Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 sierpnia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Tekieli

Protokolant Małgorzata Pindral

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Jeleniej Górze G. H.

po rozpoznaniu w dniu 1 sierpnia 2017 roku

sprawy I. D. ur. (...) w C., s. J. i M. z domu M.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks

z powodu apelacji wniesionych przez N. (...) (...) S. (...) we W. i prokuratora

od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze

z dnia 31 marca 2017 r. sygn. akt II K 1307/16

uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego I. D. i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Jeleniej Górze do ponownego rozpoznania.

Sygn. akt VI Ka 268/17

UZASADNIENIE

I. D. oskarżony został o to że:

pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. ul. (...) i będąc z tego tytułu na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, nie mając koncesji urządzał gry o charakterze losowym w celach komercyjnych w dniu 19 listopada 2015 r. na automatach: H. F. nr (...) (...), H. F. nr (...), H. F. nr (...) oraz E. nr (...) w kontenerze o nazwie L. S. przy stacji paliw S. w (...) przy ul. (...), czym naruszył przepisy art. 6 ust.1, 14 ust.1 i art.23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r. poz.612 ze zm. ),

tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 31 marca 2017 r. w sprawie II K 1307/16 uniewinnił oskarżonego I. D. od popełnienia zarzucanego mu czynu i kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Apelacje od powyższego wyroku złożyli oskarżyciele publiczni: N. (...) we W. i Prokurator Rejonowy w Jeleniej Górze.

N. (...) we W. zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść poprzez bezpodstawne przyjęcie że oskarżony I. D. działał w błędzie co do zgodności urządzania przez niego gier losowych z art. 6 ust.1, 14 ust.1 i art.23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień 3 września 2015 roku podczas gdy z całokształtu okoliczności podmiotowych i przedmiotowych jednoznacznie wynika że oskarżony co najmniej godził się z tym że podejmowane przez niego działania pozostawały w sprzeczności z wymienionym art. 6 ust.1 i 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych a tym samym oskarżony co najmniej godził się z tym że działaniem swym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego stypizowanego w art. 107 § 1 k.k.s. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Prokurator zarzucił w apelacji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia a mający wpływ na jego treść polegający na mylnym uznaniu iż oskarżony I. D. pozostawał w przekonaniu że nie działał wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, a więc pozostawał w błędzie co do ustawowych znamion czynu z art. 107 § 1 k.k.s. wykluczającym przypisanie mu zarzutu umyślnego popełnienia tegoż czynu karnoskarbowego co doprowadziło do jego uniewinnienia w sytuacji gdy z okoliczności sprawy w szczególności dotyczących osoby oskarżonego wynika, że swoim działaniem dopuścił się zarzucanego mu czynu. Stawiając powyższy zarzut prokurator wniósł o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Jeleniej Górze do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacje okazały się zasadne, co skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji przesądził, że w niniejszej sprawie oskarżony wypełnił znamiona przedmiotowe przestępstwa karnoskarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. wypełniając jego normę blankietową przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U.nr 201 poz.1540 ze zm.). Obszerna argumentacja w tym zakresie ( str. 2 – 7 uzasadnienia, k.830 odwrót – 833 akt ) nie wymaga uzupełnienia, wyrok w tym zakresie nie był kwestionowany, apelacje złożone zostały wyłącznie na niekorzyść oskarżonego i dotyczyły ustaleń Sądu I instancji w zakresie braku znamion strony podmiotowej tj. umyślności w działaniu oskarżonego, w kontekście błędu co do okoliczności stanowiące jego znamię z art.10 § 1 k.k.s.

Sąd I instancji swoje stanowisko w wyżej wymienionym zakresie zawarł ( wyłączywszy słuszne rozważania o charakterze teoretycznym str. 7 – 8 uzasadnienia ) w końcowej części uzasadnienia na str. 9 – 10 ( k. 834 – 834 odwrót akt ). Nie są one przekonywujące, zwłaszcza w kontekście zarzutów apelacji w związku z czym zaskarżony wyrok nie mógł się ostać.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy że naiwnie brzmi sformułowanie zawarte w uzasadnieniu wyroku że oskarżony I. D. „…jest górnikiem, nie posiada wiedzy prawniczej…” ( str. 9, k. 834 akt ). Sprawia to wrażenie, jakoby oskarżony dopiero co skończył pracę w zakładzie górniczym bądź kopalni i nie mając żadnego doświadczenia zajął się działalnością w zakresie gier hazardowych. Tymczasem oskarżony co najmniej od kilku lat prowadził na terenie Polski działalność gospodarczą w szczególności w branży hazardowej, był karany za przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., przy czym wcześniejsze skazania ulegały zatarciu, w związku z czym Sąd I instancji formalnie uznał go za osobą niekaraną, choć już po wpłynięciu niniejszej sprawy do sądu odwoławczego uprawomocniło się wobec niego kolejne skazanie ( k.860 - 861 ).

Sąd I instancji na poparcie wydanego wyroku uniewinniającego przytacza następnie dwie okoliczności. Po pierwsze oskarżony I. D. dysponował opinią prawną jednej z kancelarii adwokackich co do prawnej możliwości stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności po jej nowelizacji ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. która weszła w życie w dniu 3 września 2015 r. i zakładała tzw. okres przejściowy dotyczących dostosowania się do jej wymogów oraz w kontekście wcześniejszego braku obowiązkowej notyfikacji przepisów technicznych ustawy Komisji Europejskiej wynikającej z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Na podstawie tej opinii prawnej oskarżony miał być przekonany o legalności prowadzenia gier na automatach hazardowych bez koncesji poza kasynem gry. Po drugie – co wiąże się z pierwszą okolicznością – oskarżony dysponował licznymi prawomocnymi orzeczeniami sądowymi w swoich sprawach, umarzającymi postępowanie z powołaniem się na niemożność stosowania przepisów technicznych ustawy z powodu ich nienotyfikowania. Miało to utwierdzać oskarżonego w błędnym przekonaniu co do legalności postępowania w niniejszej sprawie.

Te argumenty nie przekonują. Istotnie w znacznej ilości spraw prowadzonych przeciwko oskarżonemu wydawane były orzeczenia umarzające postępowanie z powodu nienotyfikowania art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 ustawy uznawanych za przepisy techniczne, rozstrzygnięcia te były utrzymywane w mocy przez sądy odwoławcze, w tym także przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, również w składzie w którym rozpatrywana jest niniejsza sprawa ( np. sprawy VI Kz 322/15 , VI Kz 40/16, k. 473 – 476, k. 663 - 666 akt ). W uzasadnieniach tych postanowień sądy podkreślały jednak że nienotyfikowanie przepisów nie oznacza ich eliminacji z porządku prawnego a jedynie niemożność ich stosowania do czasu wyeliminowania wady prawnej w postaci braku notyfikacji. W związku z tym rozstrzygnięcia te nie mogły być przyzwoleniem do kolejnego naruszania tych przepisów przez oskarżonego. Oskarżony nie będąc prawnikiem jest jednak przedsiębiorcą sprawnym i obeznanym w funkcjonowaniu branży hazardowej , nie powinien mieć także problemów z zapoznaniem się i rozumieniem treści orzeczeń sądowych. Na marginesie jedynie podkreślić należy że po wydaniu orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15, podjęciu zawieszonego postępowania przez Sąd Najwyższy w sprawie I KZP 10/15 i wydaniu uchwały w dniu 19 stycznia 2017 r. rozstrzygnięta została kwestia charakteru technicznego wyżej wymienionych przepisów i ich nienotyfikacji, na co wskazał zresztą Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku.

Rację ma skarżący N. (...) we W. gdy podkreśla że opinia prawna kancelarii adwokackiej którą dysponował oskarżony wydana została w dniu 27 sierpnia 2013 roku ( k.778 odwrót ) i nie mogła odnosić się do stanu prawnego obowiązującego od 3 września 2015 r., kiedy to weszła w życie ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015 r.poz.1201 ), zmieniająca m.in. art.14 ust. 1 ustawy. Skoro tak, to opinia ta nie powinna mieć wpływu na stan świadomości oskarżonego w zakresie legalności jego działania. W przekonaniu Sądu Okręgowego trafnie ten skarżący podnosi, że przepisy owej noweli zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz.U. Nr 239 , poz.2039 oraz z 2004 r. Nr 65 poz.597 ) oraz że tzw. okres przejściowy przewidziany w nowelizacji na dostosowanie się do wymogów przewidzianych w jej przepisach, określony do dnia 1 lipca 2016 r. dotyczy wyłącznie podmiotów które prowadziły działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych sprzed nowelizacji ( a więc posiadały na nią koncesję albo zezwolenie ). Oskarżony nie miał koncesji na działalność zarzuconą mu w niniejszej sprawie, prowadzoną w dniu 19 listopada 2015 r., jego rzekome przekonanie że do 1 lipca 2016 r. może działać legalnie bez koncesji nie było niczym umotywowane, w każdym zaś razie w przekonaniu Sądu Okręgowego nie może on tutaj skutecznie powoływać się na wyżej wymienioną opinię prawną z 2013 r.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska Sądu I instancji co do działania oskarżonego w błędzie co do ustawowego znamienia czynu zabronionego w rozumieniu art. 10 § 1 k.k.s. , w przekonaniu Sądu Okręgowego zważywszy na powyższe okoliczności oskarżony wypełniając znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. działał co najmniej z zamiarem ewentualnym jego popełnienia. Tym samym – wobec obowiązywania zasady ne peius z art. 454 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. – Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok wobec oskarżonego I. D. i przekazał sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Jeleniej Górze.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji przeprowadzi postępowanie dowodowe w zakresie niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia i - mając na uwadze wszystkie okoliczności o których mowa powyżej – wyda wyrok który prawidłowo uzasadni zgodnie z wymogami art. 424 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.