Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 371/17



WYROK
z dnia 14 marca 2017 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Aneta Górniak


po rozpoznaniu na rozprawie, w W., w dniu 14 marca 2017 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 roku przez wykonawcę M.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.G.

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Z.G.K. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ś.K.

przy udziale:
A. wykonawcy I. W. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 371/17
po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy I. K. Spółka Akcyjna z siedzibą w K. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 371/17
po stronie Odwołującego,
C. wykonawcy H.B.I. Spółka Akcyjna z siedzibą
we W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 371/17 po stronie Odwołującego,



orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:

- zarzutu naruszenia art. 22 ust.1a oraz art. 22d ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do wymagań zdolności ekonomicznej określonej
w pkt 5 ppkt 2.1., 1.3. tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,

- zarzutu naruszenia art. 22 ust.1a oraz art. 22d ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do wymagań zdolności ekonomicznej określonej
w pkt 5 ppkt 2.1., 1.2. tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.


2. W pozostałym zakresie - uwzględnia odwołanie wykonawcy M. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.G. i nakazuje Zamawiającemu:

− wykreślenie ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 5 ppkt
3.3. lit. a tiret drugie) oraz ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja III.1.3. lit. a)
treści: jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie, rozbudowie
lub modernizacji czynnej oczyszczalni ścieków (w zakresie której
wykonano co najmniej roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne,
elektryczne i AKPiA), która pracuje w oparciu o sekwencyjny reaktor
biologiczny o min. przepustowości Qśrd 3600 m3/d,

− wykreślenie ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 5 ppkt
3.3. lit. b tiret drugie) oraz ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja III.1.3. lit. b)
treści: Osoba przewidziana na to stanowisko musi posiadać jednocześnie
wiedzą z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną
odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certlfied
Project Management Associate IPMA lub Project Management Institute iub
Prince2)


3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Z.G.K. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ś.K. i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziska Górnych
tytułem wpisu od odwołania,

3.2 zasądza od Zamawiającego Z.G.K. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ś.K. na rzecz wykonawcy M.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łaziska Górnych kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: …………………………………………

Sygn. akt: KIO 371/17

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Z.G.K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ś.K. –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: Rozbudowa i modernizacja systemu gospodarki wodno-
ściekowej w gminie Siechnice - modernizacja oczyszczalni ścieków w Siechnicach.

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamieszczone zostało Biuletynie Zamówień Publicznych 20 lutego 2017 roku
pod numerem 28630-2017.

27 lutego 2017 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 2 oraz
art.182 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w toku
postępowania w postaci sfomułowania warunków udziału w postepowaniu zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a) oraz art. 22 d) ust. 1 ustawy przez sformułowanie nadmiernych
i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisanych
szczegółowo w uzasadnieniu: zdolności zawodowych, w tym wiedzy i doświadczenia
oraz wymogów dotyczących personelu wykonawcy, a także wymaganych zdolności
ekonomicznych, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji.
2. art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny co narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz sprzeciwia się zasadzie proporcjonalności i uniemożliwia ubieganie się
o udzielenie zamówienia wykonawcom obiektywnie zdolnym i przygotowanym
do jego realizacji.

Odwołujący wniósł o dokonanie:
1) modyfikacji treści pkt. 5 ppkt. 2.1.) 1.3. tiret pierwsze SIWZ (str.13 SIWZ) przez
zastrzeżenie, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu dotyczące
sytuacji ekonomicznej jeśli wykaże, że w ostatnich trzech latach obrotowych (2014-
2016) i z trzech pierwszych kwartałów 2016 roku, a jeżeli okres działalności jest
krótszy - w tym okresie, osiągnął niżej wymienione wskaźniki udokumentowane na
bazie sprawozdania jednostkowego:

płynność finansowa będąca stosunkiem bieżących aktywów do bieżących
zobowiązań na poziomie wartości nie mniejszej niż 1,4;
2) modyfikacji pkt. 5 ppkt. 2.1 1.2 ^IWZ (str. 13 SIWZ) przez zastrzeżenie,
że wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji
ekonomicznej jeżeli wykaże, że w ostatnich pełnych trzech latach obrotowych (2014 -
2016), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, osiągnął
średnioroczne przychody netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 19 000 000,00
PLN;
3) usunięcia z treści pkt. 5.2 ppkt. 3.3. a) tiret drugie SIWZ (str.13 SIWZ), tj. warunku,
zgodnie z którym wykonawca ma wykazać się realizacją co najmniej jednej roboty
budowanej polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji czynnej
oczyszczalni ścieków (w zakresie której wykonano co najmniej roboty konstrukcyjno-
budowlane, technologiczne, elektryczne i AKPiA), która pracuje w oparciu
o sekwencyjny reaktor biologiczny o min. przepustowości Qśrd 3600 m3/d;
4) modyfikacji treści pkt. 5.2 ppkt. 3.3. b) tiret drugie SIWZ (str.13 SIWZ), tj. warunku
zgodnie z którym wykonawca ma wykazać się dysponowaniem kierownikiem budowy
ze stosownymi uprawnieniami oraz odnośnym doświadczeniem, poprzez usunięcie
następującego wymogu: „Osoba przewidziana na to stanowisko musi posiadać
jednocześnie wiedzą z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem,
potwierdzoną odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty
Certlfied Project Management Associate IPMA lub Project Management Institute iub
Prince2)"

Odwołujący podniósł, że Ogłoszenie o zamówieniu, którego dotyczy odwołanie,
ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2017 roku (ogłoszenie nr
28630- 2017). Wartość Zamówienia jest niższa od wartości, od której uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(tj. 5.225.000,-zł). Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została umieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego: http://www.zgksiechnice.pl/index.php/przetargi w dniu
23 lutego 2017r.
Zgodnie z brzmieniem art. 180 ust.2 pkt. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
przysługuje między innymi na czynność Zamawiającego polegającą na określeniu warunków
udziału w postępowaniu. Stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt. 2 ustawy, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. Odwołanie zostało złożone w dniu 27 lutego 2017r.,
a co za tym idzie, termin 5 dni został przez Odwołującego zachowany. Odwołujący przekazał
treść odwołania Zamawiającemu (dowód w załączeniu do odwołania). Zdaniem
Odwołującego termin na wniesienie odwołania może być liczony od dnia umieszczenia SIWZ
na stronie internetowej Zamawiającego (23 lutego 2017r.). Nawet gdyby jednak przyjąć -
z najdalej posuniętej ostrożności, że termin ten powinien być liczony od dnia ukazania się
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, to termin ten przypadłby w dniu 25 lutego
2017r. (sobota). Mając na uwadze treść art. 185 ust.8 ustawy, zgodnie z którym: gdy koniec
terminu do wykonania czynności przypada na sobotą iub dzień ustawowo wolny od pracy,
termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy, przyjąć należy, że
termin na złożenie odwołania upływa w dniu 27 lutego 2017r.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, który przejawia się
w tym, że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący został
pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, a w konsekwencji możliwości
podpisania umowy o zamówienie publiczne i osiągnięcia z jego realizacji założonego zysku.

Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób
nadmierny, nieproporcjonalny oraz nieuzasadniony interesem Zamawiającego, wskutek
czego doszło do rażącego i bezzasadnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz
eliminacji z grona wykonawców mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienia szeregu
rzetelnych i zdolnych do jego realizacji wykonawców.
Zgodnie z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, wyrażonymi w treści art. 7 ust.1
ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Uszczegółowieniem tej zasady
jest treść normy art. 22 ust.1 a ustawy, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający oceną zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Stosownie do brzmienia art. 22d) ust. 1 ustawy, oceniając zdolność techniczną lub
zawodową wykonawcy, Zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego

wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Oczywistym jest zatem, że swoboda w kształtowaniu przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu nie jest nieograniczona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający jako
podmiot dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony wydatkować
je w sposób oszczędny i efektywny, a z drugiej strony respektować i przestrzegać zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc
udowodnić, że postawione warunki mają charakter „minimalny", co oznacza, że brak
określonego warunku lub jego złagodzenie nie da mu należytej rękojmi realizacji
zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie Izby podnosi się bowiem, że formułując warunki
udziału Zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego
wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym
posiadającego odnośne doświadczenie personel, zasoby techniczne, finansowe etc.
Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien przestrzegać reguły
proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem
zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi
warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego
warunku jest uzasadnione z uwagi na konieczność zabezpieczenia interesu Zamawiającego
polegającego na właściwym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne. Każdy nadmiarowy,
nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny
z przepisami ustawy.
Zgodnie z ujednoliconym orzecznictwem Izby - pomimo tego, że wyroki odnoszą się
do poprzednio obowiązujących przepisów, pozostają one w pełni aktualne również
w obowiązującym stanie prawnym: "Podkreślenia wymaga, że warunki udziału
w postępowaniu uszczegółowione przez zamawiającego, (...), muszą być proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia oraz pozostawać z nim w związku. Oznacza to, że zamawiający
powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednakże osiągnięcie
pełnych celów prowadzonego postępowania. Opis warunków udziału w postępowaniu,
zależy od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości
i umiejętności specjalnych” (wyrok KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13). W innym wyroku Izba
stwierdziła: "Niewątpliwym jest także, iż na gruncie uchylonego już rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 19.5.2006 r. (...) ukształtowała się jednolita linia orzecznicza dotycząca
rozumienia sformułowania "odpowiadających swoim rodzajem". Sformułowanie to oznacza
więc, iż wykazywane przez wykonawców usługi lub dostawy powinny być jedynie zbieżne
z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy też charakterze, a nie tożsame
z nim. (...) Tak więc wykonawcy zobowiązani byli wykazać się dostawami o podobnym
a nie tożsamym charakterze" (wyrok KIO z 30.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2448/13). Podobne

wnioski zawarła Izba w wyroku z dnia 9 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 1825/13): "Przyjąć
należy, iż w przypadku zamówienia publicznego żądane doświadczenie winno być
wymagane i egzekwowane w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi
zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw
tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).".
Z orzecznictwa Izby wynika, że proporcjonalność przejawiać się powinna przy tym w
adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez
Zamawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków nie powinien być więc dokonywany niejako automatycznie, w każdym przypadku
być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat przedmiotu
zamówienia (por. wyrok KIO z 18.6.2010 r., KIO/UZP 1116/10). Podobnie stwierdził Sąd
Okręgowy w Świdnicy: "Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego
interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w
specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do
udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z
20.12.2005 r., II Ca 584/05, niepubl.)
Reasumując stwierdził Odwołujący, że uszczegółowione warunki udziału w postępowaniu
powinny być obiektywne, proporcjonalne i nieograniczające uczciwej konkurencji (orzeczenia
KIO z: 4.11.2009 r., KIO/UZP 1471/09; 29.3.2010 r., KIO/UZP 325/10; 24.3.2010 r., KIO/UZP
333/10; wyr. ZA z 2.3.2007 r., UZP/ZO/0- 188/07, Legalis; wyr. ZA z 14.6.2006 r., UZP/ZO/0-
1684/06, Legalis).

WARUNEK EKONOMICZNY DOTYCZĄCY PŁYNNOŚCI FINANSOWEJ
W treści pkt. 5 ppkt. 2.1.)1.3. tiret pierwsze SIWZ (str.13 SIWZ), Zamawiający wskazał,
że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej jeśli
wykaże między innymi, że w ostatnich trzech latach obrotowych (2014 -2016 i z trzech
pierwszych kwartałów 2016 roku) a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
osiągnął niżej wymienione wskaźniki udokumentowane na bazie sprawozdania
jednostkowego: płynność finansowa będąca stosunkiem bieżących aktywów do bieżących
zobowiązań na poziomie wartości nie mniejszej niż 2,3.
Odwołujący wskazał, że ww. wskaźnik płynności finansowej jest rażąco zawyżony, wobec
czego żąda jego obniżenia do maksymalnej wartości wynoszącej 1,4.
Kwestionowany wskaźnik obrazuje stosunek bieżących aktywów do bieżących zobowiązań.
Informuje o zdolności przedsiębiorstwa do terminowego regulowania bieżących zobowiązań
w oparciu o aktywa bieżące. Wartość tego wskaźnika wyjaśnia również poziom kapitału

obrotowego netto, na podstawie którego przedsiębiorstwo może rozwijać działalność
operacyjną. Zgodnie z literaturą przedmiotu optymalny wskaźnik płynności finansowej mieści
się w granicach między 1,2 - 2,0. Zbyt niski wskaźnik płynności świadczyć może bowiem
o niewielkich zasobach gotówkowych. Jednakże zbyt wysoki wskaźnik świadczy
o nadpłynności finansowej, co stanowi skutek nieumiejętnego gospodarowania mieniem
i zbyt ostrożnej polityki majątkowokapitałowej.
Warto jednak wskazać - abstrahując od książkowych definicji - że przy formułowaniu takiego
warunku należy w szczególności uwzględnić istniejące realia rynkowe. Wskaźniki oscylujące
w graniach 2,0 są bardzo rzadko spotykane na rynku, co dotyczy w szczególności sektora
budowlanego z zasady pracującego na niskich marżach. Nawet największe budowlane
spółki giełdowe notują zdecydowanie niższe wskaźniki płynności finansowej, a nierzadko
osiągają nawet wartości niższe niż 1,0.
Przykładowo M.Z. w 2014 r. osiągnął wskaźnik wynoszący 1,195, a w roku 2015 1,336. A.
posiadał wskaźnik 0,958 w 2014, a w 2015r. 0,947. R. w 2014r. osiągnął wskaźnik 1,001, a
w 2015r. 1,310. B. posiada wskaźnik płynności na poziomie 0,834 w 2014r, a w 2015r. na
poziomie 0,852.
W tym miejscu w odwołaniu tabela z porównaniem powyższych wartości.
Odwołujący wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane jest
stosunkowo niewielka (poniżej tzw. „progów unijnych"). Przedmiot umowy nie jest
skomplikowany i nie odbiega od podobnych inwestycji realizowanych na terenie całego kraju.
Termin realizacji jest stosunkowo długi i nie budzi zastrzeżeń. Brak jest zatem jakichkolwiek
argumentów od żądania od wykonawców bardzo wysokiego (a w tym wypadku wręcz
niemożliwego do osiągnięcia przez zdecydowaną większość wykonawców) wskaźnika
płynności finansowej. Nadto, tak wysoki wskaźnik płynności jest wręcz niekorzystny i
świadczy o nieumiejętnym prowadzeniu polityki finansowej. Brak zatem jakiegokolwiek
uzasadnienia dla sformułowania takiego warunku przez Zamawiającego. Odwołujący
podniósł, że przedmiotowy warunek doprowadzi wyłącznie do rażącego ograniczenia
konkurencji w Postępowaniu.
Izba wielokrotnie kwestionowała wymogi związane ze zbyt wysokimi wskaźnikami płynności,
np. w uchwale KIO z dnia 17 sierpnia 2010 r. (59/10) - zakwestionowano wskaźnik 1,8,
czy w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 31 sierpnia 2005r. zakwestionowano wskaźnik
wynoszący 1,2.
W innych postępowaniach o podobnym przedmiocie, skali i wartości żądany wskaźnik
płynności (o ile w ogóle stanowi warunek udziału w postępowaniu) wynosi najczęściej
między 1,05 - 1,2. Są to bowiem wskaźniki, które w wystarczającym stopniu świadczą o
stabilnej sytuacji finansowej wykonawcy. Oprócz wartości niniejszego wskaźnika
Zamawiający weryfikuje inne zdolności finansowe i ekonomiczne wykonawcy: wartość polisy

OC wykonawcy, średnioroczne przychody, posiadane środki finansowe oraz 3 inne
wskaźniki dotyczące płynności finansowej. Wydaje się, że tak daleko idąca weryfikacja
wykonawcy jest wystarczająca dla pełnej oceny jego zdolności finansowych i
ekonomicznych. Niedopuszczalne jest wyrywkowe traktowanie poszczególnych wskaźników
finansowych, w oderwaniu od skali działalności pojedynczej spółki. Gdyby kierować się
wyłącznie wskaźnikiem płynności, wystarczyłoby uczynić członkiem konsorcjum spółkę o
kapitale 5 tys. zł, która nie posiada żadnych zobowiązań I posiłkować się jej sztucznie
wysokim wskaźnikiem płynności. Oczywistym jest, że taka spółka nie dałaby
wystarczającego zabezpieczenia finansowego dla realizacji zamówienia.
Jedynym skutkiem zastosowania taki wysokiego wskaźnika byłoby rażące ograniczenie
konkurencji w Postępowaniu. Zasadnym wydaje się zatem jego obniżenie do racjonalnej
wartości wynoszącej 1,4.

WARUNEK EKONOMICZNY DOTYCZĄCY ŚREDNIOROCZNYCH PRZYCHODÓW NETTO
W treści pkt. 5 ppkt. 2.1 1.2 SIWZ (str. 13 SIWZ) Zamawiający wskazał, że wykonawca
spełni warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej jeżeli wykaże,
że w ostatnich trzech latach obrotowych (2014 - 2015 i z trzech pierwszych kwartałów 2016
roku) a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, osiągnął
średnioroczne przychody netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 19 000 000,00 PLN.
Taki warunek jest nadmierny. Bezzasadne jest odniesienie się w roku 2016r. wyłącznie
do pierwszych trzech kwartałów roku 2016r., bez uwzględnienia ostatniego kwartału roku
2016r. Powyższe znacząco zaostrza przedmiotowy wymóg (próg przychodowy należy
osiągnąć już w pierwszych 9 miesiącach roku kalendarzowego).
Taki wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymóg dotyczący wartości
przychodów ma bowiem na celu zbadanie skali działalności wykonawcy. Zamawiający
powinien w ten sposób zweryfikować możliwości wykonawcy co do realizacji zamówienia
przez ocenę skali jego dotychczasowej działalności. Jeśli zatem poprzez badanie
przychodów Zamawiający chce ocenić zdolność wykonawcy do zrealizowania określonych
przerobów (obrotów) w zakreślonym horyzoncie czasowym, to powinien odnieść się przede
wszystkim do skali obrotów jakie będzie musiał osiągać wykonawca z realizacji umowy z
zamawiającym. Wartość przedmiotowej inwestycji oscyluje poniżej kwoty 19 000 0000.
Jednocześnie termin jej wykonania wynosi powyżej 1,5 roku (październik 2018r.). Budzi
zatem poważne wątpliwości proporcjonalność warunku zakładającego konieczność
osiągnięcia obrotów na poziomie 19.000 0000 w zaledwie 9 miesięcy, tj. w okresie blisko
dwukrotnie krótszym niż czas trwania umowy.
Jednocześnie Wykonawca nie widzi żadnego uzasadnienia dla przyjęcia przez
Zamawiającego za miarodajne osiągnięcia określonych przychodów w pełnych latach

obrotowych roku 2014 i 2015 i jednoczesne oczekiwanie, że ten poziom przychodów
zostanie osiągnięty w roku 2016r. w zaledwie 9 miesięcy. Z pewnością argumentem
przemawiającym za tym nie jest fakt, iż część wykonawców nie dysponuje jeszcze opinią
biegłego rewidenta dotyczącą sporządzonego sprawozdania finansowego. Do dnia 10 lutego
każdego roku, wykonawcy mają obowiązek składania sprawozdania finansowego F01 za rok
ubiegły na potrzeby Głównego Urzędu Statystycznego. Brak zatem jakichkolwiek podstaw do
uznania, iż nie sposób ocenić przedmiotowego warunku na podstawie miarodajnych
dokumentów wykonawców za rok 2016r. Mając na uwadze powyższe, wykonawca domagał
się modyfikacji przedmiotowego warunku w sposób opisany w petitum odwołania.

WARUNEK DOTYCZĄCY DOŚWIADCZENIA
Zgodnie z brzmieniem pkt. 5.2 ppkt. 3.3. a) tiret pierwsze SIWZ (str.13 SIWZ), Zamawiający
żąda od wykonawcy wykazania się realizacją (w okresie ostatnich 8 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
dwóch robót budowlanych polegających na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji
czynnej oczyszczalni ścieków (w zakresie której wykonano co najmniej roboty konstrukcyjno-
budowlane, technologiczne, elektryczne i AKPiA) o min. przepustowości Qśrd 3600 m3/d w
tym jedna robota, której wartość wyniosła minimum 19 000 000,00 zł brutto. W ocenie
Odwołującego tak szczegółowe warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy są w pełni wystarczające dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia. Zamawiający postanowił zaostrzyć wymóg domagając się w pkt. 5.2 ppkt. 3.3.
a) tiret drugie SIWZ (str.13 SIWZ), wykazania, iż wykonawca w okresie ostatnich 8 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, zrealizował co najmniej jedną robotę budowa Iną polegającą na przebudowie,
rozbudowie lub modernizacji czynnej oczyszczalni ścieków (w zakresie której wykonano co
najmniej roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, elektryczne i AKPiA), która
pracuje w oparciu o sekwencyjny reaktor biologiczny o min. przepustowości Qśrd 3600 m3/d.
W ocenie M. przedmiotowy wymóg jest nieproporcjonalny i nadmierny, a w konsekwencji
rażąco ogranicza konkurencję. Odwołujący stoi na stanowisku, iż dla poprawnego wykonania
robót budowlanych polegających na modernizacji oczyszczalni ścieków w Siechnicach, bez
znaczenia pozostaje to w oparciu o jaką technologię pracuje oczyszczalnia ścieków. Warto
wskazać, iż przedmiotowe zamówienie polega wyłącznie na realizacji robót budowlanych, a
nie na zaprojektowaniu i wybudowaniu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym
wykonawca robót działa i realizuje roboty w oparciu o gotowy projekt budowlano-
wykonawczy i nie musi posiadać szczegółowej wiedzy technicznej o konkretnej technologii
oczyszczania ścieków oraz dobierać rozwiązania projektowe właściwe dla tej technologii. Z
punktu widzenia wykonawcy robót budowlanych wszystkie oczyszczalnie ścieków są

obiektami budowlanymi wykonanymi z konstrukcji żelbetowych. Wybrana technologia może
wpływać wyłącznie na kształt konstrukcji (np. okrągły lub kwadratowy) oraz na rozmiar, ilość i
kształt komór na jakie jest podzielona. Wszystkie te dane wynikają wprost z projektu
budowanego, w oparciu o który pracuje wykonawca. Wobec powyższego, wykonawca robót
budowlanych nie musi posiadać żadnej szczególnej, unikatowej wiedzy i doświadczenia w
realizacji obiektów z zastosowaniem takiej technologii. Nie ma zatem znaczenia, w oparciu o
jaką technologię pracuje oczyszczalnia - jej realizacja z punktu widzenia budowlanego
zawsze przebiega w taki sam sposób.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący podniósł, że przedmiotowy wymóg jest nadmierny i
nieproporcjonalny i powinien zostać zmodyfikowany zgodnie z wnioskiem Odwołującego.

WARUNEK DOTYCZĄCY KIEROWNIKA BUDOWY
Stosownie do brzmienia pkt. 5.2 ppkt. 3.3. b) tiret drugie SIWZ (str.13 SIWZ), Wykonawca
ma dysponować jedną osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy posiadającą
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
I.acyjnej w zakresie sieci, I.acji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych potwierdzone stosownymi decyzjami, o których mowa w
art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane lub odpowiadające im
uprawnienia uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz co najmniej
10 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (w tym co najmniej na 2
budowy polegające na rozbudowie lub przebudowie czynnej oczyszczalni ścieków o
wydajności technologii nie mniejszej niż 3600 m3/d każda i o wartości robót jednej z nich
minimum 12 000 000,00zł brutto). Osoba przewidziana na to stanowisko musi posiadać
jednocześnie wiedzę z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną
odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certified Project
Management Associate IPMA lub Project Management Institute lub Prince2).
Przedmiotowy warunek jest bardzo wygórowany. Zamawiający żąda posiadania stosownych
uprawnień budowlanych oraz aż 10 lat doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji
kierownika budowy, w tym doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch inwestycji
podobnych do tej stanowiącej przedmiot zamówienia. Niezależnie jednak od powyższego,
Zamawiający domaga się posiadania od kierownika wiedzy w zarządzaniu dużymi projektami
potwierdzonych określonymi certyfikatami z zarządzania. Wymóg ten jest całkowicie
nieuzasadniony. Kierownik budowy pełni samodzielną funkcję techniczną na budowie i
zgodnie z art. 22 prawa budowlanego do jego obowiązków należy między innymi:
prowadzenie dokumentacji budowy; zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu
budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym
techniczno- budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy; koordynowanie

realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia;
zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów zgodnych z
właściwymi przepisami; wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia
możliwości powstania zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego
organu; zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót oraz
zapewnienie dokonania wymaganych przepisami lub ustalonych w umowie prób i sprawdzeń
I.acji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych przed zgłoszeniem obiektu
budowlanego do odbioru; przygotowanie dokumentacji powykonawczej; zgłoszenie obiektu
budowlanego do odbioru.
Kierownik budowy jest zatem odpowiedzialny przede wszystkim za prawidłowe pod
względem technicznym, technologicznym i jakościowym wykonanie robót budowlanych,
przestrzeganie właściwych przepisów dotyczących ich realizacji, ale również
dokumentowanie robót budowalnych i koordynację BHP na budowie. Kierownik budowy nie
jest zatem podmiotem odpowiedzialnym za zarządzaniem projektem, przez co należy
rozumieć koordynację całego projektu pod kątem biznesowymi finansowym, w tym
przygotowanie harmonogramu projektu, dobór wszystkich osób dedykowanych do projektu
i zarządzaniem zespołem, monitorowanie projektu, zapewnienie finansowania projektu,
negocjowanie i zawierania umów z podwykonawcami i dostawcami, planowanie
i kontrolowanie budżetu projektu, zarządzanie wszelkimi rydzykami projektu etc.
Menedżerowie Projektów (powoływani z reguły dla przedsięwzięć większych
niż to stanowiące przedmiot zamówienia) to często osoby posiadając wykształcenie
ekonomiczne, czasem prawnicze, a jedynie w części przypadków wykształcenie
i doświadczenie inżynierskie. Obowiązki kierownika budowy i menedżera (kierownika)
projektu są zatem zupełnie odmienne, a czasem wręcz wzajemnie się wykluczają.
Wymagają bowiem całkowicie innych kompetencji, wykształcenia oraz umiejętności.
Podkreślenia wymaga, że na rynku budowlanym nie spotyka się kierowników budowy
posiadających certyfikaty menedżerskie. Takie sytuacje potraktować należy raczej jako
wyjątek od reguły. Wymóg taki jest zatem niezgody z uwarunkowaniami rynku i wyklucza
możliwość korzystania z usług wielu bardzo doświadczonych i profesjonalnych kierowników
budowy.
Na marginesie warto dodać, iż wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa niż 5 225
000 Euro, a zatem w odniesieniu do robót budowlanych nie jest to wartość znaczna.
Tymczasem w postępowaniach, których wartość jest kilka lub kilkanaście razy większa, taki
wymóg dotyczący kierownika budowy nie jest spotykany. Żądanie od wykonawcy
dysponowania kierownikiem budowy posiadającym określony certyfikat dotyczący
zarządzania stanowi żądanie nieuzasadnione interesem Zamawiającego, niespotykanym na
rynku, nadmiarowym i nieproporcjonalnym, bezzasadnie ograniczającym konkurencję w

Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dopuścił składania certyfikatów
równoważnych względem Certified Project Management Associate IPMA lub Project
Management Institute Jub Prince2 co również prowadzi do bezzasadnego ograniczenia
konkurencji w Postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lutego 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Zamawiający w dniu 1 marca 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu następujących wykonawców:
− wykonawcę I. W. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w dniu 3 marca 2017 roku
po stronie Odwołującego,
− wykonawcę I. K. Spółka Akcyjna z siedzibą w K. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w dniu 3 marca 2017 roku po stronie Odwołującego,

− wykonawcę H.B.I. Spółka Akcyjna z siedzibą
we W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 3 marca 2017 roku po stronie Odwołującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie,
przedstawioną w oryginale przez Zamawiającego a także stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie na rozprawie.

Odwołując na posiedzeniu z udziałem stron złożył pismo z dnia 13 marca 2017 roku
Pismo Odwołującego. Odwołujący podtrzymał odwołanie oraz załączył dowody. Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do ww. pisma jedynie
w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego tj. w zakresie zarzutu
odnośnie warunku dotyczącego doświadczenia oraz warunku dotyczącego dysponowania
kierownikiem budowy. W pozostałym zakresie Izba dowody pominęła z uwagi
na uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie warunku
dotyczącego płynności finansowej oraz warunku dotyczącego średniorocznych przychodów
netto.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Zamawiającego
tj. wydruk ze strony internetowej I.P. oraz jedną kartę pisma Wodociągów Kościańskich
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kościanie.

Izba uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego
w trakcie posiedzenia z udziałem stron, gdzie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut
naruszenia art. 22 ust. 1a oraz 22d ust. 1 ustawy odnośnie wskaźnika płynności finansowej
oraz wykazania sytuacji ekonomicznej w okresie ostatnich 3 lat obrotowych.




Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:

- zarzutu naruszenia art. 22 ust.1a oraz art. 22d ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do wymagań zdolności ekonomicznej określonej

w pkt 5 ppkt 2.1., 1.3. tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia –
dotyczący płynności finansowej będących stosunkiem bieżących aktywów do bieżących
zobowiązań na poziomie wartości nie mniejszej niż 2,3,

- zarzutu naruszenia art. 22 ust.1a oraz art. 22d ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do wymagań zdolności ekonomicznej określonej
w pkt 5 ppkt 2.1., 1.2. tiret pierwsze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia –
dotyczący osiągniecia w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (2014-2015 i z trzech
pierwszych kwartałów 2016 roku), a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w
tym okresie, średnioroczne przychody netto ze sprzedaży w wysokości, co najmniej
19 000 000,00 PLN.

Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje odwołanie
w całości, Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania ww. zakresie a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca – tym samym w tym postępowaniu
odwoławczym nie mamy do czynienie z czynnością wniesienia sprzeciwu, a od której
to czynności uzależnione jest rozpoznanie odwołania w zakresie zarzutów uwzględnionych
przez Odwołującego. Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie odwołania w części,
której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania
przez Zamawiającego - jest bezcelowe.
Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
Ustawodawca w art. 196 ust. 4 ustawy, w sposób wyczerpujący określił elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i stwierdzić należy, że katalog ten nie zawiera
informacji dotyczącej możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. W tym miejscu Izba odwołuje się do Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17
lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, w której Sąd Najwyższy wskazał, że wadliwą jest
praktyka Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji o części zarzutów
i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały podniósł również,
że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw,

powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku (sentencji), a nie w jego
uzasadnieniu.
Nie można stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy pominąć w przypadku,
gdy postępowanie zostaje umorzone w części z uwagi na uwzględnienie poszczególnych
zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że takie stanowisko prezentowane jest w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest rozstrzygnięcie
w zakresie częściowego umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym, zgodnie
z argumentacją Sądu Najwyższego, w sentencji wyroku zawarte zostają wszystkie
rozstrzygnięcia co do zarzutów odwołania.
Podkreślenie wymaga również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko
to również nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 października 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2357/16, oraz w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17, w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2017 roku o sygn.. akt KIO 172/17.

Izba poddała pozostałe zarzuty odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem
przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:

- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

- art. 22 ust. 1a ustawy – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Art. 22d ust. 1 ustawy - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy,
zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości.

II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje, nie zgadza się

z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą
płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym
to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia
spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).

III.

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania, podlegających rozpoznaniu, Izba
wskazuje, że do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Jednym z celów wprowadzonych zmian ustawy była implementacja dyrektyw tj. Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE ( Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z
późn. zm.) oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.
Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.). W przypadku ww. dyrektyw, pierwsza z
nich wskazuje w pierwszym (1) motywie, że udzielanie zamówień publicznych przez
instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą
swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia
usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego
traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznania, zasada
proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.
W tym miejscu warto zaznaczyć, że w zakresie dotychczasowej redakcji art. 7 ustawy
następuję dodanie zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości do ogólnego katalogu
zasad, co nie oznacza, że nie były one stosowane dotychczas przez uczestników rynku
zamówień publicznych. Dotychczasowe doświadczenia, jak również sposób wykorzystania w
praktyce znaczenia zasad systemu zamówień publicznych pozostaje w zasadzie
niezmienne. Izba wskazuje, że próba określenia czym w istocie jest zasada
proporcjonalności, której istotę wywodzić należy z orzecznictwa, prowadzi do stwierdzenia,
że zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi

być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania
muszą odpowiadać założonym celom. W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy
orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w
orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność
przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie
znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie
na poziom oceny postanowień ogłoszenia o zamówieniu, czy Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem
bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana
i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny
i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane
i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem
Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner
Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde
ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego
traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 10037
w sprawie C-476/99 Lommers. …).” Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena
dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte.
To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień
publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do
uzyskania zamierzonego celu. Natomiast Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 14
czerwca 2004 r. Sygn. akt SK 21/03 wskazał: „(…) Zasada ta kładzie szczególny nacisk na
adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w
literaturze przedmiotu oznacza to, że„ spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków
oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia celów założonych, a
zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane,
lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu”
(Polskie dyskusje o państwie prawa, pod red. S. Wronkowskiej, W. 1995, s. 74, por. wyrok
TK z 27 kwietnia 1999 r., P. 7/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 72)”. W orzeczeniu z dnia 12
października 1993 r. (sygn. akt K 4/93) Trybunał Konstytucyjny wskazał, że: „(…) Zasada
proporcjonalności zakłada istnienie proporcji między istotnymi cechami poszczególnych
kategorii, a należnym im traktowaniem.” (…) Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego z zasady
tej wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy jest niezbędna
dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz kształtowania
danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie,
wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a ciężarami względnie

niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. (K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12
i K. 10/95 OTK ZU, nr 2, s. 79). Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny
nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego
wynika, że jeżeli cel regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy
czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy
wybrać ten drugi (R.Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden‐Baden 1985 , s. 100, por. też
Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verh(ltnism((igkeit, G(ttingen 1981, s. 43 i nast.).

W wyniku tej nowelizacji usunięto dotychczasowo obowiązujący przepis art. 22 ust. 4
ustawy (Opis sposobu dokonania oceny spełnia warunków, o których mowa w ust. 1,
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia) i wprowadzono regulację art. 22 ust. 1a ustawy (Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.). Nowelizacja przepisów pozostawiła jednakże punkt spójny pomiędzy
dotychczasowo obowiązującą regulacją a nowym przepisem, a mianowicie odniesienie
do tego, że ukształtowane przez Zamawiającego wymagania mają być proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe
orzecznictwo Izby jak również sądów powszechnych oraz stanowiska wypracowane
w doktrynie przedmiotu. Izba wskazuje, że Zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu – ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - musi mieć na względzie
konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą
poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz
przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których
posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.
Podkreślenia wymaga w ocenie Izby, że niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania
kształtowane w postępowaniu przez Zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami
udziału w postępowaniu (obecnie) to Zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do
którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli
wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym
zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga
pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą
równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu
zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne

urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej
równowagi wymaga po stronie Zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę,
znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku
właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych – tak aby zastosowane
przez Zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie
skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi.
Znajomość przez Zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu
zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie
możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte
spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie
"proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot
Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z
TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte
działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest
zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których
nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału
w postępowaniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego warunku posiadanego doświadczenia:
Zamawiający zobowiązany do postępowania według określonych w art. 7 ustawy zasad,
mając na względzie przesłanki z art. 22 ust. 1a ustawy oraz art. 22d ust. 1 ustawy, określa
warunki udziału w postępowaniu, uwzględniając, że warunek udziału w postępowaniu
stanowi materię, która jest zindywidualizowana na dane postępowanie o udzielenie
zamówienie publicznego, jego ukształtowanie stanowi szczególne uprawnienie w ramach
podejmowanych przez Zamawiającego czynności, jednakże jednocześnie ukształtowanie
warunku przez Zamawiającego doznaje ograniczenia. Każdorazowo Zamawiający musi mieć
na względzie cel jaki wyznacza kształtowanie warunku udziału w postępowaniu jak również
pełnię regulacji ustawowej. Cel jakim kierować ma się wykonawca w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być utożsamiany,
interpretowany przez określenie warunku wymagającego od potencjalnego wykonawcy
wykazaniem się posiadaniem niemalże identycznego jak przedmiot zamówienia
doświadczenia.

W zakresie kwestionowanego warunku tj. wykazania się zrealizowaniem w okresie ostatnich
ośmiu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji czynnej
oczyszczalni ścieków (w zakresie której wykonano co najmniej roboty konstrukcyjno-
budowlane, technologiczne, elektryczne i AKPiA), która pracuje w oparciu o sekwencyjny
reaktor biologiczny o min. przepustowości Qśrd 3600 m3/d, Izba podzieliła stanowisko
prezentowane przez Odwołującego i nakazała wykreślenie tego warunku. W ocenie Izby,
uwzględniając całą powyżej zawartą argumentację prawną, warunek ten jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia jak również stanowi podstawę eliminacji z tego
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy dają gwarancję realizacji robót
budowlanych. Zaznaczyć bowiem należy, że Zamawiający jednocześnie określił również inny
warunek zgodnie z którym, wykonawca zobowiązany jest do wykazania się doświadczeniem
w realizacji w dwóch robót budowlanych polegających na przebudowie, rozbudowie lub
modernizacji czynnej oczyszczalni ścieków (w zakresie której wykonano co najmniej roboty
konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, elektryczne i AKPiA) o min. przepustowości Qśrd
3600 m3/d w tym jedna robota, której wartość wyniosła minimum 19 000 000,00 zł brutto.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez
Odwołującego wykonanie robót budowlanych, czy to w przypadku oczyszczalni pracującej
w oparciu o sekwencyjny reaktor biologiczny (technologia sekwencyjna) a oczyszczalni
pracującej w technologii przepływowej niczym się nie różni. Co istotne z punktu widzenia
oceny nieproporcjonalności wskazanego warunku do przedmiotu zamówienia, czyli
nieadekwatności postawionego wymagania Zamawiający podnosił, że doświadczenie
w realizacji przebudowy, rozbudowy lub modernizacji oczyszczalni działającej w technologii
sekwencyjnej jest niezbędne, bowiem kontrakt obejmuje zamontowanie urządzeń technologii
sekwencyjnej oraz takie doświadczenie jest niezbędne z uwagi na konieczność dokonywania
przepięć I.acji – to wymaga wiedzy, ponieważ inwestycja realizowana będzie w ramach
obiektu działającego.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał w swojej argumentacji, że nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia jest żądanie doświadczenia w realizacji roboty budowlanej
w czynnej oczyszczalni ścieków pracującej w oparciu o sekwencyjny reaktor biologiczny,
bowiem:

Po pierwsze, Zamawiający wymaga doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch robót
budowlanych polegających na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji czynnej
oczyszczalni ścieków bez wskazania technologii pracy oczyszczalni, tym samym
doświadczenie w realizacji prac w ramach obiektu działającego zostanie przez wykonawców

wykazane. Dodatkowo w opinii dr inż. Tatiany Kita - Opinia techniczna Procesu osadu
czynnego w reaktorach porcjowych i przepływowych, a sposób realizacji inwestycji (dalej:
opinia techniczna) zawnioskowana przez Odwołującego w poczet materiału dowodowego,
a którą Izba traktuje jako stanowisko własne Odwołującego zostało podniesione, że z punktu
widzenia procesu budowlanego realizacja każdej oczyszczalni ścieków przebiega w ten sam
sposób: podstawę prac stanowi projekt, w pierwszej kolejności przeprowadza się
przygotowanie placu budowy i wytyczenie obiektów w terenie, następnie roboty ziemne,
konstrukcyjne, montaż technologii, zasilania i sterowania. Podkreślał również w trakcie
rozprawy, co także znajduje uzasadnienie w ww. opinii, że wyboru technologii dokonuje
projektant, natomiast wykonawca prowadzi roboty w oparciu o gotowy projekt.

Po drugie, zgodnie z wyjaśnieniami i argumentacją Odwołującego poczynionymi w trakcie
rozprawy w technologii przepływowej wybudowany zostaje szereg zbiorników, w których
wykonywane są różne etapy oczyszczania ścieków (takich jak napowietrzanie, mieszanie
itd.) natomiast ostatni zbiornik to osadnik, w którym następuje sedymentacja. W technologii
SBR (sekwencyjny reaktor porcjowy) jest jeden zbiornik zamiast kilku, w którym wykonywane
są w rożnym czasie poszczególne etapy oczyszczania ścieków. Odwołujący wskazał,
że technologia SBR to jest ta sama idea co przy technologii przepływowej jednakże jest
uproszczona. Potwierdza to również opinia techniczna z której wynika, że z punktu widzenia
konstrukcji zbiornika bioreaktora nie istnieją praktycznie żadne różnice w budowie komory
osadu czynnego w układzie przepływowym i porcjowym, a jedynym elementem reaktora
(zbiornika), który nie występuje w reaktorach przepływowych jest dekanter ścieków
oczyszczonych, który jest często zastępowany pompą ścieków oczyszczonych. W opinii
technicznej również wskazano, że układ w technologii sekwencyjnej pod względem stopnia
skomplikowania jest znacznie uboższy od układu przepływowego wyposażonego w osadniki
wtórne, układy recyrkulacji zewnętrznej i wewnętrznej. Izba wskazuje również, co także
nie było kwestionowane przez Zamawiającego, że zbiorniki w obu technologiach nie różnią
się w żaden sposób a funkcje swoje uzyskują dopiero po zamontowaniu odpowiedniego
wyposażenia.
Po trzecie – Odwołujący wskazał, że reaktor zasilany jest sekwencyjnie i porcjowo w SBR
co ułatwia dokonywanie wszelkiego rodzaju przepięć, co nie było kwestionowane przez
Zamawiającego w trakcie rozprawy. Odwołujący w tym zakresie, dla zobrazowania porównał
dokonywanie przepięć w technologii SBR i technologii przepływowej odpowiednio
do wymiany koła w samochodzie stojącym i jadącym.

Po czwarte – Odwołujący podkreślał, że dokumentacja tego postępiania o udzielenie
zamówienia obejmuje także projekt wykonawczy, który określa co i jak będzie realizowane

w ramach tej inwestycji, tym samym w zakresie realizacji inwestycji nie ma dowolności,
a jakakolwiek zmiana projektu wymaga powiadomienia odpowiednich organów
administracyjnych i autora projektu.

Po piąte – Odwołujący wskazał, że technologia to są urządzenia wmontowywane
w oczyszczalni, które oobecnie są bardzo skomplikowane dlatego wykonawca budowlany
sam ich nie produkuje tylko kupuje i w wmontowuje w roboty budowlane zgodnie
z projektem. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z przedmiotem zamówienia
realizacja inwestycji dotyczy budowy dwóch reaktorów SBR i remontu dwóch reaktorów SBR
oraz na innych robót określonych w dokumentacji, w tym przebudowy i budowy nowych dróg,
nowych ciągów komunikacyjnych naziemnych oraz przebudowa istniejących, a także inne
roboty określone w dokumentacji a wymienionych w SIWZ w punkcie 3 Opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołując się do przedstawionej opinii technicznej - dobór odpowiednich
urządzeń technologicznych należy do projektanta, a rzeczą wykonawcy jest wykonanie
inwestycji zgodnie z projektem, który był podstawą uzyskania wymaganych pozwoleń.

W ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego argumenty w sposób jednoznaczny
potwierdzają, że określony warunek jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Argumentacja jaką posłużył się Zamawiający, a mianowicie, że to brak
doświadczenia po stronie wykonawcy stanowi uzasadnienie kwestionowania warunku
udziału w postępowaniu w ocenie Izby również nie zasługuje na uwzględnienie. Izba
zaznacza, że ewentualny brak doświadczenia po stronie wykonawcy nie stanowi w obliczu
obowiązujących przepisów przeszkody w złożeniu oferty w postępowaniu, bowiem możliwe
jest skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego jak również udział w postępowaniu
wspólnie z innymi wykonawcami (tzw. Konsorcjum). Jednocześnie, co w ocenie Izby
znamienne jest w tej sprawie, Zamawiający wprowadzając kwestionowany warunek udziału
w postępowaniu nie był w stanie w trakcie rozprawy wymienić nazwy oczyszczalni ścieków
działającej w technologii SBR, która w okresie ostatnich 8 lat została poddana rozbudowie,
przebudowie lub modernizacji, co w ocenie Izby wskazuje na brak rozpoznania rynku tych
przedsięwzięć. Izba nie podziela również argumentu Zamawiającego, który w trakcie
rozprawy wskazał, że powszechność stosowania tej technologii (technologii SBR) wywodzi z
tego, że jest ona powszechnie dostępna. Izba wskazuje, że dostępność danej technologii nie
jest jednoznaczna z powszechnością jej stosowania, na co wskazuje choćby fakt, że poza
Odwołującym zasadność postawionego warunku kwestionowało również trzech innych
wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Zamawiający podniósł, że opinia techniczna zawnioskowana przez Odwołującego jest

ogólna i jedyne co potwierdza, to że budowa oczyszczalni to skomplikowany proces
i w zasadzie uzasadnia postawienie takich, a nie innych warunków udziału w postępowaniu
przez Zamawiającego, ponieważ na końcu tej opinii wskazane zostało, że budowa
oczyszczalni to trudny proces i wymaga doświadczonej kadry. Izba podziela argument,
że budowa oczyszczalni ścieków to trudny proces, niewątpliwie również wymagające
dla wykonawcy są rozbudowa, przebudowa i modernizacja działającej oczyszczalni ścieków.
Niemniej w ocenie Izby nie sposób uznać opinię techniczną jaka została przedstawiona
przez Odwołującego za ogólną. Podkreślenia wymaga, że stanowisko Zamawiającego w tym
zakresie nie zostało poparte żadną argumentacją, a samo stwierdzenie, że „coś” jest ogólne
nie jest wystarczające dla uznania, że faktycznie tak jest. Izba podkreśla kontradyktoryjny
charakter postępowania i podkreśla, że Odwołujący czynił starania wykazania
i udowodnienia swoich racji wyjaśniając zarówno podstawy procesu oczyszczania ścieków
jak również odwołując się do procesu budowalnego i technologii oczyszczania ścieków,
natomiast Zamawiający, który ukształtował warunek udziału w postępowaniu w trakcie
rozprawy nie potrafił wskazać choćby jednej inwestycji zgodnej z tym warunkiem, która
by mogła potwierdzić wymagania Zamawiającego - nie może stanowić w ocenie Izby
uzasadnienia, że pełnomocnik Zamawiającego nie ma takiej wiedzy, że nie jest specjalistą
w tej dziedzinie, bowiem reprezentując interesy Zamawiającego powinien był znać podstawy
tworzenia, kształtowania warunku udziału w postępowaniu, chyba że Zamawiający nie zna
takiej inwestycji a warunek został ukształtowany „na ślepo” jedynie w oparciu o przedmiot
tego zamówienia bez weryfikacji rynku.

Zamawiający argumentował również, że realizacja inwestycji przez niedoświadczonego
wykonawcę może grozić katastrofą ekologiczną oraz zagrożeniem życia i zdrowia
mieszkańców. Należałoby się zgodzić z Zamawiającym, gdyby wykonawca wnosił
o odstąpienie od wymagań w zakresie jakiegokolwiek doświadczenia, jednakże
w rozpoznawanej sprawie Odwołujący wniósł o odstąpienie od wymagań w zakresie
warunku doświadczenia odnoszącego się do rozbudowy, przebudowy i modernizacji
konkretnej, bardzo zindywidualizowanej roboty budowlanej o określonych parametrach,
a nie o odstąpienie od warunku wykazania się doświadczeniem w przebudowie, rozbudowie
i modernizacji czynnej oczyszczalni ścieków o określonych parametrach, zakresie i wartości.
Proporcjonalności w kontekście adekwatności uzyskania danego celu nie można odnosić
przez pryzmat matematycznego równania „jeden do jednego”. Warunki udziału
w postępowaniu nie powinny, nie mogą ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom
dającym rękojmię należytego jego wykonania. W tej sprawie argumentacja podniesiona
przez Odwołującego przy jednoczesnym braku wykazania zasadności takiego warunku
przez Zamawiającego pozwala na uznanie, że ukształtowany warunek ogranicza w sposób

istotny i niezasadny dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia. W wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl
przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał,
że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej
w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie
niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - kierownik
budowy:
W zakresie kwestionowanego warunku tj. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, co najmniej osobami posiadającymi uprawnienia zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2016 poz. 290) lub odpowiadające im
wykształcenie zdobyte poza granicami Polski – jedną osobę, która będzie pełnić funkcję
kierowania budowy posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności I.acyjnej w zakresie sieci, I.acji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych potwierdzone stosownymi
decyzjami, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane
lub odpowiadające im uprawnienia uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów oraz co najmniej 10 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy
(w tym co najmniej na 2 budowy polegające na rozbudowie
lub przebudowie czynnej oczyszczalni ścieków o wydajności technologii nie mniejszej niż
3600 m3/d każda i o wartości robót jednej z nich minimum 12 000 000,00zł brutto). Osoba
przewidziana na to stanowisko musi posiadać jednocześnie wiedzę z zakresu techniki
i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim certyfikatem (Zamawiający
dopuszcza certyfikaty Certified Project Management Associate IPMA lub Project
Management Institute lub Prince2).
Odwołujący wniósł o wykreślenie części wymagań jakie zostały ukształtowane w stosunku
do osoby pełniącej funkcję kierowania budowy a dotyczących posiadania jednocześnie
wiedzy z zakresu technik i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim
certyfikatem. Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Odwołującego i nakazała
wykreślenie z tego warunku następującej treści: Osoba przewidziana na to stanowisko musi
posiadać jednocześnie wiedzę z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem,
potwierdzoną odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certified
Project Management Associate IPMA lub Project Management Institute lub Prince2).
W ocenie Izby, uwzględniając całą powyżej zawartą argumentację prawną wskazaną
zarówno we występnej części rozpoznania zarzutów jak również argumentację prawną

przedstawioną w części odnoszącej się do rozpoznania zarzutu odnośnie wykazania
posiadanego doświadczenia, Izba uznała, że warunek dotyczący dysponowania osobą
kierownika budowy w części kwestionowanej przez Odwołującego jest nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia jak również stanowi podstawę eliminacji z tego postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy dają gwarancję realizacji robót budowlanych.
W ocenie Izby wymaganie dotyczące kierownika budowy wykazania się posiadaniem
wskazanych certyfikatów w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w tym
postępowaniu.

Izba wskazuje, że Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej
zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak,
by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób,
że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne
do osiągnięcia wybranego celu. W doktrynie, w oparciu o orzecznictwo Trybunału (wyrok
z dnia 4 grudnia 2003 r. sygn. akt C-448/01) podnosi się, że postawienie zbyt wygórowanego
warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa
a dyskryminować małych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że żądanie od kierownika budowy posiadania wiedzy
z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem potwierdzone stosownymi certyfikatami
jest nadmiarowe i ograniczające konkurencję. Izba podkreśla, że wymagania w zakresie
posiadanego doświadczenia i kwalifikacji jakie zostały ukształtowane w tym postepowaniu
odnośnie kierownika budowy są bardzo wysokie na co wskazuje wymóg posiadania
uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności I.acyjnej w zakresie sieci, I.acji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz dziesięcioletniego doświadczenia
w pełnieniu funkcji kierownika budowy oraz co najmniej pełnienie funkcji kierownika budowy
na dwóch robotach polegających na przebudowie, rozbudowie czynnej oczyszczalni ścieków
o określonej wydajności i wartości robót.
Izba zaznacza, na co wskazał już w treści odwołania sam Odwołujący, że obowiązki
kierownika budowy zostały określone w ustawie z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane,
zakres tych obowiązków jest bardzo szeroki co opisywane jest w doktrynie tematu
jak również wynika z szerokiego orzecznictwa. Podkreślić należy, że kierownik budowy jest
osobą fizyczną, legitymującą się odpowiednimi uprawnieniami (w przypadku tego
postępowania określonymi bardzo precyzyjne przez Zamawiającego) i reprezentującą
na budowie wykonawcę – stronę umowy o roboty budowlane. Kierownik budowy jest

samodzielną funkcją techniczną w budownictwie, której istotą jest organizacja całego
procesu wykonania robót budowlanych i zapewnienie prawidłowości ich wykonania.
Natomiast należy pamiętać, że przepisy prawa cywilnego (art. 647 i następne Kodeksu
cywilnego) obok umowy i regulacji Prawa budowlanego, które odnoszą się do praw i
obowiązków uczestników procesu budowlanego regulują relacje pomiędzy inwestorem
a wykonawcą. W ocenie Izby wymaga podkreślenia, że bardzo duży zakres obowiązków
kierownika budowy określony w Prawie budowlanym nie obejmuje kierowania projektem.
Izba wskazuje również, że zgodnie z § 5 załącznika nr 12 do Specyfikacji Istotnych
Warunków zamówienia - Istotne postanowienia umowy Zamawiający nie określił,
że kierownik budowy będzie posiadał jakieś dodatkowe obowiązki, niż te które zostały
określone w Prawie budowlanym. Tym samym ukształtowanie warunku udziału
w postępowaniu zgodnie z którym Kierownik budowy musi posiadać jednocześnie wiedzę
z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim
certyfikatem, nie jest oparte na żadnym ani ustawowym ani kontraktowym wymaganiu.
W tym miejscu Izba odniesie się do stwierdzenia Zamawiającego przedstawionego
na rozprawie pełnomocnik wskazała, że wykonawca realizujący inwestycje związany jest
wszystkimi dokumentami z postępowania tj. i SIWZ i umową i OPZ i nawet jeżeli coś nie
znalazło się w umowie to wcale nie znaczy, że nie zobowiązuje wykonawcy wykonującego
inwestycję. Należy zaznaczyć, że co do zasady to Zamawiający ma rację, niemniej
postawienie konkretnego wymagania w warunku w stosunku do kierownika budowy, w tym
wypadku jest jedynie postawieniem wymagania, które nie ma żadnego przełożenia na
realizację inwestycji. Ocena przedstawionej dokumentacji prowadzi do wniosku,
że w trakcie prowadzenia inwestycji Zamawiający nie wymaga od kierownika budowy
realizacji żadnych innych zadań, tym samym postawione na etapie warunku wymaganie jest
bezzasadne. Nie znajduje więc uzasadnienia argumentacja Zamawiającego, że otwarty
katalog obowiązków z Prawa budowlanego nie ogranicza nałożenia na kierownika budowy
innych zadań – tylko, że Zamawiający nigdzie nie podał jakie to inne zadania nakłada
na kierownika budowy. Jednakże jeżeli spojrzeć na problem z drugiej strony –
na co wskazywał w dalszej części argumentacji Zamawiający – tzn. że żąda zamawiający
tych certyfikatów, ponieważ chce mieć pewność, że każdy kierownik umowy będzie miał
wiedzę z zakresu prawa, będzie posiadał wiedzę interdyscyplinarną pozwalającą
mu na kierowanie całością prac również nie znajduje uzasadnienia w ocenie Izby. Kierownik
budowy to osoba o odpowiednich uprawnieniach określonych przez Zamawiającego
z bardzo precyzyjnie określonym doświadczeniem oraz okresem czasu wykonywania funkcji
kierownika budowy. Uwzględniając obowiązujące regulacje prawne w zakresie uprawnień
kierownika budowy jak i jego obowiązków można uznać, że Zamawiający pragnie
zagwarantować sobie żądając posiadania certyfikatów w zakresie zarządzania projektami

dodatkowe niczym niepodyktowane uprawnienia. Czyżby Zamawiający miał wątpliwości co
do posiadania przez kierownika budowy zgodnie z obowiązującym prawem i w ramach
warunku umiejętności w prowadzeniu budowy? Kierownik budowy nie jest jednocześnie
kierownikiem projektu, co należy podkreślić wynika to w sposób jednoznaczny z warunków
postępowania, gdzie Zamawiający wymaga wykazania się dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia co najmniej osobami posiadającymi uprawnienia zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2016 poz. 290) lub
odpowiadające im wykształcenie zdobyte poza granicami Polski – jedną osobę, która będzie
pełnić funkcję przedstawiciela wykonawcy – kierownika kontraktu posiadającą uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności I.acyjnej w
zakresie sieci, I.acji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych potwierdzone stosownymi decyzjami, o których mowa w art. 12 ust. 2
ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane lub odpowiadające im uprawnienia uzyskane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz pełnienie funkcji przedstawiciela
wykonawcy – kierownika kontraktu na budowie, przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni
ścieków o wartości nie mniejszej niż 19 000 000,00 zł brutto.
Wymagania w stosunku do kierownika projektu zostały ukształtowane również w pryzmacie
Prawa budowlanego, jednakże w stosunku do niego nie jest wymagane, że ma on posiadać
jednocześnie wiedzę z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną
odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certified Project
Management Associate IPMA lub Project Management Institute lub Prince2).
Tym samym, skoro kierownik projektu nie musi wykazywać się posiadaniem takiej wiedzy
przez posiadanie określonych certyfikatów, to tym bardziej niezasadne i niezrozumiałe i
nieproporcjonalne jest żądanie od kierownika budowy żądania posiadania takich
dokumentów. Zadaniem kierownika projektu jest zarządzanie projektem tj. zarządzanie
finansami, ludźmi, kadrami itd. Zaznaczyć należy, że obowiązujące przepisy Prawa
budowlanego nakładają na kierownika budowy szereg obowiązków, którym musi on sprostać
w tym wszystkie działania związane z bezpieczeństwem ludzi przebywających na placu
budowy. Kierownik budowy to samodzielna funkcja w budownictwie i nie sposób uznać za
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia żądanie od niego posiadania innych,
dodatkowych uprawnień potwierdzonych certyfikatami, tym bardziej, że nie wymaga się tego
nawet od kierownika projektu.
W zakresie przedstawionego przez Zamawiającego dowodu tj. jedna karta pisma
Wodociągów Kościańskich spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kościanie Izba
wskazuje, że dowód ten pominęła ze względu na to, że nie została przedstawiona cała treść
pisma a jedynie jego fragment. Jednocześnie Izba nie może pominąć w tym miejscu faktu,
że przedstawienie przez Zamawiającego jedynie fragmentu pisma z argumentacją,

że w innych postępowaniach było stosowane takie wymaganie w stosunku do kierownika
budowy (wskazuje tu na inne postępowanie w wodociągach w Kościanie gdzie jest określony
przez zamawiającego taki wymóg co w ocenie zamawiającego wskazuje na powszechność
stosowania takiego wymagania.) stanowi w ocenie Izby próbę wprowadzenia Izby w błąd.
Odwołujący wyjaśnił bowiem, że treść, do której referował zamawiający stanowiła treść
pytania nr 12 z grudnia 2016 r. tj. wykonawca chciał wprowadzenia takiego postanowienia
natomiast zamawiający się na to nie zgodził. Co więcej, wyjaśnia, że na ten moment
odwołujący w Kościanie złożył ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający nie kwestionował tej
argumentacji Odwołującego jak również nie wycofał swojej argumentacji. Taka próba
nadawania pewnym faktom innego znaczenia niż faktycznie one mają oraz wykorzystanie tej
interpretacji w trakcie rozprawy nie może być akceptowane, jednocześnie podważa
zasadność i realność całej argumentacji Zamawiającego, który w trakcie rozprawy
reprezentowany był przez profesjonalnego pełnomocnika, co w zasadzie wyklucza
możliwość odwoływania się do niewiedzy w zakresie podnoszonych dowodów.
Natomiast w zakresie dowodu wydruku ze strony internetowej I.P., którą przedstawił
Zamawiający podkreślając, że ilość osób posiadających taki certyfikat jest ogromna – kilka
tysięcy Izba uznała za nieprzydatny do rozpoznania tej sprawy ponieważ, jak sam wyjaśnił
Zamawiający z przedstawionej listy (wydruk) jak i w ogóle na stronie internetowej, z której
on pochodzi nie jest dostępna informacja o tym, która osób wskazanych może być
kierownikiem budowy. Izba podkreśla również, że nie można określić również ilu
kierowników budowy o skonkretyzowanych bardzo szczegółowo i precyzyjne wymaganiach
co do rodzaju inwestycji, ich wielkości, zakresu posiada taki certyfikat. Złożony dowód
dowodzi jedynie tego, że taka lista osób, która posiada dane certyfikaty jest dostępna, nic
poza tym. Tym samym nie sposób uznać w oparciu o ten dokument, aby wśród kierowników
robót budowlanych w zakresie określonym przez Zamawiającego powszechne było
posiadanie certyfikatów.
Zamawiający podniósł, że powszechne jest to, że na rynku kierownicy robót budowlanych
posiadają te certyfikaty. Jednakże ponownie, tak jak w przypadku warunku doświadczenia,
Izba stwierdziła, że sam fakt podania tego, że coś jest powszechne dlatego tylko, że jest
dostępne nie jest wystarczającą argumentacją. Zamawiający kształtując warunek musiał
dokonać rozpoznania rynku i nie powinno być dla niego problemem wskazanie przykładów
inwestycji czy osób, w których kierownik budowy o takim zakresie uprawnień
i doświadczeniu w realizacji bardzo zindywidualizowanej przez wartość, wielkość i zakres
inwestycji na czynnej oczyszczalni ścieków posiadałby jednocześnie wiedzę z zakresu
techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim certyfikatem
(Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certified Project Management Associate IPMA lub
Project Management Institute lub Prince2).

Izba uznała, że kwestionowana przez Odwołującego część warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia,
niekonkurencyjna jak również niezasadna z punktu widzenia obowiązujących przepisów
Prawa budowlanego jak i uregulowań przyszłego kontraktu. Dodatkowo Izba wskazuje -
aczkolwiek jedynie pobocznie, bowiem istota zawiera się w tym co powyżej - również dlatego
te wymagania Zamawiającego są nieproporcjonalne, nadmiarowe i niezasadnie
ograniczające konkurencję, że Zamawiający odrębnie ustala funkcję kierownika projektu
jednocześnie nie wymagając od kierowania projektu jakichkolwiek certyfikatów.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………