Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSA Maria Mrozik-Sztykiel

Sędziowie: SA Dorota Tyrała

SO (del.) Paweł Dobosz (spr.)

Protokolant: st. sekr. sądowy Łukasz Jachowicz

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego i oskarżyciela posiłkowego Spółki z o.o. (...)

po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2017 r.

sprawy oskarżonego

B. N. ur. (...) w W., s. M. i K. zd. G.,

oskarżonego o czyn z art. 284§2 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. i w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionej przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 3 listopada 2016 r., sygn. akt XVIII K 127/13

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II.  zasądza od oskarżyciela posiłkowego Spółki z o.o. (...) na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w tym 240 (dwieście czterdzieści) zł tytułem opłaty za drugą instancję.

UZASADNIENIE

B. N. oskarżony został o to, że: w okresie od 7 czerwca 1999r. do 19 grudnia 2000r. w N. woj. (...) działając z góry powziętym zamiarem, będąc właścicielem Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) i faktycznie kierując w/w Spółką, przywłaszczył powierzone mu środki pieniężne w kwocie łącznej 2.390.000 zł polskich przekazane mu na podstawie umowy przedwstępnej o sprzedaży udziału we własności nieruchomości gruntowej i ustanowienia odrębnej własności lokali z dnia 7.06.1999r. na budowę budynku biurowo – usługowego w W. na działce przy ul. (...) o numerze ewidencyjnym (...) poprzez przeznaczenie powierzonych mu środków na inne cele nie związane z budową tego obiektu, co stanowiło mienie o znacznej wartości na szkodę (...) Sp. z o.o., tj. o przestępstwo z art. 284§2 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. i w zw. z art. 12 kk

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 3 listopada 2016 r. uniewinnił od popełnienia zarzucanego mu w akcie oskarżenia czynu. Na podstawie art. 230§2 k.p.k. zwrócił oskarżonemu dowody rzeczowe w postaci segregatorów z dokumentami i płyty CD - opisane w wykazie dowodów rzeczowych nr 247/03 poz.1 – 29, a na podstawie art. 632 pkt. 2 k.p.k. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Od powyższego wyroku apelację złożył pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego spółki z o.o. (...) stosownie do art. 425 § 1 i § 2 k.p.k. oraz art. 444 k.p.k., zaskarżył opisany wyżej wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w całości na niekorzyść oskarżonego B. N.. W oparciu o przepis art. 438 pkt 2-3 k.p.k., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I.  obrazę przepisów postępowania, a to art. 442 § 3 k.p.k., która miała wpływ na jego treść, co przejawiało się w całkowitym zignorowaniu przez Sąd a quo wiążących zapatrywań prawnych oraz wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych na kanwie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, X Wydziału Karnego Odwoławczego z dnia 5 kwietnia 2013 r. (sygn. X Ka 258/13), który uchylając wcześniejsze orzeczenie Sądu Rejonowego dla Warszawy - Mokotowa w W. przekazał niniejszą sprawę do ponownego rozpoznania - a to poprzez ograniczenie weryfikacji ewentualnej karnoprawnej odpowiedzialności oskarżonego B. N. wyłącznie do ujętego w przedstawionym mu zarzucie, występku z art. 284 § 2 k.k., na skutek pozbawionego podstaw twierdzenia, że znamiona oszustwa nie mieszczą się „ zakresie zdarzeń historycznych zwerbalizowanych w opisie czynu wynikającego z treści zarzutu zawartego w akcie oskarżenia"

podczas gdy

nie ma wątpliwości co do tego, że na kanwie wyroku z dnia 5 kwietnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, w X Wydziale Karnym Odwoławczym przedstawił: 1) wiążące zapatrywanie prawne, w myśl którego zgodnie z przepisem art. 399 § 1 k.p.k. podstawą oskarżenia nie może być wskazana w akcie oskarżenia kwalifikacja prawna lecz określone ramami skargi zdarzenie faktyczne, co powoduje, iż przy analizie czynu stanowiącego przedmiot aktu oskarżenia wniesionego przeciwko B. N. Sąd zobowiązany będzie także „do zbadania ewentualnej odpowiedzialności oskarżonego w kontekście art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1k.k.", jak też 2) wskazania co do dalszego postępowania, które przejawiały się w nakazie poczynienia przez Sąd ponownie rozpoznający sprawę pełnych ustaleń faktycznych zakreślonych granicami skargi, co miało pozwolić „na ich rzeczową analizę ... również w płaszczyźnie art. 286 § 1 k.k."

II.  stanowiącą konsekwencję przedmiotowego uchybienia obrazę przepisów postępowania, a to art. 9 § 1 k.p.k. w zw. z art. 14 § 1 k.p.k. i w zw. z art. 399 § 1 k.p.k. i art. 413 § 1 pkt 4) k.p.k., która miała wpływ na jego treść, co polegało na zaniechaniu przez Sąd a quo w toku rozpoznania niniejszej sprawy przeprowadzenia weryfikacji poprawności treści skonstruowanego w akcie oskarżenia opisu czynu zarzucanego oskarżonemu oraz adekwatności przyjętej przez oskarżyciela publicznego kwalifikacji prawnej, a w szczególności na braku dokonania przez Sąd I instancji oceny, czy wskazane w akcie oskarżenia zachowania oskarżonego rzeczywiście realizowały znamiona typu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., czy też art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. - a to w efekcie pozbawionego podstaw przyjęcia, iż składający się na występek oszustwa „komplet znamion" nie mieści się „w zakresie zdarzeń historycznych zwerbalizowanych w opisie czynu wynikającego z treści zarzutu zawartego w akcie oskarżenia", tj. występku z art. 284 § 2 k.k.

podczas gdy,

tak jak na to słusznie wskazywał rozpoznający ostatnio przedmiotową sprawę Sąd ad quem - granice rozpoznania czynu przez Sąd I instancji wyznacza wyłącznie „zdarzenie historyczne" stanowiące podstawę faktyczną skargi oskarżyciela publicznego - nie zaś opis i kwalifikacja prawna czynu, przy czym zdarzenie to rekonstruować należy w oparciu o wszelkie okoliczności faktyczne przywołane w akcie oskarżenia - zarówno wskazane w opisie czynu, jak i w uzasadnieniu skargi oskarżycielskiej, co bez wątpienia powinno skutkować przyjęciem, iż dla precyzyjnego wyznaczenia granic oskarżenia na kanwie niniejszej sprawy, poza opisem czynu zarzuconego oskarżonemu B. N. w skardze oskarżycielskiej należało uwzględnić również okoliczności szczegółowo ujęte w uzasadnieniu aktu oskarżenia, z których w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż:

1. ramy czasowe zarzuconego B. N. zachowania przestępnego powinny mieścić się pomiędzy majem 1999 r. (wtedy doszło do zawarcia pierwszej umowy z (...) Sp. z o.o.), a 7 czerwca 1999 r., zaś okres następujący po tej dacie, aż do grudnia 2000 r. (tj. po przekazaniu środków oskarżonemu) potwierdza jedynie rzeczywisty zamiar oskarżonego, co do wykorzystania przekazanych mu środków pieniężnych niezgodnie z wcześniej poczynionymi ustaleniami;

2. zdaniem zawiadamiającego, pomimo wpłacenia kwoty 4.500.000 zł i uzgodnienia rozpoczęcia robót budowalnych spółka (...) nie rozpoczęła robót, co uzasadniało przypuszczenie, iż przekazaną kwotę w całości rozdysponowała niezgodnie z przeznaczeniem;

3. BN C. wbrew deklaracjom nie wywiązała się z postanowień umów cywilnych i nie zwróciła A. jej wkładu wniesionego na realizację inwestycji;

4. budowa nie została zrealizowana z winy BN C.;

5. przekazane z przez A. środki zostały rozdysponowane na zakup innych nieruchomości wbrew świadomości pokrzywdzonej spółki;

6. w dacie zawarcia umowy z (...) Sp. z o.o. zobowiązania B. C. z tytułu udzielonych jej już kredytów bankowych wynosiły przeszło 10.000.000 zł;

7. w dniu 13 czerwca 2001 r. doszło do przeniesienia przez (...) Sp. z o.o. 67/100 części prawa użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej przy Al. (...) (...) w W. na pokrycie udziałów w spółce pod firmą (...) Sp. z o.o., co wpłynęło na brak możliwości zrealizowania umowy zawartej z pokrzywdzoną spółką;

8. to B. N. faktycznie kierował spółką (...), nawet w okresach, kiedy nie piastował już funkcji Prezesa Zarządu i to on decydował o sposobie rozdysponowania składników majątkowych tego podmiotu gospodarczego zachowując przy okazji wyłączny dostęp do jego dokumentacji księgowej,

a tym samym, że nie sposób mówić o wyjściu poza ramy oskarżenia w sytuacji ustalenia pewnych okoliczności faktycznych tego samego zdarzenia w oparciu o typ z art. 286 § 1 k.k.. jak to postulował Sąd ad quem w orzeczeniu z dnia 5 kwietnia 2013 r.;

w efekcie czego na kanwie zaskarżonego orzeczenia doszło także do:

III. błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę i mających wpływ na jego treść, a przejawiających się w pozbawionym podstaw braku jakichkolwiek ustaleń w zakresie:

1. rzeczywistej kondycji majątkowej B. N. na moment podpisania umów ze spółką (...) Sp. z o.o. - i to pomimo tego, iż na tę okoliczność Sąd dopuścił i przeprowadził dowód z pisemnych oraz ustnych opinii dwóch biegłych, dopuścił oraz przeprowadził dowód z dokumentów zalegających w postępowaniu prowadzonym przeciwko B. N. przez Sąd Rejonowy dla W. W., Wydział IV Karny (sygn. akt IV K 1310/07) o czyn z art. 286 § 1 k.k., w ramach którego został on nieprawomocnie skazany na karę 2 lat pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, wielu dokumentów obrazujących kondycję majątkową B. N. oraz powiązanych z nim bezpośrednio podmiotów gospodarczych - z których bez cienia wątpliwości wynikało, iż przekazując środki wpłacone przez (...) Sp. z o.o. na zupełnie inne cele niż wynikające z umów z dnia 26 maja 1999 r. oraz 7 czerwca 1999 r. B. N. pozbawił się możliwości zrealizowania zaplanowanej m.in. z pokrzywdzoną spółką inwestycji;

2. informacji o stanie majątkowym spółki (...), jakie przekazywane były przez B. N. jego potencjalnym kontrahentom, w tym w szczególności w kontekście analizy prawidłowości sporządzanych przez ten podmiot gospodarczy sprawozdań finansowych - i to pomimo tego, że wielu świadków wypowiadało się w tym zakresie wskazując m.in., jak: 1) świadek A. K., że „Pan N. prowadzi swoją politykę finansową samodzielnie i mówił, żeby się o to nie martwić. Ostatnią rzeczą, którą można było się dowiedzieć, to było skąd pochodzą pieniądze i że coś źle idzie“, 2) świadek J. O. - „Nie rozmawiałem z Panem N. na temat obciążeń (...) spółki (...). Nigdy o obciążeniach nie zostałem poinformowany, raczej o aktywach. Te aktywa to była ul. (...) - działka budowlana, siedziba spółki...", 3) M. P. - „wszystkie firmy, w których Pan N. zatrudniał mnie były święte, tak Pan N. przedstawiał to. Później dowiedziałem się jak siedziałem na ławie oskarżonych, że były jakieś kredyty. Z wypowiedzi Pana N. wszystko było świetnie", 4) M. D. -„(...) Ja wtedy na 90 % oceniałem szansę uzyskania jakiegokolwiek współfinansowania dla tej inwestycji. Niekoniecznie musiał to być kredyt. Ja o tych obciążeniach wieczystego użytkowania dowiedziałem się później", 5) B. K. - „Ja na tym etapie byłam świadoma, że ten biurowiec idzie „pełną parą", tym bardziej, że szwagier zaproponował mi pracę w tym okresie, że był zainteresowany innymi inwestycjami" , 6) J. S. - „W mojej ocenie na ówczesny stan, ale i przedsięwzięcia, które Pan B. prowadził na terenie N. dawało gwarancję, że postawione cele zostaną zrealizowane"; 7) W G. - „Była to rozmowa związana z chęcią odzyskania przez nas wpłaconych pieniędzy. Ja powiedziałem, że istnieje możliwość obciążenia hipotecznego nieruchomości należących do Pana N., na co Pan N. stwierdził, iż wszystkie nieruchomości prezentowane wcześnie przez niego nie są jego własnością, ani własnością firmy (...)";

3. rzeczywistego stanu obciążeń finansowych B. N. i powiązanych z nim podmiotów gospodarczych, co przy kilkudziesięcio - milionowym zadłużeniu uniemożliwiało w rzeczywistości realizację inwestycji, na którą umówiono się z A. - i to pomimo tego, że chociażby: 1) biegły S. J. wskazywał na to, że „Jeżeli szacowana całość tego przedsięwzięcia - wszystkich inwestycji była na około 70.000.000 zł, w tym na ul. (...) na około 37.000.000 zł to spółka w swoim bilansie i na rachunku powinna mieć około 14.000.000 zł. Takiej wielkości środków nie było przed realizacją inwestycji", „...w przypadku tej spółki nastąpiło zupełne rozminięcie się pomiędzy możliwościami finansowymi, a tym bardzo szerokim programem deweloperskim", „Ja podejrzewam, a nie stwierdzam, że te aktywa w bilansie z 1998 roku mogły być zawyżone bowiem nie uwzględniają realnej wartości aktywów trwałych tylko to co na podstawie faktur ujęto w ewidencji księgowej, a to najczęściej oznacza zawyżenie wartości aktywów, a zatem prawdopodobieństwo wystąpienia ujemnych kapitałów własnych w dniu zawarcia umowy przedwstępnej", „Według mojej wiedzy inwestycja czy przedsięwzięcie inwestycyjne nie przygotowane w prawidłowy sposób nie powinno być realizowane. (...) W sytuacji gdy inwestycja nie ma zapewnionego montażu finansowego nie powinna być rozpoczynana z oczywistych powodów, bo inwestor ponosi ryzyko, że nie będzie miał zabezpieczenia finansowego", „Faktury znajdujące się w segregatorze 12 nie stwierdzają stanu wykonanych robót. Poza tym wystawcą niektórych faktur jest podmiot powiązany ze spółką (...) i to wiąże się z moimi wątpliwościami, czy to są na pewno realne nakłady wykazane w bilansie na inwestycję rozpoczętą, bo na pewno były w niej ujęte. Do faktury powinien być załączony dokument wskazujący na wykonanie tego rodzaju prac", 2) włączone w poczet materiału dowodowego, a zalegające w aktach sprawy prowadzonej przed Sądem Rejonowym dla W. W. do sygn. IV K 1310/07, zeznania inspektora bankowego J. B. wyraźnie wskazują, że już w okresie poprzedzającym zawarcie umowy uzgodnienia warunków realizacji inwestycji budowlanej p.n. Budynek biurowo - usługowy (...) z dnia 26 maja 1999 r., spółki powiązane osobowo i kapitałowo z oskarżonym B. N. zaciągnęły w IV Oddziale (...) w W. kredyty na łączną kwotę ok. 20.000.000,00 zł, 3) z depozycji J. B. wynika również, iż w niedługim okresie po zawarciu umowy z A. podmioty zależne od B. N. decydowały się na zaciąganie nowych zobowiązań w banku (...), które w odniesieniu do spółek (...) s.c. (małżonkowie H. i B. N.) i (...) Sp. z o.o., w okresie od dnia 04 czerwca 1998 r. do dnia 14 marca 2000 r., wyniosły ok 8.000.000,00 zł (nie licząc odsetek ustawowych naliczonych od niespłaconych należności). To wszystko spowodowało, że na dzień 28 lutego 2002 r. z udzielonych kredytów w łącznej kwocie 27.530.000,00 zł spółkom zależnym od B. N. pozostawało do spłacenia 28.933.888,46 min zł., 4) sporządzane na potrzeby postępowania kontrolnego analizy miały doprowadzić świadka (...) do twierdzenia, że na ponad 27.000.000,00 zł udzielonych kredytów, na rozliczenia między spółkami przeznaczono kwotę 14.000.000,00 zł. To zaś w konsekwencji wskazywać miało na to, że już w 1998 r. nie posiadała zdolności kredytowej ponieważ nie była w stanie spłacić wcześniejszych zobowiązań wobec banku (por. str. 55 i 100 protokołu zeznań tego świadka z postępowania przygotowawczego), 5) analiza zalegających w aktach niniejszej sprawy bilansów spółki (...) niezbicie wskazuje na to, iż suma środków pieniężnych w kasie oraz na rachunkach bankowych tej spółki wynosiła jedynie: a) 299.456,41 zł w kasie i 26.862,87 zł w banku - za 1998 r., b) 49.958,82 zł w kasie i 1.213,40 zł w banku — za 1999 r., c) 42.214,14 zł w kasie i 13.012,47 zł w gotówce - za 2000 r., d) 3.088,14 zł w kasie i 65,30 zł. - za 2001 r.);

4. sposobu rozdysponowania środków pieniężnych przekazanych oskarżonemu B. N. przez (...) Sp. z o.o. - podczas gdy, zarówno z opinii pisemnej oraz ustnej biegłego S. J., jak też z przywoływanych wyżej zeznań świadka J. B. wyraźnie wynika, że: 1) to z pieniędzy przekazanych przez spółkę (...) Sp. z o.o. dokonywane były spłaty wcześniej zaciągniętych przez spółki skupione wokół B. N. kredytów bankowych, 2) w ocenie świadka (...) oskarżony tworzył coraz to nowe podmioty gospodarcze wyłącznie w celu uruchamiania nowych kredytów, a nie prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej, na co wskazuje chociażby i to, że także kredyty udzielane spółce (...) zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem i służyły spłacie wcześniejszego zadłużenia kredytowego dla podmiotów gospodarczych z grupy B. N.;

5. braku rozpoczęcia jakichkolwiek prac na spornej nieruchomości, co stanowić mogło konsekwencję braku rzeczywistej chęci wywiązania się przez B. N. z zawartego m.in. z (...) Sp. z o.o. porozumienia - podczas gdy okoliczność ta została wykazana zarówno w treści załączonej do akt niniejszego postępowania (a sporządzonej na zlecenia pokrzywdzonej spółki) opinii prywatnej z zakresu budownictwa, jak I zeznań świadka C. W., który sporządzając przedmiotowy dokument wizytował teren przy ul. (...) w okresie relewantnym z punktu widzenia zarzutu aktu oskarżenia

6. braku poczynienia jakichkolwiek ustaleń na temat rzetelności dokumentacji technicznej i prac przygotowawczych, jedynie chronologicznie i bez jakiegokolwiek komentarza opisywanych przez Sąd w ramach uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia - i to pomimo tego, że: 1) wizytujący teren przedmiotowej nieruchomości świadek C. W. wyraźnie wskazał, że nie natknął się na ślady jakichkolwiek prac budowlanych, które mogłyby świadczyć o przystąpieniu do realizacji przedmiotowej inwestycji, 2) poza relacjami oskarżonego B. N. oraz powiązanego z zarządzanymi przez niego spółkami (...) (m.in. udziałowca B. C.) brak jest jakichkolwiek dowodów świadczących o faktycznej organizacji wszystkich opisywanych przez Sąd a quo posiedzeń (...), 3) jak zauważył chociażby biegły S. J. na s. 80 pisemnej opinii z dnia 17 lutego 2009 r. „wystawcami faktur nie były firmy wyspecjalizowane w prowadzeniu ekspertyz technicznych budynków. Fakturę w kwocie 192.690,00 zł wystawiła (...) na rzecz Kompanii P. C., a nie rzeczoznawca budowlany uprawniony na mocy przepisów prawa do sporządzania opinii w przedmiocie oceny stanu technicznego budynków", „z kolei opracowywaniem „koncepcji zabudowy i dokumentacji przetargowej związanej z przygotowaniem realizacji inwestycji" zajmowała się firma P. P.H. (...). N., która fakturowała usługę na rzecz spółki, której większościowym udziałowcem był B. N.", 4) z zeznań świadka J. S., na rzecz którego wydane były warunki zabudowy wynika m.in., że „Ja nie pytałem Pana N. dlaczego inwestycja nie była realizowana. Ja niewątpliwie byłem zły, że nie jest prowadzona realizacja tej inwestycji bądź sprzedaż ponieważ wiedziałem jaką wartość dodatnią może uzyskać ta inwestycja, ale nie miałem formalnego wpływu na decyzję (...) poszukiwałem udziałowców i przekazywałem te informacje Panu N.. Oceniając stan faktyczny nie skorzystał z tych ofert",

które to okoliczności, uwzględnione przez Sąd a quo w podstawie prowadzonych rozważań mogłyby prowadzić do wniosku, iż oskarżony B. N. rzeczywiście wprowadził przedstawicieli pokrzywdzonej spółki w błąd odnośnie możliwości i zamiaru wywiązania się z realizacji wspólnego przedsięwzięcia inwestycyjnego, doprowadzając tym samym (...) Sp. z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

Mając powyższe na uwadze pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Analizując zarzuty apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego stwierdzić należy, że koncentrują się one na okolicznościach dotyczących przestępstwa z art. 286§1 k.k. Odwołujący nie kwestionuje stanowiska Sądu I instancji dotyczącego przestępstwa z art. 284§2 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i braku podstaw przypisania oskarżonemu B. N. takiego czynu zabronionego. W ocenie Sądu Odwoławczego takie stanowisko Sądu Okręgowego należy podzielić.

Nie można natomiast podzielić pierwszego z zarzutów apelacji pełnomocnika. Nie jest bowiem prawdą, że Sąd a quo zignorował wiążące zapatrywania prawne oraz wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2013r., sygn. akt X Ka 258/13. Stwierdzić należy, że Sąd ten nie przedstawiał zapatrywań prawnych wedle, których Sąd I instancji zobowiązany byłby do zakwalifikowania zachowania oskarżonego jako występku oszustwa. Sąd ten jedynie wskazał, że należy przeprowadzić postępowanie dowodowe w kierunku zbadania ewentualnej odpowiedzialności oskarżonego B. N. w kontekście art. 286§1 kk w zw. z art. 294§1 kk. Takie postępowanie Sąd I instancji przeprowadził, a w uzasadnieniu wyroku zawarł również rozważania dotyczące możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonego jako oszustwa. W tym zakresie Sąd okręgowy miał swobodę, zakreśloną wskazaniami Sądu Odwoławczego, do zaprezentowania własnego poglądu dotyczącego tych kwestii. Wedle Sądu I instancji zachowanie oskarżonego B. N. przedstawione w opisie czynu zawartego w akcie oskarżenia, nie może być w toku postępowania Sądowego uznane za przestępstwo z art. 286§1 k.k., gdyż nie odpowiada kategorii zachowań opisanych przez ten przepis. Przypisanie czynu z art. 286§1 k.k. byłoby zdaniem tego Sądu wyjściem poza granice zdarzenia objętego zarzutem, wyjściem poza tożsamość czynu, a w konsekwencji doprowadziłoby do naruszenia art. 14 k.p.k. Odnosząc się, zatem do tych kwestii, w oparciu o przeprowadzone postępowanie dowodowe, Sąd I instancji wypełnił wskazania Sądu Okręgowego w Warszawie zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2013r., sygn. akt X Ka 258/13. Mając, bowiem na uwadze treść art. 399§1 k.p.k. odniósł się do istotnych kwestii dotyczących możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonego jako przestępstwa oszustwa. Nie doszło, więc do obrazy art. 442§3 k.p.k., a przez to zarzut I apelacji jest niezasadny.

Bezzasadność pierwszego zarzutu apelacji nie świadczy jednak o tym, że Sąd Apelacyjny podziela wyrażone przez Sąd I instancji w wykonaniu wskazań Sądu Odwoławczego poglądy dotyczące tożsamości czynu jaki został zarzucony oskarżonemu. Do zagadnień tych odnosi się zarzut II apelacji. W tym zakresie za trafne należy uznać wywody pełnomocnika dotyczące tożsamości czynu i granic skargi oskarżyciela prezentowane w uzasadnieniu apelacji na stronach od 21 do 27 apelacji. Rzeczywiście obowiązkiem Sądu I instancji była analiza okoliczności ujawnionych w toku postępowania dowodowego w perspektywie wypełnienia przez oskarżonego swoimi zachowaniami znamion przestępstwa oszustwa w ramach zdarzenia historycznego, jakie stanowiło materię procesu. Warto jedynie, do wyczerpujących w tym zakresie wywodów pełnomocnika, dodać w pewnym uproszczeniu, że przedmiotem postępowania karnego było przysporzenie majątkowe, jakie nastąpiło po stronie B. N. i zarządzanego przez niego podmiotu, a które odbyło się wskutek rozporządzenia majątkiem spółki z o.o. (...). Kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy była więc ocena czy do przysporzenia tego doszło wskutek bezprawnych ze strony B. N. działań, czy też prowadzona przez niego spółka uzyskała korzyść w oparciu o czynności prawne wolne od wad oświadczeń woli. Sądy dotychczas zastanawiały się przecież nad tym, czy oskarżony przywłaszczył sobie powierzone mu środki, gdyż przeznaczone zostały na inne cele niż powód rozporządzenia nimi. W tym kontekście podzielić należy niekwestionowane również przez odwołującego rozważania Sądu I instancji o tym, iż udostępnione B. N. pieniądze nie mogły stanowić przedmiotu przywłaszczenia w rozumieniu art. 284§2 k.k., gdyż po ich przekazaniu spółce z o.o. (...) stały się własnością tego podmiotu.

Nie ulega jednak wątpliwości w świetle treści zarzutu stawianego oskarżonemu, że dokonane na rzecz zarządzanej przez niego spółki rozporządzenie mieniem miało mieć charakter celowy ( „powierzone mu środki pieniężne w kwocie łącznej 2.390.000 zł polskich przekazane mu na podstawie umowy przedwstępnej o sprzedaży udziału we własności nieruchomości gruntowej i ustanowienia odrębnej własności lokali z dnia 7.06.1999r. na budowę budynku biurowo – usługowego”), a w ostateczności przekazane fundusze miały zostać wykorzystane niezgodnie z ich przeznaczeniem ( przywłaszczył (…) poprzez przeznaczenie powierzonych mu środków na inne cele niezwiązane z budową tego obiektu”). Wyraźnie zatem opis zarzucanego oskarżonemu czynu akcentował rozbieżność między pierwotnymi ustaleniami przeznaczenia środków pieniężnych a ich późniejszym wykorzystaniem. Taka natomiast rozbieżność jest istotą błędu, jaki stanowi jedno ze znamion występku oszustwa. Oczywiście rozważania te nie prowadzą do wniosku, że pod wpływem błędu doszło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Mają one jedynie na celu wskazanie, że sama treść zarzutu z aktu oskarżenia posługiwała się opisem odpowiadającym elementom znamion przestępstwa oszustwa. Gdy nadto uwzględni się także podstawy faktyczne skargi oskarżyciela, przedstawione w uzasadnieniu aktu oskarżenia, okaże się, że ujęte w nim zostały zdarzenia, które mogą być istotne dla analizy kompletu znamion takiego występku. W szczególności prokurator w ramach ustaleń faktycznych eksponował postanowienia umowy z dnia 26 maja 1999 r., które określały wzajemne zobowiązania stron dotyczące inwestycji budowlanej przy ul. (...)/ J. P. II w W.. Nie ulega wątpliwości, że umowa ta była warunkiem koniecznym zawarcia umowy przedwstępnej o sprzedaży udziału we własności nieruchomości gruntowej i ustanowienia odrębnej własności lokali z 7 czerwca 1999r., do której to odnosiła się treść zarzucanego oskarżonemu czynu. To natomiast umowa z dnia 26 maja 1999 r. mogła stanowić podstawę oceny na jakie cele miały zostać przeznaczone środki pieniężne przekazane spółce kierowanej przez oskarżonego ostatecznie w oparciu o zapisy umowy z 7 czerwca 1999 r. Zdaniem Sądu Odwoławczego zestawienie powyższych okoliczności prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji nie tylko, że był uprawniony, ale także miał obowiązek przeprowadzenia weryfikacji poprawności treści skonstruowanego w akcie oskarżenia opisu czynu zarzucanego oskarżonemu, jego kwalifikacji prawnej i oceny, czy wskazane w akcie oskarżenia zachowania oskarżonego rzeczywiście realizowały znamiona występku z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., czy też art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. i w zw. z art. 12 k.k.

Brak w tym zakresie rozważań Sądu nie powoduje automatycznie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Mając na uwadze treść art. 437§2 k.p.k. w okolicznościach niniejszej sprawy jedynym powodem takiego rozstrzygnięcia byłoby wystąpienie warunków z art. 454§1 k.p.k. Odwołujący nie wskazuje przecież na konieczność powtórzenia postępowania dowodowego, czy też jego uzupełnienia. Nie było ono obarczone uchybieniami, które powodowałyby konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości. Mając, zatem na uwadze zakres postępowania Odwoławczego należało dokonać oceny istotnych dla sprawy dowodów celem weryfikacji rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 9 grudnia 2016 r. w sprawie IV KS 5/16 (LEX nr 2165596) „Konieczność ponownej oceny przeprowadzonych dowodów nie mieści się w kręgu podstaw wyroku kasatoryjnego; także wówczas gdy Sąd Odwoławczy zasadnie wskaże, jakich to kardynalnych uchybień art. 7 k.p.k. dopuścił się Sąd meriti.”

W tym kontekście w odniesieniu do zarzutu I i II apelacji podzielić jedynie należy stanowisko pełnomocnika odwołującej spółki, że Sąd a quo zobowiązany był, realizując wskazania Sądu Odwoławczego, nie tylko do weryfikacji karnoprawnej odpowiedzialności B. N. w zakresie występku z art. 284§2 k.k., ale także w zakresie występku z art. 286§1 k.k. Brak rozważań w tej drugiej części nie mógł z przytoczonych przyczyn wyłącznie prowadzić do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Dalsze zatem rozważania Sądu Odwoławczego odnosić się będą do okoliczności podnoszonych w apelacji w ramach zarzutu III. Miałyby one w przekonaniu odwołującego stanowić podstawę do uznania, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k.

W zakresie braku ustaleń Sądu I Instancji dotyczących okoliczności wskazanych w pkt 1 zarzutu III apelacji stwierdzić należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy była kondycja majątkowa B. N. w czasie zawierania umów ze spółką z o.o. (...). Dla uzasadnienia tego stanowiska zwrócić należy uwagę na zapisy umowy uzgodnienia warunków realizacji inwestycji budowlanej p.n. Budynek biurowo – usługowy (...) na działce gruntu położonego w W. przy ul. (...) (działka ewidencyjna nr (...) z obrębu (...), KW Nr (...)) z dnia 26 maja 1999 r. (umowy tożsamej treści zostały zawarte przez (...) sp. z o.o. ze spółką (...) oraz (...) k. 550-553, t. 3).

Jak wynikało z § 2 ww. umowy B. N. działający w imieniu (...) sp. z o.o. zobowiązał się do wybudowania na działce nr (...), położonej przy ul. (...) w W., budynku biurowego z ogólnodostępnymi usługami i parkingiem podziemnym zgodnie z wytycznymi zakreślonymi w Decyzji nr (...) o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu Prezydenta (...) W. z dnia 17 czerwca 1998 r. i zatwierdzoną koncepcję zabudowy oraz do ustanowienia po zakończeniu budowy odrębnej własności lokali stanowiących 33% powierzchni całkowitej budynku i przeniesienia ich własności wraz z udziałem w częściach wspólnych budynku oraz z przypadającym odpowiednio udziałem we współużytkowaniu wieczystym gruntu stanowiącego działkę nr (...) w obrębie (...) na rzecz (...) Sp. z o.o. lub osób trzecich przez niego wskazanych. Strony wstępnie ustaliły, że terminy rozpoczęcia i zakończenia inwestycji będą zgodne z zapisami § 8 aktu notarialnego z dnia 10 listopada 1998 r. Rep. A (...), tj. rozpoczęcie budowy budynku nastąpi nie później niż w ciągu 24 miesięcy od dnia podpisania aktu, a zakończenie budowy w terminie 24 miesięcy od daty rozpoczęcia budowy. Zastrzegano jednak, że wymienione terminy mogły ulec zmianie w wyniku ustaleń Rady Programowej Inwestycji. Strony w § 7 umowy postanowiły także, iż w celu realizacji inwestycji i zapewnienia Zamawiającemu wpływu na proces jej realizacji została powołana Rada Programowa Inwestycji, do jakiej zadań m.in. należała organizacja sposobu finansowania inwestycji. W umowie zawarty był również zapis, że wykonawca daje gwarancję możliwości realizacji inwestycji od strony technicznej oraz formalno-prawnej w terminach określonych w § 2 ww. umowy.

Analizując te zapisy stwierdzić należy, że dopiero efektem wspólnych działań inwestorów tj. wykonawcy i zamawiającego miała być organizacja sposobu finansowania budowy inwestycji. Miała się tym zająć Rada Programowa Inwestycji. Oskarżony w imieniu (...) nie zapewniał, że jako wykonawca samodzielnie finansowo zrealizuje inwestycję. Zapisy dotyczące organizacji sposobu finansowania jednoznacznie przenosiły odpowiedzialność za zdobycie środków na wszystkich inwestorów i faktycznie uzależniały pozyskanie zewnętrznego wsparcia finansowego od ich współdziałania. Znamienne są w tym kontekście zapisy umowy o tym, że (...) wyłącznie gwarantowała możliwość realizacji inwestycji od strony technicznej oraz formalno-prawnej. Nie gwarantowała natomiast możliwości realizacji inwestycji od strony finansowej. Brak takiego zobowiązania w kontekście zadań Rady Programowej Inwestycji jest znamienny.

W omawianym zakresie żadnych nowych postanowień nie wprowadzała umowa przedwstępna: sprzedaży udziału we własności nieruchomości gruntowej i ustanowienia odrębnej własności lokalu z 7 czerwca 1999 r., która w § 5 odwoływała się jedynie do treści umowy z 26 maja 1999 r. dotyczącej warunków realizacji inwestycji budowlanej. Niewątpliwie na gruncie zawartego zobowiązania z 7 czerwca 1999 r. spółka (...) ponosiła odpowiedzialność cywilną za ostateczne niewykonanie tej umowy. Dla jednak oceny odpowiedzialności karnej B. N. istotne są warunki współpracy między kierowaną w tym czasie przez niego firmą a spółką (...), a opisane w umowie z 26 czerwca 1999 r. Jak wskazano powierzała ona zadanie organizacji sposobu finasowania inwestycji na Radę Programową Inwestycji. W takiej sytuacji ani spółka (...), ani B. N. nie byli osobami wyłącznie odpowiedzialnymi za pozyskanie zewnętrznego wsparcia inwestycji.

Treść zapisów umowy z 26 maja 1999 r. pozostaje w korelacji z zeznaniami J. K. (1). Wiedział on przecież o tym, że B. N. szukał inwestorów do realizacji budowy biurowca. Szukał także takiego finansowego wsparcia również u niego zanim jeszcze doszło do zawarcia umowy z 26 maja 1999 r. Jak twierdził istniało porozumienie z panem N., że będą dalej współpracować, a to zależało od tego, jakich inwestorów uda się pozyskać do tej inwestycji. Świadek wyraźnie także powiedział, że omawiana umowa przewidywała, że dalszym finansowaniem inwestycji zajmie się rada programowa, która miała się składać z inwestorów i wykonawców. Według J. K. (1) spółka (...) nie miała płacić kolejnych pieniędzy na budowę budynku. To (...) miała uzyskać pieniądze przy udziale Rady Programowej i miało to być finasowanie zewnętrzne z banków. Jak stwierdził BN C. wystąpiła do (...) o finansowanie tej inwestycji i była wstępna promesa na przyznanie 18 milionów złotych na jej finansowanie. Bank według J. K. (1) żądał wstępnych porozumień z przyszłymi nabywcami wybudowanych powierzchni. Ponadto świadek zeznał także, że inwestorzy przewidywali sprzedaż tych powierzchni, więc mogłyby być przedpłaty od nabywców. Jak stwierdził świadek środki pochodzące od A., firmy (...) plus finansowanie przez bank 18 milionów złotych dawało możliwość realizacji tej inwestycji (2229, 2233, t. 13, k. 2561, t. 14).

Istotne w tym kontekście są szczególnie wypowiedzi świadka z rozprawy z 21.09.2015 r. J. K. (1) zeznał „Jeśli chodzi o zapis w § 7 pkt. 5 umowy z 26.05.1999 na k. 14: „Organizacja sposobów finansowania budowy inwestycji”, to ja ten zapis rozumiałem jako wybór pomiędzy kredytami bankowymi a funduszami inwestycyjnymi przed sprzedażą powierzchni lokali, które miały być wybudowane, czyli decydowanie się na sposób finansowania tej inwestycji. Środki finansowe posiadane przez B. C. od A. i spółki (...) oraz środki własne BN C., które powinny być na poziomie min. 5 mln. zł nie wystarczały na wybudowanie budynku i było konieczne pozyskanie środków finansowych na realizowanie tej budowy, dlatego nie można było żądać od B. C. dania gwarancji finansowania budowy.” (k. 2563, t. 14).

Z relacji świadka wynikają, zatem tożsame co z treści ww. umowy wnioski dotyczące zobowiązań kapitałowych spółki (...) w zakresie realizacji inwestycji budowlanej. J. K. (1) nie oczekiwał, bowiem, że taki ciężar odpowiedzialności finansowej za wykonanie umowy przejmie wyłącznie podmiot kierowany przez B. N.. Było to, bowiem uzależnione od zewnętrznego wsparcia uwzględniającego także wpłaty przyszłych nabywców powierzchni biurowych. Na podstawie zeznań tego świadka można stwierdzić, że jego perspektywa realizacji tej wspólnej inwestycji w czasie zawarcia umowy z 26 maja 1999 r. była pozytywna. Mówił o tym również na jednej z rozpraw „Bardzo dużo poważnych firm na rynku (...) szukało lokalizacji dla swoich siedzib i były takie deklaracje zainteresowania tą lokalizacją, w tej chwili nie pamiętam ich nazw, ale były to firmy typu A.. Warunki banku nie były przeszkodą w pozyskaniu takich deklaracji zainteresowanych. Pan N. dokonał analizy, wycenił przyszłe lokale i garaże i ja rozmawiałem m.in. z firmą (...), która budowała w tym czasie budynek na rogu ulic (...). Byli zainteresowani rozliczeniem powierzchni pomiędzy ul. (...) a ul. (...). Byli też zainteresowani wskazaniem nabywców tych powierzchni na ul. (...). Nie pamiętam nazwy biura pośrednictwa w nieruchomościach - bodajże (...), które otrzymało ode mnie informacje o rozpoczęciu inwestycji, ale wiem, że A. nie była uprawniona do podpisania porozumień z potencjalnymi nabywcami. A pan N. posiadał oferty innych firm.” (k. 2562, t. 14).

Korespondują z tymi relacjami wypowiedzi innego uczestnika wspólnego przedsięwzięcia K. S., z którego zeznań wynikało, że finansowanie inwestycji nie miało obciążać wyłącznie Spółki (...), ale także pozostałych wspólników (k. 546, t. 3, 2335, 2336, t. 14). Świadek ten wskazywał także na projekt udziału w przedsięwzięciu innego strategicznego udziałowca (k. 1630, t. 10).

W podobny sposób szanse powodzenia tego projektu oceniał J. S. (2), który współpracował z oskarżonym i był on przekonany, że spółka uzyska takie zewnętrzne finansowanie. Przeświadczenie takie wywodził ze spodziewanych zysków z inwestycji. Jak twierdził „ (…) miałem nie tylko przekonanie, ale i wiedzę, że przedsięwzięcie przy Złotej zamyka się bilansem z dużą wartością dodaną dla BN C. na każdym etapie wyjścia z projektu.” (k. 2358, t. 14).

Znamienne dla prowadzonych rozważań są zeznania J. K. (1), z których wynika, że nie wypowiedział on umowy przedwstępnej, ponieważ nadal zainteresowany był powstaniem tej inwestycji (k. 798, t. 4). Dlatego też spółka (...) w prowadzonej wobec spółki (...) sprawie cywilnej wystąpiła o przyznanie kwoty 50 000 000 zł na wykonanie budowy zastępczej. Gdyby, zatem J. K. (1) nie widział ekonomicznego sensu przedmiotowej inwestycji nie zmierzałby swymi działaniami do jej zakończenia.

Potwierdzeniem takiego przekonania J. K. (1) jest również pismo skierowane przez świadka do A. K. (2), ówczesnego prezesa zarządu Sp. z o.o. (...), z 26 stycznia 2001 r. (k. 57), z którego wynikało, że wyraża on natychmiastową gotowość przejęcia przez spółkę (...) realizacji przedmiotowej inwestycji. Gdyby, zatem świadek nie był przeświadczony o możliwości skutecznej i zyskownej realizacji przedsięwzięcia nie składałby takiego oświadczenia. Takie natomiast stanowisko pozostaje w oczywistej opozycji z opinią S. J. (2) dotyczącą powodzenia przedmiotowej inwestycji. Oczywiście nie podważa to wiarygodności opinii biegłego, a jedynie wskazuje, że w obrocie gospodarczym ryzyko szacowane jest w oparciu o różne okoliczności i niekoniecznie tożsame z kryteriami przyjętymi na potrzeby opinii biegłego. Jednocześnie oświadczenie to jest dowodem na to, że w przekonaniu J. K. (1) możliwe było uzyskanie zewnętrznego wsparcia finansowego na budowę biurowca, bo przecież spółka (...) nie posiadała również funduszy, które pozwalałyby na organizację i przeprowadzenie procesu budowlanego (sama na cel umowy z 7 czerwca 1999 r. pozyskała środki kredytowe).

Innym dokumentem potwierdzającym optymistyczną perspektywę realizacji inwestycji było oświadczenie J. K. (1) z dnia 13 sierpnia 2001 r. (k. 141). Wedle zawartej w nim deklaracji świadek w imieniu spółki (...) miał wycofać zabezpieczenie z ksiąg wieczystych, pozew z Sądu gospodarczego, zawiadomienie o popełnionym przestępstwie oraz zobowiązał się do rozwiązania umowy przyrzeczenia sprzedaży jeżeli spółka (...), spółka (...), lub inna spółka przejmą zobowiązania spółki (...) wobec (...) wynikające z umowy kredytowej oraz dokonają wpłaty kwoty 2 000 000 zł. Zobowiązania firmy (...) wobec (...) wynosiły w tym czasie 4 500 000 zł z tytułu spłaty kapitału głównego oraz odsetki od tego kredytu, które J. K. (1) wyliczył w swoich zeznaniach (k. 16-18 – umowa, k. 29v – zeznania J. K.). Jak wynikało z zeznań J. K. (1) B. N. proponował spłatę zobowiązań wobec (...) i dodatkową kwotę 1 000 000 zł (k. 798v, t. 4). Podobnie z zeznań K. S. wynikało, że oskarżony zaproponował odkupienie udziałów od spółki (...), za kwotę wyższą niż wypłacone spółce (...) lecz niższą niż był skłonny na to się zgodzić J. K. (1) i dlatego jednak do takiej transakcji nie doszło (k. 549, t. 3 – zeznania k. S.). Sam fakt, że B. N. był skłonny zapłacić dodatkowy 1 000 000 zł za odstąpienie przez spółkę (...) od swoich roszczeń (poza spłatą należności tej firmy) świadczył o tym, że w tym czasie oskarżony nadal był przekonany o powodzeniu inwestycji mimo już trudnej sytuacji finansowej kontrolowanej przez niego spółki. Oświadczenie J. K. (1) dowodzi jednak, że i on uważał, iż może dojść do zyskownej sprzedaży powierzchni biurowych w projektowanym budynku, jeżeli żądał kwoty 2 000 000 zł za wystąpienie przez niego ze wspólnego przedsięwzięcia. Spodziewane korzyści, nawet mimo już wówczas jawnego konfliktu z B. N., były na tyle dla świadka intratną perspektywą, że nie zadawalała go spłata jego zobowiązań wobec banku oraz dodatkowa kwota 1 000 000 zł. Okoliczności te świadczą o utrzymującym się po stronie J. K. (1) przekonaniu po pierwsze o korzyściach, jakie mogła przynieść inwestycja budowy biurowca przy ul. (...) w W., a po drugie o możliwości uzyskania zewnętrznego wsparcia finansowego na realizację tego projektu. Takie samo przeświadczenie istniało również po stronie B. N., który jednak nie chciał się zgodzić na propozycję J. K. (1) oferując niższą kwotę za rozwiązanie umowy ze spółką (...).

W omawianym zakresie podzielić należy rozważania biegłego S. J. (2) zawarte w jego pisemnej opinii dotyczące możliwości finansowych Spółki z o.o. (...) w zakresie wywiązania się z zobowiązań w terminie określonym w umowie przedwstępnej lub w innym terminie niż określony w umowie przedwstępnej. Sąd nie ma powodów by odmówić wiarygodności dokonanej przez biegłego S. J. (2) analizie sytuacji majątkowej ww. firmy. Jak wynikało z opinii w okresie I półrocza 1999 r. w porównaniu do II półrocza 1998 r., zarówno poziom, jak i dynamika przychodów ze sprzedaży towarów i usług spółki (...) - były stosunkowo niskie. Tym samym, spółka nie była zdolna do kreowania pozytywnej nadwyżki finansowej z jej przeznaczenie na finansowanie inwestycji. Spółka ze sprzedaży towarów i usług oraz materiałów poniosła za 1999 r. stratę sprzedaży w kwocie 6.826,10 zł. (k. 1475v, t. 9). Jak stwierdził także biegły w okresie od 1998 roku do 2001 roku w badanej spółce nastąpiło wyraźne pogorszenie sytuacji finansowej. Rentowność jako syntetyczny miernik kondycji finansowej spółki pogorszyła się (k. 1476v, t. 9). Biegły podsumowywał swoje rozważania, że gdyby spółka sporządziła sprawozdanie finansowe za 1998 r. zgodnie z art. 49 ustawy o rachunkowości, tj. gdyby przedstawiła sytuację finansową spółki za I kwartał 1999 r. i zagrożenia kontynuowania działalności gospodarczej w 1999 r., to nie powinna być podpisywana umowa przedwstępna z udziałowcami w dniu 7 czerwca 1999 r. (k. 1477v, t. 9). Dalej biegły wskazywał, że w końcu 1998 r. i w lipcu 2000 r. wystąpiły przesłanki upadłościowe spółki (k. 1480v, t. 9). Na rozprawie głównej powiedział „Według mojej wiedzy inwestycja czy przedsięwzięcie inwestycyjne nie przygotowane w prawidłowy sposób nie powinno być realizowane. Jednym z elementów takiego prawidłowego przygotowania inwestycji jest opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej, udokumentowanie dla potrzeb banku, że spółka ma zawarte umowy z potencjalnymi najemcami lub inwestorami i w każdym banku, w zależności od stopnia ryzyka finansowego danej inwestycji i sytuacji na rynku, w ogóle banki żądają udziału własnego. W sytuacji gdy inwestycja nie ma zapewnionego montażu finansowego nie powinna być rozpoczynana z oczywistych powodów, bo inwestor ponosi ryzyko, że nie będzie miał zabezpieczenia finansowego.” (k. 2603, t. 15).

Z opinią biegłego korespondowały wnioski raportu z kontroli instytucjonalnej – doraźnej Banku (...) S. A. w W.. Analiza określonych w umowach kredytowych zawartych z (...) warunków spłaty należności kapitałowych wykazała, że ustalono je w sposób nierealny, o czym świadczyła kumulacja spłat rat kredytowych na 2000 r. (k. 2805-2806, t. 16). Powyższy raport wskazywał także na nieprawidłowości związane z przeznaczeniem przez firmę (...) środków pieniężnych uzyskanych z tytułu udzielonych mu kredytów. Środki te przekazywane były m.in. na rzecz podmiotów powiązanych z oskarżonym, a transfery takie dokonywane były zarówno przed, jak i po zawarciu umów ze spółką (...) (k. 2820, t. 16). Pozyskiwane przez spółkę wsparcie finansowe wykorzystywane było także na spłatę bieżących zobowiązań kredytowych.

Wywody biegłego dotyczące możliwości finansowych spółki kierowanej przez B. N. prowadzone były jednak niejako obok treści umowy z 26 maja 1999 r., która zakładała współdziałanie wszystkich podmiotów zaangażowanych we wspólne przedsięwzięcie w finansowaniu inwestycji. Informacje dotyczące transferów finansowych tej spółki również w tym zakresie miały poboczny charakter. Oczywiście (...) występowała jako wykonawca umowy, ale spółka ta zobowiązywała się do zagwarantowania możliwości realizacji inwestycji od strony technicznej oraz formalno – prawnej. Do zadań Rady Programowej Inwestycji należała zaś organizacja sposobu finasowania inwestycji, co oczywiście wymagało współdziałania w tym wszystkich trzech udziałowców. Zachowanie oskarżonego należy, więc oceniać z perspektywy wskazanych zależności i nie można wyłącznie Spółce z o.o. (...) przypisywać odpowiedzialności finansowej za realizację przedsięwzięcia.

W świetle tych informacji nie ulega wątpliwości, że spółka z o.o. (...) nie miała możliwości samodzielnej realizacji inwestycji przy ul. (...) w W.. Odnosząc się jednak do wypowiedzi J. K. (1) stwierdzić należy, że nawet on nie oczekiwał, że spółka ta poniesie całkowity ciężar finansowy tej inwestycji. Podmioty, które miały prowadzić wspólne przedsięwzięcie firmy (...), A. i (...) liczyły na uzyskanie zewnętrznego finansowania wspólnego projektu. Niewątpliwym natomiast wkładem spółki (...) było użytkowanie wieczyste gruntu, na jakim miał zostać posadowiony budynek biurowy. W czasie zawierania umów między ww. podmiotami prawo użytkowania wieczystego nie było obciążone żadną hipoteką i mogło stanowić zabezpieczenie wierzytelności. Sam biegły w swej opinii przyznawał, że nieruchomość gruntowa mogła stanowić prawną formę zabezpieczenia kredytu z przeznaczeniem na rozpoczęcie budowy budynku biurowego. Utraciła ona walory tego zabezpieczenia po jej obciążeniu licznymi hipotekami, co jednak nastąpiło po zawarciu przedmiotowych umów i było związane ze zdarzeniami, które również wystąpiły w późniejszym czasie (k. 1483, t. 9).

Finansowanie inwestycji w świetle treści umowy z 26 maja 1999 r. oraz przekonania uczestników wspólnego przedsięwzięcia nie było, więc uzależnione od sytuacji majątkowej wyłącznie jednej firmy. Osoby biorące udział w inwestycji były przekonane o możliwości uzyskania takiego finansowania z uwagi na spodziewany zysk, jaki mógł być osiągnięty ze sprzedaży powierzchni biurowych. Perspektywa przyszłych korzyści miała stworzyć warunki dla uzyskania takiego zewnętrznego wsparcia. Dowodem takiego przekonania były zeznania J. S. (2), który był autorem pomysłu budowy biurowca i biznes planu. Mówił on 100% zysku ze sprzedaży powierzchni biurowych (964v, t. 5, k. 2358, t. 14).

Biegły S. J. (2) przedstawił w swojej opinii sceptyczną ocenę powodzenia inwestycji polegającej na budowie powierzchni biurowych i ich sprzedaży w okresie, na jaki miało przypaść wspólne przedsięwzięcie ww. firm (k. 1481v, 1483-1484v, t. 9). Zwrócić należy uwagę, że ocena ta jest sprzeczna z perspektywami powodzenia takiej inwestycji przedstawionymi przez J. K. (1), a które już przez Sąd zostały przytoczone (k. 2562, t. 14). Zapewne J. K. (1), podobnie jak i B. N., nie dysponowali tak profesjonalną wiedzą w analizie rynku nieruchomości jak biegły, ale nie należy wymagać od uczestników obrotu gospodarczego, by każdy z nich poziomem wiedzy i doświadczenia dorównywał biegłemu Sądowemu. Udział w obrocie gospodarczym nie jest uzależniony od weryfikacji kompetencji ich uczestników. Opiera się na swobodzie gospodarczej, a przedsiębiorcy realizują swoje przedsięwzięcia w ramach podejmowanego przez siebie ryzyka. Analizują sytuację rynkową w ramach dostępnych im informacji. Ich prawem, a nie obowiązkiem jest pozyskanie pełnej wiedzy na temat warunków realizacji projektowanej inwestycji. W tym zakresie może dla nich okazać się wystarczający taki poziom informacji, który mógłby nie zostać zaakceptowany przez biegłego Sądowego oceniającego celowość ekonomiczną określonej inwestycji. Prywatna działalność uczestników rynku opiera się, bowiem na zasadzie ryzyka gospodarczego i jego uczestnicy ponoszą wyłączną odpowiedzialność za skutki tych działań. Dlatego faktycznie ocena zasadności ekonomicznej określonych inwestycji gospodarczych dokonana przez biegłego jest bez znaczenia dla oceny zachowania w tym zakresie oskarżonego, jeżeli jego pozytywna perspektywa realizacji inwestycji podzielana była przez innych uczestników wspólnego przedsięwzięcia. Podobnie, bowiem optymistycznie wspólny projekt budowy i sprzedaży powierzchni biurowych oceniał J. K. (1) i K. S.. Brak realizmu, czy też rzetelności w szacowaniu powodzenia takich działań pozostaje natomiast poza oceną prawa karnego, gdyż mieści się to w granicach ryzyka gospodarczego, jakie ponoszą prywatne podmioty gospodarcze.

Uznając za dopuszczalną ocenę powodzenia inwestycji gospodarczej, nawet gdyby była ona błędna, to w konsekwencji za dopuszczalną należy też uznać ocenę możliwości pozyskania zewnętrznego finansowania takiej inwestycji, nawet wówczas gdyby w ocenie biegłego uzyskanie takiego wsparcia finansowego było nierealne. Jak stwierdził biegły S. J. (2) „W warunkach dekoniunktury, tj. spadku rynkowej stopu zwrotu z tego typu
inwestycji, przy wzroście jej kosztów i wydłużonym cyklu realizacji, trudno
oczekiwać, aby jakikolwiek bank komercyjny (poza (...)) był w stanie
wydać pozytywną opinię o przyznaniu kredytu, w kwocie około 35 mln zł,
jeśli inwestor nie był w stanie udokumentować wiarygodnych źródeł spłaty
tego kredytu w umownym okresie wraz z oprocentowaniem, ani przedłożyć
realnych prawnych form zabezpieczenia tego kredytu. Brakuje także racjonalnych przesłanek, aby jakichkolwiek inwestor racjonalnie postępujący zgodził się na wejście kapitałowe do Spółki z zapewnieniem dopływu kapitału z przeznaczeniem na sfinansowanie zadań inwestycyjnych.” (k. 1481, t. 9).

Ponownie stwierdzić należy, że opinia taka nie pokrywa się z perspektywami uzyskania takiego zewnętrznego wsparcia wyrażanymi przez B. N., J. K. (1) i K. S. w czasie, kiedy osoby te w imieniu kierowanych przez siebie spółek zawierały umowy dotyczące realizacji budynku biurowego przy ul. (...) w W.. Osoby te przekonane były o możliwości takiego wsparcia dla prowadzonej inwestycji. Świadczą o tym, chociażby zeznania J. K. (1) dotyczące starań Spółki (...) o uzyskanie kredytu (k. 2562 – 2563, t. 14). Oczywiście świadek mówił o zaniechaniach Spółki (...) w pozyskaniu takiego finansowania, ale dotyczyło to okresu 2000 r., kiedy sytuacja finansowa tej firmy była diametralnie inna, a na co wpływ miało niepowodzenie inwestycji w C. i narosłe w związku z tym zadłużenie. J. K. (1) mówił także o braku spełnienia przez ww. podmiot warunków banku, który oczekiwał przedstawienia umów, wstępnych porozumień osób zainteresowanych nabyciem lokali. Sam jednak stwierdzał, że po rozpoczęciu budowy i wybudowaniu kilku pięter na pewno można by już było sprzedawać lokale przyjmując przedpłaty i nie byłoby przy tym finansowaniu żadnych problemów finansowych. (k. 2562, t. 14). Brak rozpoczęcia robót powodował zatem i brak możliwości spełnienia warunków banku, ponieważ tylko rozpoczęcie procesu budowlanego mogło pozwolić pozyskać klientów na zakup powierzchni biurowych.

Jak wskazano we wcześniejszych rozważaniach zawarte przez spółkę (...) umowy przewidywały wspólne działania uczestników przedsięwzięcia w zakresie organizacji sposobu finansowania inwestycji. Dlatego też sytuacja majątkowa tej spółki, nieprawidłowości przy sporządzaniu bilansów spółki opisywane również przez biegłego S. J. (2) nie mogły mieć wyłącznego wpływu na brak zapewnienia zewnętrznego wsparcia finansowego dla wspólnej inwestycji, jeżeli uczestnicy tego wspólnego przedsięwzięcia budowlanego nie byli wystarczająco aktywni, by razem takie działania podjąć. Jak wskazano uzyskanie takiego dofinansowania wszyscy uczestnicy tego projektu uzależniali od optymistycznej perspektywy spodziewanych z inwestycji zysków. To miało być gwarancją pozyskania takiego wsparcia w połączeniu z wolnym od obciążeń (na czas zawarcia przedmiotowych umów) użytkowaniem wieczystym gruntu, na którym miał zostać wybudowany biurowiec, a które mogło służyć za prawne zabezpieczenie. Oczywiście ten optymizm uczestników przedsięwzięcia nie był podzielany przez biegłego S. J. (2) w jego opinii. Jak jednak stwierdzono podmioty gospodarcze w ramach podejmowanego ryzyka nie zawsze korzystają i nie mają takiego obowiązku, ze wszystkich dostępnych informacji o uwarunkowaniach gospodarczych określonego projektu ekonomicznego. Dlatego też oceny biegłego są bez znaczenia dla oceny zachowań oskarżonego, jeżeli były one podzielane w zakresie powodzenia inwestycji i jej zewnętrznego finansowego wsparcia przez innych jej uczestników. Nie zostali oni przecież wprowadzeni przez niego w błąd. J. K. (1) nawet wówczas, gdy pozostawał w sporze prawnym z oskarżonym, a kierowana przez niego spółka ze spółką (...), nadal uważał, że budowa biurowca z zyskiem może zostać zrealizowana.

Nie ulega jednak wątpliwości, że takiego koniecznego współdziałania między oskarżonym a J. K. (1) w ramach Rady Programowej Inwestycji nie było. Odbyły się dwa posiedzenia rady, w których uczestniczyli wszyscy trzej reprezentanci uczestniczących we wspólnym przedsięwzięciu. Na posiedzeniu w dniu 6 lipca 1999 r. podjęta m.in. został uchwała upoważaniająca oskarżonego do zlecenia architektom projektowania budynku usługowo-biurowego tak, aby osiągnąć minimum 10 000m ² powierzchni całkowitej (k. 502, t. 3). Była to zgodna wola stron przedsięwzięcia, która miała mieć wpływ na wygenerowania większego zysku ze sprzedaży powierzchni biurowych. Nie ulega wątpliwości, że takie działania B. N. podjął. Projekt został wykonany i w oparciu o ten projekt została wydana decyzja z dnia 20 października 2000 r. o pozwoleniu na budowę biurowca (k. 379, t. 2). Oczywiście można przypuszczać, że przy wyższej staranności decyzja ta wydana byłaby wcześniej. Wniosek o wydanie decyzji złożony został 26 maja 2000 r. Mając jednak na uwadze treść § 8 umowy o ustanowienie użytkowania wieczystego gruntu z dnia 10 listopada 1998 r. (k. 768, t. 4) rozpoczęcie budowy budynku miało nastąpić nie później niż w ciągu 24 miesięcy od zawarcia tej umowy. Do terminu tego odwoływał się § 1 umowy przedwstępnej: sprzedaży udziału we własności nieruchomości gruntowej i ustanowienia odrębnej własności lokali z dnia 7.06.1999r (k. 8-11), zawartej między spółkami (...). Można zatem stwierdzić, że firma (...) stworzyła warunki prawne do rozpoczęcia budowy biurowca w terminie określonym zawartymi umowami. Nawet uwzględniając, że decyzja ta uprawomocniła się, jak twierdził biegły, 13 listopada 2000 r. (k. 1501v, t. 9), nie miało to istotnego wpływu na możliwość zachowania terminu wybudowania biurowca. Roboty budowlane nie zostały jednak rozpoczęte.

Treść pism kierowanych w tym czasie przez J. K. (1) prezesa firmy (...) do spółki (...) (k. 34-36) świadczyła jednak o tym, że nie istniała wówczas żadna bieżąca współpraca między zarządami tych spółek, jeżeli pisemnie musiały one między sobą korespondować w istotnych dla wspólnego przedsięwzięcia kwestiach. Pomimo, że skład zarządu spółki (...) ulegał zmianie, B. N. jako większościowy udziałowiec tej spółki faktycznie firmą tą kierował, o czym świadczą bezsporne w tym zakresie zeznania członków zarządu spółki. Brak było jednak wówczas osobistych kontaktów między oskarżonym a J. K. (1) dotyczących tej wspólnej inwestycji. Potwierdzeniem jakiegokolwiek braku porozumienia i wspólnych uzgodnień między tymi osobami było złożenie pozwu cywilnego w dniu 19 grudnia 2000 r. przez spółkę (...) przeciwko spółce (...) (k. 38-42) oraz wniosek z 19 marca 2001 r. o zabezpieczenie roszczeń przez dokonanie wpisu hipoteki przymusowej na prawie użytkowania wieczystego gruntu, należącego do spółki (...) (k. 51). Co prawda w tym czasie prawo użytkowania wieczystego obciążone było już innymi hipotekami, ale te dodatkowe działania J. K. (1) prowadziły do jeszcze większego obciążenia tego prawa. Według J. K. (1) wytoczył on powództwo przed terminem zawarcia umowy przyrzeczonej z uwagi na brak zainteresowania ze strony BN C. realizacją inwestycji, nieujawnieniem przez pana N. posiadanych środków na tą inwestycje, jak również z uwagi na brak podjętych kroków o dalsze sfinansowanie tej inwestycji (k. 2561, t. 14). Nawet gdyby te motywy uznać za prawdziwe to stwierdzić należy, że takie czynności nie przyczyniły się do realizacji inwestycji. Znamienny jest jednak brak komunikacji między zainteresowanymi osobami i brak próby, bez procesu Sądowego, rozwiązania problemów dotyczących wspólnego przedsięwzięcia.

Podsumowując zatem omówienie okoliczności opisanych w pkt 1 zarzutu III stwierdzić należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy była kondycja majątkowa B. N.. Wykonanie zobowiązań, jakie przyjęła na siebie spółka przez niego kierowana w umowach z 26 maja i 7 czerwca 1999 r. nie było bowiem uzależnione od majątku oskarżonego, ale od opłacalności wspólnego przedsięwzięcia w postaci budowy budynku biurowego przy ul. (...) w W.. Uczestnicy tego projektu przeświadczeni byli o pozytywnych perspektywach jego realizacji. Mając na uwadze również dochodowość tej inwestycji uważali także, że możliwe jest uzyskanie finansowego wsparcia na przeprowadzenie robót budowlanych i sprzedaż powierzchni biurowych. Przekazanie środków wpłaconych przez (...) Sp. z o.o. również na inne cele niż wynikające z umów z dnia 26 maja 1999 r. oraz 7 czerwca 1999 r. nie było zaś sprzeczne z tymi umowami, a nadto nie miało wpływu na brak realizacji tej inwestycji. Środki przekazane przez ww. firmę były oczywiście niewystarczające na wybudowanie budynku biurowego. Wszyscy uczestnicy mieli bowiem świadomość, że konieczne jest zewnętrzne wsparcie na przeprowadzenie całego procesu budowlanego. Powodzenie inwestycji nie było bowiem zależne od sytuacji majątkowej tylko jednej ze spółek.

W odniesieniu do pkt 2 zarzutu III stwierdzić należy, że niewątpliwie, jak wynika z opinii biegłego S. J. (2), sprawozdania (...) spółki (...) zostały sporządzone nieprawidłowo. Sprawozdania te nie miały jednak wpływu na decyzję J. K. (1) o zawarciu umów z 26 maja i 7 czerwca 1999 r. z ww. spółką. J. K. (1) nie żądał dostępu do informacji objętych tymi sprawozdaniami i w tym zakresie oskarżony świadka nie wprowadził w błąd, bo świadek nie uzależniał zawarcia umów przez spółkę (...) od treści tych dokumentów. Jak zresztą wykazano udział uczestników w realizacji wspólnej inwestycji związany był z ich przekonaniem o jej dochodowości. Wpływ na jej realizację miały mieć wspólne działania uczestników projektu i jej powodzenie nie było uzależnione od sytuacji majątkowej tylko jednego z nich.

Powoływane przy okazji uzasadnienia tego zarzutu przez pełnomocnika wypowiedzi świadków odnoszą się zaś do okoliczności, które nie kształtowały świadomości J. K. (1), który wedle pełnomocnika miał zostać wprowadzony w błąd. Okoliczności te nie mogły mieć wpływ na wprowadzenie świadka w błąd przy zawieraniu umów przez spółkę (...) ze spółką (...), ponieważ kierowane były do innych osób, które nie miały wpływu na działania J. K. (1). Nadto zwrócić należy uwagę, że odnoszą się one do czasu już po zawarciu umów z 26 maja i 7 czerwca 1999 r. Wypowiedzi B. N., które przytaczane były przez świadków opisywały stan majątku firmy (...), który był odmienny niż w czasie zawarcia tych umów, co w szczególności dotyczy obciążeń prawa użytkowania wieczystego.

Istotny wpływ na stan zadłużenia spółki, w czasie kiedy podmiot ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę, miały zobowiązania kredytowe zaciągnięte już po zawarciu umów ze spółką (...), a które także dotyczyły finansowania inwestycji w C. (k. 1142, 1147, 1148d – aneks nr (...) do umowy nr (...), umowa Nr (...) t. 6). Nie ulega wątpliwości, że już po zawarciu umów z firmą (...) spółka (...) przeznaczała znaczne środki na przygotowanie inwestycji przy ul. (...) w W. oraz na realizację inwestycji w C. (k. 2800, 2823, 2834, 2835 t. 16). Pomimo zatem już opisanych nieprawidłowości związanych z transferem pozyskiwanych przez spółkę (...) środków kredytowych część z nich przeznaczana była na strategiczne cele spółki w postaci przygotowania inwestycji przy ul. (...) w W. i realizacji inwestycji w C.. Przedstawiona przez spółkę analiza ekonomiczna inwestycji budowlanej w C. przewidywała, że działania te wedle przyjętych przez spółkę założeń miały przynieść jej zysk brutto w kwocie 16 745 000 zł (k. 1148d, t. 6 – Analiza ekonomiczna realizacji przedsięwzięcia). Optymistyczny w ocenie powodzenia tej inwestycji był także J. S. (2) (k. 2358, t. 14).

Z pewnością ryzyko gospodarcze związane z inwestycją w C. zostało przeszacowane. Perspektywy zysków ocenione nazbyt optymistyczne, co oczywiście świadczyło o nieudolności biznesowej B. N.. Nie miał on przygotowanych odpowiednich środków na realizację tej budowy i oczekiwał pozyskania takiego wsparcia ze sprzedaży mieszkań w trakcie prowadzenia budowy. Takich jednak środków spółka nie pozyskała. W tym kontekście przytoczyć można fragment opinii biegłego S. J. (2) odnoszący się do inwestycji przy ul. (...) w W. „(…) jedynym źródłem zasilania finansowego pozostały zewnętrzne źródła. Możliwości korzystania z tych źródeł, gwałtownie ograniczyły się z chwilą załamania się programu inwestycyjnego budowy osiedla mieszkaniowego w
C., które być może w strategii finansowej Spółki korona były
przyjmowane w założeniach jako główne źródło dopływu strumieni
finansowych na finansowanie budowy budynku biurowego w W.. Załamanie się koncepcji pozyskania dopływu środków do Spółki ze
sprzedaży zasobów mieszkaniowych w C., mogła spowodować
zaprzepaszczona szansa na odzyskanie stabilizacji finansowej Spółki, a
zatem możliwości sfinansowania budowy budynku biurowego w W.
w cyklu planowanym (w okresie 24 miesięcy), jak również w innej dacie.” (treść oryginalna, k. 1485v – 1486, t. 9). W innym miejscu biegły pisał „W II i III kwartale 2000 r. nastąpiło załamanie finasowania inwestycji. C. nie była w stanie regulować bieżących i zaległych zobowiązań na podstawie faktur, których termin płatności upłynął. W związku z powyższym, narosły wymagalne zobowiązania wobec Spółki (...) sp. z o.o. w kwocie łącznie z odsetkami ponad 5 mln. zł” (k. 1483, t. 9).

Z wyjaśnień B. N. nie wynika, czy inwestycja w C. miała na celu pozyskanie środków, które mogłyby zostać wykorzystane przy budowie biurowca. Oskarżony korzystał ze swojego prawa i poruszał w swoich wyjaśnieniach faktycznie wyłącznie kwestie rozliczeń z J. K. (1), a w szczególności kwoty 1 500 000 zł, która jego zdaniem spółce (...) nie została przekazana. Dla niniejszej sprawy ostatecznie zagadnienia te nie miały istotnego znaczenia. Przeznaczenie środków uzyskanych ze sprzedaży mieszkań w C. było zatem pewną hipotezą biegłego. Z pewnością jednak pozyskanie środków z tej inwestycji stwarzałoby dla spółki (...) inną, lepszą perspektywę przed rozpoczęciem robót budowlanych w W.. Stało się inaczej. Następstwa tych działań z pewnością były przeciwne tym, jakich oczekiwano.

Przytaczane przez pełnomocnika wypowiedzi te, jak i inne świadków dowodzą, że B. N. był osobą, która podejmowała zbyt wielkie ryzyko gospodarcze, nadmiernie optymistycznie oceniała perspektywy realizacji inwestycji, a przy tym nieudolnie i bez odpowiedniej rozwagi prowadziła interesy gospodarcze. Odnosiły się one jednak do sytuacji majątkowej spółki z późniejszego czasu niż czas zawarciu umów ze spółką (...), na którą miały wpływ zdarzenia, jakich oskarżony wówczas nie przewidywał i nie mógł przewidzieć. W tym miejscu przytoczyć można trafną wypowiedź dotyczącą istoty występku z art. 286§1 k.k. „(…) konstrukcja przestępstwa oszustwa wyłącza możliwość uznania, że do dokonania tego przestępstwa doszło w sytuacji, w której sprawca wyłącznie godził się na to, że z uwagi na podejmowanie nieprzemyślanych działań nie będzie mógł wykonać zaciągniętych zobowiązań” (T. Oczkowski, w: System Prawa Karnego, t. IX, s. 143-144). Zdaniem Sądu Odwoławczego oskarżony miał zamiar wykonania powziętych przez siebie zobowiązań wobec spółki (...) tym bardziej, że miały one również jemu przynieść wielkie korzyści majątkowe. Podejmowane przez niego działania gospodarcze dotyczące inwestycji w C. mimo, że w ostateczności nie przyniosły oczekiwanych efektów, mogły się do tego pozytywnie przyczynić, gdyby zakończyły się sukcesem.

W ocenie Sądu Odwoławczego niezasadna jest teza z pkt 3 zarzutu III apelacji wywodzona ze stwierdzenia o kilkudziesięcio - milionowym zadłużeniu B. N. czy też powiązanych z nim podmiotów gospodarczych. Przywołane przez pełnomocnika w tym zakresie fakty od ppkt 1) do 5), oparte o opinię biegłego oraz analizę rozliczeń spółki (...) oczywiście mają charakter bezsporny. Nadużyciem jednak jest przypisywanie oskarżonemu kilkudziesięcio - milionowego zadłużenia jeżeli spółki, które na taką kwotę były zadłużone, zresztą w różnym okresie na różną kwotę, stanowią odrębne podmioty prawne, a oskarżony nie jest odpowiedzialny finansowo za spłatę tych długów. Uwaga ta ma istotne znaczenie, ponieważ dla realizacji inwestycji przy ul. (...) w W. nie miała znaczenia sytuacja majątkowa wszystkich spółek powiązanych osobowo z oskarżonym, ani też globalne wyliczenie zadłużenia oskarżonego dokonane przez pełnomocnika. Powtórzyć należy, że wpływ na ocenę opłacalności tego wspólnego projektu oraz w konsekwencji na możliwość pozyskania dla niego zewnętrznego wsparcia finansowego miało przekonanie uczestników wspólnego przedsięwzięcia o jego dochodowości. Takie przeświadczenie jak wykazano podzielał także J. K. (1).

W czasie zawarcia umów z 26 maja i 7 czerwca 1999 r. firma (...) posiadała zaś nieobciążone prawo użytkowania wieczystego, dokonała wydatków związanych na jego zakup, a następnie spółka pod kontrolą oskarżonego podejmowała działania zmierzające do rozpoczęcia robót budowlanych, a w szczególności do uzyskania pozwolenia na budowę. W czasie jednak gdy taka decyzja została uzyskana i zostały stworzone warunki do rozpoczęcia robót sytuacja oskarżonego i ww. spółki była istotnie inna niż w okresie zawarcia tych umów. Spółka była znacznie bardziej zadłużona niż wcześniej, prawo użytkowania wieczystego obciążone hipotekami, a na co miały wpływ działania związane z inwestycją w C.. Nadto ww. spółka pozostawała w sporze prawnym z inną firmą, która była uczestnikiem tego wspólnego przedsięwzięcia bez żadnych widoków na możliwość współdziałania tych podmiotów dla realizacji wspólnego interesu. W takim stanie rzeczy tak samo pozytywnie jak pierwotnie nie mogły się przedstawiać perspektywy realizacji inwestycji. Już nie tylko zadłużenie spółki (...), ale brak możliwości współdziałania najważniejszych uczestników wspólnego przedsięwzięcia uniemożliwiał i uniemożliwia do dnia dzisiejszego realizację tej inwestycji. Wpływ jednak mają na to opisane wcześniej zdarzenia, które nastąpiły po zawarciu przedmiotowych umów, których konsekwencji nikt w tym czasie nie przewidywał.

Odnosząc się natomiast do pkt 4 III zarzutu apelacji stwierdzić należy, że wskazane okoliczności nie mają znaczenia dla oceny odpowiedzialności karnej oskarżonego. W kontekście przestępstwa oszustwa pełnomocnik podnosi, że sposób rozdysponowania środków pieniężnych przekazanych oskarżonemu przez (...) Sp. z o.o. mógł także uzasadniać wniosek o wprowadzeniu J. K. (1) w błąd, co do możliwości i zamiaru wywiązania się ze wspólnego przedsięwzięcia.

Stwierdzić należy, że zawarte przez spółkę z o.o. (...) z (...) sp. z o.o. umowy z 26.05.1999 r. i 7.06.1999 r. nie zobowiązywały firmy zarządzanej przez oskarżonego do ściśle określonego przeznaczenia uzyskanych od spółki z o.o. (...) pieniędzy. Umowa z dnia 26.05.1999 r. przewidywała, że (...) sp. z o.o. na poczet ceny nabycia 33% własności powierzchni całkowitej budynku wraz z przypadającym udziałem w częściach wspólnych budynku oraz we współużytkowaniu wieczystym gruntu, miała wpłacić na konto (...) sp. z o.o. 4 500 000 zł. Kwota ta miała obejmować koszty wykonanych czynności związanych z przygotowaniem inwestycji do dnia 30.05.1999 r. oraz koszt nabycia udziału we współużytkowaniu wieczystym po zakończeniu budowy (umowa uzgodnienia warunków realizacji inwestycji budowlanej p.n. Budynek biurowo – usługowy (...) k. 12-15).

Wedle natomiast późniejszej umowy przedwstępnej sprzedaży udziału we własności nieruchomości gruntowej i ustanowienia odrębnej własności lokali (k. 8-11) z 7.06.1999 r. J. K. (1) działający w imieniu i na rzecz spółki pod firmą (...) sp. z o.o. zobowiązał się zakupić udział wynoszący 33 % we własności nieruchomości położonej w dzielnicy Ś. przy ul. (...), stanowiącej działkę nr (...), z obrębu (...), o powierzchni 11,30a, będącej w użytkowaniu wieczystym do dnia 10 listopada 2097r., na której miał zostać wzniesiony budynek biurowy z ogólnodostępnymi usługami i parkingiem podziemnym, za cenę 14.000.000 zł. Na podstawie ww. umowy spółka wpłaciła zadatek w kwocie 100 000 zł oraz tytułem zaliczki na poczet ceny sprzedaży kwotę 4 400 000 zł. Strony postanowiły także, iż ostateczne rozliczenie wysokości ceny sprzedaży nastąpi w umowie przenoszącej własność na podstawie rozliczenia inwestycji zgodnie z umową uzgodnienia warunków realizacji inwestycji budowlanej pod nazwą budynek biurowo – usługowy (...), którą zawarły w dniu 26.05.1999 r.

Z zapisów żadnej z tych umów nie wynikał obowiązek (...) sp. z o.o. przeznaczenia uzyskanych tytułem zadatku i zaliczki pieniędzy na określony cel. Umowa z dnia 26.05.1999 r. przewidywała nadto, że pieniądze te w części miały zrekompensować koszty wykonanych czynności związanych z przygotowaniem inwestycji do dnia 30.05.1999r. żadna z umów nie określała szczegółowego rozliczenia tych kosztów, ani nie zobowiązywała spółki kierowanej przez oskarżonego do przedstawienia takiego kosztorysu. W pozostałej części uzyskana kwota miała stanowić koszt nabycia udziału we współużytkowaniu wieczystym po zakończeniu budowy. Także i w tym zakresie nie zostało określone w jakim zakresie uzyskana kwota pieniędzy miała zostać zaliczona na poczet tego przyszłego kosztu nabycia udziału.

Stwierdzić jednak należy, że w świetle obu umów został określony wyłącznie tytuł prawny rozporządzenia mieniem, bez wskazania pożądanego przeznaczenia przekazanych spółce (...) pieniędzy. Podmiot ten nie został zobowiązany do określonego wydatkowania otrzymanych funduszy, a w szczególności do ich celowego wykorzystania w ramach wspólnej inwestycji. Zwrócić należy uwagę zresztą, że nie byłoby możliwe wykorzystanie pełnej kwoty 4 500 000 zł na przyszłe czynności związane z realizacją inwestycji budowlanej. Po pierwsze dlatego, że część tej kwoty miała być zaliczona na koszty wykonanych do dnia 30.05.1999 r. czynności związanych z przygotowaniem inwestycji. Po drugie dlatego, że J. K. (1) nie wpłacił pełnej kwoty 4 500 000 zł spółce (...), a wyłącznie 3 100 000 zł, gdyż kwota różnicy stanowiła jego zdaniem kompensatę rozliczeń wcześniejszych zobowiązań (...) wobec spółek zarządzanych przez J. K. (1) oraz jego żony (k. 424-424v, t. 3 – zeznania J. K.). Potwierdzeniem tego są wnioski opinii S. J. (2) (k. 1487v, t. 9).

Nie można w konsekwencji za prawdziwe uznać twierdzeń J. K. (1) o tym, że przekazane (...) pieniądze były przeznaczone na konkretny cel (k. 1595, t. 9), bo zawarte przez tą firmę umowy nie zobowiązywały ją do takiego sposobu wydatkowania uzyskanych środków. J. K. (1) nie mógł, zatem zostać wprowadzony w błąd przez B. N. przeznaczając pieniądze spółki (...) na inne cele niż realizacja wspólnej inwestycji, gdyż nie zobowiązał się do tego, a określone przyszłe wykorzystanie środków nie było treścią zawartych między spółkami umów.

Istnieje, zatem sprzeczność między twierdzeniami J. K. (1) na ten temat a postanowieniami obu wspomnianych umów. W zakresie przeznaczenia otrzymanych przez (...) sp. z o.o. pieniędzy zeznania J. K. (1) w ocenie Sądu Odwoławczego nie są wiarygodne. Gdyby J. K. (1) zależało na ścisłym określeniu przeznaczenia przekazanych spółce (...) środków, takie zapisy w umowach, by się znalazły. Jeżeli natomiast ich nie ma to oznacza, że nie stanowiło to dla świadka istotnej okoliczności, przy zawieraniu umów i rozporządzeniu mieniem. Takie natomiast okoliczności podnoszone były przez świadka dopiero później, gdy on i oskarżony przestali współdziałać przy realizacji inwestycji, a świadek nie mógł od firmy (...) odzyskać zainwestowanych pieniędzy. Treść omawianych umów świadczy o tym, iż od konkretnego przyszłego przeznaczenia środków finansowych J. K. (1) nie uzależniał rozporządzenia mieniem spółki (...). Zwrócić należy uwagę, że w obrocie gospodarczym występuje szereg instrumentów, które pozwalają zabezpieczyć fundusze na realizację określonego celu. Wykorzystanie chociażby rachunku powierniczego zapewniłoby dyspozycję środków zgodną z zamierzeniami stron umowy. Dostępne były narzędzia zabezpieczające w tym zakresie interesy przedsiębiorcy. Brak ich wykorzystania świadczył o tym, że taka gospodarcza potrzeba u spółki z o.o. (...) nie występowała.

Nadto także zwrócić należy uwagę, że brak ścisłego przyszłego przeznaczenia środków finansowych w umowach zawartych przez obie spółki miał typowy charakter dla obrotu gospodarczego. Konieczność zachowania płynności finansowej wymusza bieżące wykorzystanie funduszy, które pozyskane zostały tytułem przyszłych inwestycji. Omawiane umowy nie były umowami kredytowymi, których istotą jest celowe wykorzystanie środków. Dlatego też nie należy upatrywać w zachowaniu B. N. niczego niewłaściwego jeżeli zarządzana przez niego spółka przeznaczyła pozyskane pieniądze na inne cele niż przyszła inwestycja budowlana.

Za wiarygodną w tym zakresie należy uznać opinię biegłego S. J. (2), który na podstawie analizy rachunków firmy (...) wykazał, że pieniądze uzyskane przez spółkę od dwóch pozostałych inwestorów, a więc firm (...) zostały przeznaczone w istotnej części na przedterminową spłatę zobowiązań kredytowych (k. 1488-1489, t. 9). Taka jednak dyspozycja tych pieniędzy nie była sprzeczna z umowami jakich stroną była (...) sp. z o.o. Umowy jakie zawarte zostały z ww. podmiotami nie zawierały zastrzeżeń dotyczących wydatkowania przekazanych tej firmie kwot pieniędzy.

W ocenie Sądu Odwoławczego nie ma, zatem powodu, by uważać, że B. N. nie miał zamiaru realizacji inwestycji jaka była przedmiotem umowy uzgodnienia warunków realizacji inwestycji budowlanej p.n. Budynek biurowo-usługowy (...) z 26.05.1999 r. Nie ma bowiem powodu, by uznać, że wykorzystał on uzyskane przez zarządzaną przez niego spółkę środki, niezgodnie z postanowieniami tej umowy, ponieważ umowa ta nie wskazywała określonego przyszłego ich przeznaczenia. Nie zawierała także konieczności ścisłego rozliczenia tych środków z dokonanymi już na inwestycję wydatkami, choć oczywiście takie wydatki z pewnością zostały poniesione chociażby na zakup użytkowania wieczystego gruntu. Nie ma w konsekwencji podstaw do ustalenia, że B. N. wprowadził w błąd J. K. (1), bo mimo takiego zobowiązania nie miał zamiaru realizacji inwestycji, która była przedmiotem ww. umowy, ponieważ rzeczywiście taki zamiar miał i podejmował działania, by go spełnić. Nie ma także podstaw, by ustalić, że J. K. (1) wprowadzony został w błąd, bo środki pozyskane przez spółkę (...) zostały wykorzystane niezgodnie z ich przeznaczeniem, ponieważ ww. umowa nie zawierała ścisłego określenia ich przyszłego przeznaczenia.

Jak wskazano spółka (...) nie była ograniczona w rozporządzeniu środkami uzyskanymi od spółki (...), która w zawartych umowach nie zastrzegła ścisłego ich przeznaczenia. Środki te zresztą nie były wystarczające do realizacji inwestycji, a jej uczestnicy za konieczne uważali zewnętrzne finansowe jej wsparcie. Nie jest również przedmiotem sprawy ocena celowości wykorzystania udzielonych ww. firmie kredytów oraz działań oskarżonego, jakie mogłyby być uznane za działanie na szkodę zarządzanych przez siebie podmiotów. Świadczą one o nieprawidłowościach w działalności tych spółek, lecz nie dowodzą, że B. N. nie miał zamiaru wykonania umów zawartych między firmami (...) w zakresie do jakiego się zobowiązał w imieniu reprezentowanej przez siebie firmy, albo też wiedział o tym, że nie ma takiej możliwości, a pomimo tego składał takie zapewnienia i nie podejmował działań, które zmierzałyby do wykonania umowy. Podkreślić jeszcze raz należy, że powodzenie inwestycji polegającej na budowie i sprzedaży powierzchni biurowych nie zależało wyłącznie od kondycji finansowej jednej firmy kierowanej przez B. N..

W kontekście treści pkt 5 i 6 zarzutu III apelacji stwierdzić należy, że działania spółki (...) nie były pozorowane, ale rzeczywiście zmierzały do stworzenia warunków prawnych i technicznych realizacji inwestycji, do czego podmiot ten zobowiązał się w §8 umowy z 26 maja 1999 r. Poza oczywistym faktem uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu z 28.07.2000 r. (k. 511, t. 3), o zatwierdzeniu projektu budowlanego zabezpieczenia budynków (...) i (...) w W. z 15.09.2000 r. przed wpływem realizacji projektowanego budynku przy ul. (...) (...) w W. (k. 2861, t. 16), o zatwierdzeniu projektu budowalnego z 20.10.2000 r. (k. 379, t. 2) spółka zamówiła i zakupiła projekt budowlany w firmie (...) sp. z o.o., który był niezbędny do wydania tych decyzji (k. 3248-3254, t. 19) oraz uzyskała szereg badań technicznych koniecznych dla rozpoczęcia takiej inwestycji (k. 2851-2853, 2859, t. 16, 3258-3262, 3266-3274 t. 19). Wykonane w tym zakresie prace nie były świadczone przez podmioty powiązane z oskarżonym, czy też pozbawione kompetencji do wykonania zamówionych usług. Nie jest zatem zasadna sugestia wyrażona w ppkt 3), pkt 6 zarzutu III z powołaniem się na opinię biegłego, że wystawcami faktur nie były wyspecjalizowane w prowadzeniu ekspertyz technicznych budynków podmioty, a powiązane z oskarżonym firmy. Nie dotyczyło to bowiem przedstawionych powyżej czynności istotnych dla rozpoczęcia procesu budowlanego.

Chronologicznie przedstawione przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku czynności firmy (...) oraz zdarzenia dotyczące inwestycji przy ul. (...) w W. (k. 6 – 12 uzasadnienia) dowodzą, że podejmowane przez oskarżonego działania miały na celu wykonanie obu umów. Czynności podejmowane w tym zakresie wiązały się z określonymi wydatkami. Podmioty współpracujące ze spółką wystawiały faktury i rachunki potwierdzające wykonanie powierzonych im zadań o należnościach nawet o znacznej wartości (k. 3251-3254, 3260, 3263, 3266, 3268, 3291, 3297, 3298, 3300, 3303-3305, 3326, 3330 t. 19). Koszty te były ponoszone także przez spółkę kierowaną przez oskarżonego. Nie ulega wątpliwości, że aktywność (...) sp. z o.o. w tym zakresie wyklucza przyjęcie, że oskarżony nie miał zamiaru realizacji inwestycji budowlanej na działce gruntu położonego w W. przy ul. (...) w W. (działka ewidencyjna nr (...) z obrębu (...), KW Nr (...)) oraz do ustanowienia odrębnej własności lokali w wybudowanym budynku i przeniesienia własności ich części na rzecz firmy (...).

Zwrócić należy w tym kontekście uwagę na fakt, że wszystkie te czynności zostały podjęte zanim J. K. (1) złożył zawiadomienie o przestępstwie. Nie można ich zatem oceniać jako wyłącznie pozorowanie działań spółki w reakcji na wszczęcie śledztwa dotyczącego przywłaszczenia pieniędzy odwołującej spółki.

Ponadto o zamiarze realizacji takiej inwestycji świadczyły również działania podejmowane przez B. N. zanim doszło do zawarcia umów z (...) spółka z o.o., a opisane na k. 2 do 6 uzasadnienia wyroku. Świadczyły one po pierwsze o nakładach (...) spółki (...) na zakup użytkowania wieczystego gruntu, na którym miała być prowadzona inwestycja budowlana, a po drugie o podejmowanych staraniach pozyskania inwestora, który miałby inwestycję w znacznej części finansować. Działania te okazały się nieskuteczne, lecz gdyby oskarżony zamiaru realizacji inwestycji budowlanej nie miał, takich starań z udziałem EURO FUNDUSZ INWESTYCYJNY S.A. i (...).A., by nie podejmował.

W okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzić też należy, że mimo trudności, jakie mogła napotkać inwestycja przy ul. (...) w W., a które doprowadziły chociażby do rezygnacji z jej udziału dwóch ww. firm, można było oczekiwać korzyści majątkowych w wielkich rozmiarach w razie jej realizacji. To zresztą skłaniało J. K. (1) do zainteresowania tą inwestycją i zaangażowania majątku firmy (...) w jej przygotowanie. Dlatego też jako sprzeczne ze wskazaniami doświadczenia życiowego należałoby uznać twierdzenie, że pomimo dokonanych nakładów finansowych B. N. zrezygnował z podjęcia działań, które nie tylko takie nakłady miałyby mu zrekompensować, ale także pozwolić na uzyskanie jeszcze wyższych zysków.

Oczywiście zgodzić się należy z ustaleniem, że roboty budowlane nie zostały rozpoczęte, ale stało się to jednak wskutek opisywanych uprzednio zdarzeń, do jakich doszło już po zawarciu umów z 26 maja i 7 czerwca 1999 r. Przyczyną nierozpoczęcia robót budowlanych pomimo uzyskania decyzji o pozwoleniu budowlanym dotyczącym inwestycji przy ul. (...)/J. P. (...) w W. był brak środków finansowych w dyspozycji firmy (...). Nie zostały podjęte przez Radę Programową Inwestycji żadne skuteczne działania zmierzające do pozyskania takiego zewnętrznego wsparcia finansowego. Poza dwoma posiedzeniami rady nie brał w niej w ogóle udziału J. K. (1), więc nie mogła ona wypracować żadnych wspólnych działań dla uczestników przedsięwzięcia. Podkreślić należy, że za pozyskanie takiego wsparcia w świetle omawianych zapisów umowy z 26 maja 1999 r. nie była odpowiedzialna ww. spółka.

Rzeczywiście dołączone do akt sprawy protokoły posiedzeń Rady Programowej Inwestycji nie świadczą o tym, by działała ona sprawnie z udziałem wszystkich trzech uczestników. Konflikt jaki jednak wystąpił między oskarżonym, a J. K. (1), a którego jawnym dowodem był pozew cywilny wniesiony wobec spółki (...) utrudniał, jeśli nie uniemożliwiał wspólne działania uczestników przedsięwzięcia. Taki konflikt nie istniał w czasie zawierania przedmiotowych umów i w bliskim czasie po ich zawarciu. Jego powstanie utrudniło komunikację i doprowadziło do braku porozumienia w istotnych dla wspólnego przedsięwzięcia kwestiach. Nawet gdyby uznać, że stało się to z winy oskarżonego brak jest powodów do przyjęcia, że oskarżony planował doprowadzenie do takiego konfliktu i w ten sposób pozbawienia J. K. (1) wpływu na realizację inwestycji. Jeżeli bowiem J. K. (1) przedstawił szereg pism spółki (...) z czasu po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczących wspólnej inwestycji, ponaglających spółkę (...) do aktywnych działań w zakresie rozpoczęcia robót budowlanych to brak takich pism z wcześniejszego okresu świadczy o braku takiej aktywności i zainteresowania realizacją inwestycji wówczas, gdy prowadzone było postępowanie administracyjne dotyczące wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Niewątpliwie reakcją na pozew cywilny spółki (...) było przeniesienie prawa użytkowania wieczystego nieruchomości przy ul. (...) w W. przez Sp. z o.o. (...) reprezentowanej m.in. przez B. N. na pokrycie udziałów w spółce (...) umową z dnia 13 czerwca 2001 r. (k. 104-109). Miało to przecież utrudnić spółce (...) dochodzenie jej roszczeń. Zdarzenia te na tyle skomplikowały stosunki między spółkami (...), że do dzisiejszego dnia prowadzone są spory prawne, które uniemożliwiają realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego opisanego w umowach z dnia 26 maja 1999 r. i 7 czerwca 1999 r. Jest to następstwem braku porozumienia między skonfliktowanymi B. N. i J. K. (1). Konflikt ten nie występował, gdy osoby te weszły w porozumienie dotyczące budowy biurowca przy ul. (...) w W., a nastąpił później. Nie można, zatem działań oskarżonego w tym zakresie postrzegać jako potwierdzenia braku zamiaru wywiązania się z umów zawartych ze spółką (...). Nie miał on przecież przy zawarciu umów z 26 maja 1999 r. i 7 czerwca 1999 r. zamiaru podjęcia czynności, jakie podejmował już po złożeniu pozwu spółki (...) przeciwko spółce (...), bo przecież nie wiedział, że taki pozew zostanie złożony.

Dla niniejszej sprawy jest bez znaczenia kto przyczynił się w większym stopniu do powstania tego konfliktu czy oskarżony, czy J. K. (1). Ze strony B. N. wysuwane są pretensje dotyczące braku rozliczenia dodatkowej kwoty 1 500 000 zł, jaka miała zostać wpłacona spółce (...) przez spółkę (...) wraz z zawarciem umowy z 7 czerwca 1999 r. Okoliczność ta jest kwestionowana przez J. K. (1), który podnosi, że kwota ta została zaliczona na poczet innych wierzytelności jakie posiadał on, jego żona wobec oskarżonego. Nie jest przedmiotem postępowania by rozstrzygać racje tego sporu. Niewątpliwie spór taki istniał, a zeznawał na jego temat J. K. (1), ale także i K. S. (k. 1630, t. 10, k. 2335, 2337, t. 14). Przyczynił się on do braku woli po obu stronach dojścia do porozumienia w sprawach dotyczących wspólnego przedsięwzięcia. Spór ten jednak powstał po zawarciu przedmiotowych umów. Był zdarzeniem, które zmieniło relacje między zainteresowanymi osobami i przyczyniło się do braku koniecznych przy wspólnym przedsięwzięciu uzgodnień. Wystąpił on po zawarciu przedmiotowych umów i nie ma powodów, by uznać, że B. N. przy zawarciu umów z 26 maja i 7 czerwca 1999 r. nie miał zamiaru, by współdziałać z J. K. (1) w ramach Rady Programowej Inwestycji.

Poza brakiem współdziałania między B. N., a J. K. (1) innymi zdarzeniami, jakie doprowadziły do braku możliwości rozpoczęcia robót budowlanych po uzyskaniu pozwolenia budowlanego na działce przy ul. (...) w W. było całkowite niepowodzenie inwestycji firmy (...) w C.. Umowa dotycząca realizacji projektu ww. spółki Osiedle mieszkaniowe (...) położonego w C. zawarta została 31 sierpnia 1999 r., a wykonawcą działającym na zlecenie firmy (...) miało być Przedsiębiorstwo Budowlane (...) z siedzibą w C. (k. 295-298, t. 2). Niepowodzenie inwestycji w C. spowodowało, że firma (...) zamiast powiększyć swoje aktywa zwiększyła znacznie swoje zadłużenie z brakiem perspektywy na jego obniżenie. Ponadto spółka doprowadziła w następstwie fiaska inwestycji w C. do obciążenia hipoteką prawa użytkowania wieczystego, które straciło walor prawnego zabezpieczenia środków finansowych, bądź kredytowych, jakie spółce mogłyby zostać przyznane na realizację budynku biurowego w W.. Brak rozpoczęcia robót budowlanych był zatem konsekwencją tego co zdarzyło się po zawarciu umów ze spółką (...) i nie wynikał bezpośrednio z sytuacji majątkowej spółki (...) z czasu podpisania tych umów.

Brak rozpoczęcia robót budowlanych nie był zatem skutkiem powziętego wcześniej zamiaru oskarżonego uchylenia się od wykonania zobowiązań spółki (...), gdyż przyczyny takiej sytuacji wystąpiły po zawarciu umów ze spółką (...). Nie było to również wynikiem kondycji finansowej firmy kierowanej przez oskarżonego z czasu zawarcia tych umów, ponieważ jak stwierdzono po pierwsze stan majątku jednego z uczestników wspólnego przedsięwzięcia nie mógł mieć wpływu na powodzenie inwestycji. Po drugie zakres zobowiązań (...) również uległ istotnej zmianie w szczególności w zakresie obciążenia hipoteką użytkowania wieczystego gruntu na jakim miał być budowany biurowiec, wskutek zdarzeń, które nastąpiły po zawarciu przedmiotowych umów.

Podsumowując uznać należało, że zarzut podniesiony przez pełnomocnika odwołującej spółki w pkt III apelacji jest niezasadny, ponieważ brak ustaleń Sądu we wskazanym w zarzucie zakresie nie miał wpływu na treść orzeczenia Sądu I instancji. Dokonana przez Sąd Odwoławczy ocena istotnych dla sprawy dowodów prowadzi bowiem do wniosku, że rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Warszawie jest prawidłowe.

O kosztach procesu za postępowanie Odwoławcze orzeczono na podstawie art. 636§1 k.p.k. i art. 13 ust. 2 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.