KIO 1006/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I Ca 399/16 II Ca 1461/16 IV Ca 1051/16 IX Ga 502/16 KIO 122/17 KIO 1599/16 KIO 1674/16 KIO 1696/16 KIO 1750/16 KIO 1810/16 KIO 1816/16 KIO 1862/16 KIO 1910/16 KIO 1930/16 KIO 2015/16 KIO 2026/16 KIO 2059/16 KIO 2084/16 KIO 2128/16 KIO 2162/16 KIO 2203/16 KIO 2211/16 KIO 2232/16 KIO 2283/16 KIO 2292/16 KIO 2298/16 KIO 2355/16 KIO 2397/16 KIO 2405/16 XII Ga 1018/16 XII Ga 837/16 XII Ga 837/16 XIX Ga 3/17 XIX Ga 3/17
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1006/17
POSTANOWIENIE
z dnia 30 maja 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 maja 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 maja 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo - Handlowe "Drobas II", ul. Niepodległości 2/31, 32-332 Bukowno oraz MAN-
TRANS Spółka z o.o., ul. Jodłowa 8, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Utrzymanie osadników wód
dołowych „Czułów" - czyszczenie komory osadnika" dla SRK S.A. Oddział w
Katowicach KWK „Boże Dary” (znak KWK BD/03/17)
przy udziale wykonawcy G. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ABG G.
O., ul. Węglowa 16, 41-106 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Drobas II", ul. Niepodległości 2/31, 32-332
Bukowno oraz MAN-TRANS Spółka z o.o., ul. Jodłowa 8, 43-100 Tychy i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 1006/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Utrzymanie osadników wód dołowych „Czułów" - czyszczenie
komory osadnika" dla SRK S.A. Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary” (znak KWK
BD/03/17).
Izba ustaliła, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w
dniu 15 marca 2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
na stronie internetowej www.bzp.uzp.gov.pl pod numerem 43560 - 2017 (BZP z dnia
15.03.2017 r.) – wydruk ogłoszenia w aktach sprawy. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Do niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się zatem
przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku
Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca
2016 roku.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe "Drobas II", ul. Niepodległości 2/31, 32-332 Bukowno oraz MAN-TRANS Spółka z
o.o., ul. Jodłowa 8, 43-100 Tychy - wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 22.05.2017 roku (DzK-KIO-8587/17).
Informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w piśmie Zamawiającego z dnia 16 maja 2017 roku.
Kopia odwołania została dostarczona Zamawiającemu w ustawowym terminie, tj. w dniu
22.05.2017 r. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W odwołaniu Odwołujący, w związku z wyborem przez Zamawiającego w dniu
16.05.2017 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę G. O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ABG G. O., zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b pkt 3
przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu ABG G. O. (ul. Węglowa 16, 41-
106 Siemianowice Śląskie, zwanego dalej Wykonawcą) ze względu na brak wykazania
spełnienia warunku działu w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej lub
technicznej zwanego dalej Wykonawcą, w postaci wymaganego doświadczenia w zakresie
realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w tym co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej lub kilku umów polegając
polegającą na czyszczeniu komory powierzchniowego osadnika wód dołowych wraz z
rowami oraz sporządzanie dokumentacji projektowej związanej z ww. robotami o wartości
których łączna suma wynosi minimum 2 000 000,00 zł brutto oraz braku przedłożenia
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający
od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy który podlegał wykluczeniu,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. przez
zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 tj w sytuacji gdy wykonawca ten powinien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. Ib
pkt 3 oraz w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji potraktowanie oferty w
sposób preferencyjny w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców (w tym
odwołującego).
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynność badania i oceny ofert oraz czynność wyboru wykonawcy,
2. dokonanie powtórnego badania ofert,
3. wykluczenie z postępowania wykonawcę ABG G. O. z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczeni do
wykonania zamówienia,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 22.05.2017 r. roku.
Izba ustaliła, iż do momentu wydania niniejszego postanowienia, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.05.2017 r. (DzK-KIO-8789/17) wpłynęło przystąpienie
wykonawcy G. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ABG G. O., ul.
Węglowa 16, 41-106 Siemianowice Śląskie po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało
podpisane przez p. G. O. przy użyciu podpisu elektronicznego, został wskazany interes w
rozstrzygnięciu na korzyść strony do której je zgłoszono oraz Przystępujący wskazał, że
przekazał kopie przystąpienia Stronom postępowania odwoławczego. Tym samym Izba
uznała je za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na dostawy, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
będącej wynikiem zaniechania wykluczenia wykonawcy ABG G. O. oraz w konsekwencji
zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wskazanego w treści odwołania
orzecznictwa Sądów Okręgowych wskazuje, że znane są Izbie zawarte tam argumenty
jednakże w tym miejscu wskazać należy, że orzecznictwo to nie jest jednolite. Wskazać
również należy, że w tym zakresie w obrocie prawnym funkcjonuje jednolite orzecznictwo
Izby, które zostało zaaprobowane przez Sąd Okręgowy w Gdańsku oraz Płocku.
W obecnej sytuacji odstępstwo, od postulowanej przez wszystkie środowiska
związane z zamówieniami publicznymi, jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie stanowiłoby zachwianie wypracowanej równowagi związanej ze
stosowaniem, wskazanego jako podstawa prawna rozstrzygnięcia, przepisu art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten bowiem doczekał się nie tylko jednolitego ujęcia w
orzecznictwie Izby ale również rozbudowanej i spójnej wykładni obejmującej argumentację
zarówno natury systemowej, funkcjonalnej, jak również celowościowej. Izbie znane są
oczekiwania rynku związane ze stosowaniem przepisów regulujących środki ochrony
prawnej jednakże w obecnej chwili, przy uwzględnieniu w szczególności zmian
wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w tym w
szczególności odstępstwem od stosowania skumulowanego obowiązku informacyjnego
(zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez rezygnację ze sformułowania „jednocześnie”),
wprowadzeniem możliwości stosowania tzw. „procedury odwróconej” (dodanie art. 24aa
ustawy Pzp) i przede wszystkim wprowadzenia w wyniku implementacji dyrektyw
2014/24/UE i 2014/25/UE mechanizmu weryfikacji podmiotowej wykonawców w oparciu o
oświadczenia własne (w tym ujęte w formularzu JEDZ) zaprezentowana poniżej
argumentacja stanowi, w ocenie Izby, jedyne możliwe rozumienie pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej”.
Tym samym Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą
interpretacji przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
wyrażoną w jednolitym w tym zakresie orzecznictwie Izby, tj. postanowieniach Krajowej Izby
Odwoławczej w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w
postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z
21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z 29 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1816/16, postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1862/16, postanowieniu z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16,
postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu
z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r.
sygn. akt KIO 2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2059/16, postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16,
postanowieniu z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2211/16, postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16,
postanowieniu z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16,
postanowieniu z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5
stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, postanowieniu z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 122/17, jak również postanowieniu z dnia 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn.
akt 342/17.
Biorąc zatem pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu, to zdecydowanie nie mieszczą
się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia
oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą.
Takie też stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3
stycznia 2017r. r. XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017r.
sygn. akt IV Ca 1051/16 i Izba nie znajduje podstaw do zmiany tej ustalonej linii. Izba ma
świadomość, iż Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 21 grudnia 2016r. sygn. akt IX Ga 502/16, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016r. sygn. akt II Ca 1461/16, a także wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017r. sygn. akt XII Ga 1018/16 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017r. sygn. akt XIX Ga 3/17, Sądu
Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017r. sygn. akt I Ca 399/16).
W obu tych uzasadnieniach (sprawy sygn. akt XII Ga 837/16 i IV Ca 1051/16) Sądy
odwoływały się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” jako ciągu
czynności zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, które obejmują czynności i
zaniechania zamawiającego związane z badaniem podmiotowym wykonawcy i
przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i zaniechaniami związanymi z samą oceną ofert.
Izba na ten moment podziela w całości pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku, że
„(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości
wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z
celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą
nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje
możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności
zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens
wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A
zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do
definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja
nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek
taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i
tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone w
art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności. Jest
to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych zaniechanie
odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Izba w całości uznaje za własne także stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach
wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań
wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłącznie o
skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku
w ocenie Izby stanowi wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba
podziela je w całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia w ocenie Izby nie
ukształtowała się większościowa czy przeważająca linia orzecznicza Sądów Okręgowych,
Izba nie ma podstaw odstąpienia od dotychczasowego jednolitego stanowiska. Być może
prezentowane zagadnienie prawne dojrzało do rozstrzygnięcia przez autorytet Sądu
Najwyższego lub przyjęcia przez władzę ustawodawczą postulatu de lege ferenda.
Przechodząc z części uzasadnienia zawierającej analizę orzecznictwa do analizy
prawnej zagadnienia Izba wskazuje, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w
brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ.
Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Tzw. szerokie rozumienie
pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” de facto zrównuje zakres zaskarżenia pomiędzy
postępowaniami poniżej i powyżej progów UE.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze
środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując zmianę powyższego
przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp słowa
„jednocześnie”. Przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowił implementację tzw.
dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający
zapewnić efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich
czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam
skumulowanego obowiązku informacyjnego). Trudno zatem uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Trudno również przyjąć, że istnieje możliwość
zaskarżenia zaniechania czynności wykluczenia jeżeli np. w tzw. procedurze odwróconej
(art. 24aa ustawy Pzp) podmiot zamawiający w ogóle nie badał pod tym kątem ofert
wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych
(w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty
najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość
kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że
będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania
wniosków) i swego rodzaju „otwieranie” na nowo terminów umożliwiających w drodze
środków ochrony prawnej kwestionowanie już prawomocnych czynności.
Jak wskazał Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem
przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac
legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące
swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania”
zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Na powyższą kwestię zwrócił
również uwagę Sąd Okręgowy w Płocku w cytowanym obszernie na wstępie uzasadnieniu
wyroku. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w
postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez
Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości
jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy
oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych
zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej
wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt
7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlegało
odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli stosownie do
wyniku postępowania oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) w związku z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 stycznia
2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się
uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
POSTANOWIENIE
z dnia 30 maja 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 maja 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 maja 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo - Handlowe "Drobas II", ul. Niepodległości 2/31, 32-332 Bukowno oraz MAN-
TRANS Spółka z o.o., ul. Jodłowa 8, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Utrzymanie osadników wód
dołowych „Czułów" - czyszczenie komory osadnika" dla SRK S.A. Oddział w
Katowicach KWK „Boże Dary” (znak KWK BD/03/17)
przy udziale wykonawcy G. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ABG G.
O., ul. Węglowa 16, 41-106 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "Drobas II", ul. Niepodległości 2/31, 32-332
Bukowno oraz MAN-TRANS Spółka z o.o., ul. Jodłowa 8, 43-100 Tychy i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 1006/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Utrzymanie osadników wód dołowych „Czułów" - czyszczenie
komory osadnika" dla SRK S.A. Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary” (znak KWK
BD/03/17).
Izba ustaliła, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w
dniu 15 marca 2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
na stronie internetowej www.bzp.uzp.gov.pl pod numerem 43560 - 2017 (BZP z dnia
15.03.2017 r.) – wydruk ogłoszenia w aktach sprawy. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Do niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się zatem
przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku
Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca
2016 roku.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe "Drobas II", ul. Niepodległości 2/31, 32-332 Bukowno oraz MAN-TRANS Spółka z
o.o., ul. Jodłowa 8, 43-100 Tychy - wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 22.05.2017 roku (DzK-KIO-8587/17).
Informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w piśmie Zamawiającego z dnia 16 maja 2017 roku.
Kopia odwołania została dostarczona Zamawiającemu w ustawowym terminie, tj. w dniu
22.05.2017 r. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W odwołaniu Odwołujący, w związku z wyborem przez Zamawiającego w dniu
16.05.2017 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę G. O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ABG G. O., zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b pkt 3
przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu ABG G. O. (ul. Węglowa 16, 41-
106 Siemianowice Śląskie, zwanego dalej Wykonawcą) ze względu na brak wykazania
spełnienia warunku działu w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej lub
technicznej zwanego dalej Wykonawcą, w postaci wymaganego doświadczenia w zakresie
realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w tym co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej lub kilku umów polegając
polegającą na czyszczeniu komory powierzchniowego osadnika wód dołowych wraz z
rowami oraz sporządzanie dokumentacji projektowej związanej z ww. robotami o wartości
których łączna suma wynosi minimum 2 000 000,00 zł brutto oraz braku przedłożenia
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający
od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy który podlegał wykluczeniu,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. przez
zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 tj w sytuacji gdy wykonawca ten powinien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. Ib
pkt 3 oraz w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji potraktowanie oferty w
sposób preferencyjny w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców (w tym
odwołującego).
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynność badania i oceny ofert oraz czynność wyboru wykonawcy,
2. dokonanie powtórnego badania ofert,
3. wykluczenie z postępowania wykonawcę ABG G. O. z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczeni do
wykonania zamówienia,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 22.05.2017 r. roku.
Izba ustaliła, iż do momentu wydania niniejszego postanowienia, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.05.2017 r. (DzK-KIO-8789/17) wpłynęło przystąpienie
wykonawcy G. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ABG G. O., ul.
Węglowa 16, 41-106 Siemianowice Śląskie po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało
podpisane przez p. G. O. przy użyciu podpisu elektronicznego, został wskazany interes w
rozstrzygnięciu na korzyść strony do której je zgłoszono oraz Przystępujący wskazał, że
przekazał kopie przystąpienia Stronom postępowania odwoławczego. Tym samym Izba
uznała je za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na dostawy, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
będącej wynikiem zaniechania wykluczenia wykonawcy ABG G. O. oraz w konsekwencji
zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wskazanego w treści odwołania
orzecznictwa Sądów Okręgowych wskazuje, że znane są Izbie zawarte tam argumenty
jednakże w tym miejscu wskazać należy, że orzecznictwo to nie jest jednolite. Wskazać
również należy, że w tym zakresie w obrocie prawnym funkcjonuje jednolite orzecznictwo
Izby, które zostało zaaprobowane przez Sąd Okręgowy w Gdańsku oraz Płocku.
W obecnej sytuacji odstępstwo, od postulowanej przez wszystkie środowiska
związane z zamówieniami publicznymi, jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie stanowiłoby zachwianie wypracowanej równowagi związanej ze
stosowaniem, wskazanego jako podstawa prawna rozstrzygnięcia, przepisu art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten bowiem doczekał się nie tylko jednolitego ujęcia w
orzecznictwie Izby ale również rozbudowanej i spójnej wykładni obejmującej argumentację
zarówno natury systemowej, funkcjonalnej, jak również celowościowej. Izbie znane są
oczekiwania rynku związane ze stosowaniem przepisów regulujących środki ochrony
prawnej jednakże w obecnej chwili, przy uwzględnieniu w szczególności zmian
wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w tym w
szczególności odstępstwem od stosowania skumulowanego obowiązku informacyjnego
(zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez rezygnację ze sformułowania „jednocześnie”),
wprowadzeniem możliwości stosowania tzw. „procedury odwróconej” (dodanie art. 24aa
ustawy Pzp) i przede wszystkim wprowadzenia w wyniku implementacji dyrektyw
2014/24/UE i 2014/25/UE mechanizmu weryfikacji podmiotowej wykonawców w oparciu o
oświadczenia własne (w tym ujęte w formularzu JEDZ) zaprezentowana poniżej
argumentacja stanowi, w ocenie Izby, jedyne możliwe rozumienie pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej”.
Tym samym Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą
interpretacji przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
wyrażoną w jednolitym w tym zakresie orzecznictwie Izby, tj. postanowieniach Krajowej Izby
Odwoławczej w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w
postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z
21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z 29 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1816/16, postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1862/16, postanowieniu z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16,
postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu
z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r.
sygn. akt KIO 2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2059/16, postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16,
postanowieniu z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2211/16, postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16,
postanowieniu z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16,
postanowieniu z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5
stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, postanowieniu z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 122/17, jak również postanowieniu z dnia 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn.
akt 342/17.
Biorąc zatem pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu, to zdecydowanie nie mieszczą
się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia
oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą.
Takie też stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3
stycznia 2017r. r. XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017r.
sygn. akt IV Ca 1051/16 i Izba nie znajduje podstaw do zmiany tej ustalonej linii. Izba ma
świadomość, iż Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 21 grudnia 2016r. sygn. akt IX Ga 502/16, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016r. sygn. akt II Ca 1461/16, a także wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017r. sygn. akt XII Ga 1018/16 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017r. sygn. akt XIX Ga 3/17, Sądu
Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017r. sygn. akt I Ca 399/16).
W obu tych uzasadnieniach (sprawy sygn. akt XII Ga 837/16 i IV Ca 1051/16) Sądy
odwoływały się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” jako ciągu
czynności zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, które obejmują czynności i
zaniechania zamawiającego związane z badaniem podmiotowym wykonawcy i
przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i zaniechaniami związanymi z samą oceną ofert.
Izba na ten moment podziela w całości pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku, że
„(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości
wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z
celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą
nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje
możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności
zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens
wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A
zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do
definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja
nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek
taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i
tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone w
art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności. Jest
to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych zaniechanie
odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Izba w całości uznaje za własne także stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach
wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań
wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłącznie o
skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku
w ocenie Izby stanowi wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba
podziela je w całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia w ocenie Izby nie
ukształtowała się większościowa czy przeważająca linia orzecznicza Sądów Okręgowych,
Izba nie ma podstaw odstąpienia od dotychczasowego jednolitego stanowiska. Być może
prezentowane zagadnienie prawne dojrzało do rozstrzygnięcia przez autorytet Sądu
Najwyższego lub przyjęcia przez władzę ustawodawczą postulatu de lege ferenda.
Przechodząc z części uzasadnienia zawierającej analizę orzecznictwa do analizy
prawnej zagadnienia Izba wskazuje, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w
brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ.
Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Tzw. szerokie rozumienie
pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” de facto zrównuje zakres zaskarżenia pomiędzy
postępowaniami poniżej i powyżej progów UE.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze
środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując zmianę powyższego
przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp słowa
„jednocześnie”. Przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowił implementację tzw.
dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający
zapewnić efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich
czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam
skumulowanego obowiązku informacyjnego). Trudno zatem uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Trudno również przyjąć, że istnieje możliwość
zaskarżenia zaniechania czynności wykluczenia jeżeli np. w tzw. procedurze odwróconej
(art. 24aa ustawy Pzp) podmiot zamawiający w ogóle nie badał pod tym kątem ofert
wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych
(w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty
najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość
kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że
będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania
wniosków) i swego rodzaju „otwieranie” na nowo terminów umożliwiających w drodze
środków ochrony prawnej kwestionowanie już prawomocnych czynności.
Jak wskazał Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem
przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac
legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące
swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania”
zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Na powyższą kwestię zwrócił
również uwagę Sąd Okręgowy w Płocku w cytowanym obszernie na wstępie uzasadnieniu
wyroku. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w
postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez
Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości
jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy
oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych
zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej
wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt
7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlegało
odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli stosownie do
wyniku postępowania oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) w związku z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 stycznia
2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się
uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................