.1873-1875 t.XII, k.4106-4114 t.XXIII, k.5692-5697, k.5703-5708 t.XXXII, k.8805-8809 t.XLVIII, k.8951-8956 t.L, zezn.św. T. S. –k.293-295 t.II, k.4193-4198, k.5623-5635 t.XXXI, k.8924-8929 t.XLIX, zezn.św. S. G. –k.302-303 t.II, zezn.św. Ł. S. –k.304-306 t.II, zezn.św. A. B. –k.398-401 t.III, k.5891v-5895v t.XXXIII, zezn.św. A. F. –k.580-581 t.IV, zezn.św. A. K. –k.650-651 t.IV, zezn.św. B. L. –k.652-653 t.IV, zezn.św. K. K. –k.655-656 t.IV, zezn.św. M. G. –k.798-800 t.V, zezn.św. J.J. –k.912-916 t.VI, zezn.św. L. G. –k.917-919 t.VI, k.5507-5512 t.XXXI, k.5556-5562 t.XXXI, k.9030-9033 t.50, zezn.św. M. K. –k.513-515 t.III, k.6656v-6657 t.XXXVII, k.6656v-6657 t.XXXVIII, k.9301-9302 t.LII, zezn.św. A. K. –k.1712-1716 t.XI, k.7316 t.XLI, k.9302-9303 t.LII, zezn.św. Z. W. –k.9303 t.LII, zezn.św. M. K.-k.450-452 t.III, k.5896-5897 t.XXXIII, k.9338 t.LII, zezn.św. A. K. –k.1757-1759 t.XI, k.8774-8775 t.XLVIII, k.9083-9086 t.L, pisma –k.901-908 t.VI, k.1811-1816, k.1838-1849 t.XI, zezn.św. T. N. –k.4149-4152, k.5583-5592v t.XXXI, k.9123-9125 t.LI, wyj. osk. A.K. (1) –k.3995-4005 t.XXII, k.5310v-5320v t.XXIX, k.5361v-5369v t.XXX, wyj. osk. H. G., –k.4044-4051 t.XXII, zezn.św. D.G. (1) –k.4037-4039, k.5596-5601 t.XXXI, k.8772-8774 t.XLVIII, k.8893-8894 t.XLIX, zez.św. W. D. –k.6606v-6607v t.XXXVII, k.9122-9123 t.LI, zezn.św. A. G. –k.9228-9231 t.LI, pisma –k.4242-4351 t.XXIII, k.4120, k.4123 t.XXIII, k.5615 t.XXXI, k.5684, k.5689, k.5699-5700, 5701, k.5763-5764, k.5777, k.5778-5782, k.5794-5796 t.XXXII, k.6454-6455 t.XXXVI, opinie lekarskie –k.89 t.I,).

Kasjerki zatrudnione w sklepach (...) brały udział w procederze przywłaszczania pieniędzy spółki w drodze tzw. stornowania paragonów. Zabieg ten polegał na tym, że po nabiciu na kasę fiskalną wysokości rachunku za zakupiony przez klienta towar, kasjerka następnie wycofywała kilka pozycji z rachunku, za które należność już klient uiścił i w ten sposób ukryte pieniądze z należności przywłaszczała sobie.

Procederem tym na przestrzeni bliżej nieustalonego okresu czasu zajmowało się co najmniej kilka kasjerek, w tym S. L., M. J. czy A. K. (5) (A.). W ciągu weekendu w taki sposób kasjerka mogła „zarobić” nawet do 700 złotych.

Ponadto inni pracownicy marketów również dopuszczali się kradzieży towarów.

Najwięcej jednak kradzieży we wszystkich sklepach dokonywali klienci, przeważnie osoby nieletnie.

Straty w wyniku przywłaszczenia pieniędzy przez pracowników firmy mogły oscylować nawet w granicach kwoty 800.000 złotych.

(zezn.św. M. J.- k.7526-7526v t.XLII, zezn.św. A. K. –k.7620-7620v t.XLII, k.9490-9491, k.9494-9543 t.LIII, zezn.św. M. M. –k.9304-9305 t.LII, zezn.św. A,.R. –k.3545-3547 t.XX, zezn. św. D. G. –k.3542-3544 t.XX, k.6827 t.XXXVIII, k.9013-9014 t.L, zezn.św. A. O. –k.3579-3580 t.XX, zezn.św. S. T. –k.3581-3583 t.XX, zezn.św. J. G. –k.5476-5480 t.XXXI, zezn.św. L. G. –k.5507-5512 t.XXXI, k.9030-9033 t.L, zezn.św. T. N. –k.5585 t.XXXI, zezn.św. D. G. –k.4037-4039, k.5596-5601 t.XXXI, k.8893-8894 t.XLVIII, zezn.św. J C. –k.6660v-6661 t.XXXVII, zez.św. A. W. –k.7697 t.XLIII, zezn.św. P. B. –k.8804-8809 t.XLVIII, k.8951-8956 t.L).

Postanowieniem z dnia 13 kwietnia 2001 roku w sprawie 5 Ds. 986/00/Sp Prokuratura Rejonowa w C. umorzyła śledztwo w sprawie przywłaszczenia przez kasjerki M. J., B. L., J. C. (2), B. K., S. L., I. P., E. D. powierzonego im mienia w drodze tzw. stornowania paragonów i wynoszenia ze sklepu towarów na kwotę około 800.000 złotych na szkodę spółki z o.o. (...) czyli o przestępstwo z art.284 § 2 kk w zw. z art.12 kk wobec uznania, że w/w nie popełniły zarzucanego czynu.

(odpis postanowienia –k.8730-8741 t.48).

W okresie od początku działalności do października 1998 roku w (...) w miarę regularnie odbywały się posiedzenia zarządu oraz Rady Nadzorczej, a także posiedzenia Walnego Zgromadzenia Wspólników, na których podejmowano konstruktywne decyzje w zakresie całości działalności spółki. Posiedzenia nie zawsze były protokołowane, lecz podejmowano uchwały wspólnie i były one podpisywane przez uprawnione osoby.

(uchwały, protokoły –k.1221-1290 t.VIII, k.4199-4220 t.XXIII, k.k4395-4398 t.XXIV, k.5618-5621 t.XXXI, k.6210-6236 t.XXXVI, k.8591-8728 t.XLVIII).

W kolejnych miesiącach wskutek ewoluującego konfliktu wspólników i po złożeniu rezygnacji przez trzy osoby z zarządu posiedzenia były coraz rzadsze. Członkowie Rady Nadzorczej oraz zarządu wzajemnie oskarżali się o złe zarządzanie i brak reakcji na niekorzystne dla spółki decyzje.

W 1999 roku praktycznie w ogóle nie odbywały się posiedzenia Walnego Zgromadzenia Wspólników, ponieważ wskutek konfliktów między wspólnikami nie można było zebrać quorum.

(zezn.św. M. K. –k.450-452 t.III, k.5896-5897v, k.6617v, k.9338-9339 t.LII, zezn.św. A. N. –k.981-982 t.V, pisma –k.1295-1310 t.VIII, pisma –k.1295-1310 t.VIII, protokoły –k.1380-1508 t.IX, pisma –k.1464-1508 t.IX, zezn.św. J. G. –k.5476-5480, k.5491-5493t.XXXI).

Jeżeli chodzi o wyniki finansowe, to za 1997 rok spółka poniosła stratę w działalności na kwotę 551.786,39 złotych. Walne Zgromadzenie Wspólników na posiedzeniu w dniu 11 sierpnia 1998 roku podjęło uchwałę o pokryciu tej straty bilansowej z zysku spółki w ciągu 3 kolejnych lat po 1/3 w każdym roku.

Jak wynika ze sprawozdania Rady Nadzorczej (...) z działalności za 1997 rok, straty w pierwszym roku działalności firmy spowodowały nadużycia i kradzieże ze strony personelu.

Z kolei sprawozdanie zarządu z działalności za 1997 rok, ustalając stratę bilansową w wysokości 551.786,39 złotych uznało, że wpływ na tę sytuację miały znaczne koszty poniesione w początkowym okresie działalności na zatowarowanie sklepów, zakup komputerów i wyposażenia, a także brak doświadczenia kadr kierowniczych.

(sprawozdanie –k.194-198 t.II, sprawozdanie –k.175-178 t.I, k.1222-12226 t.VIII, prot. posiedzenia –k.156-159, k.179-185 t.I, rachunek zysków i strat –k.203-205 t.II).

Jeden z członków zarządu T. S. odmówił podpisania bilansu za 1997 rok, uzasadniając to brakiem zakresu obowiązków członków zarządu, braku regulaminu wynagrodzeń, instrukcji obiegu dokumentów, nieprawidłowym rozliczaniem strat oraz preferowaniem hurtowni (...) jako dostawcy towarów do sklepów (...).

(pismo –k.200-201 t.II).

W październiku 1997 roku w markecie (...) przeprowadzono inwentaryzację za okres działalności lipiec-grudzień 1997. W czynnościach spisu z natury brali udział członkowie zarządu i Rady Nadzorczej oraz kierownicy marketów.

Uchwałą z dnia 5 marca 1998 roku zarząd spółki rozliczył remanent po zbadaniu dokumentów i zebraniu wyjaśnień pracowników, uznając niedobór towarów w sklepie (...) w wysokości 162.459,62 złotych za niezawiniony i postanowił spisać ten niedobór w straty przedsiębiorstwa z uwagi na to, że został wyliczony wyłącznie wartościowo i niemożliwe jest ustalenie, w jakich asortymentach są braki i kto jest za nie odpowiedzialny.

Nadto uznano, że niedobór stanowi 2 % obrotu przy rozruchu działalności spółki.

Niedobór opakowań w sklepie (...) w wysokości 1.167,70 złotych również uznano za niezawiniony i spisano w straty przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie należytej staranności w obrocie opakowaniami w początkowym okresie działalności.

Ponadto niedobór towarów w sklepie (...) na kwotę 13.929,02 złotych uznano za pozorny, zarządzając jego ujęcie w bilansie jako zobowiązanie nierozliczone oraz zarządzając ponowne rozliczenie tej inwentaryzacji.

Uchwałę tę zatwierdziła główna księgowa E. K. (1), księgując rozliczenie niedoboru.

Jak ustaliło Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników na posiedzeniu w dniu 22 grudnia 1997 roku, strata spowodowana została trudnościami adaptacyjnymi w uruchomieniu działalności handlowej, dokonywanie nieuzasadnionych przecen w sklepach, awarie sprzętu komputerowego i kas fiskalnych oraz błędne prowadzenie księgowości przez kolejnych księgowych. Nadmieniono także, że Rada Nadzorcza nie pracowała w pełnym składzie, gdyż jej członkowie nie stawiali się na posiedzenia.

( zezn.św. J. J. –k.898-900 t.VI, dokumentacja –k.220-269 t.II, uchwała –k.270 t.II, k.1156 t.VII, polecenie-k.1155 t.VII, pismo –k.271 t.II, protokół –k.4210-4220 t.XXIII).

Za 1998 rok spółka (...) osiągnęła stratę w wysokości 252.973,21 złotych.

Sprawozdanie Rady Nadzorczej za 1998 rok wskazuje, że z powodu konfliktu członków zarządu niemożliwe było właściwe zarządzanie firmą. Głównego powodu takiej sytuacji RN upatrywała w postawie H. G., A. N. i P. B., którzy nie chcieli przyjąć zakresu obowiązków oraz domagali się podpisania z nimi umów o pracę za wynagrodzeniem, grożąc, że nie będą podpisywali przelewów bankowych. Mimo zobowiązania się do pracy bez wynagrodzenia, osoby te wystąpiły do sądu z pozwem o ustalenie stosunku pracy.

(deklaracja VAT-8 –k.443-446 t.III, sprawozdanie –k.1300-1301 t.VIII, sprawozdanie –k.6482-6485 t.XXXVI, uchwała –k.1302-1303 t.VIII).

W sierpniu 1999 roku w spółce przeprowadzono spis z natury we wszystkich marketach, w wyniku której stwierdzono niedobór towarów i opakowań na kwotę 1.649.936,34 złotych.

Główna księgowa M. G. zatwierdziła protokoły ostatecznego wyliczenia, ustalając, że na koniec 1999 roku nie przeprowadzono inwentaryzacji składników majątku wymaganej ustawą o rachunkowości, zaś uzgodnienia rozliczeń z kontrahentami zostały dokonane na podstawie potwierdzeń sald i wezwań do zapłaty.

Jednocześnie w listopadzie 1999 roku księgowa wezwała dyrektorów placówek i magazynów oraz kasjerki do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ostatecznego rozliczenia inwentaryzacji. Spośród wezwanych wyjaśnienie pisemne złożył jedynie A. O., informując, że przyczyną niedoborów były kradzieże w sklepie oraz awaria kas fiskalnych, urządzeń chłodniczych i komputerów.

Ostatecznie nie rozliczono tej inwentaryzacji.

(arkusze spisu–k.1158-1176 t.VII, oświadczenie –k.801 t.V, k.1177 t.VII, wydruk –k.1178-1181 t.VII, pisma –k.1182-1192 t.VII, zezn.św. M. G. –k.798-800 t.V, dokumentacja –k.804-888 t.V, k.7913-7922 t.XLIV, zezn.św. A. O. –k.1739-1740 t.XI, zezn.św. A. R. –k.3545-3547 t.XX, zezn.św. I. T. –k.3577-3578 t.XX, wyj. osk. A.K. (1)–k.3995-4005 t.XXII, opinia biegłego –k.1053-1121 t.VII).

W okresie kwiecień - czerwiec 1997 roku w spółce opracowano projekty regulaminów pracy zarządu i Rady Nadzorczej. Opracowali je radcowie prawni na wniosek Rady Nadzorczej. Jednak te projekty nie znalazły akceptacji wszystkich członków zarządu oraz Rady Nadzorczej i nie zostały zatwierdzone.

W dniu 3 listopada 1998 roku Rada Nadzorcza próbowała określić na piśmie zakres obowiązków członków zarządu (...).

Jednakże regulamin Rady Nadzorczej oraz regulamin zarządu w (...) opracowano ostatecznie w 1998 roku i dokumenty te zostały zatwierdzone dopiero na posiedzeniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Wspólników w dniu 19 listopada 1998 roku.

Jak ustalono w regulaminie Rady Nadzorczej, posiedzenia tego organu zwołuje Przewodniczący lub zastępca RN z własnej inicjatywy albo też na uzasadniony wniosek zarządu lub 1/3 członków RN.

Zgodnie z treścią regulaminu zarządu, posiedzenia zarządu odbywać się miały nie rzadziej niż raz w miesiącu i miały być protokołowane. W dokumencie tym ustalono również podział obowiązków pomiędzy prezesa zarządu oraz zastępców d/s administracyjno-finansowych, d/s handlowych oraz d/s techniczno-inwestycyjnych.

Do obowiązków prezesa należało przede wszystkim: zatrudnianie pracowników i ustalanie wynagrodzeń, inicjatywy w zakresie bieżącej działalności spółki, kierowanie pracami zarządu, nadzorowanie podległych pracowników, inicjowanie uchwał zarządu, składanie sprawozdań i wniosków Walnemu Zgromadzeniu Wspólników.

Z kolei do obowiązków zastępcy d/s administracyjno-finansowych należał m.in. nadzór nad prawidłowym obiegiem dokumentacji finansowej spółki i wnioskowanie wysokości stosowanych marż.

Wśród obowiązków zastępcy d/s handlowych znalazło się przygotowanie planów działalności handlowej spółki, dobór i zatrudnianie pracowników, opracowanie i kontrola rachunku kosztów i opłacalności prowadzenia działalności.

Do obowiązków zastępcy d/s techniczno-inwestycyjnych należało wnioskowanie o zatrudnienie pracowników oraz ustalanie ich warunków pracy i płacy.

W ten sposób dokonano podziału kompetencji pomiędzy wszystkich członków zarządu, zgodnie z planem opracowanym przez Radę Nadzorczą.

(regulamin-k.5604-5611 t.XXXI, k.7884-7891 t.XLIV, pismo –k.5613 t.XXXI, protokół –k.1209-1216 t.VIII, regulamin –k.1204-1207 t.VII, k.1217-1220 t.VIII, zezn.św. M. G. –k.798-800 t.V, notatka –k.1294 t.VIII, uchwała –k.8645 t.XLVIII, zezn.św. A. K. –k.1757-1759 t.XI, k.9083-9086 t.L, zezn.św. J. G. –k.5476-5480 t.XXXI zezn.św. T. S. –k.5623-5635 t.XXXI, k.8924-8929 t.XLIX, k.8950-8951 t.L, zezn.św. Ł. U. –k.4225-4228 t.XXIII).

Poczynając od kwietnia 1999 roku prezes zarządu A. K. (1) sygnalizował na posiedzeniach Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników, że sytuacja finansowa (...) jest zła z powodu przeinwestowania, braku dopłat ze strony wspólników oraz rozpowszechniania przez niektórych udziałowców informacji o kłopotach płatniczych, co spowodowało wstrzymanie dostaw, więc w celu przetrwania spółki zachodzi konieczność sprzedaży nieruchomości stanowiących majątek firmy, w tym marketów. Z osiągniętych w ten sposób zysków można będzie spłacić kredyt w Banku (...) oraz największe zobowiązania płatnicze.

W dniu 6 lipca 1999 roku w (...) odbyło się Walne Zgromadzenie Wspólników zwołane przez zarząd.

Na posiedzeniu tym spośród członków zarządu stawili się A. K. (1), A. N. i P. B.. Jak oświadczyli ci dwaj ostatni, nie podpisali żadnych dokumentów spółki w imieniu zarządu, gdyż zrezygnowali z funkcji w listopadzie 1998 roku. Pouczeni przez pozostałych, że muszą podpisać dokumenty do chwili wybrania nowego zarządu, zdeklarowali, iż to uczynią.

W dniu tym zatwierdzono sprawozdanie zarządu z działalności w 1998 roku, udzielając pokwitowania zarządowi, zatwierdzono bilans oraz rachunek zysków i strat za 1998 rok.

Postanowiono też, że ustaloną stratę bilansową za 1998 rok pokryć należy z zysków spółki w ciągu 3 następnych lat. Nie dokonano wyboru nowego zarządu.

W dniu 26 lipca 1999 roku zarząd zwołał kolejne Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników na dzień 10 sierpnia 1999 roku, na którym to posiedzeniu podjęto uchwały o sprzedaży majątku spółki.

(protokół –k.1148-1151 t.VII, k.1383-1461 t.IX, k.5722, k.5729-5730 t.XXXII, k.7900-7907 t.XLIV, uchwały–k.5723, k.5727, k.5728, k.5737 t.XXXII, k.6471-6487 t.XXXVI, wyj. osk. A.K. (1) –k.3995-4005 t.XXII, pismo –k.5731-5732 t.XXXII, zezn.św. A. K. –k.4136-4140 t.XXIII, zezn.św. J. G. –k.4142-4146 t.XXIII, zezn.św. T. N. –k.4149-4152 t.XXIII, zezn.św. A. W. –k.6828-6828v t.XXXVIII, zezn.św. P. B. –k.8951-8956, k.8963-8967 t.L, wyj.osk. A.K. (1) –k8844-8847, k.8852-8853, k.8864-8868 t.XLVIII).

W 1998 roku Państwowa Inspekcja Pracy – Oddział w C. przeprowadziła w (...) kontrolę w związku ze skargami pracowników firmy. Kontrola ta wykazała nieprawidłowości: brak prawidłowej ewidencji czasu pracy i wykazu dni wolnych od pracy, braki w aktach osobowych, niewypłacenie dodatku pracownikom zatrudnionym w niedzielę oraz za godziny nadliczbowe. Następnie PIP uwzględniła skargę P. D. o wydanie przez pracodawcę prawidłowego świadectwa pracy oraz skargę A. N. o wypłatę zasiłku chorobowego. Innych nieprawidłowości nie było.

(pismo –k.74 t.I).

W styczniu - lutym 1999 roku w (...) Urząd Kontroli Skarbowej w K. przeprowadził kontrolę rozliczeń publiczno prawnych. Jak ustalono, w 1997 roku spółka w kilku wypadkach nie rozliczyła się z kontrahentami w drodze rachunku bankowego, lecz gotówką, co było niezgodne z wymogami ustawy o działalności gospodarczej.

Ponadto stwierdzono, że w 1997 roku w sklepach spółki dokonywano przecen towarów na „0”. Były to towary w postaci owoców i warzyw oraz wędlin, które z powodu utraty świeżości i przekroczenia daty przydatności do spożycia nie nadawały się do sprzedaży bądź też uległy uszkodzeniu. Sporządzano komisyjnie wykazy tych towarów pełniące rolę protokołów zniszczenia. Główna księgowa M. G. na podstawie tych dokumentów dokonała księgowań obciążających koszty, co jest sposobem prawidłowym. W 1997 roku dokonano takich przecen na kwotę 31.240 złotych, co stanowi 0,42 % obrotu spółki.

Kontrola nie stwierdziła nieprawidłowości w zakresie czynionych przez firmę inwestycji.

(prot. kontroli –k.322-375 t.II, k.385-389 t.III, k.6404-6439 t.XXXVI).

Praktycznie od początku 1999 roku spółka (...) miała kłopoty z regulowaniem należności za towar dla swoich dostawców. Zapłata wpływała nieregularnie lub wcale. Prezes A. K. (1) zapewniał dostawców, że po sprzedaży gruntów firma zacznie regulować zaległe płatności.

Większość wierzycieli wystąpiła na drogę postępowania cywilnego, uzyskując nakazy zapłaty lub wyroki, lecz egzekucja wierzytelności była bezskuteczna.

(nakazy zapłaty –k.3448, k.2251 t.XIII, k.2402 t.XIV, k.2797 t.XVI, k.3762 t.XXI, zezn.św. R. L. –k.511-512 t.III, zezn.św. H. K. –k.550-551, faktury –k.552-557 t.IV, zezn.św. A. J. –k.558-559, faktury –k.560-563 t.IV, zezn.św. J. U. –k.567-568 t.IV, zezn.św. R. T. –k.671-672, dokumentacja –k.673-675 t.IV, zezn.św. A. K. –k.727-728, dokumentacja –k.729-738 t.V, zezn.św. D. L. –k.739-740, dokumentacja –k.741, zezn.św. K. K. –k.742-743, dokumentacja –k.744-781, wyrok –k.782-784 t.V, zezn.św. I. K. –k.1011-1012 t.VI, dokumentacja –k.1001-1005 t.VI, zezn.św. A. W. –k.1720-1721 t.XI, dokumentacja –k.1729-1737 t.XI, zezn.św.D. L. –k.1911t.XII, zezn.św.D. L. –k.1911t.XII, zezn.św.R. S. –k.2073-2074 t.XIII, zezn.św.E. K. –k.2097-2098 t.XIII, dokumentacja –k.2099-2134 t.XIII, zezn.św.C. D. –k.2146-2147 t.XIII, zezn.św.J. U. –k.2217-2218 t.XIII, dokumentacja –k.2220-2233 t.XIII, zezn.św.B. J. –k.2322-2323 t.XIV, dokumentacja –k.2324-2340 t.XIV, zezn.św.E. C. –k.2482-2483 t.XV, zezn.św.K. M. –k. 2490-2491 t.XV, dokumentacja –k.2492-2494 t.XV, zezn.św.W. B. –k.2496-2498 t.XV, dokumentacja –k.2500-2520 t.XV, zezn.św.J. O. –k.2521-2523 t.XV, dokumentacja –k.2525-2678 t.XV, k.2679-2700 t.XVI, zezn.św.W. P. –k.2795-2796 t.XVI, zezn.św.W. M. –k.2926-2927 t.XVIIzezn.św.A. S. –k.2935-2937 t.XVII, dokumentacja –k.2937-3016 t.XVII, zezn.św.M. S. –k.3078-3079 t.XVIII, zezn.św.K. M. –k.3357-3359 t.XVIII, wykaz –k.3506-3522 t.XIX, zezn.św.P. K. –k.3584-3585 t.XX, zezn.św.J. J. –k.3680-3681 t.XXI, dokumentacja –k.3684-3685 t.XXI, zezn.św.J. B. –k.3711-3712 t.XXI, dokumentacja –k.3714-3761 t.XXI ).

Na posiedzeniu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników w dniu 10 sierpnia 1999 roku wobec trudnej sytuacji finansowej spółki podjęto uchwałę o sprzedaży wyposażenia wszystkich marketów, do czego upoważniono prezesa zarządu oraz uchwałę o podjęciu negocjacji w przedmiocie sprzedaży nieruchomości spółki.

(protokół –k.617-620 t.IV).

W dniu 24 sierpnia 1999 roku (...) sprzedała wyposażenie sklepów w K., S. i W. Hurtowni (...) za kwotę 450.000 złotych. Należność ta została skompensowana w ramach istniejącego zadłużenia w płatnościach za towar dostarczony do (...) przez HS (...) na kwotę 1.147.578,37 złotych, a markety przejęła hurtownia (...).

(umowa –k.621-622 t.IV, dokumentacja –k.625-637 t.IV, k.1313-1364 t.VIII, k.1366-1378 t.IX ).

Zarząd spółki w dniu 6 września 1999 roku podjął decyzję o zamknięciu sklepów (...) i (...) wobec wyłączenia prądu w (...) handlowym (...) i braku środków na płatności za towar oraz o wypowiedzeniu umów wszystkim pracownikom i o wystąpieniu do sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki.

(protokół –k.623-624 t.IV).

W dniu 6 września 1999 roku (...) złożyła w Sądzie Rejonowym w Częstochowie – Wydział Gospodarczy wniosek o ogłoszenie upadłości spółki. Wniosek ten był uzupełniany na wezwania sądu i złożony ponownie w dniu 5 października 1999 roku. Do ogłoszenia upadłości spółki jednak nie doszło, gdyż po uzupełnieniu dokumentów w 2000 roku wniosek oddalono.

(wniosek –k.614-616 t.IV, k.1782-1788 t.XI, wyj.osk.A.K. (1) –k.5449 t.XXX).

W przedmiotowej sprawie biegły Z. M. wydał opinię na piśmie w zakresie istotnych kwestii dotyczących sytuacji prawnej i finansowej (...), którą to opinię wielokrotnie uzupełniał zarówno pisemnie, jak i ustnie.

(opinia –k.1053-1207 t. VII, k.8036v-8038v t.XLV, k.8314-8332 t.XLVI, k.9339-9342 t.LII, k.9374-9377 t.LII, k.9432-9435 t.LII, k.9465-9473 t.LII, k.9546-9551 t.LIII).

Oskarżony A. K. (1) nie przyznał się do dokonania zarzucanego mu czynu. W toku całego postępowania wielokrotnie składał wyjaśnienia.

Jak podał, (...) założona została przez około 40 udziałowców, którzy mieli dostarczać towary do kolejno uruchamianych marketów. Prowadzenie działalności handlowej było głównym celem działalności. W tym celu spółka zakupiła grunty przy ul. (...) i ul. (...). Pierwszy market powstał przy ul. (...) (...) w (...) handlowym (...), kolejny przy ul. (...), a na początku 1998 roku – trzy kolejne w S., W. i K.. W celu kontynowania działalności wspólnicy dokonali dopłat do kapitału. W późniejszym czasie większość jednak nie chciała już takich dopłat dokonywać.

Już na początku przyjęto około 100 osób do pracy. Nikt ze wspólników nie miał doświadczenia w prowadzeniu marketów samoobsługowych.

Funkcję prezesa zarządu w (...) pełnił od początku przez cały czas działalności. W skład I zarządu wchodzili nadto T. S., D. G. (1), M. B. i H. G., zaś w skład (...) oprócz niego jeszcze H. G., A. N. i P. B..

Od momentu uruchomienia działalności były kłopoty z księgowością. Pierwszy księgowy P. D. polecony przez H. G. w ogóle nie zajmował się jej prowadzeniem, a po miesiącu poszedł na zwolnienie lekarskie. Było to przyczyną konfliktu pomiędzy nimi, który znalazł finał w sądzie. Następną zatrudnioną księgową była E. K. (1), która z kolei źle rozliczyła spółkę z podatku VAT, wskutek czego doszło do niezgodnego z rzeczywistością wyliczenia wyniku finansowego za 1997 rok. K. było zatrudnienie M. K. (2), by uporządkował księgowość firmy.

Opracowała jednak dokumenty księgowe niezbędne w prowadzeniu działalności. Później księgową została M. G..

W październiku 1997 roku podjęli próbę uchwalenia regulaminu pracy zarządu i Rady Nadzorczej, których projekty opracowali radcowie prawni E. K. (2) i A. P. (2). Dokumenty zawierały podział obowiązków pomiędzy jego członków. Na ustalony wstępnie podział kompetencji nie zgodził się T. S., który też zabrał przedstawione projekty, co zapoczątkowało konflikty w zarządzie, głównie pomiędzy w/w a oskarżonym. I w tym wypadku doszło do złożenia zawiadomienia o przestępstwie. Ponadto H. G. odmówił wykonywania obowiązków przydzielonych mu jako członkowi zarządu bez wynagrodzenia, co spowodowało, iż konflikt ewoluował. Na kolejnych posiedzeniach członkowie zarządu odmawiali podpisania zakresu obowiązków.

Dopiero w listopadzie 1998 roku udało się zaakceptować przedmiotowe regulaminy.

Wskutek informacji o licznych kradzieżach w sklepach
(...) i (...) w październiku 1997 roku zarządzono inwentaryzację, w której odmówił udziału T. S.. Kontynuowano ją w styczniu 1998 roku. Inwentaryzacja wykazała niedobory. Zwiększono liczbę ochroniarzy. Pracownicy nie posiadali odpowiedzialności materialnej za mienie, gdyż nie chcieli jej przyjąć w sytuacji, gdy sklepy były samoobsługowe.

W marcu 1998 roku spółka otworzyła trzy kolejne markety poza C..

Członkowie II zarządu z kolei domagali się przyznania wynagrodzenia za pracę, czemu sprzeciwił się oskarżony oraz Rada Nadzorcza. To spowodowało zaognienie konfliktu. Członkowie zarządu odmawiali podpisywania dokumentów, w tym przelewów bankowych, bilansów, co paraliżowało działalność spółki. Wpływali też na postawę innych udziałowców, co w konsekwencji utrudniało podjęcie decyzji na posiedzeniach Walnego Zgromadzenia Wspólników, gdyż nie można było zebrać quorum. W końcu pozostali członkowie zarządu złożyli rezygnację z funkcji, a pomimo to nadal działali w imieniu spółki, podejmując uchwały sprzeczne z jej interesami. Ostatecznie zaś złożyli w sądzie pozew o wynagrodzenie za pracę w zarządzie i sprawę wygrali.

Na przełomie lat 1998/1999 dodatkowo ustalono, że w sklepach kradną także pracownicy, a kasjerki stornują paragony.

T. S. nakłaniał innych udziałowców i pracowników, by zeznawali na Policji przeciwko oskarżonemu. Skłóceni członkowie zarządu nie stawiali się na posiedzenia Walnego Zgromadzenia Wspólników i wskutek braku quorum nie można było podjąć żadnej decyzji.

Wskutek tych zatargów spółka praktycznie zaprzestała bieżącej działalności. W 1999 roku P. B. zdecydował się jednak współpracować z oskarżonym w celu ratowania interesów spółki.

Postanowili sprzedać nieruchomości firmy oraz wyposażenie sklepów umiejscowionych poza C.. Sprzedali je Hurtowni (...) w drodze kompensaty, w ramach istniejącego zadłużenia z tytułu zakupu towarów. Zgromadzenie wspólników oraz Rada Nadzorcza wyrazili na to zgodę. W momencie, gdy właściciel obiektu (...) wyłączył dopływ prądu do marketu (...) 1 września 1999 roku postanowili przewieźć towar do (...).

W konsekwencji wszystkich tych wydarzeń dostawcy towaru odmówili dalszej współpracy, zaś banki dalszego finansowania. Jednak jeszcze do sierpnia 1999 roku (...) płaciła za towar. Obroty spółki wciąż spadały, także na skutek otwarcia w C. hipermarketów (...) i (...).

W końcu jednak zmuszeni byli złożyć wniosek o upadłość spółki w dniu 6 września 1999 roku.

A. K. (1) przyznał, że choć co miesiąc zwoływał posiedzenia zarządu, to nie zawsze uchwały były podejmowane na posiedzeniach zarządu, a posiedzenia te nie zawsze były protokołowane. W spółce były dokumenty takie, jak regulamin wynagrodzeń czy regulamin zakładowego funduszu świadczeń socjalnych oraz instrukcja obiegu dokumentów, zaś dokumenty księgowe były podpisywane przez H. G.. Z kolei dokumenty w postaci faktur były podpisywane przez magazyniera, a następnie wprowadzane do dokumentacji komputerowej.

Firma prowadziła ewidencję ilościowo-wartościową, więc inwentaryzację winna przeprowadzać raz na dwa lata. Ponadto przeprowadzanie inwentaryzacji za każdym razem, gdy nieobecność w pracy pracownika trwała dłużej niż 3 dni, przy tak dużej liczbie zatrudnionych, było praktycznie niemożliwe.

We wszystkich sklepach przeprowadzono inwentaryzację w sierpniu 1999 roku. Wykazała ona ogromny niedobór, który w ocenie oskarżonego spowodowały kradzieże w marketach i stornowanie paragonów przez kasjerki.

W jego ocenie, obowiązki, jakie biegły Z. M. przypisał zarządowi i jemu bezpośrednio w swojej opinii, obciążają raczej Radę Nadzorczą oraz Walne Zgromadzenie Wspólników, jak wynika z cytowanych w opinii przepisów prawa. Podniósł też, że konkretne obowiązki zarząd posiadał dopiero od listopada 1998 roku, kiedy udało się zatwierdzić regulaminy pracy. Kontrola Urzędu Skarbowego przeprowadzona w spółce nie wykazała takich nieprawidłowości, o jakich napisał biegły w opinii, w szczególności w zakresie prowadzenia ksiąg rachunkowych.

Oskarżony wyraził też zdziwienie, jak uchybienie w postaci np. braku zakresu czynności pracowników może być traktowane jako działanie na szkodę spółki.

(wyj. osk. –k.3995-4005 t.XXII, k.4258-4263, k.4393-4394 t.XXIII, k.5310v-5320v t.XXIX, k.5361v-5369v t.XXX, k.5441-5449v t.XXX, k.5454v-5464v t.XXX, k.5467-5471 t.XXX, k.5493-5494 t.XXXI, k.5506-5506v t.XXXI, k.58005803 t.XXXII, k.6497-6498 t.XXXVI, k.8588 t.XLVIII, k.8745-8749 t.XLVIII, k.8844-8847 t.XLVIII, k.8851-8853 t.XLVIII, k.8864-8868 t.XLVIII).

Oskarżony H. G. również nie przyznał się do dokonania zarzucanego mu czynu. Jak wyjaśnił, wprawdzie był udziałowcem spółki (...) i członkiem zarządu do końca działania spółki, lecz nie miał wpływu na podejmowane decyzje z powodu postawy A. K. (1), który jednoosobowo zarządzał firmą. Nie pozwalał on nikomu na wgląd w dokumenty. W zasadzie nie było posiedzeń zarządu. Nie było niezbędnych dokumentów. Sam oskarżony brał jedynie udział w inwentaryzacji. Współoskarżony przyjmował do pracy swoich znajomych i członków rodziny. Skłócił udziałowców. Dopuszczał się aktów przemocy wobec niektórych z nich. Oskarżony wraz z P. B. i A. N. chcieli pracować w zarządzie za wynagrodzeniem, na co nie zgadzał się A. K. (1). Złożyli więc rezygnację z funkcji. Nie brali udziału w posiedzeniach zarządu i Rady Nadzorczej w 1999 roku, natomiast pisali do Rady Nadzorczej pisma z prośbą o reakcję. Złożyli nadto w sądzie pozew o przyznanie wynagrodzenia za pracę w zarządzie i sprawę wygrali. Nie potrafił wytłumaczyć, dlaczego zgodził się pełnić rolę członka zarządu II kadencji mimo takiej złej sytuacji w spółce.

(wyj. osk. –k.4044-4051 t.XXII, k.4117-4119 t.XXIII, k.4221-4224 t.XXII, k.5494v-5496v t.XXXI, k.5501v-5506v t.XXXI, k.8586-8588 t.48, k.8842-8843 t.XLVIII).

Jak wynika z kodeksu handlowego – rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r., który obowiązywał w okresie objętym zarzutem aktu oskarżenia, sytuację spółek z ograniczoną odpowiedzialnością regulował Dział XI.

Zgodnie z art.195 § 3 kh, członków zarządu wybierają wspólnicy.

Art.196 kh określa, że mandaty członków zarządu wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego bilans oraz rachunek zysków i strat za ostatni rok ich urzędowania.

W myśl art.197 § 1 kh członkowie zarządu mogą być w każdej chwili odwołani.

Zgodnie z art.198 kh zarząd reprezentuje spółkę w sądzie i poza sądem.

Przepis art.199 kh statuuje natomiast, że jeżeli zarząd jest wieloosobowy, to sposób reprezentowania spółki reguluje umowa spółki, zaś w przypadku, gdy ta kwestia nie znajduje uregulowania w umowie, to w imieniu spółki oświadczenia składa dwóch członków zarządu lub jeden członek i prokurent.

Art.293 kh określa natomiast odpowiedzialność władz spółki; jeżeli szkodę spółce wyrządziło kilka osób, to odpowiadają oni solidarnie.

Zgodnie z art.201 kh, każdy członek zarządu ma prawo i obowiązek prowadzić sprawy spółki, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. Zwyczajowo wymaga to podejmowania uchwał, lecz można podejmować decyzje bez sporządzenia uchwały, jeśli pozostali członkowie zarządu decyzji tej się nie sprzeciwiają lub w zakresie czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki.

Uchwały zarządu zapadają bezwzględną większością głosów członków obecnych na posiedzeniu.

Przepis art.203 kh określa, ze w sporach zarządu spółki ze wspólnikami, wspólników reprezentuje Rada Nadzorcza. Zgodnie z art.244 kh wszyscy członkowie zarządu odpowiadają za prowadzenie księgowości spółki, chyba że inne uregulowanie zawiera umowa spółki lub regulamin zarządu. Zgodnie z art.212 kh Rada Nadzorcza obowiązana jest sprawować stały nadzór nad działalnością spółki. W zakresie funkcjonowania Walnego Zgromadzenia Wspólników, to w myśl art.223, 224, 226 kh, Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników winno być zwołane w ciągu 4 miesięcy od upływu każdego roku obrotowego. Zwołuje je zarząd, a w przypadku nieuczynienia tego w określonym czasie, winna to zrobić Rada Nadzorcza. Zgodnie z art.236 kh uchwały Walnego Zgromadzenia Wspólników zapadają bezwzględną większością głosów. Jedynie w zakresie rozwiązania umowy spółki uchwały wymagają większości w postaci 2/3 głosów, co wynika z treści art.237 kh. Zgodnie z art.239 kh, posiedzenie Walnego Zgromadzenia Wspólników wymaga sporządzenia protokołu. W myśl art.262-264 kh określających zasady rozwiązania spółki, do rozwiązania spółki dochodzi m.in. wskutek ogłoszenia upadłości spółki. Jednakże, rozwiązanie spółki nastąpić może po przeprowadzeniu likwidacji, zaś do chwili likwidacji zgoda wszystkich wspólników na utrzymanie spółki może zapobiec jej rozwiązaniu. Zgodnie z art.278 kh w przypadku upadłości spółki rozwiązanie jej następuje dopiero po ukończeniu postępowania upadłościowego. W myśl art.293 kh, w razie wyrządzenia szkody spółce przez kilka osób wspólnie, to odpowiadają oni solidarnie. Zgodnie z art.253 kh, jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże straty przewyższające sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego, to zarząd ma obowiązek zwołać zgromadzenie wspólników celem powzięcia uchwały co do dalszego istnienia spółki.

Zgodnie z zasadą z art.3 pkt.5 ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r. czyli w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu, kierownik jednostki to osoba lub organ wieloosobowy – zarząd zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. Jak stanowi art.4 ust.4 tej ustawy, odpowiedzialność za rachunkowość spółki ponosi kierownik jednostki, a jeśli organ jest wieloosobowy, to odpowiedzialność ponoszą wszyscy członkowie tego organu czyli zarządu, chyba że jest wyznaczona osoba odpowiedzialna za to. W myśl art.10 cytowanej ustawy, jednostka winna posiadać dokumentację opisującą przyjęte przez nią zasady rachunkowości, w szczególności: zakładowy plan kont, wykaz stosowanych ksiąg rachunkowych, dokumentację systemu przetwarzania danych przy użyciu komputera. Zgodnie z treścią art.21 tej ustawy, dowód księgowy powinien zawierać co najmniej: określenie jego rodzaju, określenie strony operacji gospodarczej, opis tej operacji oraz jej wartość, datę jej dokonania oraz podpis wystawcy dowodu i osoby, której wydano lub od której przyjęto składniki majątkowe, numer identyfikacyjny i stwierdzenie zakwalifikowania dowodu do ujęcia w księgach rachunkowych. Zgodnie z art.26 i 27 ustawy o rachunkowości, inwentaryzację środków pieniężnych, składników majątku, zapasów towarów, materiałów i opakowań w spółce przeprowadzić należy na ostatni dzień każdego roku obrachunkowego. Jeżeli zaś inwentaryzacja dotyczy materiałów, towarów i produktów gotowych znajdujących się na terenie strzeżonym i objętych ewidencją ilościowo-wartościową , to może ona się odbyć raz na 2 lata. Wyniki inwentaryzacji należy odpowiednio udokumentować i powiązać z zapisami ksiąg rachunkowych.

W myśl art.77 kodeksu pracy w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym zarzutem, pracodawca zatrudniający powyżej 5 osób, ustala regulamin wynagradzania i warunki wynagradzania w tymże regulaminie. Art.94 kp określa z kolei obowiązki pracodawcy. Jest ich kilka, lecz nie ma w tym katalogu obowiązku ustalania odpowiedzialności materialnej za mienie dla pracowników ani też obowiązku określenia zakresu obowiązków pracowników. Zgodnie z art.104 kp pracodawca ustala regulamin pracy; organizację i porządek pracy, prawa i obowiązki pracowników. I tu nie wskazano, by pracodawca musiał ustalić zakres obowiązków i odpowiedzialności materialnej pracowników. Art.124 kp statuuje, iż pracownik, któremu powierzono mienie z obowiązkiem wyliczenia się lub zwrotu, odpowiada za wyrządzoną w mieniu szkodę, zaś może się uwolnić od tej odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że szkoda powstała z przyczyn od niego niezależnych. Art.125 kp ustala, że pracownicy mogą przyjąć wspólną odpowiedzialność materialną za powierzone mienie na podstawie umowy o współodpowiedzialności materialnej podpisanej z pracodawcą. Ponoszą wówczas wspólną odpowiedzialność za wyrządzenie szkody w mieniu, chyba iż uda się ustalić odpowiedzialność konkretnych osób.

Kwestię tę reguluje ponadto rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 października 1974 r. w sprawie wspólnej odpowiedzialności materialnej pracowników za powierzone mienie.

Zgodnie z § 1 tego aktu prawnego, jego przepisy stosuje się w przypadku łącznego powierzenia mienia pracownikom z obowiązkiem wyliczenia się na mocy umowy zawartej z pracodawcą.

W myśl § 2 pracownicy mogą przyjąć wspólną odpowiedzialność za szkody powstałe w wyniku niedoboru w mieniu, jeżeli liczba pracowników nie przekracza w miejscu powierzenia mienia 8 osób przy jednej zmianie pracy, 12 osób przy dwóch zmianach, 16 osób przy trzech, zaś w sklepach samoobsługowych – jeżeli ich liczba w miejscu powierzenia mienia nie przekracza 24 osób na jedną zmianę.

Umowa o współodpowiedzialności może być zawarta, jeśli wszyscy pracownicy wyrażą na to zgodę.

Jak stanowi § 5, każda zmiana w składzie pracowników wymaga zawarcia nowej umowy o współodpowiedzialności materialnej, zaś zgodnie z § 8 - warunkiem powierzenia mienia jest przekazanie mienia pracownikom na podstawie inwentaryzacji.

Z kolei § 11 wskazuje, że jeśli rozliczenie mienia wykaże niedobór, to każdy z pracowników odpowiedzialnych za mienie na podstawie zawartej umowy, może od niej odstąpić – wówczas należy przeprowadzić ponowną inwentaryzację.

W takiej umowie o współodpowiedzialności pracowników, zgodnie z § 12 winien być ustalony okres nieobecności pracownika w pracy, który nie ma wpływu na jego odpowiedzialność, zaś w razie przekroczenia tego okresu nieobecności pracownika należy przeprowadzić inwentaryzację.

W razie wypowiedzenia umowy o pracę dla pracownika współodpowiedzialnego za powierzone mienie, w myśl § 19 i 20 także należy przeprowadzić inwentaryzację.

Przepis § 22 statuuje, że pracownik, który posiada odpowiedzialność materialną, bierze udział w inwentaryzacji, a jeśli nie może – to wskazuje inna osobę, zaś w przypadku, gdy to nie nastąpi, należy w tym celu powołać 3-osobową komisję.

Sąd zważył, co następuje:

Na wstępie rozważań w zakresie rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zauważyć należy, iż sąd rozpoznając ponownie sprawę, związany jest zasadą reformationis in peius.

Ponadto niezbędne było dokonanie analizy stanu prawnego obowiązującego w dacie czynu opisanego w punkcie I aktu oskarżenia. Dlatego też przytoczono wyżej przepisy aktów prawnych, których treść ma znaczenie dla rozstrzygnięcia i na które powoływał się biegły Z. M., formułując swoje wniosku w opinii.

Oceniając zgromadzony w sprawie bardzo obszerny materiał dowodowy, sąd uznał wyjaśnienia obu oskarżonych za wiarygodne w takim zakresie, w jakim korespondują one z pozostałymi dowodami, w szczególności z treścią zgromadzonych w aktach dokumentów spółki, zeznaniami świadków oraz w części z treścią opinii biegłego Z. M..

Wyjaśnienia H. G. trudno ocenić obiektywnie z uwagi na ich enigmatyczność. Oskarżony jedynie ogólnie nakreślił swoją pozycję i rolę w spółce (...) oraz zasady prowadzenia działalności, skupiając się przede wszystkim na ewoluującym konflikcie członków zarządu i dominującej postawie A. K. (1).

Wyjaśnienia te nie są do końca miarodajne, bowiem stwierdzając, że nie miał w spółce nic do powiedzenia i praktycznie nie podejmował żadnych decyzji, jednocześnie przyznał, że pobierał wynagrodzenie za pracę w zarządzie oraz nagrody za wyniki tej pracy, a także domagał się wynagrodzenia przed sądem. Nasuwa się więc pytanie, za co chciał pobierać pensję, skoro nic nie robił?

Wersja w/w nie przystaje również do treści zaakceptowanej przez w/w umowy spółki, która określiła obowiązki zarządu oraz do uchwalonego w listopadzie 1998 roku regulaminu pracy zarządu, który te obowiązki sprecyzował.

Poza sporem jest, że oskarżony jako członek zarządu miał w świetle obowiązujących przepisów prawo i obowiązek prowadzenia bieżącej działalności spółki. Jeśli nie mógł tego robić od początku mianowania, winien zrezygnować z funkcji, nie zaś zgadzać się na dalsze jej sprawowanie. Zrezygnował dopiero w listopadzie 1998 roku, a i potem podejmował uchwały jako członek zarządu i domagał się za to wynagrodzenia.

Taka postawa w/w dowodzi, że chciał osiągać korzyści z prowadzonej wspólnie działalności, nie przyjmując jednocześnie odpowiedzialności za swoje konkretne decyzje.

Generalnie jednak wersja H. G. koresponduje z zasadniczymi ustaleniami poczynionymi na podstawie innych dowodów.

Oskarżony A. K. (1) z kolei złożył wielokrotnie obszerne wyjaśnienia, w których starał się przedstawić siebie jako jedyną osobę dbającą o interesy spółki, zaś pozostałych jako pragnących jedynie korzyści, bez osobistego zaangażowania. Potwierdził, że pozostawał w konflikcie z innymi członkami zarządu, lecz nie ze swojej winy. W jego ocenie, to ten konflikt oraz przeinwestowanie w bieżącą działalność, brak dopłat i doświadczenia wspólników doprowadził do zapaści finansowej spółki.

Podniósł też, że inna działalność gospodarcza, jaką współprowadzi pod nazwą (...) do dziś przynosi wymierne efekty, bowiem nie ma tam konfliktu pomiędzy wspólnikami.

Pewnym stwierdzeniom oskarżonego nie sposób nie dać wiary, bowiem rzeczywiście z zeznań licznych świadków – pracowników spółki wynika, że był on jedyną osobą, która zawsze dbała o bieżącą działalność spółki, o prowadzenie sklepów i inne ważne sprawy, brał on udział w inwentaryzacjach i dozorował prowadzoną księgowość.

Jak dowodzą dokumenty, do końca zwoływał posiedzenia zarządu, który podejmował istotne uchwały oraz posiedzenia zgromadzenia wspólników w celu rozstrzygnięcia wszelkich ważkich problemów, w tym dalszego losu spółki w 1999 roku.

Nie jest natomiast wiarygodny argument oskarżonego, iż to nie on był spiritus movens konfliktów w firmie, gdyż jak wynika z zeznań kilku udziałowców, nie tylko członków zarządu, było on osobą impulsywną i skłonną do narzucania własnego zdania. Jako prezes zarządu z pewnością winien tonować konflikty, a nie umiał tego zrobić.

Jednakże przyznał on jednocześnie, że w zarządzaniu (...) i on i inni decydenci popełnili wiele błędów, bowiem byli młodzi i nie mieli doświadczenia w prowadzeniu tak szeroko zakrojonej działalności handlowej, a ponadto obowiązki w zakresie dokumentacji scedowali na pracowników księgowości, którzy z kolei zmieniali się w tempie uniemożliwiającym normalną pracę tego działu.

Całokształt zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego zasadniczo koresponduje z tezami A. K. (1), więc sąd uznał je za wiarygodne w takim właśnie zakresie – bezspornie ustalonych faktów.

Podkreślić wypada, że sąd nie dysponował żadną dokumentacją (...) oprócz tych dokumentów, jakie załączono do akt. Stąd też mógł ocenić tylko te dokumenty w konfrontacji z wyjaśnieniami oskarżonych, zeznaniami świadków oraz w pewnym stopniu – z treścią opinii biegłego oraz aktów prawnych w zakresie objętym zarzutem aktu oskarżenia.

Dowody z dokumentów są bez wątpienia dowodami o charakterze obiektywnym i nie sposób kwestionować ich treści, stąd oparcie na nich ustaleń faktycznych jest uprawnione. Dlatego też sąd skorzystał z dokumentów postaci protokołów posiedzeń zarządu, Rady Nadzorczej i Walnego Zgromadzenia Wspólników (...) oraz podejmowanych przez te organy uchwał i innych pisemnych decyzji, z bilansów oraz rachunków zysków i strat, a także arkuszy spisu z natury, dokumentacji pracowników spółki i dokumentacji księgowej, pisemnych oświadczeń pracowników, z treści decyzji organów ścigania, z protokołów kontroli Państwowej Inspekcji Pracy oraz Urzędu Kontroli Skarbowej. Wszystkie te dokumenty wskazano w części wstępnej uzasadnienia.

Nadto poczyniono ustalenia faktyczne w oparciu o zeznania świadków wymienionych we wstępnej części uzasadnienia, przy czym sąd skorzystał z tych zeznań, które są możliwie konsekwentne, konkretne i korespondują z wersją innych osób, tworząc w miarę spójny przebieg wydarzeń. Podkreślić w tym miejscu trzeba, że w sprawie tej przesłuchano wiele osób, które od początku postępowania karnego składały zeznania różnej treści. Ponadto na dalszym etapie śledztwa niektórym z nich przedstawiono zarzuty, więc ich rola procesowa zmieniła się, co z kolei miało przełożenie na treść kolejnych wersji wydarzeń. W końcu niektóre z tych osób przesłuchane przed sądem po upływie wielu lat od zdarzenia zaprezentowały znów odmienne wersje wydarzeń, powstałe przez pryzmat spojrzenia na te wydarzenia z perspektywy czasu i realiów gospodarczych.

Rekapitulując, rzetelna ocena tych zeznań była trudna i sąd zmuszony był wyselekcjonować z ich treści tylko te fakty, które zdaniem sądu, w istotny sposób korespondowały ze sobą oraz z treścią dowodów z dokumentów.

Wyjaśnienia oskarżonych zostały uznane za podstawę ustaleń faktycznych w takim zakresie, w jakim były kompatybilne z dowodami obiektywnymi.

Nie skorzystano z zeznań wszystkich przesłuchanych w sprawie osób, bowiem sąd starał się ograniczyć materiał dowodowy do ustaleń dotyczących zarzutu sformułowanego w punkcie I aktu oskarżenia.

Na podstawie wszystkich dowodów opisanych we wstępnej części uzasadnienia ustalono stan faktyczny w przedmiotowej sprawie.

Podnieść przede wszystkim jednak należy, że zarzut opisany w punkcie I aktu oskarżenia, podobnie zresztą, jak i pozostałe, opiera się w całości na wnioskach opinii biegłego Z. M.. W zasadzie uznać można, że wnioski te zostały niemal dosłownie przetransponowane do treści zarzutu.

(opinia –k.1053-1207 t. VII, k.8036v-8038v t.XLV, k.8314-8332 t.XLVI, k.9339-9342 t.LII, k.9374-9377 t.LII, k.9432-9435 t.LII, k.9465-9473 t.LII, k.9546-9551 t.LIII).

Zobligowało to sąd do przeprowadzenia dokładnej analizy tychże wniosków na tle całości ustaleń zawartych w opinii biegłego, a także w odniesieniu do ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie na podstawie innych dowodów. Ta analiza zasadniczej opinii, opinii uzupełniających pisemnych oraz przede wszystkim opinii ustnej złożonej na rozprawie przed sądem, zwłaszcza w świetle treści aktów prawnych powołanych przez biegłego jako podstawa wniosków, doprowadziła do przekonania, że opinia biegłego Z. M. zasadniczo nie stanowi wiarygodnego i miarodajnego źródła dowodowego, na podstawie którego można poczynić prawidłowe ustalenia faktyczne, za wyjątkiem twierdzeń opierających się dosłownie na treści dokumentacji księgowej spółki.

Podkreślenia wymaga fakt, że ustaleń biegłego nie sposób już obecnie zweryfikować na podstawie dokumentacji (...), bowiem spółka już nie istnieje, zaś w materiale dowodowym nie ma całości tejże dokumentacji.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że z opinii biegłego wynikają obowiązki prezesa zarządu spółki i samego zarządu jako organu kierującego spółką, którym to w/w mieli uchybić, powodując konkretne szkodliwe dla firmy skutki. Biegły wnioski takie oparł na wskazanych aktach prawnych; ustawie o rachunkowości oraz kodeksie handlowym.

Tymczasem, analiza treści tychże aktów prawnych, a w szczególności podanych przez biegłego przepisów, nie zawiera przytoczonych przez niego twierdzeń.

W ustawie o rachunkowości jedynie art.4 ust.4 statuuje, że kierownik jednostki ponosi odpowiedzialność za rachunkowość spółki, a jeśli jest to organ wieloosobowy, to wszyscy jego członkowie, ewentualnie wyznaczona w tym celu osoba, np. główna księgowa.

W umowie spółki (...) tylko § 28 i 30 określają, iż zarząd i prezes kierują bieżącą działalnością spółki.

Także w kodeksie pracy wśród obowiązków określonych w art.94 nie ma tych, o których wspomniał biegły.

Dopiero regulamin pracy zarządu obowiązujący w spółce od dnia 19 listopada 1998 roku sprecyzował zakres konkretnych uprawnień i obowiązków zarządu oraz samego prezesa i jego zastępców. Od tego momentu ewentualnie można rozliczać w/w z należytego wykonywania swoich obowiązków, pod warunkiem oczywiście, iż ich niedopełnienie lub też przekroczenie kompetencji doprowadziło do wyrządzenia jednostce konkretnej szkody.

Kontrowersje budzi również wniosek biegłego, iż brak regulaminu pracy zarządu spółki oraz Rady Nadzorczej obciąża zarząd spółki.

Nie można przecież pominąć bezspornych faktów, że regulaminy te w formie pisemnej zostały przyjęte przez Walne Zgromadzenie wspólników dopiero w dniu 19 listopada 1998 roku z powodu konfliktów w zarządzie oraz między udziałowcami. O konflikcie tym wspomniał nawet biegły we wnioskach końcowych opinii.

Jak ustalono ponadto, tłem konfliktu był podział obowiązków pomiędzy członków zarządu. Ponieważ nie chcieli oni przyjąć zakresu obowiązków, nie było możliwe opracowanie regulaminów pracy.

Fakty te są bezsporne w świetle opisanych wyżej dowodów w postaci zeznań licznych świadków, wyjaśnień oskarżonych oraz dokumentacji w postaci pism i protokołów posiedzeń.

Zarząd spółki przez cały czas działalności był organem kolegialnym, więc trudno przyjąć, że tylko postawa A. K. (1) i H. G. wpłynęła na brak regulaminów pracy zarządu, zwłaszcza, że nie dało się ustalić, kto takimi projektami dokumentów naprawdę się zajmował.

Co więcej, na rozprawie przed sądem T. S. – członek I zarządu złożył do akt kopię regulaminu pracy zarządu spółki z sierpnia 1997 roku zatwierdzonego przez Ł. U. – członka Rady Nadzorczej (k.5604-5611 t.XXXI).

T. S. i Ł. U. zeznali, że opracowali takie regulaminy pracy zarządu i Rady Nadzorczej, które następnie poprawiła radca prawny A. P. (2). Oskarżony A. K. (1) również wyjaśniał na ten temat.

W aktach znajduje się natomiast złożony na rozprawie protokół posiedzenia Walnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 22 czerwca 1997 roku, gdzie w porządku obrad wymieniono kwestię konieczności sporządzenia regulaminu pracy zarządu i Rady Nadzorczej (k.8603 t.XLVIII).

Ostatecznie nie udało się ustalić, kto opracował owe projekty regulaminów i co się z nimi stało oraz dlaczego nie zostały zatwierdzone. Jednak fakt, że złożył je do akt T. S., czyni wiarygodną wersję oskarżonego A. K. (1), że to on właśnie zabrał przedmiotowe dokumenty, uniemożliwiając ich zatwierdzenie.

Reasumując, nie ma podstaw twierdzenie, że w (...) w ogóle nie funkcjonowały regulaminy pracy zarządu i Rady Nadzorczej w sytuacji opisanej wyżej, gdy takie dokumenty pojawiły się w początkowym okresie działalności i najprawdopodobniej z powodów nie leżących po stronie oskarżonych nie zostały zatwierdzone.

Biegły Z. M. sporządzający opinię na podstawie akt sprawy, w ogóle nie odniósł się do tych dokumentów, uznając, że regulaminów nie było w ogóle do listopada 1998 roku.

Stwierdził on natomiast autorytatywnie, że do czasu zatwierdzenia regulaminów w listopadzie 1998 roku, spółka działała w oparciu o umowę spółki i kodeks handlowy, podczas gdy z tych aktów prawnych nie wynikają obowiązki zarządu przez niego opisane.

Biegły na polecenie sądu, by wskazał przepisy w wymienionych aktach prawnych, z których wynika obowiązek sporządzenia przez zarząd czy prezesa regulaminu pracy zarządu bądź Rady Nadzorczej nie potrafił ich wskazać! Beztrosko stwierdził, że miał na myśli „szeroko rozumiane obowiązki zarządu i rady nadzorczej” oraz praktykę.

Zatem przyjąć należy, iż jak wskazują dokumenty, nie można wykluczyć, że w (...) już w sierpniu 1997 roku, więc w początkowym okresie działania, opracowano regulaminy pracy Rady Nadzorczej i zarządu, wbrew twierdzeniu biegłego. Ponadto nieprawdziwy jest wniosek biegłego, że zarząd miał obowiązek sporządzenia tych dokumentów, skoro nie wynika to z żadnych przepisów prawa, jak przyjął biegły.

Biegły dopiero w uzupełniającej opinii sprecyzował, że jeśli w organie kolegialnym, takim jak zarząd spółki, nie ma podziału kompetencji i zakresu odpowiedzialności pomiędzy członków zarządu, to odpowiedzialność za działania na szkodę spółki spada na wszystkich członków zarządu. Z tego wysnuł wniosek, że skoro w spółce (...) od początku jej działalności nie było dokumentu określające takie kompetencje, to odpowiadają wszyscy członkowie zarządu.

Dopiero na pytania sądu biegły sprecyzował, że jak wynika z dokumentów, w początkowej fazie działania firmy wszyscy udziałowcy byli chętni do współpracy w ramach jej prowadzenia, natomiast później, gdy zaczęły się kłopoty finansowe i organizacyjne, nikt poza A. K. (1) nie chciał de facto angażować się w pracę, a nawet nie było chętnych do objęcia funkcji w zarządzie. Ta kwestia przecież również ma niebagatelne znaczenie dla zakresu odpowiedzialności oskarżonych.

W uzupełniającej opinii na rozprawie dopiero biegły stwierdził ostatecznie, że konflikty pomiędzy członkami zarządu spółki, jak i pomiędzy nimi a Radą Nadzorczą oraz w ogóle między wspólnikami uniemożliwił podjęcie kluczowych dla losów firmy działań, w tym wyboru nowego zarządu, który kierowałby dalszą bieżącą działalnością. Sytuacja ta bowiem była wynikiem niemożności zebrania quorum podczas obrad Walnego Zgromadzenia Wspólników, co było niezbędne dla podjęcia uchwały tej treści.

W myśl przepisów wskazanych wyżej dopiero Walne Zgromadzenie Wspólników zatwierdzające bilans oraz rachunek zysków i strat za 1998 roku mogło tym samym zatwierdzić wygaśnięcie mandatów H. G., P. B. i A. N., co pozwoliłoby wybrać członków nowego zarządu. Jednakże, jak ustalono, w 1999 roku wskutek nawarstwiającego się konfliktu wspólników i bojkotowania zebrań WZW nie można było podjąć takich uchwał.

Powyższe ustalenia wynikają wprost z dokumentów załączonych do akt sprawy, które biegły wykazał jako załączniki do sporządzonej opinii, a mimo to nie dokonał ich wnikliwej analizy i nie zawarł jej we wnioskach końcowych, nadmiernie je uogólniając.

Co więcej, biegły nie dokonał oceny istotnego zdarzenia w postaci rezygnacji trzech wskazanych osób z funkcji członków zarządu w świetle obowiązujących w tym zakresie przepisów. W opinii zasadniczej stwierdził wprawdzie, że mandaty H. G., A. N. i P. B. wygasły w dniu 6 lipca 1999 roku z chwilą zatwierdzenia przez Walne Zgromadzenie Wspólników bilansu oraz rachunku zysków i strat za 1998 rok, jednak jak uznał, ponieważ organ ten nie dokonał wyboru nowego zarządu, to osoby te nadal pełniły funkcje. Nie wiedzieć czemu, tym uchybienie biegły obciążył sam zarząd, podczas, gdy jak ustalił, to Walne Zgromadzenie Wspólników winno wybrać niezwłocznie nowy zarząd. Tak przecież wynika z cytowanych przez biegłego przepisów kodeksu handlowego.

Pominął też istotny fakt, że Walne Zgromadzenie Wspólników udzielało pokwitowania zarządowi z roku na rok, mając jednocześnie ciągłe zarzuty do pracy tego organu oraz że już w 1998 roku nikt ze wspólników nie chciał pełnić funkcji członka zarządu, oprócz oczywiście wybranych wcześniej.

Biegły uznał, że w (...) nie było instrukcji obiegu dokumentów, tymczasem jak zeznała świadek M. B. – członek I zarządu spółki, w firmie została sporządzona instrukcja obiegu dokumentów. Zważywszy fakt, że w/w uczestniczyła w pracach zarządu od momentu powstania spółki, trudno zakładać, iż nie miała wiedzy o powstających tamże niezbędnych dokumentach.

Kobieta zeznała nadto, że posiedzenia zarządu, w których w końcu brała udział, były protokołowane, wbrew ustaleniom zawartym w opinii biegłego. Podkreślenia wymaga fakt, iż na posiedzeniu Walnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 26 marca 1998 roku ustalono, że opracowanie instrukcji obiegu dokumentów należy do głównej księgowej i jej to zlecono. Wcześniej zatrudniona do pomocy księgowej E. K. (1) nie sporządziła takiego dokumentu. (k.4395-4408 t.XXIV).

Oznacza to, iż instrukcja taka mogła w firmie funkcjonować w różnej postaci, zaś częste zmiany na stanowisku głównego księgowego powodowały, że organy odpowiedzialne za bieżące zarządzanie spółką nie miały o tym wiedzy.

Rekapitulując, nie sposób miarodajnie ustalić, czy instrukcja obiegu dokumentów firmie była, w jakiej postaci i od kiedy. Nie można więc przyjąć za biegłym, że skoro takiego dokumentu nie okazano biegłemu, to znaczy że go nie było.

Świadek B. S. także podważyła w swych zeznaniach kategoryczne stwierdzenie biegłego, iż w (...) nie było regulaminu wynagrodzeń pracowników, który to dokument należy do niezbędnych spółce z o.o. (...) stanowczo, że taki dokument został opracowany i funkcjonował. Kobieta była w firmie pracownikiem kadr, więc jej wiedza na ten temat jest miarodajna.

Z kolei świadek P. B. – udziałowiec i członek II zarządu również potwierdził, że w spółce funkcjonował regulamin wynagrodzeń i funduszu socjalnego pracowników. O takim fakcie zeznał także świadek A. K. (3) – kierownik magazynu.

Biegły nie widząc tych dokumentów, autorytatywnie uznał, że ich nie było.

Ponadto biegły formułując zarzut braku w spółce (...) dokumentów takich, jak instrukcja obiegu dokumentów, regulamin wynagrodzeń czy regulamin zakładowego funduszu socjalnego, powołał się na art.10 ustawy o rachunkowości.

Przepis art.10 cytowanej ustawy określa, że jednostka powinna posiadać: zakładowy plan kont i dokumentację opisującą przyjęte przez nią zasady rachunkowości – wykaz ksiąg rachunkowych i zasady księgowania.

Przepis ten zatem nie wskazuje obowiązku posiadania przez spółkę dokumentu w postaci instrukcji obiegu dokumentów, a tym bardziej regulaminu wynagrodzeń czy też zakładowego funduszu socjalnego.

Na rozprawie biegły pytany o te kwestie przyznał, że ani kodeks handlowy ani umowa spółki (...) nie regulują obowiązku posiadania takowych dokumentów, co przeczy jego wnioskom z pisemnej opinii i całkiem zaciemnia wyniki jego ustaleń.

Nie można tu nie zauważyć, że w (...) miała miejsce kontrola Państwowej Inspekcji Pracy w związku ze skargami pracowników, która nie wykazała żadnych nieprawidłowości w zakresie braku dokumentów regulujących prawa pracowników, np. regulaminu wynagrodzeń czy zakładowego funduszu socjalnego.

Trudno zakładać, że badając naruszenia praw pracowników spółki, kontrolująca jednostka uprawniona i zobowiązana do zapewnienia ich przestrzegania, nie zauważyła takiego naruszenia prawa.

Biegły przyjął także, iż w przedmiotowej spółce nie było też zakresu obowiązków dla zatrudnionych pracowników.

Tymczasem, jak wynika z dokumentacji w postaci zestawień pracowników marketów, kierownicy sklepów oraz fakturzystki posiadały zakresy czynności. (k.1151-1153 t.VII).

Dokumenty te są również załącznikami do opinii tegoż biegłego, tym bardziej zadziwia kategoryczność jego wniosku w tej kwestii.

Skoro dokumenty zgromadzone przez biegłego wskazują, że niektórzy pracownicy posiadali określone zakresy obowiązków, a brak w sprawie dokumentacji księgowej (...), na podstawie której sąd mógłby zweryfikować ten zarzut, to nie sposób przyjąć takiego wniosku biegłego za wiarygodny. To w końcu biegły miał na etapie postępowania przygotowawczego dostęp do całości dokumentacji spółki i winien na podstawie jej analizy sformułować miarodajne wnioski. Nie spełnia takich standardów opinia w części, w której przyjmuje, że pracownicy spółki nie posiadali zakresu obowiązków, a jednocześnie zawiera załączniki w postaci takowych dokumentów.

Nie sposób przy tym pominąć bezspornej okoliczności, że pomiędzy członkami zarządu spółki nieomal od początku działalności istniał konflikt na tle ustalenia zakresu obowiązków i odpowiedzialności za nie, który uniemożliwiał formalne zaakceptowanie tych kompetencji. Rada Nadzorcza nie potrafiła rozwiązać tego konfliktu. W tej sytuacji nie było komu efektywnie opracować zakresu obowiązków dla członków zarządu oraz zadbać o przydział obowiązków wszystkim pozostałym pracownikom.

Podobnie ocenić należy konstatację biegłego o braku odpowiedzialności materialnej pracowników spółki, co wiąże on z kolei z niezatwierdzaniem dokumentów i różnic inwentaryzacyjnych na dzień 28 sierpnia 1999 roku. Biegły oparł ten wniosek na treści art.24 ustawy o rachunkowości.

Przepis ten tymczasem traktuje o zasadach prowadzenia ksiąg rachunkowych. Nie ma w nim niczego na temat odpowiedzialności materialnej pracowników ani też o zatwierdzaniu dokumentów.

Przed sądem biegły zapytany o tę kwestię odpowiedział, że brak odpowiedzialności materialnej pracowników spółki wynika z niekwitowania odbieranego przez nich w marketach towaru.

Tak pokrętnego wytłumaczenia nie sposób zrozumieć.

Kwestię odpowiedzialności materialnej pracowników za powierzone mienie reguluje li tylko kodeks pracy oraz rozporządzenie wykonawcze, omówione wyżej. Jak wynika z tychże przepisów, taka odpowiedzialność jest wynikiem umowy zawartej pomiędzy pracodawcą i pracownikami na zasadzie dobrowolności, nie może natomiast być obowiązkiem narzuconym przez pracodawcę. W tej sytuacji nie sposób postawić kierownikowi jednostki zarzutu, że uchybił obowiązkowi określenia odpowiedzialności materialnej dla pracowników.

Nie można też przejść do porządku dziennego nad kwestią każdorazowego określania na nowo umownego zakresu odpowiedzialności materialnej pracowników w wypadkach wskazanych w cytowanych aktach prawnych.

Obowiązek taki powstaje przy każdej zmianie na stanowisku pracowniczym, po wypowiedzeniu umowy o współodpowiedzialności materialnej oraz w przypadku zwolnienia lekarskiego przekraczającego czas określony w umowie, a także w wyniku ustalenia niedoboru w wyniku inwentaryzacji.

Przekładając te wymogi na realia pracy w dużej firmie, w praktyce stosowanie się do tych zasad paraliżowałoby pracę sklepów, a w konsekwencji całą działalność handlową.

Orzekając w danej sprawie, sąd musi mieć w polu widzenia także realne warunki życiowe, gospodarcze i organizacyjne, w jakich funkcjonowała konkretne spółka. W latach 1997-1999 prowadzenie działalności przy pomocy komputerów było nowością; sprzęt ten ulegał awariom i nie wszyscy potrafili go obsłużyć. W tej sytuacji przeprowadzenie inwentaryzacji przy każdej zmianie na stanowisku pracowniczym było praktycznie nierealne.

Ponadto, jak wynika z treści umowy o pracę pracownicy – kasjerki S. L., miała ona określoną odpowiedzialność materialną za stan kasy ( k.596, 598 t.IV).

W tej sytuacji zasadnie założyć można, że nie była ona jedyną kasjerką z takim zakresem odpowiedzialności, co zresztą wynika z zeznań świadków.

Odpowiedzialność za stan kasy jest przecież formą odpowiedzialności materialnej za powierzone pieniądze.

Skoro biegły dysponował takim dokumentem, to jego wniosek w tym zakresie nie jest do końca miarodajny.

Ponadto kierownicy magazynów spółki T. N. L. G. czy A. W. (2) zeznali, że podpisali umowę o odpowiedzialności materialnej, obejmując te stanowiska. Okoliczności tej nie można zweryfikować na podstawie dokumentów, których obecnie brak.

Sprzeczności w zakresie tych okoliczności w zeznaniach wszystkich innych pracowników nie pozwalają poczynić ostatecznych ustaleń, a co za tym idzie sformułować kategorycznych wniosków w kwestii uchybień.

Biegły Z. M. napisał także we wnioskach końcowych swojej opinii, że w dokumentacji księgowej spółki brakowało dokumentacji zasad rachunkowości, niezbędnej w myśl art.10 ustawy o rachunkowości.

Jak wynika z treści art.10 ust.2 ustawy o rachunkowości, jednostka winna posiadać wykaz stosowanych ksiąg rachunkowych. Jest to jedyny przepis traktujący o obowiązku określenia w spółce formy prowadzonej dokumentacji księgowej.

Domniemywać można, że biegłemu właśnie o taki obowiązek chodziło.

Zwraca uwagę zapis zawarty w cytowanym przepisie, że spółka z o.o. „winna” posiadać ów dokument. Skoro ustawodawca określił powinność posiadania takiego dokumentu, nie zaś obowiązek, to teza biegłego, że jest to uchybienie nie jest do końca przekonywująca.

Przenosząc jednak ten wymóg na grunt poczynionych ustaleń faktycznych, przyjąć trzeba, iż jak wynika z protokołu przekazania dokumentacji księgowej (...) w dniu 10 marca 1998 roku przez główną księgową E. K. (1), ustępującą z tego stanowiska, przekazała ona zarządowi spółki dokumenty takie, jak: bilans, rachunek zysków i strat za 1997 rok, dziennik zapisów księgowych i kartotekę kont księgi głównej za 1997 rok, a nadto salda kont rozrachunkowych na dzień 31 grudnia 1997 rok oraz zestawienie obrotów i sald księgi głównej (k.276 t.II).

Przyjąć można, że wymienione wyżej dokumenty stanowią wykaz stosowanych ksiąg rachunkowych w rozumieniu art.10 ust.2 cytowanej ustawy o rachunkowości, w szczególności zaś dziennik zapisów księgowych, salda kont czy kartoteka kont.

Zważywszy, że E. K. (1) prowadziła księgowość firmy już w 1997 roku czyli w pierwszym okresie jej działalności, to nie sposób zakładać, że nie było w ogóle wykazu stosowanych ksiąg rachunkowych.

Ponadto biegły rewident T. K., który kontrolował stan dokumentów księgowych (...) stwierdził, że uchybienia występowały w 1997 roku, zaś od 1998 roku księgowość funkcjonowała perfekcyjnie. Wymagane dokumenty księgowe zatem musiały być w należytej formie.

Nie znalazła potwierdzenia w przepisach prawa, a w szczególności wskazanych przez biegłego, jego teza, iż posiedzenia zarządu (...) nie odbywały się regularnie czyli raz w miesiącu.

Ani z kodeksu handlowego ani z umowy spółki (...) taki wymóg nie wynika. Dopiero regulamin pracy zarządu wprowadzony w życie w dniu 19 listopada 1998 roku ustalił obowiązek zwoływania posiedzeń raz w miesiącu.

Jak podkreślił biegły, do czasu wprowadzenia tego regulaminu spółka funkcjonowała na podstawie kodeksu handlowego. Skoro w jego treści nie ma ukonstytuowanego obowiązku zwoływania posiedzeń zarządu spółki raz w miesiącu, to nie można postawić zarzutu, że takiego obowiązku zarząd nie przestrzegał.

Jednocześnie w treści swojej opinii biegły opisuje, że w 1998 roku odbyły się 32 posiedzenia zarządu, w 1999 roku – 9 takich posiedzeń, a ponadto w tych latach miały miejsce 3 posiedzenia wspólne z Radą Nadzorczą. Trudno przy tych ustaleniach przyjąć jako fakt, że posiedzenia zarządu nie odbywały się regularnie.

Co więcej nie odpowiada prawdzie stwierdzenie biegłego, że w 1997 roku w spółce odbyło się tylko 1 posiedzenie zarządu. Jak wynika z dokumentacji spółki załączonej do akt, w tym także jako załączniki do opinii biegłego, było ich wiele i podejmowane były na nich uchwały.

Z kolei w okresie od listopada 1998 roku, kiedy to udało się zatwierdzić regulamin zarządu, praktycznie nie było możliwości odbywania posiedzeń zarządu w ogóle, wskutek rezygnacji jego członków z funkcji i bojkotowania wszystkich spotkań organów kierowniczych.

Zarzut biegłego, że posiedzenia zarządu nie były protokołowane również nie znalazł oparcia w przepisach, gdyż nie określają one takiego obowiązku. Jak natomiast statuuje kodeks handlowy, uchwały zarządu zapadłe na posiedzeniu, mogą być podpisane później przez pozostałych członków zarządu, jeśli nie kwestionują ich treści. Pośród uchwał zarządu (...) nie ma żadnej nie podpisanej.

W końcu w uzupełniającej opinii na rozprawie biegły przyznał, że dokumentacja pracy zarządu spółki to: protokoły, uchwały, notatki, sprawozdania.

W ten sposób zaprzeczył swoim wcześniejszym twierdzeniom, iż każde działanie zarządu wymaga sporządzenia protokołu oraz w zasadzie pośrednio przyznał, że uchwały mogą zapadać poza posiedzeniem.

Biegły ponadto zarzucił zarządowi, iż w spółce nie zatwierdzano dowodów księgowych, czego wymaga art.21 ustawy o rachunkowości.

Tymczasem przepis ten określa, iż dowód księgowy winien zawierać podpis wystawcy oraz osoby, której wydano lub od której przyjęto składnik majątku i podpis osoby odpowiedzialnej za wskazanie miejsca księgowania i sposób ujęcia dowodu w księgach. Nie zawiera informacji, iż obowiązek zadbania o to spoczywa na kierowniku jednostki czyli zarządzie lub prezesie.

Wydaje się, iż powinność taka winna spoczywać na głównej księgowej.

Potwierdza to treść dokumentu znajdującego się w aktach sprawy podpisanego przez główną księgową E. K. (1), z którego wynika, że obrót towarem w przedmiotowej spółce był tak prowadzony, że przyjęcie towaru kwitował magazynier jako przyjmujący, następnie przekazywał fakturę do działu księgowania, gdzie fakturzystka wystawiała PZ podpisując jako wystawiający, a następnie pracownicy księgowości sprawdzali kompletność dokumentacji i pilnowali, by podpisał ją członek zarządu (k.220-222 t.II ).

Podkreślenia wymaga, że E. K. (1) była księgową w spółce już w 1997 roku i wówczas opracowała taki obieg dokumentów oraz przestrzegała go, a zatem zarzut, iż w firmie nie spełniano wymogów z art.21 cytowanej ustawy nie może się ostać.

Kolejny zarzut biegłego Z. M. to nieprzeprowadzenie inwentaryzacji w (...) na dzień 31 grudnia 1998 roku, jak również przy zmianach na stanowiskach dyrektorów marketów i kierowników magazynów.

Przede wszystkim obowiązek taki biegły umiejscowił w treści art.21 ust.1 pkt.5 ustawy o rachunkowości. Przepis ten jednak mówi o warunkach, jakie musi spełniać dowód księgowy, nie zaś o warunkach inwentaryzacji.

O inwentaryzacji traktuje natomiast art.26 ust.3 pkt.2 cytowanej ustawy. Zgodnie z jego treścią, inwentaryzację materiałów, towarów i produktów gotowych przeprowadza się drogą spisu z natury na ostatni dzień każdego roku obrotowego, zaś objętych ewidencją ilościowo-wartościową lub na terenie strzeżonym – raz na dwa lata.

Bezspornym jest, że towary będące przedmiotem obrotu w spółce (...) objęte były ewidencją ilościowo-wartościową.

Ponadto, jak ustalono, w marketach (...)i i (...) zatrudniano pracowników ochrony. Nie ustalono jednoznacznie, czy pozostałe sklepy umiejscowione poza C. były strzeżone, aczkolwiek nie sposób tego wykluczyć z pewnością, bo jak zeznawali świadkowie, np. Z. W., w sklepach tych pracowali sami zatrudnieni jako agenci ochrony.

W tej sytuacji można założyć, że inwentaryzacje w sklepach firmy winny odbywać się co 2 lata. Temu obowiązkowi nie uchybiono, skoro inwentaryzacje, jak wynika z zebranych dowodów, odbyły się na koniec 1997 roku oraz w sierpniu 1999 roku. W 1998 roku natomiast podjęto próbę przeprowadzenia takowej, jak wynika z zeznań pracowników sklepów.

Biegły w opinii zasadniczej stwierdził, że inwentaryzacje w (...) winny odbywać się co roku i tej powinności nie dochowano. Następnie w uzupełniającej pisemnej opinii uznał, że obowiązek corocznej inwentaryzacji dotyczy jedynie marketów poza C., gdyż te w C. były strzeżone. Przed sądem potwierdził to ostatnie stanowisko. Nie zbadał on w ogóle kwestii strzeżenia pozostałych sklepów. Nie wypowiedział się w ogóle w przedmiocie ewidencji ilościowo-wartościowej. Są to przecież kwestie kluczowe przy formułowaniu wniosków końcowych opinii w zakresie konkretnych uchybień opartych na treści aktów prawnych i zawartych tam wymogów.

Nie sposób zatem przyjąć takich sprzecznych i niekompletnych wniosków biegłego za prawdziwe.

Jak wynika z kolei z treści art.27 kodeksu handlowego, ujawnione w wyniku inwentaryzacji różnice należy wyjaśnić i rozliczyć w księgach roku obrotowego, na który przypadał termin inwentaryzacji.

Bezspornym jest, że uchwała zarządu spółki (...) z dnia 5 marca 1998 roku o wpisaniu w straty stwierdzonego w wyniku inwentaryzacji niedoboru za 1997 rok, która to uchwała została zaakceptowana i zaksięgowana przez księgową M. G., spełnia standardy przewidziane w cytowanym przepisie. Wskazano w jej treści przyczyny powstania niedoboru oraz sposób jego rozliczenia.

Wprawdzie uchwała ta rozliczyła straty w markecie (...), zaś nie rozliczyła ostatecznie niedoboru w markecie (...), przewidując ponowne rozliczenie inwentaryzacji, którego ostatecznie nie dokonano, lecz w takiej postaci straty te wpisano do dokumentacji księgowej jako zobowiązania nierozliczone, co zaakceptowała Rada Nadzorcza spółki.

Gdyby księgowa jako osoba uprawniona i zobowiązana do oceny zasadności dokumentów źródłowych będących podstawą wpisów w dokumentacji księgowej, zakwestionowała formę czy treść wskazanego dokumentu, być może skłoniłoby to zarząd spółki czy Radę Nadzorczą do przyjęcia innego rozwiązania.

Przyjęta w akcie oskarżenia wysokość niedoboru – wartości towarów i opakowań na kwotę 1.649.936,34 złotych wynika z rozliczenia inwentaryzacji we wszystkich marketach z dnia 28 sierpnia 1999 roku. Kwota ta figuruje jako wstępne rozliczenie, choć zatytułowano je jako ostateczne. W tej sytuacji zachodziła konieczność ostatecznego wyjaśnienia przyczyn ustalonego wstępnie niedoboru na tak znaczną kwotę. Takie próby podjęto, jak wynika z pisma księgowej z dnia 24 listopada 1999 roku wzywającego dyrektorów marketów i kierowników magazynów do podania przyczyn niedoboru. Na wezwanie to odpowiedział tylko jeden z nich – A. O., podając jako przyczyny okoliczności obiektywne; kradzieże oraz awarie kas fiskalnych, komputerów i urządzeń chłodniczych.

Próbowano zatem rozliczyć ostatecznie niedobór objęty zarzutem.

Jednak mając na względzie okres działania przestępnego wskazany w zarzucie – do 28 sierpnia 1999 roku, sąd nie może się odnieść do tych ustaleń.

W tej sytuacji nie można też przyjąć jednoznacznie, że niedobór w tej właśnie wysokości rzeczywiście wystąpił.

Niedobór ten, zdaniem oskarżyciela, powstał w całym okresie działalności (...) i to już od chwili powstania spółki.

Tymczasem, we wcześniejszym okresie rozliczono skutecznie i zaksięgowano wyniki inwentaryzacji za 1997 rok, które to rozliczenie zostało zaakceptowane przez wszystkie organy odpowiedzialne za zarzadzanie majątkiem spółki.

Nie można też przejść do porządku dziennego nad faktem, że w dniu 30 października 1997 roku zarząd spółki podjął uchwałę uznającą za niezawinione straty z powodu zniszczeń towarów spowodowanych awariami sprzętu chłodniczego oraz brakiem zaplecza magazynowego na kwotę 29.931,33 złotych w (...) oraz że w dniu 15 stycznia 1998 roku zarząd podjął uchwałę, z treści której wynika, że komisja likwidacyjna powołana w (...) zarządzeniem z dnia 31 lipca 1997 roku sporządziła protokoły spisu zniszczonych towarów w okresie od 11 października 1997 roku do 31 grudnia 1997 roku, a straty z tego tytułu wyniosły 3.391,64 złotych i uznano je za niezawinione (k.6210 k.XXXV, k.6469 t.XXXVI).

Na posiedzeniu w dniu 11 sierpnia 1998 roku Walne Zgromadzenie Wspólników uchwała zatwierdziło stratę za 1997 rok w wysokości 551.786 złotych, ustalając jej pokrycie z zysku w kolejnych latach działalności. W podobny sposób rozliczono stratę za 1998 rok.

Wskazane okoliczności dowodzą, że od początku działalności w (...) dokonywano rozliczenia niedoborów, zgodnie z wymogiem art.27 kh. Szczególnie wymogu tego przestrzegano w latach 1997-1998.

W końcu to sam biegły przyznał, że uchwała zarządu rozliczająca niedobór za 1997 rok jest poprawna formalnie, a na jej podstawie dokonano księgowania.

W tej sytuacji stawianie zarzutu zarządowi czy prezesowi, że uchybili takiemu obowiązkowi nie jest uzasadnione.

Biegły zarzucił nadto w swej opinii zarządowi spółki, iż nie zwołał Walnego Zgromadzenia Wspólników w sytuacji grożącej spółce niewypłacalności.

Jako podstawę takiego ustalenia biegły wskazał art.253 kodeksu handlowego.

Jak wynika z treści tego przepisu, jeżeli bilans spółki wykaże straty przewyższające sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego, zarząd bezzwłocznie zwołuje zgromadzenie wspólników celem zdecydowania o dalszych losach spółki.

Określa on zatem przesłanki niewypłacalności firmy.

Biegły odniósł tę zasadę do realiów sprawy i uznał, że zaistniały przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Podkreślić trzeba, że i w tym zakresie biegły nie był konsekwentny. Na różnych etapach postępowania podawał różne daty, w jakich powstał obowiązek złożenia wniosku o upadłość. I tak wskazał, że zarząd winien to zrobić w kwietniu 1999 r, w lipcu 1999 r, w sierpniu 1999 roku, a ostatecznie, że 14 września 1999 roku. Zauważyć trzeba, że jeszcze w lipcu i sierpniu 1999 roku spółka regulowała swoje zobowiązania, jak wynika z dokumentów i ustaleń rewidenta T. K., zaś zgodnie z prawem upadłościowym, niewypłacalność to całkowite zaprzestanie płacenia swoich długów.

W tej sytuacji wnioski biegłego nie są ani miarodajne ani konsekwentne, a ponadto nie sposób ustalić, jaką datę biegły uznał za właściwą do złożenia przedmiotowego wniosku.

Istotnym jest też, w ocenie sądu, że we wniosku o ogłoszenie upadłości tejże spółki z dnia 6 września 1999 roku jako przyczyny podano: konflikt udziałowców i brak dopłat z ich strony, otwarcie supermarketów (...) i (...), wyłączenie prądu w sklepie (...), brak chętnych na zakup nieruchomości. Są to więc zarówno przyczyny obiektywne, jak i zależne od wszystkich udziałowców, nie tylko od członków zarządu.

Jak wynika z dokumentów, już od kwietnia 1999 roku zarząd zwoływał posiedzenia Walnego Zgromadzenia Wspólników, na których informował o kłopotach finansowych, a w konsekwencji podejmowano decyzje o dalszych losach spółki.

Niezrozumiałym jest także przyjęcie przez biegłego, iż zarząd (...) winien zwołać Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie w celu podjęcia uchwały o upadłości spółki, skoro z treści art.262-264 kodeksu handlowego wynika, że w zależności od woli wszystkich wspólników może dojść do jej uratowania i zapobieżenia rozwiązaniu.

Jak dowodzą zapisy z protokołów Walnego Zgromadzeni Wspólników z 1999 roku, takie właśnie były intencje wspólników.

Zupełnie odmienne wnioski wynikają też z opinii biegłego rewidenta D. K. (1)z dnia 4 września 2012 roku sporządzającej tę opinię w sprawie Sądu Rejonowego w Częstochowie w sprawie VIII Gzd 3/12 na okoliczność ustalenia, kiedy w spółce (...) zaistniały przesłanki do wystąpienia z wnioskiem o upadłość. (k.9446-9463 t.LII).

Podała ona, iż zarząd winien to zrobić 5 września 1999 roku.

Zważywszy, że wniosek taki faktycznie złożono dnia 6 września 1999 roku, można uznać, iż termin został zachowany.

Reasumując, nie sposób przyjąć wniosków biegłego i w tej materii za miarodajne.

Nie są też do końca jasne wnioski biegłego w zakresie sytuacji spółki po złożeniu rezygnacji przez trzech członków zarządu z tej funkcji.

Przede wszystkim, jak określają przepisy kodeksu handlowego wskazane wyżej, mandaty członków zarządu wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego bilans oraz rachunek zysków i strat za ostatni rok ich urzędowania.

Wygaśniecie mandatów P. B., H. G. i A. N. mogło zatem nastąpić z chwilą zatwierdzenia bilansu oraz rachunku zysków i strat za 1998 rok czyli w 1999 roku.

Jak ustalono, w 1999 roku w spółce (...) nie odbywały się regularnie zgromadzenia wspólników wobec faktu, iż wskutek ewoluującego konfliktu nie można było zebrać quorum.

Jednakże, jak wskazują dokumenty, zarząd zwołał Walne Zgromadzenie Wspólników na dzień 6 lipca 1999 roku i wówczas zatwierdzono bilans oraz rachunek zysków i strat spółki za 1998 rok. W tym dniu zatem wygasły mandaty członków zarządu P. B., H. G. i A. N.. Walne Zgromadzenie winno wówczas dokonać wyboru nowego zarządu, co jednak nie nastąpiło.

(k.1146-1151 t.VII).

Okoliczność ta jednak nie obciąża prezesa zarządu, skoro obowiązek ten spoczywa na samych wspólnikach.

Co przyznał nawet biegły, umowa spółki (...) określa, że w sytuacjach nadzwyczajnych do zwołania Walnego Zgromadzenia Wspólników uprawniona jest Rada Nadzorcza oraz sami wspólnicy. Nie skorzystano z tych uprawnień mimo rezygnacji z członkostwa w zarządzie trzech osób.

Z kolei regulamin Rady Nadzorczej zatwierdzony w dniu 19 listopada 1998 roku wprowadził zasadę zwoływania posiedzeń Walnego Zgromadzenia Wspólników przez przewodniczącego lub zastępcę RN, więc nieuzasadnionym jest obciążenie tym obowiązkiem jedynie członków zarządu spółki.

Ponadto, to sam biegły ustalił, że w dniu 26 lipca 1999 roku zarząd (...) zwołał Walne Zgromadzenie Wspólników na dzień 10 sierpnia 1999 roku, choć zarzucił, że w porządku obrad nie było punktu o podjęciu uchwały w zakresie dalszego funkcjonowania spółki.

Tymczasem, jak ustalono, obrady Walnego Zgromadzenia Spółki koncentrowały się na jej dalszym istnieniu; dotyczyły planów sprzedaży gruntów i ewentualnego dofinansowania spółki. Bez wątpienia kwestie te mieszczą się w pojęciu dalszego istnienia firmy.

Na marginesie tylko zauważyć można, że jak wynika z dokumentów stanowiących załączniki do opinii biegłego, zarząd podejmował uchwały o zwołaniu Walnego Zgromadzenia Wspólników także w dniach 1 maja 1999 roku oraz 15 czerwca 1999 roku.

Ponadto biegły składając uzupełniającą opinię ustną na rozprawie przyznał, iż z dokumentów i zeznań świadków wynika, że w 1999 roku wskutek konfliktu między wspólnikami nie można było zebrać quorum niezbędnego w myśl umowy spółki do podjęcia uchwały przez Walne Zgromadzenie Wspólników, tak więc niemożliwe było podjęcie przez ten organ jakiejkolwiek ważkiej decyzji.

Jednakże te konstatacje biegłego nie zostały w sposób czytelny zawarte w opinii pisemnej, lecz pojawiły się dopiero w uzupełniających opiniach.

Kolejnym zarzutem zawartym w opinii biegłego jest brak zabezpieczenia mienia w markecie (...) w sytuacji, gdy sklep został zamknięty po wyłączeniu prądu w pawilonie (...) czyli we wrześniu 1999 roku.

Tymczasem, jak ustalono na podstawie wyjaśnień oskarżonego A. K. (1) i zeznań świadków, w szczególności członków zarządu i Rady Nadzorczej oraz pracowników marketu, towar z przedmiotowego sklepu został częściowo zwrócony dostawcom, zaś w przeważającej części przewieziony do marketu (...).

Dowodzi tego również treść uchwały zarządu i Rady Nadzorczej o przeniesieniu towarów ze sklepu (...) do sklepu (...) oraz o zabezpieczeniu sprzętu podpisanej przez kilka osób (k.1311 t.VIII).

Towar ten z pewnością stanowił mienie spółki, o które zadbali jej właściciele. Nie może więc być mowy o zaniedbaniu i w tym zakresie.

Ponadto niewątpliwie składnikiem mienia spółki było wyposażenie tegoż sklepu, którego dalsze losy nie są do końca znane.

Jak zeznał świadek A. K. (4), właściciel posesji, wskutek konfliktu pomiędzy nim a najemcą w zakresie rzeczywistej powierzchni będącej przedmiotem wynajmu i płatności za nią, został przez niego wyłączony prąd w sklepie, co spowodowało konieczność zakończenia działalności. Wyposażenie marketu było przedmiotem zabezpieczenia przez Bank (...), który jednak nie był zainteresowany jego przejęciem. W tej sytuacji wyposażenie to A. K. (4) wywiózł do wynajętego magazynu, informując o tym właścicieli. Co dalej stało się w tym sprzętem, nie zdołano ustalić.

W ocenie sądu, okoliczność ta nie ma jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem z całą pewnością, gdyby nawet władze spółki (...) nie zadbały o zabezpieczenie wyposażenia sklepu, to okoliczność ta nie ma przecież związku z powstaniem jakiekolwiek szkody w towarach i opakowaniach, o jakiej mowa w zarzucie aktu oskarżenia. O towary i opakowania przedmiotowa spółka zadbała.

Powiązanie tych faktów z powstaniem szkody w towarach i opakowaniach jest co najmniej niezrozumiałe. Brak jest więc związku przyczynowego pomiędzy tymi zdarzeniem a opisanym w zarzucie skutkiem.

Nie sposób nie odnieść się do wniosków biegłego w zakresie ustalenia przyczyn niedoborów w spółce.

W uzupełniającej pisemnej opinii stwierdził on, że takie zdarzenia, jak: kradzieże z zewnątrz i wewnątrz, naturalne psucie się towarów, błędy podczas przyjmowania towaru, kradzieże gotówki przyczyniły się do powstania niedoboru.

Następnie uznał, że te okoliczności przyczyniły się do niedoboru w niewielkim stopniu, choć przecież w ogóle nie wyliczono niedoboru spowodowanego stornowaniem paragonów w sklepach spółki ani też kradzieżami. Ostatecznie zaś biegły uznał, że stornowanie paragonów nie wpływa w ogóle na powstanie niedoboru.

Fakt stornowania paragonów w celu przywłaszczenia pieniędzy przez kasjerki jest bezsporny w sytuacji, gdy A. A. (3) przyznała, że to robiła, podobnie jak wiele innych jej koleżanek kasjerek.

Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, że zjawisko to w znacznym stopniu przyczyniło się do powstania niedoboru w mieniu spółki.

Prokurator jednak umorzył postępowanie przygotowawcze w tej sprawie, co nie pozwoliło ostatecznie ustalić rozmiaru szkód spowodowanych w ten sposób. Jednak i ta kwota, jak została przez prokuratora wstępnie ustalona – około 800.000 złotych „robi wrażenie”, zwłaszcza w odniesieniu do kwoty niedoboru przyjętej w zarzucie.

Jednocześnie biegły uznał, że faktem jest, iż od 2 do 5 % strat w działalności firm powodują kradzieże, co mieści się w granicach dopuszczalnego ryzyka.

Odnosząc się z kolei do treści uchwały zarządu (...) z dnia 5 marca 1998 roku o stwierdzeniu niedoboru, biegły uznał, że uchwała ta jest prawidłowa formalnie, nie jest zaś prawidłowa merytorycznie, bowiem zawiera za mało informacji o przyczynach tego niedoboru, jednakże mogła być zatwierdzona przez walne zgromadzenie. Stwierdził też, iż księgowa nie powinna wystawić noty księgowej akceptującej tę uchwałę, ale to zrobiła.

Jak wynika z dokumentów, uchwała ta została zatwierdzona przez Walne Zgromadzenie Wspólników na posiedzeniu w dniu 11 sierpnia 1998 roku, podobnie jak bilans za 1997 rok. Nie zakwestionował takiego sposobu rozliczeń także Urząd Kontroli Skarbowej podczas kontroli jednostki.

W tej sytuacji członkowie zarządu spółki nie mieli podstaw sądzić, że podjęli złe dla firmy decyzje lub że są one niezgodne z prawem.

Ostatecznie sądowi nie udało się uzyskać od biegłego Z. M. miarodajnych wniosków w tej istotnej kwestii.

Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że biegły we wnioskach swej opinii jako winnych uchybienia w postaci doprowadzenia do niedoboru w towarach i opakowaniach w spółce wskazał nie tylko zarząd i jego prezesa, ale też dyrektorów marketów oraz kierowników magazynów, co stawia pod znakiem zapytania przypisanie wyłącznej odpowiedzialności za to dwóm członkom zarządu.

Nie sposób nadto przejść do porządku dziennego nad konstatacją biegłego Z. M., iż księgowość (...) była prowadzona wadliwie w sytuacji, gdy w 1999 roku w firmie były kontrole Urzędu Kontroli Skarbowej i nie stwierdziły one żadnych nieprawidłowości, szczególnie w zakresie prowadzenia ksiąg rachunkowych. Na pytanie o tę kwestię biegły oświadczył, że urząd ten kontrolował jednostkę pod kątem rozliczeń podatku VAT i tylko do tego zawęził analizę dokumentacji.

Zasadności takiego stwierdzenia nie można podzielić, bowiem bezspornym jest, że kontrole prawidłowości rozliczeń podatkowych opierają się na analizie dokumentacji księgowej, więc gdyby księgi były prowadzone nieprawidłowo, to utrudniłoby kontrolę i z pewnością ten fakt znalazłby odzwierciedlenie w protokole kontroli skarbowej.

Rekapitulując, opinia biegłego z przyczyn wskazanych wyżej nie mogła stanowić dla sądu miarodajnego źródła dowodowego, za wyjątkiem treści załączników oraz ustaleń w zakresie wyliczeń opartych stricte na treści dokumentów księgowych. Wątpliwe są w szczególności wnioski zawarte w tej opinii, sformułowane w oparciu o niepełną dokumentację spółki, często sprzeczne z treścią konkretnych dokumentów i zeznaniami świadków zatrudnionych w spółce, w tym księgowych i rewidenta oraz z treścią protokołów kontroli PIP i UKS. Podkreślenia wymaga okoliczność, że wnioski te biegły w dalszym postępowaniu kilkakrotnie modyfikował i to w sposób uniemożliwiający ich ostateczną ocenę. Ponadto wnioski te nie korespondują w ogóle z treścią aktów prawnych przywołanych przez opiniującego jako podstawa ustaleń.

Wszystkie te okoliczności skutecznie podważyły treść opinii biegłego Z. M. jako podstawy ustaleń faktycznych. Nie można zaś wniosków tych zweryfikować obecnie wobec braku dokumentacji spółki.

Zarzut popełnienia przestępstwa z art.296 kk postawiono jedynie A. K. (1) i H. G., co najwyraźniej jest wynikiem obowiązującej w całym okresie zarzutu regulacji prawnej.

Pozostałych członków zarządu oskarżono o czyn z art.300 kh, choć przecież stanowili oni organ kolegialny i bez formalnego podziału obowiązków, wszyscy ponosili taką sama odpowiedzialność za sprawy spółki. Zresztą, taką zasadę ukonstytuowano już w umowie spółki (...), z treści której wynika, iż zarząd zarządza majątkiem spółki i jej sprawami oraz kieruje całokształtem bieżącej działalności.

Z przytoczonych wyżej przepisów, wspartych treścią opinii biegłego Z. M. wynika ewidentnie, iż jeśli organ spółki ma charakter kolegialny i nie ma formalnego podziału kompetencji i odpowiedzialności pomiędzy jego członków, to odpowiedzialność tę ponoszą wszyscy członkowie.

O ile można zastanawiać się nad kwestią odpowiedzialności A. K. (1) jako prezesa zarządu w sytuacji, gdy umowa spółki statuuje, że prezes zarząd jako dyrektor spółki został osobą odpowiedzialną za prowadzenie bieżących spraw spółki, to nie sposób tych samych zasad zastosować wobec H. G., który nie pełnił szczególnej roli w zarządzie. Był on członkiem zarządu obu kadencji, lecz nie był nawet wiceprezesem. Taką z kolei funkcję w I zarządzie nieformalnie pełnił T. S..

W tych realiach zrównanie odpowiedzialności obu oskarżonych w zakresie przypisania czynu z art.296 kk jest niezrozumiałe.

Co znamienne, H. G. nieomal od początku działalności (...) pozostawał w konflikcie z A. K. (1), który to konflikt pogłębiał się z upływem czasu. Nieporozumienia dotyczyły sposobu kierowania bieżącą działalnością spółki oraz podziału obowiązków pomiędzy członkami zarządu, odpowiedzialności za nie oraz przyznania wynagrodzenia dla członków zarządu.

To właśnie H. G. jako jeden z trzech członków II zarządu złożył w listopadzie 1998 roku do prokuratury zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez prezesa tegoż organu, A. K. (1), polegającego na działaniu na szkodę spółki (...). Pismo to stanowiło podstawę wszczęcia postępowania karnego.

Pozostałymi autorami pisma zawiadamiającego o przestępstwie byli członkowie II zarządu P. B. i A. N.. P. B. jednak na końcowym etapie działania firmy podjął współpracę z A. K. (1), próbując ratować jej byt i resztki majątku.

W rezultacie wszyscy zawiadamiający, w tym H. G., zostali oskarżeni właśnie o działanie na szkodę spółki, w tym ten ostatni – także o czyn z art.296 kk dokonany wspólnie i w porozumieniu z A. K. (1).

Taka sekwencja zdarzeń faktycznych i procesowych budzi wątpliwości i dlatego wymaga szczegółowej analizy.

Podkreślenia wymaga przede wszystkim fakt, iż H. G. 23 listopada 1998 roku złożył oficjalną rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu (...). Wprawdzie nie został formalnie zwolniony z pełnienia obowiązków, gdyż Zgromadzenie Ogólne Wspólników nie wybrało nowego zarządu, jednak nie wykonywał on już później swoich obowiązków. Podejmował co prawda z P. B. i A. N. incydentalne decyzje w imieniu spółki, ale zmierzały one przede wszystkim do utrudnienia kierowania firmą A. K. (1) oraz Radzie Nadzorczej. Oficjalnie czynności takie podejmował do dnia 8 marca 1999 roku.

W tej sytuacji zupełnie nieuzasadniony jest zarzut działania przez H. G. na szkodę spółki do sierpnia 1999 roku, tak jak określa to akt oskarżenia.

Ponadto okoliczność, iż sytuacja formalna członków II zarządu, w tym H. G. pozostawała nieunormowana od dnia 23 listopada 1998 roku czyli od chwili złożenia pisemnej rezygnacji z funkcji, wynika ewidentnie z opieszałości Rady Nadzorczej spółki (...).

Jak wynika z przepisów, to na tym organie spółki ciążył obowiązek wybrania na Zgromadzeniu Ogólnym Wspólników nowego składu zarządu.

Dopiero ukonstytuowanie nowego organu powoduje, iż poprzedni przestaje działać. Tymczasem w/w nie dokonali wyboru kolejnego zarządu pomimo wielokrotnego wskazywania takiej kwestii jako punktu obrad. Czynność ta była przez wspólników przekładana na kolejne spotkania przy jednoczesnej nieustannej krytyce pracy zarządu oraz podejmowanych przez ten organ decyzji i sygnalizacji, iż zarząd musi być zmieniony.

Postawa taka jest niezrozumiała w sytuacji, gdy los spółki zależał od współpracy pomiędzy Radą Nadzorczą i zarządem, a powodzenie tej współpracy gwarantowało dochody wszystkim udziałowcom, a przynajmniej mogło zminimalizować straty.

W rezultacie w (...) w ostatnim roku jej działania panował chaos, uniemożliwiający prawidłowe zarządzanie. Nieuregulowana kwestia składu zarządu powodowała podejmowanie sprzecznych decyzji. Podział wspólników na „frakcje” sprzyjające decyzjom A. K. (1) lub odmiennie decyzjom pozostałych członków zarządu pociągnęła za sobą pogłębiający się konflikt.

Blokowanie zwoływanych kolejnych zgromadzeń wspólników w celu zdecydowania o dalszym losie spółki w konsekwencji doprowadziło do upadłości firmy.

Zadziwiający jest fakt, iż Rada Nadzorcza spółki w dniu 5 maja 1999 roku złożyła do organów ścigania zawiadomienie o przestępstwie z art.300 kh popełnionym z kolei przez P. B., A. N. i H. G., co także dało asumpt do oskarżenia i tych osób o działanie na szkodę spółki.

A to przecież te właśnie osoby wcześniej sygnalizowały, że to A. K. (1) jako prezes zarządu działa ze szkodą dla pozostałych udziałowców.

Wzajemne oskarżanie się przez organy zobowiązane do prowadzenia działalności firmy oraz do jej kontrolowania o podejmowanie działań szkodliwych dla spółki czyli praktycznie wszystkich udziałowców, wymagało wnikliwej analizy dowodów zebranych w toku postępowania przygotowawczego i ich oceny już na tym etapie, by ustalić bez wątpliwości, kto w rzeczywistości uchybił swoim obowiązkom lub nie dopełnił uprawnień, co w konsekwencji spowodowało rzeczywistą szkodę i czy w ogóle do tego doszło.

W ocenie sądu, postępowanie przygotowawcze obowiązkom tym nie sprostało.

Jako bezsporny należy przyjąć fakt, że już w 1997 roku czyli w początkowej fazie działania spółki (...) zaczęły się konflikty pomiędzy członkami zarządu, a później także pomiędzy nimi i pozostałymi wspólnikami.

O zatargach takich zeznali niemal wszyscy przesłuchani w toku postępowania udziałowcy oraz pracownicy marketów. Potwierdzili tym samym wersję oskarżonych w tym zakresie.

Członkowie zarządu kłócili się o podział obowiązków, o nadużywanie uprawnień, o ich sformalizowanie, o przyznanie wynagrodzenia za swoją pracę, jak też o sposób prowadzenia księgowości i dostęp do dokumentacji.

Nie bez znaczenia jest z pewnością okoliczność wynikająca z zeznań licznych świadków, iż A. K. (1) był w owym czasie osobą o trudnym charakterze, porywczą i impulsywną w relacjach z innymi ludźmi, co z kolei generowało konflikty z pozostałymi członkami zarządu oraz wspólnikami.

Ponadto osoby, które zdecydowały się założyć spółkę, nie miały wystarczających kompetencji do zarządzania tak dużą jednostką. Nie posiadali ich także członkowie zarządu. Przyjęty kierunek działalności i jej rozmach; uruchamianie w szybkim tempie kolejnych sklepów, przeinwestowanie, brak należytego stopnia zorganizowania i kontroli spowodowały, iż członkowie zarządu nie byli w stanie efektywnie pełnić swoich obowiązków. Zatargi na tle podziału tych obowiązków i odpowiedzialności za nie również nie służyły spółce.

W wyniku przyjętego tempa rozwoju od początku dochodziło do tak niekorzystnych zjawisk, jak ciągłe zmiany głównych księgowych, a co za tym idzie zasad prowadzenia dokumentacji księgowej i rozliczeń publicznoprawnych, braku wymaganych przepisami dokumentów, w tym odpowiedzialności materialnej pracowników i regulaminów.

Na tym tle Rada Nadzorcza spółki zgłaszała zastrzeżenia do pracy zarządu już pod koniec 1997 roku. Mimo to zarządowi udzielano absolutorium w kolejnych latach, co de facto oznaczało akceptację pracy tego organu.

Sytuacja ta dowodzi, w ocenie sądu, iż zarówno członkowie zarządu, jak i Rady Nadzorczej nie radzili sobie ze swoimi obowiązkami, nie potrafili podejmować właściwych decyzji, a ponadto uchylali się od odpowiedzialności za sprawy spółki, przerzucając ją na innych. Wszyscy udziałowcy natomiast oczekiwali szybkich zysków bez znacznego nakładu pracy i dofinansowania w postaci dopłat do udziałów spółki.

Na początku 1998 roku, gdy uruchamiano kolejne markety, na co przecież wyrazili zgodę wszyscy udziałowcy, jednocześnie nie chcieli oni dofinansować spółki znacznymi dopłatami do kapitału, pomimo takiego zobowiązania zawartego w umowie spółki.

Co więcej, nie było chętnych do objęcia funkcji w zarządzie, w wyniku czego w zarządzie pozostali A. K. (1) i H. G., a następnie dołączyli P. B. i A. N.. To przecież zarząd podejmował kluczowe dla bieżącej działalności decyzje, od których zależały jej losy, tak więc zadziwia brak kandydatów na tę funkcje spośród zaangażowanych finansowo wspólników.

Ponadto, jak zeznało wielu spośród pracowników sklepów, to A. K. (1) był jedyną osobą, która niezmiennie interesowała się bieżącym funkcjonowanie marketów, warunkami pracy pracowników i ich problemami. To on często bywał w sklepach i magazynach, kontrolując przepływ towarów i bieżącą pracę.

Zdaniem pracowników, jeśli w sklepie pojawiał się inny członek zarządu bądź wspólnik, to wydawał on polecenia sprzeczne z poleceniami innych, co paraliżowało pracę marketu.

Co znamienne, jedynymi, którzy źle oceniali pracę prezesa zarządu, byli pozostali członkowie zarządu ewentualnie wspólnicy.

Nie bez znaczenia dla losów spółki (...) , w ocenie sądu, jest okoliczność, że członkowie zarządu: P. B., A. N. i H. G. pomimo kłopotów finansowych spółki, żądali przyznania sobie wynagrodzenia za swoją pracę, a następnie zrezygnowali z niego za namową prezesa, po czym złożyli w sądzie pozew o zwrot zaległych wynagrodzeń. Ponadto w listopadzie 1998 roku w/w zrezygnowali z pełnienia funkcji w zarządzie, deklarując, iż nie będą działać w imieniu spółki, po czym w jej imieniu podejmowali decyzje sprzeczne z decyzjami prezesa.

Pozostałe organy spółki odpowiedzialne za jej działalność nie potrafiły rozwiązać tego problemu.

Okoliczności te z pewnością nie pozostały bez wpływu na zagrożenie upadłością spółki.

Zważywszy czas, na który przypadło uruchomienie działania firmy – 1997 rok, nie sposób dziwić się, że polscy przedsiębiorcy nie stanowili jeszcze konkurencji dla obcego kapitału.

Ponadto w/w brakowało doświadczenia zawodowego w prowadzeniu interesów na tak znaczną skalę. Początkowo brakowało też bazy komputerowej, zaś po zamontowaniu komputerów, często ulegały one awariom, podobnie jak kasy fiskalne, co utrudniało rzetelne prowadzenie księgowości i przeprowadzanie inwentaryzacji.

Wszystkie te okoliczności, zdaniem sądu, decydujące o sytuacji w spółce w okresie jej funkcjonowania, mają znaczenie dla oceny odpowiedzialności oskarżonych. Dowodzą, że wszyscy wspólnicy, w tym członkowie kolegialnych organów zarządzających działalnością i kontrolnych, dopuszczali się błędów zaniedbań istotnych dla kondycji finansowej firmy.

Przede wszystkim jednak rozważania w zakresie odpowiedzialności za czyn z art.296 kk oprzeć należy na analizie znamion tego przestępstwa, których realizacji ustawodawca wymaga od ewentualnego sprawcy.

Przepis ten chroni zasady uczciwego obrotu gospodarczego w warunkach gospodarki wolnorynkowej oraz indywidualne interesy majątkowe i działalność gospodarczą podmiotów biorących w nim udział.

Czyn z art.296 § 1 kk jest przestępstwem materialnym popełnionym z winy umyślnej. Do jego znamion należy skutek w postaci wyrządzenia mocodawcy szkody majątkowej, w przypadku § 3 – w wielkich rozmiarach.

Musi istnieć związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy umyślnym działaniem danej osoby polegającym na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków a skutkiem w postaci szkody. Sprawca musi obejmować swoją świadomością taki skutek swojego umyślnego działania.

Zachowanie przestępne dotyczyć może jedynie decyzji w zakresie spraw majątkowych, zarządu majątkiem danej jednostki czyli decyzji obciążających ten majątek, przenoszących własność jego składników. Innymi słowy jest to zamach na powierzone mienie mocodawcy wynikający albo z braku dbałości o nie albo z nadużycia uprawnień.

Jest to przestępstwo nadużycia zaufania, do którego istoty należy istnienie pomiędzy sprawcą a pokrzywdzonym szczególnego stosunku prawnego, z którego wynika obowiązek gospodarowania mieniem i kompetencja do zajmowania się sprawami finansowymi mandanta.

Zajmowanie się sprawami majątkowymi innego podmiotu oznacza samodzielność decyzyjną w zakresie zarządzania majątkiem mocodawcy.

Za zajmującego się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą można uznać tylko tego, kto realizując powierzone mu zadania, jednocześnie jest uprawniony i zobowiązany do dbałości o powierzone mienie i chronienie go przed uszczerbkiem, uszczupleniem, utratą lub pogorszeniem, z zarazem jest uprawniony i zobowiązany do wykorzystania powierzonego mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, by to mienie pomnażać, powiększając jego wartość, ilość lub gospodarcze znaczenie.

Istotą czynności wykonawczej opisanej w art.296 kk jest wyrządzenie szkody w majątku podmiotu, którego sprawami majątkowymi dany sprawca się zajmuje, co zakłada przynajmniej potencjalną możliwość podjęcia takich działań, które w sposób władczy kształtują sferę praw i obowiązków majątkowych danego podmiotu. Ustalenie, czy treścią danego obowiązku jest zajmowanie się sprawami majątkowymi innego podmiotu musi być dokonywane w kontekście struktury organizacyjnej i faktycznych procedur podejmowania decyzji w ramach tego podmiotu.

(wyrok SN z dnia 30.10.2013 r, II KK 81/13, LEX nr 1434179).

W sytuacji, gdy sprawca jest osobą spoza spółki, której powierzono obowiązki zarządcy, ocena jej zachowania nie nastręcza większych trudności. Inaczej jest natomiast, gdy zarządza mieniem jednostki organ składający się osób inwestujących swoje pieniądze w spółkę.

Obowiązek zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą wynikać może z przepisu ustawy, umowy lub decyzji właściwego organu. W przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie kodeksu handlowego osobami takim są członkowie zarządu spółki oraz członkowie rady nadzorczej – w odniesieniu do spraw, które w tymże kodeksie lub umowie spółki określone zostały jako czynności wymagające uzyskania zezwolenia rady nadzorczej.

Przenosząc te wymagania na grunt przedmiotowej sprawy, uznać trzeba przede wszystkim, że obaj oskarżeni byli zarówno mocodawcami, jak i pełnomocnikami w spółce. Oprócz tego, że byli członkami zarządu czyli organu uprawnionego i zobowiązanego do bieżącego zarządzania sprawami majątkowymi spółki, byli ponadto jej udziałowcami i to ze znacznymi udziałami, szczególnie A. K. (1).

Podejmując zatem decyzje majątkowe, szkodziliby przede wszystkim sobie, nie tylko innym udziałowcom.

Sytuacja taka wymaga zatem dokładnego ustalenia motywu ewentualnego działania na swoją szkodę.

Zdaniem sądu, takich motywów nie sposób ustalić na podstawie zgromadzonych dowodów i w świetle poczynionych ustaleń faktycznych.

By przypisać komuś przestępstwo z art.296 kk stwierdzić trzeba, że osoba taka działała wbrew woli i wiedzy mocodawcy oraz w sposób sprzeczny ze standardami w danej sferze obrotu.

Tymczasem, oskarżeni jako udziałowcy, a więc i mocodawcy, z pewnością nie działali wbrew swej wiedzy i woli. Można ewentualne założyć, iż działali z pokrzywdzeniem pozostałych wspólników, lecz jak ustalono, wszyscy pozostali mieli wiedzę o kolejnych decyzjach zarządu, a wręcz akceptowali je w ramach uchwał Rady Nadzorczej czy Walnego Zgromadzenia Wspólników. Ponadto te dwa pozostałe organy spółki posiadały kompetencje równe z zarządem, zgodnie z umową spółki i obowiązującymi przepisami, mogły więc korygować błędne decyzje zarządu, a nie czyniły tego.

Przeciwnie, zatwierdzano kolejne bilanse oraz rachunek zysków i strat, udzielając pokwitowania zarządowi. Nadto nikt spośród pozostałych wspólników nie chciał objąć funkcji członka zarządu, by móc decydować o finansach.

W tej sytuacji trudno obronić tezy, że akurat oskarżeni działali wbrew wiedzy i woli pozostałych i na ich szkodę.

Jeśli chodzi o standardy obowiązujące w sferze działalności handlowej, to nie sposób znaleźć działań je przekraczających w sposób rażący.

(...) zgodnie z poczynionymi na wstępie założeniami, inwestowała w handel artykułami spożywczymi, głównie pochodzącymi od samych udziałowców. Rozwijali działalność, inwestując w kolejne markety. Z pewnością za biegłym powtórzyć można, że spółka przeinwestowała, zbyt szybko otwierając kolejne sklepy, lecz były to decyzje podejmowane przez wszystkich wspólników, nie zaś wbrew woli niektórych. Będąc przesłuchiwanymi w sądzie, większość wspólników przyznała, że decyzje w zakresie kolejnych inwestycji były zbyt szybko i bez przemyślenia podejmowane, a także bez niezbędnych dopłat do kapitału.

Przyznać też trzeba, że działalność spółki cechował chaos nieomal od początku jej uruchomienia. Analizując jednak jego przyczyny, stwierdzić należy, że był to brak odpowiednich kompetencji wszystkich udziałowców, narastające konflikty i nieumiejętność ich rozwiązania, niechęć większości do podjęcia odpowiedzialności za mienie spółki, brak dopłat do kapitału, brak podziału obowiązków pomiędzy członków zarządu wobec niechęci przyjęcia na siebie odpowiedzialności za nie, niestabilność obsługi księgowej, przeinwestowanie.

Za chaos ten odpowiedzialni byli wszyscy, nie tylko członkowie zarządu firmy.

Ponadto zgodnie ze standardami gospodarczymi, jednostka może podjąć działania w ramach tzw. ryzyka gospodarczego – przewidując możliwość poniesienia strat w związku z daną decyzją. Ryzyko takie jest dozwolone, jeśli przewidywania korzyść przekroczy ewentualną stratę oraz gdy prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest niewielkie, a korzyści duże.

Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić można, że omówione wyżej kolejne decyzje spółki, zwłaszcza w zakresie uruchamiania kolejnych sklepów, mieściły się wówczas w granicach takiego ryzyka gospodarczego. Nie było wówczas w Polsce wielkich supermarketów zagranicznych.

Jak wcześniej ustalono, zgodnie z kodeksem handlowym odpowiedzialność za decyzje gospodarcze w spółkach z o.o. ponoszą członkowie zarządu i Rady Nadzorczej.

W przypadku odpowiedzialności za przestępstwo nadużycia zaufania członków organów kolegialnych zasadą jest indywidualizacja tej odpowiedzialności przesądzająca, że każdy z członków organu ponosi odpowiedzialność jako sprawca pojedynczy.

Przy takich organach kolegialnych często odpowiedzialność ta jest wspólna na zasadzie współsprawstwa, co wymaga wykazania, że dany członek organu dopuścił się nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku, wyrządzając szkodę majątkową, wspólnie i w porozumieniu z innymi, chyba że ustalenia wykażą, iż niektórzy spośród członków podejmowali działania zapobiegające wyrządzeniu szkody w spółce.

W przedmiotowej sprawie nie sposób wskazać takich osób, które były zdeterminowane, by uratować interesy firmy i podejmowały w tym kierunku konkretne działania. Raczej wszyscy obarczali się wzajemnie oskarżeniami, przerzucając odpowiedzialność na innych. Ostatecznie, z perspektywy czasu, jako osobę, która do końca walczyła o przetrwanie spółki pracownicy, a nawet niektórzy wspólnicy i wcześniejsi wrogowie, wskazali A. K. (1).

Odpowiedzialność karna za czyn z art.296 kk jest wyłączona w sytuacji, gdy pokrzywdzony wyraża zgodę na określone i realizowane przez ewentualnego sprawcę zachowania.

W niniejszej sprawie nie sposób ustalić, by praktycznie do końca działalności spółki ktokolwiek ze wspólników efektywnie oponował przeciwko działaniom zarządu. W końcu doniesienie o przestępstwie złożono dopiero w dniu 29 listopada 1998 roku i paradoksalnie jednym z jego autorów był oskarżony H. G., zaś jak wynika z treści pisma, niezadowolenie wywołał fakt rozliczeń finansowych z hurtownią (...) oraz nieodprowadzanie składek ZUS. Okoliczności te szkodzą raczej pracownikom firmy, nie pozostałym udziałowcom, a jak stwierdził sam biegły Z. M., rozliczenia ze wskazaną hurtownią na zasadzie kompensaty były prawnie dozwolone. Przede wszystkim jednak zarzut z punktu I aktu oskarżenia nie obejmuje szkodliwego dla spółki działania w drodze sprzedaży wyposażenia marketów hurtowni (...).

By przypisać sprawcy działanie przestępne z art.296 kk niezbędne jest ponadto dokładne ustalenie wysokości wyrządzonej przez niego szkody. W przypadku § 3 tego przepisu jest to szkoda w wielkich rozmiarach, więc umyślnością objęty musi być także skutek w postaci szkody majątkowej w wielkich rozmiarach. Sprawca musi działać z winy umyślnej, więc musi mieć świadomość, że swoim zachowaniem taką właśnie szkodę wyrządza. Musi zatem takiego skutku chcieć lub przynajmniej na to się godzić.

W ocenie sądu, wyliczenie szkody zawarte w zarzucie aktu oskarżenia wymogu takiego nie spełnia. Nie ustalono w ogóle, w jaki sposób taka akurat szkoda powstała.

Autor aktu oskarżenia przyjął bowiem, że szkodę tę stanowi ustalony w wyniku ostatniego remanentu niedobór towarów i opakowań w spółce na kwotę 1.649.936 złotych. Remanent ten jednak nie został ostatecznie rozliczony wskutek zaprzestania działalności spółki. Nie można więc ustalić bezwzględnie, że jest to rzeczywista wysokość tego niedoboru, zwłaszcza nie wychodząc poza ramy zarzutu.

Tym bardziej nie sposób ustalić, w jaki sposób doszło do powstania niedoboru.

Wyliczenie to dotyczy całego okresu funkcjonowania (...) czyli blisko 2 lat i wszystkich działających marketów. W tym czasie w firmie tej dochodziło do licznych kradzieży towaru ze sklepów oraz przywłaszczania go poprzez stornowanie przez kasjerki paragonów. Jak zeznawali pracownicy sklepów, niektórzy wspólnicy wynosili ze sklepów artykuły spożywcze, nie płacąc za nie lub pobierali z kasy środki na płatność za towar, wynagrodzenia i inne cele.

Nie ustalono, w jakim stopniu te obiektywne zjawiska przyczyniły się do powstania tego niedoboru. Nie ustalono, w jakim stopniu winę za to ponoszą kierownicy poszczególnych marketów i kierownicy magazynów czy też w końcu pozostali członkowie zarządu, również odpowiedzialni za mienie spółki lub inni wspólnicy.

W tej sytuacji nie sposób przyjąć jednoznacznie, że to właśnie A. K. (1) i H. G. doprowadzili do powstania takiej szkody.

Poważne wątpliwości budzą też opisane w zarzucie działania w/w, które to miały w konsekwencji do takiej szkody doprowadzić. Oczywistym jest, że czynność wykonawcza w przypadku tego przestępstwa może przybierać zarówno formę działania, jak i zaniechania. Analizując opis czynu przyjąć trzeba, że skupiono się jedynie na czynnościach zaniechania czyli niedopełnienia obowiązków.

Niedopełnienie obowiązków należy rozumieć jako niewypełnienie czynności, do których dokonania sprawca był zobowiązany. Może ono polegać na całkowitym ich niewykonaniu lub też wykonaniu częściowym albo wykonaniu niestarannym czy nienależytym.

Na wstępie wymieniono „niesporządzenie” przez oskarżonych podziału obowiązków między członkami zarządu. Nie wiedzieć czemu, to akurat oni, w szczególności H. G., mieli tym się zająć. Z umowy spółki ani aktów prawnych omówionych na wstępie uzasadnienia nie wynika, kto ma sporządzić ewentualny zakres kompetencji członków zarządu i w jakiej formie.

Wydawać się może, że do podziału obowiązków pomiędzy członków zarządu winno dojść wskutek ustaleń pomiędzy nimi samymi, co można usankcjonować pisemnym zakresem obowiązków każdego z nich. W przedmiotowej spółce podjęto taka próbę i to już na początku działalności spółki.

Jak ustalono, w wyniku konfliktu między członkami zarządu na tle odpowiedzialności za przyjęte obowiązki oraz wynagrodzenia za nie, ostatecznie nie doszło do podziału kompetencji. Sytuacja ta obciążą zatem wszystkich. Co więcej, jak zeznali pracownicy sklepów, osobą, która nieustannie zajmowała się bieżącą pracą firmy był A. K. (1), który nie potrzebował do tego pisemnego przydziału obowiązków. W początkowej fazie działania spółki H. G. również sprawował nadzór nad działalnością marketów.

Kolejna przyjęta forma działania niezgodnego z prawem to funkcjonowanie zarządu bez regulaminu do dnia 19 listopada 1998 roku.

Żaden z aktów prawnych wskazanych we wstępnej części uzasadnienia, zwłaszcza tych wyszczególnionych przez biegłego Z. M., nie określa, na kim spoczywa obowiązek sporządzenia takiego dokumentu, jak regulamin pracy zarządu spółki czy też regulamin pracy Rady Nadzorczej.

Brak uregulowań co do warunków, jakie winny spełniać takie dokumenty oraz terminu ich powstania.

W tej sytuacji przyjąć można, że za ich powstanie odpowiedzialne być powinny wszystkie organy spółki czyli zarząd, jak i Rada Nadzorcza ewentualnie Walne Zgromadzenie Wspólników. Rada Nadzorcza jako organ sprawujący bieżący nadzór winien pilnować, by dokumenty takie jak najszybciej powstały, być móc kontrolować, czy działania zarządu są z nim zgodne.

Nie wiedzieć czemu, akurat dwóch spośród członków zarządu obciążono takim obowiązkiem.

Jak ustalono, w spółce już na początku działalności, w sierpniu 1997 roku podjęto próbę opracowania takiego regulaminu i zatwierdzenia go przez Radę Nadzorczą. Był przedstawiony jego projekt. Wskutek sprzecznych zeznań członków zarządu nie udało się ustalić, co się z tym dokumentem stało i dlaczego ostatecznie nie został uchwalony. I tu znów wrócić trzeba do kwestii konfliktu pomiędzy wszystkimi członkami zarządu w zakresie przydziału obowiązków, uprawnień oraz wynagrodzenia, gdyż to był z pewnością powód braku tego dokumentu w ostatecznej formie.

Reasumując, nie sposób przyjąć jednoznacznie, kto w rzeczywistości był odpowiedzialny za brak wskazanego dokumentu.

Następny zarzut to brak rocznego i długoterminowego planu pracy zarządu, czego nie sposób ocenić. Domniemywać można, że chodzi raczej o roczny i wieloletni plan działalności spółki, których opracowanie było konieczne zgodnie z umową spółki. Z kolei biegły w swej opinii stwierdził, że zarząd powinien posiadać zarówno plan pracy zarządu, jak i spółki. Jednakże we wnioskach końcowych takiego zarzutu biegły nie sformułował.

Obowiązek posiadania planu pracy zarządu nie wynika z żadnego omówionego aktu prawnego, stąd zarzut ten jest chybiony.

Z kolei uchybienie polegające na braku rocznego i wieloletniego planu działalności spółki, w ocenie sądu, z pewnością nie prowadzi do skutku w postaci powstania szkody majątkowej w wielkich rozmiarach w spółce, jednak nie ma potrzeby omawiania tej kwestii, skoro nie objęto jej zarzutem.

Kolejny zarzut to niezwoływanie regularnie czyli raz w miesiącu posiedzeń zarządu.

Jak wykazano, także na podstawie ustaleń biegłego, w okresie objętym zarzutem aktu oskarżenia w spółce odbywały się posiedzenia zarządu. Do listopada 1998 roku, a więc do zatwierdzenia oficjalnie regulaminu pracy zarządu, kwestia ta winna być regulowana przepisami prawa. Tymczasem z przepisów tych omówionych szczegółowo wyżej nie wynika obowiązek zwoływania posiedzeń zarządu raz w miesiącu. Skoro więc w 1997 roku odbyło się kilkanaście posiedzeń, zaś w 1998 roku 32 posiedzenia, to nie sposób przyjąć, że nie odbywały się one regularnie. Po wejściu w życie regulaminu pracy zarządu konflikty w spółce nasiliły się, szczególnie pomiędzy członkami zarządu, co skutkowało niemożnością zwoływania posiedzeń. Zawiadomieni o nich po prostu nie stawiali się na posiedzenie lub podejmowali swoje odrębne uchwały.

Oskarżony A. K. (1) przy tym pozostawał w konflikcie z H. G., P. B. i A. N., którzy podejmowali sprzeczne z interesami tego pierwszego decyzje, więc stawianie wspólnego zarzutu w tym zakresie obu oskarżonym nie ma sensu.

Niezrozumiałym jest, także w oparciu o opinię biegłego, uznanie, że w spółce nie prowadzono zgodnie z przepisami kodeksu handlowego dokumentacji pracy zarządu oraz podejmowano uchwały poza posiedzeniami zarządu.

Kodeks handlowy statuuje tylko, że decyzje zarządu mają formę uchwały, a uchwały mogą zapadać zarówno na posiedzeniu, jak i poza nim, jeśli pozostali członkowie zarządu wyrażą na ich treść zgodę. Tych standardów spółce dochowano. Innych unormowań nie ma. O jaką więc dokumentację pracy zarządu chodzi?

Z kolei regulamin pracy zarządu obowiązujący od listopada 1998 roku ustalił jedynie, że posiedzenia zarządu mają być protokołowane. Jak wykazano, posiedzenia takie odbywały się, co wynika ze sporządzanych protokołów w zakresie, w jakim było to możliwe na tle konfliktu pomiędzy członkami zarządu.

Nie może się ostać także zarzut braku w spółce instrukcji obiegu dokumentów w sytuacji, gdy z zeznań świadka M. B. – członka zarządu oraz w świetle zeznań głównych księgowych i rewidenta zatrudnionych w spółce wynika, iż takowy dokument był . Brak dokumentacji (...) nie pozwala ostatecznie zweryfikować tej kwestii.

Podobnie ocenić należy zarzut brak regulaminu wynagrodzeń i zakładowego funduszu socjalnego, skora świadkowie B. S. i P. B. twierdzą coś wręcz przeciwnego oraz w świetle treści protokołu kontroli Państwowej Inspekcji Pracy.

Obalić też trzeba zarzut niezatwierdzania dowodów księgowych, bowiem jak ustalono, księgowa E. K. (1) opracowała zasady funkcjonowania w firmie księgowości i obiegu dokumentów, których przestrzegano. Przyjęcie towaru kwitował magazynier jako przyjmujący, następnie przekazywał fakturę do działu księgowania, gdzie fakturzystka wystawiała PZ podpisując jako wystawiający, a następnie pracownicy księgowości sprawdzali kompletność dokumentacji i pilnowali, by podpisał ją członek zarządu. Zeznało na ten temat wielu świadków - pracowników, udziałowców, a także główni księgowy i rewident T. K..

W tej sytuacji nie można przyjąć, że dowody księgowe nie były w ogóle zatwierdzane.

Nie można też kategorycznie uznać, iż w firmie nie było zakresu obowiązków dla pracowników, skoro z teczek pracowników firmy takich, jak dyrektorzy marketów i ich zastępcy, kierownicy magazynów i fakturzystki wynika, że posiadali określone pisemnie zakresy czynności.

Zarzut braku odpowiedzialności materialnej pracowników również nie jest uprawniony w sytuacji, gdy wymaga to zawarcia umowy z pracownikami, którzy na wspólną odpowiedzialność za powierzone mienie muszą wyrazić zgodę. Ponadto bardzo częste zmiany na stanowiskach pracowniczych i absencje spowodowane zwolnieniami lekarskimi wymagające każdorazowo przeprowadzenia inwentaryzacji w przypadku współodpowiedzialności materialnej uniemożliwiałyby w praktyce bieżącą ciągłą pracę sklepów.

Przede wszystkim jednak, ani kodeks pracy ani żaden inny akt prawny nie nakłada na pracodawcę obowiązku obciążenia pracowników odpowiedzialnością materialna za powierzone mienie. Można to uczynić jedynie na zasadzie dobrowolności; za zgodą samych pracowników.

W zakresie inwentaryzacji z kolei przepisy przewidują jej częstotliwość raz na dwa lata w sytuacji, gdy spółka prowadzi ewidencję ilościowo-wartościową towarów lub obiekty handlowe są dozorowane. Markety (...) (...)były strzeżone, zaś co do pozostałych nie ustalono, że nie były w sytuacji, gdy pilnowali ich, także w nocy, sami pracownicy. W firmie prowadzono ewidencję ilościowo-wartościową, więc i ten warunek spełniono.

W ciągu dwóch i pół roku działalności spółki (...) przeprowadzono dwie inwentaryzacje.

Niezasadny jest więc zarzut uchybienia warunkom inwentaryzacji.

Nie można też podzielić zasadności zarzutu o podjęciu przez zarząd w dniu 5 marca 1998 roku uchwały o spisaniu w straty niedoboru towaru na kwotę 114.499 złotych bez wyjaśnienia przyczyn powstania niedoboru.

Decyzja ta bowiem zawierała w swej treści ustalone przyczyny takiego stanu rzeczy, została zaakceptowana przez księgową zatrudnioną w (...) i zaksięgowana w dokumentacji oraz zatwierdzona przez Radę Nadzorczą uprawnioną do kontroli decyzji zarządu. Ponadto żaden z pozostałych członków ówczesnego zarządu nie sprzeciwił się tej decyzji, za którą odpowiedzialny był cały zarząd.

Zupełnie niezrozumiałym jest postawienie zarzutu zaniechania przez oskarżonych w 1999 roku Walnego Zgromadzenia Wspólników w sytuacji grożącej spółce niewypłacalności wobec wygaśnięcia mandatów członków zarządu i Rady Nadzorczej.

Takiego zarzutu nie zawiera nawet opinia biegłego Z. M..

Opisał on zaistnienie przesłanek niewypłacalności spółki w kontekście warunków z art.253 kodeksu handlowego, nie łącząc ich w żaden sposób z wygaśnięciem mandatów członków zarządu.

Zauważyć więc jedynie można, że mandaty te wygasły z chwilą zatwierdzenia przez Walne Zgromadzenie Wspólników bilansu oraz rachunku zysków i strat za 1998 rok i nie wybrano nowego zarządu.

Ponadto sytuacja, w której trzech członków zarządu zrezygnowało z funkcji, nie oznaczała jeszcze zagrożenia niewypłacalnością spółki. By mówić o niewypłacalności, muszą zaistnieć warunki określone w przepisach, w katalogu których nie mieści się wygaśnięcie mandatów członków zarządu.

Ponadto, jak wykazano wyżej, zarząd zwołał kilka zebrań Walnego Zgromadzenia Wspólników w 1999 roku w celu podjęcia decyzji o dalszych losach (...).

Nie bez znaczenia też jest okoliczność, że zgodnie z umową spółki, także Rada Nadzorcza lub sami wspólnicy mogli w sytuacji nadzwyczajnej zwołać zgromadzenie.

Absurdalnym wręcz jest zarzut niezabezpieczenia mienia spółki w sklepie (...) w chwili jego zamknięcia, bowiem zarząd podjął uchwałę w tym zakresie. Ponadto mienie w postaci towarów zostało przewiezione z (...) do (...) lub w części zwrócone dostawcom, więc nie doszło do szkody materialnej w tym zakresie.

Z kolei wyposażenie sklepu, będące zresztą przedmiotem zabezpieczenia bankowego, wywiózł właściciel obiektu handlowego bez zgody (...). Niezadbanie o to wyposażenie wszakże nie ma nic wspólnego ze skutkiem wskazanym w treści zarzutu - powstaniem szkody w towarach i opakowaniach.

Rekapitulując, co najmniej wątpliwym jest, w ocenie sądu, że spośród wszystkich działań opisanych w zarzucie aktu oskarżenia, działania takie, jak: brak podziału obowiązków członków zarządu i regulaminu pracy zarządu bądź jego planu pracy, nieregularne zwoływanie posiedzeń zarządu czy podejmowanie uchwał poza posiedzeniami, brak instrukcji obiegu dokumentów, regulaminu wynagrodzeń i zakładowego funduszu socjalnego czy nieprzestrzeganie terminów inwentaryzacji, niezabezpieczenie wyposażenia sklepu oraz niezwołanie zgromadzenia wspólników w sytuacji rezygnacji członków zarządu z funkcji – mają związek przyczynowy ze skutkiem w postaci powstania szkody w wielkich rozmiarach w postaci niedoboru towarów i opakowań w spółce. Związku takiego nie wykazano w świetle zebranych dowodów i ich wnikliwej oceny.

Można zastanowić się, czy taki skutek przyjęty w zarzucie mogłyby wywołać działania takie, jak: niezatwierdzanie dowodów księgowych, brak zakresu obowiązków i odpowiedzialności materialnej pracowników lub wpisanie w straty niedoboru za 1997 rok bez wyjaśnienia przyczyn. Pomiędzy takimi zdarzeniami a szkodą można teoretycznie ustalić związek przyczynowo -skutkowy.

Jednak na gruncie przedmiotowej sprawy ustalono i wykazano, że dowody księgowe były zatwierdzane w sposób prawidłowy nie kwestionowany przez księgowych, a nawet biegłego rewidenta, zaś przyczyny niedoboru w 1997 roku rozliczonego uchwałą zarządu w marcu 1998 roku, zostały w niej określone, co zatwierdziła księgowość i pozostałe organy spółki. Nie sposób przyjąć zatem bez wątpliwości, że uchybienia takie były.

Nie można też twierdzić bezspornie, że wszyscy pracownicy nie posiadali zakresu obowiązków, skoro wskazani wyżej kierownicy sklepów i ich zastępcy, kierownicy magazynów, fakturzystki takie zakresy mieli, jak wynika z dokumentów.

Określenie natomiast odpowiedzialności materialnej pracowników nie jest kwestią oczywistą w sytuacji, gdy musi być na to zgoda samych pracowników.

Ponadto pracodawcy nie obciąża taki obowiązek zgodnie z kodeksem pracy.

Ponadto nie można takich ewentualnych uchybień przypisać tylko oskarżonym, gdy organ zarządzający mieniem spółki miał charakter kolegialny i był kontrolowany przez Radę Nadzorczą oraz Walne Zgromadzenie Wspólników.

Co więcej, nawet przy uznaniu, że takie właśnie uchybienia leżały po stronie zarządu i doprowadziły w konsekwencji do powstania szkody materialnej, nie da się ustalić, jakie konkretnie zachowania przestępne określonych osób spowodowały taki właśnie niedobór towarów i opakowań.

Nie bez znaczenia jest okoliczność, że zachowanie sprawcy naruszające obowiązujące w spółce zasady sąd winien ocenić na chwilę czynu, nie zaś ex post. W (...) natomiast wyjaśniano przyczyny niedoborów aż do ostatniej inwentaryzacji w 1999 roku, której nie rozliczono ostatecznie. Ten zaś okres rozliczenia wykracza poza okres przyjęty w zarzucie, więc pozostaje poza oceną sądu.

Zakładając nawet, że ustalony niedobór towarów i opakowań powstał w całym okresie działania spółki, a został stwierdzony dopiero w 1999 roku, to nie sposób przyjąć, że członkowie zarządu już w 1997 roku byli w stanie przewidzieć, że w 1999 roku wskutek jakichkolwiek zaniedbań w zarządzaniu spółką dojdzie do powstania szkody w wielkich rozmiarach, tym bardziej, że inwentaryzacja za 1997 rok została rozliczona i zaksięgowana. Wnioski takie są wręcz kuriozalne.

Sąd rozważał nadto możliwość przyjęcia kwalifikacji prawnej ewentualnego działania przestępnego oskarżonych z winy nieumyślnej określonej w art.296 § 4 kk. Taka odpowiedzialność dotyczy bowiem czynu typu podstawowego z art.296 § 1 kk, jak i typu kwalifikowanego ze względu na wielkość wyrządzonej szkody – art.296 § 3 kk.

Klauzula nieumyślności z tego przepisu obejmuje obie odmiany tej postaci strony podmiotowej czyli tzw. świadomą nieumyślność oraz tzw. nieświadomą nieumyślność. W obu sytuacjach sprawca nie chce ani też nie godzi się na to, że jego zachowanie może stanowić realizację znamion przestępstwa, jednak je realizuje nieumyślnie na skutek naruszenia obowiązujących w danej dziedzinie zasad ostrożnego postępowania.

W pierwszym przypadku sprawca nie chce i nie godzi się na to, że jego zachowanie stanowi nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, niemniej jednak przewidując możliwość realizacji jednej z tych form zachowania, decyduje się na podjęcie działań zmierzających do osiągniecia celu sądząc, że uniknie nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków. Nieświadoma nieumyślność natomiast polega na braku przewidywania przez sprawcę, że swoim postępowaniem może nadużyć uprawnień lub nie dopełnić obowiązków ciążących na nim, w wyniku czego spowoduje szkodę w mieniu, choć w danych okolicznościach mógł to przewidzieć.

Chodzi tu więc o obowiązki dobrego, sumiennego gospodarza.

Zgodnie jednak z art.9 § 2 kk sprawca może popełnić czyn zabroniony nieumyślnie na skutek niezachowania należytej ostrożności.

Tak więc popełnienie takiego czynu musi być skutkiem naruszenia tych zasad, musi z nich wynikać, co oznacza konieczność ustalenia związku przyczynowego pomiędzy popełnieniem czynu zabronionego a naruszeniem konkretnej zasady ostrożności.

Zgodnie z koncepcją obiektywnego przypisania skutku czyli w tym wypadku powstania szkody w mieniu spółki, wymaga ustalenia, że zachowanie sprawcy stworzyło niebezpieczeństwo dla dobra chronionego prawem i że do skutku z dużym prawdopodobieństwem by nie doszło, gdyby przestrzegał on obowiązujących w tym wypadku reguł ostrożności.

(wyrok SA w Katowicach z dnia 18.12.2015 r, II AKa 452/15, LEX nr 2023118).

W przedmiotowej sprawie rozpatrywać można, w ocenie sądu, jedynie tzw. nieświadomą nieumyślność, polegającą na braku przewidywania przez członków zarządu (...) skutków zaniedbań w bieżącej pracy zarządu. Za takie zaniedbania uznać można ewentualnie brak odpowiedzialności materialnej pracowników oraz nierozliczenie ostatecznie przyczyn niedoborów w 1997 roku w drodze dokładnej inwentaryzacji.

Uchybienia te jednak nie stanowią naruszenia reguł ostrożności obowiązujących w branży, jaką zajmowała się spółka, z powodów wcześniej przez sąd opisanych.

Trudno byłoby bowiem ustalić odpowiedzialność materialną tak dużej ilości pracowników zatrudnionych w (...) w sytuacji ciągłych roszad na stanowiskach i długotrwałych absencji czyli sytuacji wymagających przeprowadzenia każdorazowo inwentaryzacji. Nadto nie sposób było przewidzieć, że pracownicy będą okradać spółkę.

W zakresie inwentaryzacji podkreślić trzeba, że spółka rozpoczynała dopiero działalność handlową i to na wielką skalę, miała kilkudziesięciu udziałowców, którzy deklarowali, że zaangażują się w pracę na rzecz firmy, a jednocześnie osoby te nie miały żadnego doświadczenia. Opierały więc decyzje na zasadach ustalanych przez kolejnych księgowych czy radców prawnych. Co więcej, organy uprawnione do kontroli nie zgłaszały istotnych uwag w tym zakresie.

Ponadto pomiędzy naruszeniem konkretnej reguły ostrożności, której przestrzeganie z dużym prawdopodobieństwem nie doprowadziłoby do powstania szkody, a taką szkodą, musi zachodzić związek przyczynowy.

Naruszenie takiej konkretnej zasady ocenić należy w chwili czynu, nie ex post.

Nie sposób uznać, że skutki takich zaniedbań można było przewidzieć w 1997 roku. Skutkiem takim miałby być bowiem niedobór towarów i opakowań w marketach na kwotę 1.649,936 złotych czyli w wielkich rozmiarach.

W ocenie sądu, brak jest związku przyczynowego pomiędzy takimi ewentualnymi uchybieniami w działaniach zarządu, a szczególnie oskarżonych na przestrzeni blisko dwóch lat, a takim skutkiem.

Reasumując, z powodów wyżej opisanych, brak jest podstaw do przyjęcia, że oskarżeni wyczerpali działaniami opisanymi w zarzucie znamion przestępstwa z art.296 § 3 kk lub z art.296 § 4 kk.

Mając wskazane okoliczności na uwadze, sąd uniewinnił A. K. (1) oraz H. G. od dokonania zarzucanego im w akcie oskarżenia czynu, koszty procesu przejmując na rachunek Skarbu Państwa.