KIO 1069/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1069/17
POSTANOWIENIE
z dnia 07 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 07 czerwca 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 maja 2017 r. przez wykonawcę Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska
102, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna 5.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, adres do korespondencji:
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,
Kancelaria Ogólna pok. Nr 008, Biuro Realizacji Zakupów (PMR)
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102, 44-101 Gliwice kwoty 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1069/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa olejów i smarów na potrzeby Oddziałów PGE GiEK S.A.
oraz Spółek nadzorowanych w latach 2017 - 2018", nr postępowania: GEK/PMR-
CSS/09490/2016, w Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2017/S 042 - 0773304 z 01.03.2017 r., przez PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna 5.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, adres do
korespondencji: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400
Bełchatów, Kancelaria Ogólna pok. Nr 008, Biuro Realizacji Zakupów (PMR) zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 17.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający pismem,
znak PM/PMR.29-09490/771/2017, zatytułowanym „ZAWIADOMIENIE O ODRZUCENIU
OFERTY" zawiadomił Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102, 44-101
Gliwice zwaną dalej: „Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
o odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej dla Części zamówienia nr II - Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 29.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Fuchs Oil Corporation
(PL) Sp. z o.o. wniosło odwołanie od czynności z 17.05.2017 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 29.05.2017 r. (faxem i e-mailem). Odwołujący wyjaśnił, że
zgodnie z Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” przez
Zamawiającego należy rozumieć PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów lub Spółki nadzorowane, tj.: RAMB sp. z o.o., Piaski nr 2,
97-400 Bełchatów, Bestgum Polska sp. z o.o., ul. Św. Barbary 3, 97 - 427 Rogowiec, PTS
„Betrans" sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 73, 97-400 Bełchatów i MEGAZEC sp. z o.o.,
ul. Energetyczna 6, 85-950 Bydgoszcz, odpowiednio dla każdej Części zamówienia
w zakresie określonym w Formularzu Cenowo -Technicznym (Załącznik nr 1 do SIWZ).
Ponieważ przedmiotowe zamówienie dotyczy Części zamówienia nr II: Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB, to Zamawiającym jest PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. gdyż Oddział KWB (Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów) to Oddział
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Przedmiotem zamówienia jest zakup
olejów i smarów na potrzeby dwóch Oddziałów PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.: KWT i KWB oraz czterech Spółek nadzorowanych: RAMB sp. z o.o.,
Bestgum Polska sp. z o.o., PTS „Betrans" sp. z o.o. i Megazec sp, z o.o. w latach 2017 -
2018, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, parametry techniczne oraz ilości zawarto
w Formularzu Cenowo - Technicznym stanowiącym Załącznik nr 1 i Załącznik nr la do SIWZ.
Przedmiot zamówienia został podzielony na sześć n/w Części:
1. Część zamówienia nr I: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWT,
2. Część zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB,
3. Część zamówienia nr III: Dostawa olejów i smarów dla Spółki nadzorowanej RAMB sp.
z o.o.,
4. Część zamówienia nr IV: Dostawa olejów dla Spółki nadzorowanej Bestgum Polska sp.
z o.o.,
5. Część zamówienia nr V - Dostawa olejów i smarów dla Spółki nadzorowanej PTS
„Betrans" sp. z o.o.,
6. Część zamówienia nr VI: Dostawa olejów i smarów dla Spółki nadzorowanej Megazec sp.
z o.o.
Niniejsze odwołanie dotyczy Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla
Oddziału KWB. Zamawiający pismem z dnia 17 maja 2017 r., znak PM/PMR.29-
09490/771/2017, zatytułowanym „ZAWIADOMIENIE O ODRZUCENIU OFERTY" zawiadomił
Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej dla Części zamówienia nr II -
Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB. Zatem niniejsze odwołanie wnoszone jest
z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest
wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku
postępowania w Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB,
a polegające na:
a) odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
b) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87
ust. 1 Pzp oraz zaniechaniu poprawienia „innej omyłki" w ofercie Odwołującego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
c) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
względnie na zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej,
jeżeli zostały złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu dla Części zamówienia
nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB. Przez opisane wyżej czynności i
zaniechania Zamawiający dopuścił się w Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów
dla Oddziału KWB naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz
w uzasadnieniu odwołania:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że Zamawiający powinien poprawić w ofercie Odwołującego inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
b) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz poprzez zaniechanie
poprawienia „innej omyłki" w ofercie Odwołującego;
c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i
smarów dla Oddziału KWB, względnie art. 7 ust. 1 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jeżeli zostały
złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu dla Części zamówienia nr II:
Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB. W związku z opisanymi naruszeniami oraz
zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o uwzględnienie
odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu w Części zamówienia nr II: Dostawa
olejów i smarów dla Oddziału KWB:
a) unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału
KWB (o ile została już dokonana czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej lub wyboru
oferty najkorzystniejszej dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału
KWB),
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) dokonania czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
d) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
oraz poprawienia „innej omyłki" w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
e) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla
Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB, względnie
zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jeżeli zostały złożone co
najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB.
I . Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Zamawiający powinien poprawić
w ofercie Odwołującego inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, oraz
odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz
poprzez zaniechanie poprawienia „innej omyłki" w ofercie Odwołującego, należy stwierdzić
co następuje. Jak wynika z pisma Zamawiającego z 17.05.2017 r., stanowiącego
zawiadomienie o odrzuceniu oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
z następujących powodów: „Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca Fuchs OH Corporation sp.
z o.o. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu do dnia 21.04.2017 r. do godziny 12:00
(termin składania ofert) na wszystkie Części zamówienia. Oferta składało się m.in.
z Formularza Cenowo - Technicznego, zawierającego wszystkie informacje określone we
wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W wyniku badania oferty stwierdzono, ze
Formularz Cenowo - Techniczny - Cześć nr 2 oleje i smary KWB zawiera w niektórych
pozycjach inny rodzaj i wielkość opakowań od tych które określił Zamawiający, tj.:
dla poz. 9 - Półsyntetyczny olej silnikowy do silników dwusuwowych, Zamawiający określił
rodzaj i wielkość opakowania takie jak: pojemnik o pojemności 1 lub 2 litra. Wykonawca dla
poz. 9 zaoferował wielkość opakowania 205 l
dla poz. 11 - Olej silnikowy Stihl HP lub równoważny, Zamawiający określił rodzaj i wielkość
opakowania takie jak: pojemnik o pojemności 1 litra. Wykonawca dla poz. 11 zaoferował
wielkość opakowania 205l.
dla poz. 12 - Mineralny olej do silników czterosuwowych z zapłonem iskrowym, chłodzonych
powietrzem, Zamawiający określił rodzaj i wielkość opakowania takie jak:
Pojemnik o pojemności 1 lub 2 litrów. Wykonawca dla poz. 12 zaoferował wielkość
opakowania 205 l.
dla poz. 13 - Wielosezonowy olej przekładniowy do skrzyń przekładniowych pojazdów
samochodowych oraz sprzętu budowlanego i technologicznego, Zamawiający określił rodzaj
i wielkość opakowania takie jak: cysterna-luz od 10m3 do 20m3. Wykonawca dla poz. 13
zaoferował wielkość opakowania 205l.
dla poz. 15 - Syntetyczny olej przekładniowy do skrzyń przekładniowych pojazdów
samochodowych oraz sprzętu budowlanego i technologicznego, Zamawiający określił rodzaj
i wielkość opakowania takie jak: pojemnik o pojemności 50+60 litrów. Wykonawca dla poz.
15 zaoferował wielkość opakowania 205l.
dla poz. 17- Olej przekładniowy przemysłowy do przekładni zębatych dużych mocy
zawierający związki siarkowo-fosforowe (typu SP), Zamawiający określił rodzaj i wielkość
opakowania takie jak: cysterna-luz od 10m3 do 20m3. Wykonawca dla poz. 17 zaoferował
wielkość opakowania 205l.
dla poz. 18 - Olej przekładniowy przemysłowy do przekładni zębatych dużych mocy
pracujących w ekstremalnych temperaturach, Zamawiający określił rodzaj i wielkość
opakowania takie jak: beczka o pojemności 20-60 litrów. Wykonawca dla poz. 18 zaoferował
wielkość opakowania 205l.
dla poz. 20 - Olej Przek. Ambra TRX 80W/140 lub równoważny, Zamawiający określił rodzaj
i wielkość opakowania takie jak: pojemnik o pojemności 20 litrów. Wykonawca dla poz. 20
zaoferował wielkość opakowania 205l.
dla poz. 22 - Olej przekładniowy przemysłowy do przekładni zębatych dużych mocy
zawierający związki siarkowo-fosforowe (typu SP), Zamawiający określił rodzaj i wielkość
opakowania takie jak: cysterna-luz od 10m3 do 20m3. Wykonawca dla poz. 22 zaoferował
wielkość opakowania 205l.
dla poz. 24 - Olej hydrauliczny do układów hydraulicznych maszyn górniczych, sprzętu
budowlanego i technologicznego oraz pojazdów samochodowych, Zamawiający określił
rodzaj i wielkość opakowania takie jak: cysterna-luz od 7m3 do I0m3. Wykonawca dla poz.
24 zaoferował wielkość opakowania 205l."
Jak wynika z powyższego jedyną i wyłączną podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego było zaoferowanie w niektórych pozycjach Formularza Cenowo —
Technicznego innego rodzaju i wielkości opakowań od tych, które określił Zamawiający.
Zamawiający nie zakwestionował natomiast konkretnych rodzajów olejów zaoferowanych mu
w ww. pozycjach Formularza Cenowo - Technicznego, w szczególności nie podniósł, iż oleje
te nie spełniają wymagań SIWZ, nie zakwestionował również konkretnych ilości olejów
zaoferowanych mu w ww. pozycjach Formularza Cenowo - Technicznego, w szczególności
nie podniósł, iż olei tych zaoferowano za mało bądź za dużo. Odwołujący przyznał, że w ww.
pozycjach Formularza Cenowo - Technicznego zaoferował opakowania inne niż te wskazane
przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższe wynika wyłącznie z omyłki, którą popełnił
Odwołujący podczas wypełniania Formularza Cenowo — Technicznego, polegającej na
omyłkowym przekopiowaniu do ww. pozycji Formularza Cenowo - Technicznego
sformułowania „205 l". Jednak omyłka ta jak najbardziej nadaje się do poprawienia w trybie
określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z jednolitą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, skoro na Zamawiającym spoczywa obowiązek
rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, to nie może on
wykluczyć wykonawcy, czy odrzucić jego oferty bez skorzystania z pełnego wachlarza
procedur sanacyjnych jakie przewiduje Pzp. Podstawowymi w zaistniałej sytuacji
narzędziami bezwzględnie koniecznymi do zastosowania, zdaniem Odwołującego, były
wezwanie do wyjaśnienia treści oferty oraz skorzystanie z możliwości poprawienia oferty
w trybie „innej omyłki". Dlatego też w sytuacji, w jakiej znalazł się Zamawiający, regulacja art.
87 ust. 1 Pzp powinna być rozpatrywana w kategoriach obowiązku Zamawiającego, gdyż
tylko wtedy można by mówić, że postępowanie jest prowadzone w sposób staranny
i należyty. Przywołał wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 105/17.
W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie. Poprawa omyłek popełnionych przez Odwołującego w
żaden sposób nie doprowadzi do zniekształcenia jego woli w zakresie istotnej części jego
oferty, wręcz przeciwnie, będzie stanowić wyłącznie korektę błędnego przejawu owej woli.
Co wiecej. poprawa omyłek popełnionych przez Odwołującego w żaden sposób nie będzie
dotyczyć tak istotnych elementów jego oferty jak rodzaj zaoferowanego oleju, jego ilość,
cena jednostkowa, wartość czy cena za cała Cześć zamówienia nr II: Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB. gdyż wszystkie te elementy zostały podane w ofercie
poprawnie i zgodnie z SIWZ. Zmianie ulegnie jedynie informacja co do opakowań w
niektórych pozycjach Formularza Cenowo — Technicznego. Przywołał wyrok KIO z dnia 2
kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 543/15; KIO 544/15; KIO 553/15.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy wskazać trzeba, iż zmiany
będące skutkiem poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego zestawione z całością treści
oferty i przedmiotu zamówienia nie będą miały charakteru istotnego. Jak to już podniesiono
powyżej poprawa omyłek popełnionych przez Odwołującego w żaden sposób nie będzie
dotyczyć tak istotnych elementów jego oferty jak rodzaj zaoferowanego oleju, jego ilość,
cena jednostkowa, wartość czy cena za całą Część zamówienia nr II: Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB - elementy te nie ulegną zmianie. Co więcej, zarówno z nazwy
przedmiotowego zamówienia jak i z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa (zakup) olejów i smarów, a nie dostawa (zakup) opakowań na
oleje. Ponadto w Załączniku nr 5 do SIWZ - projekt Umowy, w § 5., Zamawiający wskazał,
że: „4. Koszty dostarczenia Produktów, odbioru opakowań zwrotnych i ubezpieczenia na
czas przewozu obciążają Wykonawcę. (...)
6. Wykonawca dostarczał będzie Produkty w opakowaniach zwrotnych producenta typu:
beczki, mauzery, drumsy - jeżeli dotyczy danego Produktu. Odbiór opakowań zwrotnych leży
do stronie Wykonawcy."
Zamawiający nabywa zatem wyłącznie oleje a nie ich opakowania, co więcej, odbiór
tych opakowań i związany z tym koszt leży po stronie wykonawcy. Nie sposób przyjąć
zatem, że poprawienie przez Zamawiającego omyłek dotyczących opakowań w niektórych
pozycjach Formularza Cenowo - Technicznego będzie stanowić istotną zmianę w treści
oferty Odwołującego.
Nie sposób też pominąć, że z treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika
zamiar zaoferowania opakowań zgodnych z wymaganiami SIWZ. Mianowicie we wszystkich
ww. pozycjach Formularza Cenowo — Technicznego, w kolumnie 16 oznaczonej: „Opis
oferowanego produktu lub potwierdzenie spełnienia wszystkich wymogów Zamawiającego
wskazanych w kolumnach od 3 do 7 (od C do G)." Odwołujący konsekwentnie stwierdził, że:
„SPEŁNIA". Wymogi dotyczące opakowań olejów zostały zamieszczone w kolumnie 4, zatem
ww. potwierdzenie spełnienia wymogów Zamawiającego dotyczyło również i tych wymogów.
Odwołujący zatem jednoznacznie zadeklarował, że oferuję Zamawiającemu oleje
w opakowaniach spełniających wymagania określone w kolumnie 4. a jedynie omyłkowo
w niektórych pozycjach Formularza Cenowo — Technicznego wskazał opakowania inne niż
te wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Korektę błędnego przejawu woli Odwołującego
umożliwia jednak art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego zastosowanie w tym przypadku było
obowiązkiem Zamawiającego.
Wskazać również trzeba, że nie jest żadną przeszkodą do poprawienia omyłek
w ofercie Odwołującego to, że w niektórych z ww. pozycji Formularza Cenowo -
Technicznego Zamawiający przewidział przedziały co do dopuszczalnej wielkości opakowań,
np. dla poz. 9 - pojemnik o pojemności 1 lub 2 litra, czy dla poz. 18 - beczka o pojemności
20-60 litrów. W takim bowiem wypadku Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego
o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp a następnie skorzystać z uzyskanych wyjaśnień
i dokonać poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powyższe stanowisko Odwołującego ma pełne oparcie w orzecznictwie KIO. Tytułem
przykładu Odwołujący pragnie wskazać na stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia
7 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 140/13. W rozpatrywanej wówczas sprawie zamawiający
stwierdził, że odwołujący się wykonawca złożył dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia woli
składające się na treść oferty, a dotyczące pod wykonawstwa, i na tej podstawie odrzucił
jego ofertę. Odwołujący podkreślił, że również w jego ofercie wskutek popełnienia omyłki
zaistniała wewnętrzna sprzeczność. Z jednej strony Odwołujący w sposób ogólny potwierdził
w Formularzu Cenowo - Technicznym, że zaoferowane przez niego oleje spełniają wszystkie
wymogi Zamawiającego wskazane w kolumnach od 3 do 7, czyli także wymogi co do
opakowań wskazane w kolumnie 4, z drugiej strony omyłkowo w niektórych pozycjach
Formularza Cenowo - Technicznego wskazał opakowania inne niż te wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ. Usunięcie tej wewnętrznej sprzeczności nie będzie zatem stanowić
niedopuszczalnych negocjacji, ale wyłącznie korektę błędnego przejawu woli Odwołującego.
Trzeba też podkreślić, że stanowisko, iż brak jest przeszkód prawnych dla
poprzedzenia poprawy „innych omyłek" żądaniem złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co
do treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zostało wyrażone w szeregu innych
orzeczeń KIO, m.in. w wyroku KIO z 30 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 391/16, wyroku z dnia
8 października 2014 r., sygn. akt: KIO 1959/14, wyroku z dnia 23 października 2012 r., sygn.
akt: KIO 2161/12 czy wyroku z dnia 20 stycznia 2012 r,, sygn. akt: KIO 42/12.
Generalnie z orzecznictwa KIO wynika, że poprawienie oferty nie może de facto
stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co
do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (tak np. wyrok KIO z dnia 30
czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12). Odwołujący podkreśla zatem, że w przedmiotowej sprawie nie będziemy mieli
do czynienia z taką sytuacją. 2 oferty Odwołującego wynika bowiem w sposób jednoznaczny
zamiar zaoferowania Zamawiającemu opakowań spełniających wymagania SIWZ.
Poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego nie będzie zatem wytworzeniem nowego i
odmiennego oświadczenia woli, ale jedynie skorygowaniem błędnego przejawu woli
Odwołującego i to jeszcze co do kwestii, której nie sposób uznać za istotny element oferty.
Podsumowując, wskazał na wyrok z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1445/14.
II. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Części
zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB, względnie naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jeżeli zostały złożone co najmniej 2 oferty
nie pod legające odrzuceniu dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla
Oddziału KWB, należy stwierdzić co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję
zarzutów podniesionych powyżej. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp i
nie odrzucił oferty Odwołującego, to albo powinien dokonać jej wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, albo, jeżeli zostały złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB,
powinien zaprosić Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Żadne inne rozwiązanie,
ze względu na przewidzenie przez Zamawiającego w SIWZ, w Rozdziale 14, aukcji
elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu dla
danej Części zamówienia, nie wchodzi w rachubę.
Zamawiający w dniu 30.05.2017 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.
W dniu 05.06.2017 r. (e-mailem), a 07.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie.
Jednocześnie poinformował, iż unieważnił czynność odrzucenia oferty w postepowaniu dla
Części II zamówienia nr II – Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB, w oparciu o art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp oraz powtórzy badanie oferty Spółki, z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych
przez Spółkę w piśmie nr Ldz. 2069/2017 z dnia 24.05.2017 r. Niniejsza odpowiedź została
podpisana przez z-ce Dyrektora Departament Zakupów D. S. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1069/17 na – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 07 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 07 czerwca 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 maja 2017 r. przez wykonawcę Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska
102, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna 5.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, adres do korespondencji:
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,
Kancelaria Ogólna pok. Nr 008, Biuro Realizacji Zakupów (PMR)
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102, 44-101 Gliwice kwoty 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1069/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa olejów i smarów na potrzeby Oddziałów PGE GiEK S.A.
oraz Spółek nadzorowanych w latach 2017 - 2018", nr postępowania: GEK/PMR-
CSS/09490/2016, w Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2017/S 042 - 0773304 z 01.03.2017 r., przez PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna 5.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, adres do
korespondencji: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400
Bełchatów, Kancelaria Ogólna pok. Nr 008, Biuro Realizacji Zakupów (PMR) zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 17.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający pismem,
znak PM/PMR.29-09490/771/2017, zatytułowanym „ZAWIADOMIENIE O ODRZUCENIU
OFERTY" zawiadomił Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102, 44-101
Gliwice zwaną dalej: „Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
o odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej dla Części zamówienia nr II - Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 29.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Fuchs Oil Corporation
(PL) Sp. z o.o. wniosło odwołanie od czynności z 17.05.2017 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 29.05.2017 r. (faxem i e-mailem). Odwołujący wyjaśnił, że
zgodnie z Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” przez
Zamawiającego należy rozumieć PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów lub Spółki nadzorowane, tj.: RAMB sp. z o.o., Piaski nr 2,
97-400 Bełchatów, Bestgum Polska sp. z o.o., ul. Św. Barbary 3, 97 - 427 Rogowiec, PTS
„Betrans" sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 73, 97-400 Bełchatów i MEGAZEC sp. z o.o.,
ul. Energetyczna 6, 85-950 Bydgoszcz, odpowiednio dla każdej Części zamówienia
w zakresie określonym w Formularzu Cenowo -Technicznym (Załącznik nr 1 do SIWZ).
Ponieważ przedmiotowe zamówienie dotyczy Części zamówienia nr II: Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB, to Zamawiającym jest PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. gdyż Oddział KWB (Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów) to Oddział
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Przedmiotem zamówienia jest zakup
olejów i smarów na potrzeby dwóch Oddziałów PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A.: KWT i KWB oraz czterech Spółek nadzorowanych: RAMB sp. z o.o.,
Bestgum Polska sp. z o.o., PTS „Betrans" sp. z o.o. i Megazec sp, z o.o. w latach 2017 -
2018, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, parametry techniczne oraz ilości zawarto
w Formularzu Cenowo - Technicznym stanowiącym Załącznik nr 1 i Załącznik nr la do SIWZ.
Przedmiot zamówienia został podzielony na sześć n/w Części:
1. Część zamówienia nr I: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWT,
2. Część zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB,
3. Część zamówienia nr III: Dostawa olejów i smarów dla Spółki nadzorowanej RAMB sp.
z o.o.,
4. Część zamówienia nr IV: Dostawa olejów dla Spółki nadzorowanej Bestgum Polska sp.
z o.o.,
5. Część zamówienia nr V - Dostawa olejów i smarów dla Spółki nadzorowanej PTS
„Betrans" sp. z o.o.,
6. Część zamówienia nr VI: Dostawa olejów i smarów dla Spółki nadzorowanej Megazec sp.
z o.o.
Niniejsze odwołanie dotyczy Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla
Oddziału KWB. Zamawiający pismem z dnia 17 maja 2017 r., znak PM/PMR.29-
09490/771/2017, zatytułowanym „ZAWIADOMIENIE O ODRZUCENIU OFERTY" zawiadomił
Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej dla Części zamówienia nr II -
Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB. Zatem niniejsze odwołanie wnoszone jest
z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest
wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku
postępowania w Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB,
a polegające na:
a) odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
b) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87
ust. 1 Pzp oraz zaniechaniu poprawienia „innej omyłki" w ofercie Odwołującego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
c) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
względnie na zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej,
jeżeli zostały złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu dla Części zamówienia
nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB. Przez opisane wyżej czynności i
zaniechania Zamawiający dopuścił się w Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów
dla Oddziału KWB naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz
w uzasadnieniu odwołania:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że Zamawiający powinien poprawić w ofercie Odwołującego inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
b) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz poprzez zaniechanie
poprawienia „innej omyłki" w ofercie Odwołującego;
c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i
smarów dla Oddziału KWB, względnie art. 7 ust. 1 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jeżeli zostały
złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu dla Części zamówienia nr II:
Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB. W związku z opisanymi naruszeniami oraz
zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o uwzględnienie
odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu w Części zamówienia nr II: Dostawa
olejów i smarów dla Oddziału KWB:
a) unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału
KWB (o ile została już dokonana czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej lub wyboru
oferty najkorzystniejszej dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału
KWB),
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) dokonania czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
d) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
oraz poprawienia „innej omyłki" w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
e) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla
Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB, względnie
zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jeżeli zostały złożone co
najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB.
I . Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Zamawiający powinien poprawić
w ofercie Odwołującego inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, oraz
odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz
poprzez zaniechanie poprawienia „innej omyłki" w ofercie Odwołującego, należy stwierdzić
co następuje. Jak wynika z pisma Zamawiającego z 17.05.2017 r., stanowiącego
zawiadomienie o odrzuceniu oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
z następujących powodów: „Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca Fuchs OH Corporation sp.
z o.o. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu do dnia 21.04.2017 r. do godziny 12:00
(termin składania ofert) na wszystkie Części zamówienia. Oferta składało się m.in.
z Formularza Cenowo - Technicznego, zawierającego wszystkie informacje określone we
wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W wyniku badania oferty stwierdzono, ze
Formularz Cenowo - Techniczny - Cześć nr 2 oleje i smary KWB zawiera w niektórych
pozycjach inny rodzaj i wielkość opakowań od tych które określił Zamawiający, tj.:
dla poz. 9 - Półsyntetyczny olej silnikowy do silników dwusuwowych, Zamawiający określił
rodzaj i wielkość opakowania takie jak: pojemnik o pojemności 1 lub 2 litra. Wykonawca dla
poz. 9 zaoferował wielkość opakowania 205 l
dla poz. 11 - Olej silnikowy Stihl HP lub równoważny, Zamawiający określił rodzaj i wielkość
opakowania takie jak: pojemnik o pojemności 1 litra. Wykonawca dla poz. 11 zaoferował
wielkość opakowania 205l.
dla poz. 12 - Mineralny olej do silników czterosuwowych z zapłonem iskrowym, chłodzonych
powietrzem, Zamawiający określił rodzaj i wielkość opakowania takie jak:
Pojemnik o pojemności 1 lub 2 litrów. Wykonawca dla poz. 12 zaoferował wielkość
opakowania 205 l.
dla poz. 13 - Wielosezonowy olej przekładniowy do skrzyń przekładniowych pojazdów
samochodowych oraz sprzętu budowlanego i technologicznego, Zamawiający określił rodzaj
i wielkość opakowania takie jak: cysterna-luz od 10m3 do 20m3. Wykonawca dla poz. 13
zaoferował wielkość opakowania 205l.
dla poz. 15 - Syntetyczny olej przekładniowy do skrzyń przekładniowych pojazdów
samochodowych oraz sprzętu budowlanego i technologicznego, Zamawiający określił rodzaj
i wielkość opakowania takie jak: pojemnik o pojemności 50+60 litrów. Wykonawca dla poz.
15 zaoferował wielkość opakowania 205l.
dla poz. 17- Olej przekładniowy przemysłowy do przekładni zębatych dużych mocy
zawierający związki siarkowo-fosforowe (typu SP), Zamawiający określił rodzaj i wielkość
opakowania takie jak: cysterna-luz od 10m3 do 20m3. Wykonawca dla poz. 17 zaoferował
wielkość opakowania 205l.
dla poz. 18 - Olej przekładniowy przemysłowy do przekładni zębatych dużych mocy
pracujących w ekstremalnych temperaturach, Zamawiający określił rodzaj i wielkość
opakowania takie jak: beczka o pojemności 20-60 litrów. Wykonawca dla poz. 18 zaoferował
wielkość opakowania 205l.
dla poz. 20 - Olej Przek. Ambra TRX 80W/140 lub równoważny, Zamawiający określił rodzaj
i wielkość opakowania takie jak: pojemnik o pojemności 20 litrów. Wykonawca dla poz. 20
zaoferował wielkość opakowania 205l.
dla poz. 22 - Olej przekładniowy przemysłowy do przekładni zębatych dużych mocy
zawierający związki siarkowo-fosforowe (typu SP), Zamawiający określił rodzaj i wielkość
opakowania takie jak: cysterna-luz od 10m3 do 20m3. Wykonawca dla poz. 22 zaoferował
wielkość opakowania 205l.
dla poz. 24 - Olej hydrauliczny do układów hydraulicznych maszyn górniczych, sprzętu
budowlanego i technologicznego oraz pojazdów samochodowych, Zamawiający określił
rodzaj i wielkość opakowania takie jak: cysterna-luz od 7m3 do I0m3. Wykonawca dla poz.
24 zaoferował wielkość opakowania 205l."
Jak wynika z powyższego jedyną i wyłączną podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego było zaoferowanie w niektórych pozycjach Formularza Cenowo —
Technicznego innego rodzaju i wielkości opakowań od tych, które określił Zamawiający.
Zamawiający nie zakwestionował natomiast konkretnych rodzajów olejów zaoferowanych mu
w ww. pozycjach Formularza Cenowo - Technicznego, w szczególności nie podniósł, iż oleje
te nie spełniają wymagań SIWZ, nie zakwestionował również konkretnych ilości olejów
zaoferowanych mu w ww. pozycjach Formularza Cenowo - Technicznego, w szczególności
nie podniósł, iż olei tych zaoferowano za mało bądź za dużo. Odwołujący przyznał, że w ww.
pozycjach Formularza Cenowo - Technicznego zaoferował opakowania inne niż te wskazane
przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższe wynika wyłącznie z omyłki, którą popełnił
Odwołujący podczas wypełniania Formularza Cenowo — Technicznego, polegającej na
omyłkowym przekopiowaniu do ww. pozycji Formularza Cenowo - Technicznego
sformułowania „205 l". Jednak omyłka ta jak najbardziej nadaje się do poprawienia w trybie
określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z jednolitą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, skoro na Zamawiającym spoczywa obowiązek
rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, to nie może on
wykluczyć wykonawcy, czy odrzucić jego oferty bez skorzystania z pełnego wachlarza
procedur sanacyjnych jakie przewiduje Pzp. Podstawowymi w zaistniałej sytuacji
narzędziami bezwzględnie koniecznymi do zastosowania, zdaniem Odwołującego, były
wezwanie do wyjaśnienia treści oferty oraz skorzystanie z możliwości poprawienia oferty
w trybie „innej omyłki". Dlatego też w sytuacji, w jakiej znalazł się Zamawiający, regulacja art.
87 ust. 1 Pzp powinna być rozpatrywana w kategoriach obowiązku Zamawiającego, gdyż
tylko wtedy można by mówić, że postępowanie jest prowadzone w sposób staranny
i należyty. Przywołał wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 105/17.
W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie. Poprawa omyłek popełnionych przez Odwołującego w
żaden sposób nie doprowadzi do zniekształcenia jego woli w zakresie istotnej części jego
oferty, wręcz przeciwnie, będzie stanowić wyłącznie korektę błędnego przejawu owej woli.
Co wiecej. poprawa omyłek popełnionych przez Odwołującego w żaden sposób nie będzie
dotyczyć tak istotnych elementów jego oferty jak rodzaj zaoferowanego oleju, jego ilość,
cena jednostkowa, wartość czy cena za cała Cześć zamówienia nr II: Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB. gdyż wszystkie te elementy zostały podane w ofercie
poprawnie i zgodnie z SIWZ. Zmianie ulegnie jedynie informacja co do opakowań w
niektórych pozycjach Formularza Cenowo — Technicznego. Przywołał wyrok KIO z dnia 2
kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 543/15; KIO 544/15; KIO 553/15.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy wskazać trzeba, iż zmiany
będące skutkiem poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego zestawione z całością treści
oferty i przedmiotu zamówienia nie będą miały charakteru istotnego. Jak to już podniesiono
powyżej poprawa omyłek popełnionych przez Odwołującego w żaden sposób nie będzie
dotyczyć tak istotnych elementów jego oferty jak rodzaj zaoferowanego oleju, jego ilość,
cena jednostkowa, wartość czy cena za całą Część zamówienia nr II: Dostawa olejów
i smarów dla Oddziału KWB - elementy te nie ulegną zmianie. Co więcej, zarówno z nazwy
przedmiotowego zamówienia jak i z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa (zakup) olejów i smarów, a nie dostawa (zakup) opakowań na
oleje. Ponadto w Załączniku nr 5 do SIWZ - projekt Umowy, w § 5., Zamawiający wskazał,
że: „4. Koszty dostarczenia Produktów, odbioru opakowań zwrotnych i ubezpieczenia na
czas przewozu obciążają Wykonawcę. (...)
6. Wykonawca dostarczał będzie Produkty w opakowaniach zwrotnych producenta typu:
beczki, mauzery, drumsy - jeżeli dotyczy danego Produktu. Odbiór opakowań zwrotnych leży
do stronie Wykonawcy."
Zamawiający nabywa zatem wyłącznie oleje a nie ich opakowania, co więcej, odbiór
tych opakowań i związany z tym koszt leży po stronie wykonawcy. Nie sposób przyjąć
zatem, że poprawienie przez Zamawiającego omyłek dotyczących opakowań w niektórych
pozycjach Formularza Cenowo - Technicznego będzie stanowić istotną zmianę w treści
oferty Odwołującego.
Nie sposób też pominąć, że z treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika
zamiar zaoferowania opakowań zgodnych z wymaganiami SIWZ. Mianowicie we wszystkich
ww. pozycjach Formularza Cenowo — Technicznego, w kolumnie 16 oznaczonej: „Opis
oferowanego produktu lub potwierdzenie spełnienia wszystkich wymogów Zamawiającego
wskazanych w kolumnach od 3 do 7 (od C do G)." Odwołujący konsekwentnie stwierdził, że:
„SPEŁNIA". Wymogi dotyczące opakowań olejów zostały zamieszczone w kolumnie 4, zatem
ww. potwierdzenie spełnienia wymogów Zamawiającego dotyczyło również i tych wymogów.
Odwołujący zatem jednoznacznie zadeklarował, że oferuję Zamawiającemu oleje
w opakowaniach spełniających wymagania określone w kolumnie 4. a jedynie omyłkowo
w niektórych pozycjach Formularza Cenowo — Technicznego wskazał opakowania inne niż
te wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Korektę błędnego przejawu woli Odwołującego
umożliwia jednak art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego zastosowanie w tym przypadku było
obowiązkiem Zamawiającego.
Wskazać również trzeba, że nie jest żadną przeszkodą do poprawienia omyłek
w ofercie Odwołującego to, że w niektórych z ww. pozycji Formularza Cenowo -
Technicznego Zamawiający przewidział przedziały co do dopuszczalnej wielkości opakowań,
np. dla poz. 9 - pojemnik o pojemności 1 lub 2 litra, czy dla poz. 18 - beczka o pojemności
20-60 litrów. W takim bowiem wypadku Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego
o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp a następnie skorzystać z uzyskanych wyjaśnień
i dokonać poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powyższe stanowisko Odwołującego ma pełne oparcie w orzecznictwie KIO. Tytułem
przykładu Odwołujący pragnie wskazać na stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia
7 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 140/13. W rozpatrywanej wówczas sprawie zamawiający
stwierdził, że odwołujący się wykonawca złożył dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia woli
składające się na treść oferty, a dotyczące pod wykonawstwa, i na tej podstawie odrzucił
jego ofertę. Odwołujący podkreślił, że również w jego ofercie wskutek popełnienia omyłki
zaistniała wewnętrzna sprzeczność. Z jednej strony Odwołujący w sposób ogólny potwierdził
w Formularzu Cenowo - Technicznym, że zaoferowane przez niego oleje spełniają wszystkie
wymogi Zamawiającego wskazane w kolumnach od 3 do 7, czyli także wymogi co do
opakowań wskazane w kolumnie 4, z drugiej strony omyłkowo w niektórych pozycjach
Formularza Cenowo - Technicznego wskazał opakowania inne niż te wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ. Usunięcie tej wewnętrznej sprzeczności nie będzie zatem stanowić
niedopuszczalnych negocjacji, ale wyłącznie korektę błędnego przejawu woli Odwołującego.
Trzeba też podkreślić, że stanowisko, iż brak jest przeszkód prawnych dla
poprzedzenia poprawy „innych omyłek" żądaniem złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co
do treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zostało wyrażone w szeregu innych
orzeczeń KIO, m.in. w wyroku KIO z 30 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 391/16, wyroku z dnia
8 października 2014 r., sygn. akt: KIO 1959/14, wyroku z dnia 23 października 2012 r., sygn.
akt: KIO 2161/12 czy wyroku z dnia 20 stycznia 2012 r,, sygn. akt: KIO 42/12.
Generalnie z orzecznictwa KIO wynika, że poprawienie oferty nie może de facto
stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co
do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (tak np. wyrok KIO z dnia 30
czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. o sygn. akt
KIO 2813/12). Odwołujący podkreśla zatem, że w przedmiotowej sprawie nie będziemy mieli
do czynienia z taką sytuacją. 2 oferty Odwołującego wynika bowiem w sposób jednoznaczny
zamiar zaoferowania Zamawiającemu opakowań spełniających wymagania SIWZ.
Poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego nie będzie zatem wytworzeniem nowego i
odmiennego oświadczenia woli, ale jedynie skorygowaniem błędnego przejawu woli
Odwołującego i to jeszcze co do kwestii, której nie sposób uznać za istotny element oferty.
Podsumowując, wskazał na wyrok z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1445/14.
II. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Części
zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB, względnie naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jeżeli zostały złożone co najmniej 2 oferty
nie pod legające odrzuceniu dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla
Oddziału KWB, należy stwierdzić co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję
zarzutów podniesionych powyżej. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp i
nie odrzucił oferty Odwołującego, to albo powinien dokonać jej wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, albo, jeżeli zostały złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające
odrzuceniu dla Części zamówienia nr II: Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB,
powinien zaprosić Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Żadne inne rozwiązanie,
ze względu na przewidzenie przez Zamawiającego w SIWZ, w Rozdziale 14, aukcji
elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu dla
danej Części zamówienia, nie wchodzi w rachubę.
Zamawiający w dniu 30.05.2017 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.
W dniu 05.06.2017 r. (e-mailem), a 07.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie.
Jednocześnie poinformował, iż unieważnił czynność odrzucenia oferty w postepowaniu dla
Części II zamówienia nr II – Dostawa olejów i smarów dla Oddziału KWB, w oparciu o art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp oraz powtórzy badanie oferty Spółki, z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych
przez Spółkę w piśmie nr Ldz. 2069/2017 z dnia 24.05.2017 r. Niniejsza odpowiedź została
podpisana przez z-ce Dyrektora Departament Zakupów D. S. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1069/17 na – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………