Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

W POSTĘPOWANIU W STOSUNKU DO NIEOBECNYCH

Dnia 5 września 2017 roku

Sąd Rejonowy w Zielonej Górze II Wydział Karny w składzie

Przewodniczący SSR Robert Kuliński

Protokolant starszy sekretarz sądowy Adamina Didłuch

przy udziale L. O. (...) Skarbowego w G.

po rozpoznaniu w dniach 4 lipca 2017 roku, 29 sierpnia 2017 roku sprawy

T. K. , syna S. i G. z domu B.

ur. (...) w W.

oskarżonego o to, że

kierując działalnością firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. (...) w okresie od 01.04.2013 do 12.09.2013 w sklepie monopolowo - tytoniowym (...) w C., przy ul. (...), w którym działalność gospodarczą prowadzi P.H. (...), R. M. urządził grę na automacie do gier o nazwie (...) bez numery fabrycznego i oznaczeń, bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier, czym naruszony został art. 6 ust. 1 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku „ o grach hazardowych” (DZ. U. nr 201 poz. 1540 z 2009 roku z późn. zmianami),

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

1.  oskarżonego T. K. uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego wyżej, stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to na podstawie 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks orzeka wobec niego karę grzywny w wymiarze 40 (czterdzieści) stawek dziennych po przyjęciu jednej stawki na kwotę 80 (osiemdziesiąt) złotych;

2.  na podstawie art. 30 § 5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci urządzenia do gier o nazwie V. (...) bez oznaczenia numerem, pieniędzy w kwocie 10 złotych stanowiących wygraną uzyskana na zatrzymanym automacie oraz pieniądze w kwocie 2.180 złotych pochodzące z wnętrza zatrzymanego urządzenia do gier, opisanych szczegółowo w wykazie dowodów rzeczowych numer 1/RKS- (...), poz. 1 do 3, przy czym pozycja 1 poprzez zniszczenie;

3.  na podstawie art. 626 § 1 kpk i § 17 ust. 2 pkt 3, § 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 roku „ w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu” zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. W. J. kwotę 504 (pięćset cztery) złotych plus podatek VAT tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu udzieloną oskarżonemu T. K. w postępowaniu przed Sądem;

4.  na podstawie art. 627 kpk zasądza od oskarżonego T. K. na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania w kwocie 1.699,92 złotych, w tym opłata w kwocie 320 złotych.

Sygn. akt II K 138 / 16

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 5 września 2017 roku

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 12 września 2013 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w Z., aktualnie (...) Skarbowego w G., w osobach P. G. oraz M. B. przeprowadzili czynności kontrolne w sklepie monopolowo - tytoniowym (...) znajdującym się w C. – Z. przy ulicy (...), prowadzonym przez R. M.. W trakcie wykonanych czynności funkcjonariusze ujawnili automat do gier (...) - bez oznaczenia numerem, który to automat pozostawał podłączony do sieci zasilającej, pozostając gotowy do użytkowania. Przebywający w lokalu L. M. oświadczył, że automat został wstawiony do lokalu przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ulicy (...) zgodnie z zawarta z tą spółką umową, na podstawie której spółka (...) wynajęła powierzchnię sklepową od R. M., prowadzącej w miejscu kontroli działalność gospodarczą. W trakcie dalszych czynności przeprowadzony został przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, który wykazał, iż gracz nie ma wpływu na wynik gry, a jej wynik zależy wyłącznie od elementu losowości, przy czym użytkowanie automatu wymaga włożenia do automatu gotówki, stanowiącej dochód organizatora gry, co oznacza, że gra organizowana jest komercyjnie, a kontrolowany automat jest automatem do gier hazardowych o wygrane pieniężne, zaś zainstalowane w nim gry są identyczne z grami zainstalowanymi w automatach do gier znajdującymi się w kasynach, salonach gier i punktach gier na automatach o niskich wygranych.

dowód:



zeznania świadka P. G., k. 52 akt,



zeznania świadka M. B., k. 53 akt,



zeznania świadka L. M. k. 2 - 3 zbioru C, k. 53 akt,



zeznania świadka R. M. k. 6 - 8 zbioru C, k. 53 akt,



protokół oględzin k. 3 – 5 akt,



dokumentacja multimedialna, k. 6, 10 – 13 akt,

W związku z efektem przeprowadzonego eksperymentu ujawniony w sklepie monopolowo - tytoniowym (...) automat do gry (...) wraz ze znajdującą się w nim gotówką został zabezpieczony. Zgodnie natomiast z okazaną przez L. M. umową najmu powierzchni użytkowej i zawartym w umowie oświadczeniem zatrzymany automat stanowił własność (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ulicy (...), której wspólnikiem – udziałowcem i jedynym wspólnikiem pozostaje (...) Serwis sp. z o.o., której prezes zarządu to oskarżony T. K..

dowód:



protokół zatrzymania przedmiotów, k. 19 akt,



protokół oględzin wewnętrznych, k. 42 – 47 akt,



kopię zaświadczenia, k. 5 zbioru D,



kopię zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON, k. 6 zbioru D,



potwierdzenie zgłoszenia rejestracyjnego podatnika podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, k. 7 zbioru D,



umowa najmu powierzchni użytkowej, k. 8 zbioru D,



wypis z krajowego rejestru sądowego, k. 53 – 60, 71 – 86, 93 – 115 akt,

Na skutek zajęcia automatu przez funkcjonariuszy celnych powołano biegłego z zakresu informatyki, który po przeprowadzonych badaniach ustalił, iż automat do gier (...) realizuje wygrane rzeczowe (punkty) oraz pozwala na prowadzenie gier losowych. W przypadku tegoż automatu zdolności psycho – motoryczne / manualne gracza nie mają wpływu na ewentualną wygraną, a na urządzeniu istnieje możliwość rozpoczęcia/kontynuowania nowej gry (zmiana gry) poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Nadto czas gry nie jest uzależniony od zręczności gracza. Biegły w sporządzonej opinii podniósł nadto, iż na badanym urządzeniu prowadzone były gry, które w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku „ o grach hazardowych” są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, a gry rozgrywane na poddanym ekspertyzie urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku „ o grach hazardowych”.

dowód:



postanowienie o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, k. 180 akt,



opinia biegłego, k. 202 – 208 akt,



dokumentacja multimedialna, k. 6, 10 – 13 akt,



protokół oględzin wewnętrznych, k. 42 – 47 akt,

Sąd zważył co następuje:

Sąd ustalając w niniejszej sprawie stan faktyczny dokonał wszechstronnej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym zeznań słuchanych w sprawie świadków, a to funkcjonariuszy celnych (...) Skarbowego w G. P. G. i M. B., R. M. oraz L. M.. Zasadnicze jednakże znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miała opinia sporządzona przez D. R., biegłego z zakresu informatyki, a także pozostała dokumentacja uzyskana przez organy celne w toku postępowania przygotowawczego, dołączona do akt sprawy i ujawniona w toku rozprawy, której to dokumentacji Sąd przyznał pełną moc dowodową.

Dokonując oceny czynu zarzucanego oskarżonemu T. K. w pierwszej kolejności należy podnieść, iż stosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku „ o grach hazardowych” w kontekście prawa Unii Europejskiej wywołało w ciągu ostatnich lat rozbieżności w orzecznictwie sądów. W niniejszej sprawie ma zastosowanie dyrektywa nr 98/34/WE, pomimo iż aktualnie zastąpiła ją z dniem 7 października 2015 roku dyrektywa (UE) (...) Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie - Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015 roku). Z tą datą uchylona została dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dz.U.UE.L. 1998.204.37). Podniesiony problem orzeczniczy i stanowiska doktryny sprowadzały się do tego, czy wymienione przepisy uzupełniające normę blankietową art. 107 § 1 kks mają charakter techniczny w świetle dyrektywy 98/34/WE, a zatem czy ich obowiązywanie w systemie krajowym uzależnione było od notyfikacji Komisji Europejskiej. Tu wskazać należy, że na wniosek Prokuratora Generalnego z dnia 3 lipca 2015 roku Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 19 stycznia 2017 roku, I KZP 17/16, rozstrzygnął występujące w orzecznictwie rozbieżności stwierdzając, m.in., że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 powołanej Ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

Powyższa uchwała ostatecznie usunęła wątpliwości odnośnie możliwości stosowania art. 6 ust. 1 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku „ o grach hazardowych”, stanowiącego, że działalność w zakresie gier, m.in. gier na automatach, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 107 § 1 kks natomiast sankcjonuje naruszenie zakazu gier bez koncesji, co oznacza, że art. 6 ust. 1 powołanej Ustawy stanowi dopełnienie przepisu o charakterze karno - skarbowym. Oceniając w świetle powyższego stan świadomości prawnej sprawcy w zakresie bezprawności popełnianego czynu opisanego w art. 107 § 1 kks wskazać należy, że już od dnia 6 marca 2015 roku państwa członkowskie mają obowiązek notyfikować przepisy techniczne, a oczywistym pozostawało, iż art. 6 Ustawy nie jest przepisem technicznym, co oznacza, iż państwo polskie nie miało obowiązku jego notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 powoływanej wyżej dyrektywy, a w związku z tym, iż nie może on na jakichkolwiek podstawach, czy to prawnych, czy wynikających z interpretacji orzeczeń (...), domniemywać faktu niewiązania sprawcy z przepisami Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku „ o grach hazardowych”.

Odnosząc się w tym miejscu bezpośrednio do działania automatu do gier objętego niniejszym postępowaniem, to Sąd jakkolwiek podzielił zeznania świadków P. G. i M. B., którzy na skutek przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie stwierdzili, iż można na tym automacie prowadzić gry o wygrane pieniężne, a sam automat wypłacał wygraną, to jest kwotę większą, aniżeli ta przez nich wrzucona, to Sąd w zakresie działania automatu oparł się przede wszystkim na opinii powołanego w sprawie biegłego. Mianowicie D. R., biegły z zakresu informatyki po przeprowadzonych badaniach stwierdził, iż automat do gier (...) realizuje wygrane rzeczowe (punkty) oraz pozwala na prowadzenie gier losowych. W przypadku tegoż automatu zdolności psycho – motoryczne / manualne gracza nie mają wpływu na ewentualną wygraną, a na urządzeniu istnieje również możliwość rozpoczęcia / kontynuowania nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, przy czym czas gry nie jest uzależniony od zręczności gracza. Biegły wskazał nadto, iż na badanym urządzeniu prowadzone były gry, które w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku „ o grach hazardowych” są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, a gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu cytowanej Ustawy.

Sąd w całości podzieli wnioski zawarte w opinii sporządzonej przez biegłego D. R., albowiem biegły posiada odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie zawodowe do wydania opinii, a w jej treści szczegółowo wskazuje metodologię badawczą i przyczyny, dla których doszedł do postawionych w niej wniosków. Nadto wskazać należy, iż sporządzona opinia koresponduje z przeprowadzonymi w miejscu usytuowania automatu eksperymentem przeprowadzonym przez P. G. i M. B., funkcjonariuszy celnych (...) Skarbowego w G..

Odnosząc się do zeznań pozostałych słuchanych w sprawie świadków, a to L. M. i R. M., to Sąd podzielił ich zeznania, jednakże ich znaczenie było niewielkie, albowiem świadkowie ci zeznali jedynie na okoliczność zawarcia umowy najmu powierzchni sklepowej oraz sposobu użytkowania automatu, a okoliczności te wynikają wprost z treści okazanej funkcjonariuszom celnym umowy, której kopia znajduje się w aktach sprawy.

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd doszedł do przekonania, że oskarżony T. K. dopuścił się popełnienia czynu bezprawnego, zagrożonego karą, którego społeczna szkodliwość nie jest znikoma, zaś czynu tego dopuścił się w sposób zawiniony, nie działając przy tym w okolicznościach uchylających jego bezprawność. Wskazać przy tym należy, iż przepisy Ustawy z dnia 15 września 2000 roku kodeks spółek handlowych jednoocznie precyzują, kto zarządza i reprezentuje spółkę prawa handlowego, którą pozostaje (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ulicy (...) B. w W.. Podmiotem tym jest mianowicie zarząd spółki, który w chwili popełnienia zarzucanego oskarżonemu czynu był jednoosobowy i w jego skład wchodził oskarżony T. K..

Za uznaniem, iż swoim zachowaniem oskarżony T. K. wyczerpał znamiona umyślnego występku skarbowego opisanego w art. 107 § 1 kks przemawiało to, że oskarżony wbrew przepisom Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku „ o grach hazardowych” pozostawał odpowiedzialny za urządzenie gry losowej na automacie, a zgodnie z art. 2 ust. 1 tej Ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Bez wątpienia, co dowiódł przeprowadzony eksperyment, jak również opinia biegłego, automat udostępniany przez oskarżonego umożliwiał grę losową, której wynik zależał od przypadku, a nie jakichkolwiek umiejętności osób grających. Dodatkowo wskazać należy, że wygrana rzeczowa w grach na zatrzymanym automacie polegała także na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, poprzez rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej przez grającego w poprzedniej grze, zaś działalność tą oskarżony podejmował w celach komercyjnych, które osiągał w wyniku wpłaty przez grających opłat za gry. Zgodnie z art. 6 ust. 1 Ustawy „ o grach hazardowych” działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, której to koncesji oskarżony nie posiadał, a lokal w którym urządził grę nie był kasynem gry, a zgodnie z art. 14 ust. 1 powołanej Ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, co w przypadku gier urządzanych przez oskarżonego nie miało miejsca. Nie ulega więc wątpliwości, że oskarżony urządzał gry losowe na automatach wbrew przepisom Ustawy „ o grach hazardowych”, tym samym wyczerpując dyspozycję art. 107 § 1 kks.

Mając powyższe na uwadze Sąd, iż oskarżony będąc prezesem zarządu spółki B. z siedzibą w W., ul. (...) w dniu 12 września 2013 roku w Sklepie (...), położonym przy ul. (...) w C., należącym do R. M., (...) w Z. przy ulicy (...), urządzał gry na automacie (...) bez oznaczenia numerem, poza kasynem gry, bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, tj. wbrew warunkom określonym w art. 6 ust. 1 i w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009 nr 201 poz. 1540 z późn. zmianami), o wygrane pieniężne, w których gry zawierają elementy losowości, popełnionym czynem wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

Za popełniony czyn Sąd na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 40 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na 80 złotych. Przy wymiarze kary Sąd do okoliczności obciążających zaliczył uprzednią karalność oskarżonego, nie dopatrzył się natomiast szczególnych okoliczności łagodzących. Zdaniem Sądu orzeczona kara będzie wystarczającą w stosunku do osoby oskarżonego, a co najważniejsze spełni swoje cele w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej, a jej wysokość nie jest znaczna, uwzględniając możliwości zarobkowe oskarżonego.

Na podstawie art. 30 § 5 kks Sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci urządzenia do gier o nazwie V. (...) bez oznaczenia numerem, pieniędzy w kwocie 10 złotych stanowiących wygraną uzyskana na zatrzymanym automacie oraz pieniądze w kwocie 2.180 złotych pochodzące z wnętrza zatrzymanego urządzenia do gier, opisanych szczegółowo w wykazie dowodów rzeczowych numer 1/RKS- (...), poz. 1 do 3, przy czym sposób przepadku pozycji 1, to jest urządzenia (...), Sąd określił poprzez zniszczenie.

Nadto podstawie art. 626 § 1 kpk i § 17 ust. 2 pkt 3, § 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 roku „ w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu” Sąd zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. W. J. kwotę 504 złotych plus podatek VAT tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu udzieloną oskarżonemu T. K. w postępowaniu przed Sądem, a podstawie art. 627 kpk zasądził od oskarżonego T. K. na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu w kwocie 1.699,92 złotych, w tym opłata w wysokości 320 złotych.