KIO 2462/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1599/16 KIO 1674/16 KIO 1696/16 KIO 1750/16 KIO 1810/16 KIO 1816/16 KIO 1862/16 KIO 1910/16 KIO 1930/16 KIO 2015/16 KIO 2026/16 KIO 2059/16 KIO 2084/16 KIO 2128/16 KIO 2162/16 KIO 2203/16 KIO 2211/16 KIO 2232/16 KIO 2283/16 KIO 2292/16 KIO 2298/16 KIO 2355/16 KIO 2397/16 KIO 2405/16 XII Ga 517/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2462/16
POSTANOWIENIE
z dnia 5 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 5 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 r. przez wykonawcę MPO sp. z o.o. w
Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gródek z siedzibą w Gródku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających RDF sp. z o.o. w Ostrołęce oraz MPK
Pure Home sp. z o.o. sp. k. w Ostrołęce, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MPO sp. z o.o. w Białymstoku i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPO sp. z o.o. w Białymstoku
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 2462/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Gródek z siedzibą w Gródku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór odpadów komunalnych z
nieruchomości położonych na terenie Gminy Gródek, na których zamieszkują mieszkańcy”.
Przedmiotem zamówienia są usługi (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 144.475,57 zł, co stanowi równowartość
34.605,76 euro (pismo zamawiającego z 2 stycznia 2017 r. , w aktach sprawy).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 listopada 2016 r., pozycja 355517 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).
22 grudnia 2016 r. zamawiający poinformował wykonawcę MPO sp. z o.o. w
Białymstoku, zwanego dalej „odwołującym”, o wynikach postępowania. Wskazał, że jako
najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawców wspólnie ubiegających RDF sp. z o.o. w
Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w Ostrołęce, zwanych dalej
„przystępującym”, która uzyskała łącznie 100 pkt. Z tego samego pisma wynikało, że oferta
odwołującego – na postawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ - została
skalsyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 99,31 pkt.
27 grudnia 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. W odwołaniu tym zarzucił, że zamawiający zaniechał wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, z powodu nie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b) powtórzenie czynności oceny ofert oraz wykluczenie przystępującego z udziału w
postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 30 listopada 2016 r. (ogłoszenie nr 355517 w
Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Według pisma zamawiającego z 2 stycznia 2017 r. wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 144.475,57 zł netto. Stanowi to równowartość 34.605,76 euro.
Wartość zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263), wartość takich zamówień na
dostawy lub usługi dla zamawiających będących m.in. jednostkami samorządu
terytorialnego, wynosi równowartość 209.000 euro.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji,
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu (między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu orzekającego Izby
przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca
również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania czynności wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu, co nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp. Natomiast pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu mają charakter wtórny – zarzut
dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej nie został oparty na okolicznościach dotyczących
przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony jako konsekwencja zaniechania czynności
wykluczenia wykonawcy, który złożył tę ofertę. W związku z powyższym o dopuszczalności
wniesienia przedmiotowego odwołania decyduje ocena dopuszczalności podniesienia
zarzutu zaniechania czynności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, to bowiem
zaniechanie jest istotą sporu i to w nim odwołujący upatruje naruszenia przez
Zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w
świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i
ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia wykładnia celowościowa. W wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria
oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w
większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Dopiero bowiem w wyniku nowelizacji z czerwca
2016 r. ustawodawca wprowadził zakaz stosowania ceny jako kryterium oceny ofert o wadze
przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to
czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów
ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej
uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy (wykładnia systemowa). Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty
innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego wykonawcy z
postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z
art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że
objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej
oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które również poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji
podmiotowej i przedmiotowej. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).
Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w
postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, to podejmowana jest czynność wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia (kwalifikacja przedmiotowa oferty). Jeżeli istotna treść
oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – zamawiający podejmuje
czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej
omawianą nowelizacją) - poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w
wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Każde z przywoływanych określeń: „czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania”,
„czynność odrzucenia oferty” oraz „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” ma swoją
odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie - jednoznacznie rozumiane
przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z
2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu
nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia
wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w
postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od
rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w
wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano
jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie
odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których
odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on
interpretowany rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony
prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest
założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,
jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w
przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze odnosił
się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa
zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej
kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach
poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym
do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2 Pzp.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w
sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również z
powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w
których następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap
postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby
uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z
art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do
dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie
nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do
wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po
pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie –
mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po
wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar
racjonalnego ustawodawcy.
Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania
funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące rzekomego celu jakim kierować miał się
ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym
rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na
zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, iż
rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć
dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności z
zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i
wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym i
zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z
systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład
orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych
orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,
postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu z
4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu z 13 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18 października 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16,
postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016
r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r. wydanym w sprawie
o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. wydanym w sprawie o sygn.
akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16,
postanowieniu z 30 listopada 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16,
postanowieniu z 14 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16,
postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16,
postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16,
postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16,
postanowieniu z 30 grudnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16,
postanowieniu z 2 stycznia 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art.
189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
POSTANOWIENIE
z dnia 5 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 5 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 r. przez wykonawcę MPO sp. z o.o. w
Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gródek z siedzibą w Gródku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających RDF sp. z o.o. w Ostrołęce oraz MPK
Pure Home sp. z o.o. sp. k. w Ostrołęce, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MPO sp. z o.o. w Białymstoku i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPO sp. z o.o. w Białymstoku
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 2462/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Gródek z siedzibą w Gródku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór odpadów komunalnych z
nieruchomości położonych na terenie Gminy Gródek, na których zamieszkują mieszkańcy”.
Przedmiotem zamówienia są usługi (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 144.475,57 zł, co stanowi równowartość
34.605,76 euro (pismo zamawiającego z 2 stycznia 2017 r. , w aktach sprawy).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 listopada 2016 r., pozycja 355517 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).
22 grudnia 2016 r. zamawiający poinformował wykonawcę MPO sp. z o.o. w
Białymstoku, zwanego dalej „odwołującym”, o wynikach postępowania. Wskazał, że jako
najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawców wspólnie ubiegających RDF sp. z o.o. w
Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w Ostrołęce, zwanych dalej
„przystępującym”, która uzyskała łącznie 100 pkt. Z tego samego pisma wynikało, że oferta
odwołującego – na postawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ - została
skalsyfikowana na drugim miejscu uzyskując łącznie 99,31 pkt.
27 grudnia 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. W odwołaniu tym zarzucił, że zamawiający zaniechał wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, z powodu nie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b) powtórzenie czynności oceny ofert oraz wykluczenie przystępującego z udziału w
postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 30 listopada 2016 r. (ogłoszenie nr 355517 w
Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Według pisma zamawiającego z 2 stycznia 2017 r. wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 144.475,57 zł netto. Stanowi to równowartość 34.605,76 euro.
Wartość zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263), wartość takich zamówień na
dostawy lub usługi dla zamawiających będących m.in. jednostkami samorządu
terytorialnego, wynosi równowartość 209.000 euro.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji,
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu (między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem składu orzekającego Izby
przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca
również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.
Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania czynności wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu, co nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp. Natomiast pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu mają charakter wtórny – zarzut
dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej nie został oparty na okolicznościach dotyczących
przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony jako konsekwencja zaniechania czynności
wykluczenia wykonawcy, który złożył tę ofertę. W związku z powyższym o dopuszczalności
wniesienia przedmiotowego odwołania decyduje ocena dopuszczalności podniesienia
zarzutu zaniechania czynności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, to bowiem
zaniechanie jest istotą sporu i to w nim odwołujący upatruje naruszenia przez
Zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.
Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w
świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i
ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne.
Za powyższym stanowiskiem przemawia wykładnia celowościowa. W wyniku
nowelizacji z czerwca 2016 r. o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria
oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w
większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Dopiero bowiem w wyniku nowelizacji z czerwca
2016 r. ustawodawca wprowadził zakaz stosowania ceny jako kryterium oceny ofert o wadze
przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to
czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów
ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej
uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy (wykładnia systemowa). Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty
innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego wykonawcy z
postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z
art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że
objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej
oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które również poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji
podmiotowej i przedmiotowej. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).
Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na
podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w
postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.
W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych
warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków
podmiotowych, to podejmowana jest czynność wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do
wymagań przedmiotu zamówienia (kwalifikacja przedmiotowa oferty). Jeżeli istotna treść
oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – zamawiający podejmuje
czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty
zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej
omawianą nowelizacją) - poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w
wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Każde z przywoływanych określeń: „czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania”,
„czynność odrzucenia oferty” oraz „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” ma swoją
odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie - jednoznacznie rozumiane
przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z
2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu
nieograniczonego, w pozycjach 15, 17 oraz 18 wyraźnie rozróżnia czynności wykluczenia
wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w
postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od
rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w
wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano
jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie
odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których
odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on
interpretowany rozszerzająco.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony
prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest
założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,
jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w
przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze odnosił
się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa
zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej
kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach
poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym
do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2 Pzp.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w
sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty
najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie
czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również z
powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w
których następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap
postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby
uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z
art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do
dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie
nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do
wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po
pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie –
mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po
wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar
racjonalnego ustawodawcy.
Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania
funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące rzekomego celu jakim kierować miał się
ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp – celu mającego polegać na znaczącym
rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na
zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, iż
rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć
dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności z
zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa
Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień
międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów
nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego
uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece
znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że
doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc
stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach
poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze
wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie
może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie
może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego
wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie
tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi
regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i
wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które go poprzedzają. Opiera się jedynie na historycznie ugruntowanym i
zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z
systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład
orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych
orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,
postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu z
4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu z 13 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18 października 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16,
postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016
r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r. wydanym w sprawie
o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. wydanym w sprawie o sygn.
akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16,
postanowieniu z 30 listopada 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16,
postanowieniu z 14 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16,
postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16,
postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16,
postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16,
postanowieniu z 30 grudnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16,
postanowieniu z 2 stycznia 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art.
189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………