Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 października 2017r.

Sąd Okręgowy w Sieradzu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSO Marek Podwójniak

Protokolant: sekr. sąd. Monika Szukalska

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Zduńskiej Woli A. K. (1),

po rozpoznaniu w dniu 11 października 2017r.

sprawy K. H.,

oskarżonego o czyn z art. 43 ust 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi,

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego,

od wyroku Sądu Rejonowego w Zduńskiej Woli z dnia 27 kwietnia 2017r. wydanego w sprawie II K 13/17.

1.  uchyla zaskarżony wyrok,

2.  a) przyjmując, że działaniem polegającym na tym, że w dniu 14 października 2016 roku pomiędzy godz. 16.40 a 17.20 w Z. przy ul. (...) będąc zatrudnionym jako sprzedawca w sklepie (...) sprzedał wbrew przepisom ustawy małoletniemu M. M. napój alkoholowy w postaci 4 piw o nazwie (...) o pojemności 0,5 litra każde, który to czyn wyczerpuje dyspozycję art. 43 ust 1 ustawy z dnia 26 października 1982 roku o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. 2016. 487 – t. jedn. ze zm.) na podstawie art. 66 § 1 kk oraz art. 67 § 1 kk postępowanie karne wobec K. H. warunkowo umarza na okres próby 1 (jeden) roku,

b) na podstawie art. 67 § 3 kk w zw. z art. 39 pkt 7 kk orzeka wobec K. H. na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej świadczenie pieniężne w kwocie 500,00 ( pięćset 00/100) złotych,

c) zasądza od K. H. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 140,00 (sto czterdzieści 00/100) złotych tytułem poniesionych w postępowaniu wydatków oraz wymierza mu opłatę za obie instancje w kwocie 60,00 (sześćdziesiąt 00/100) złotych,

Sygn. akt II Ka 202/17

UZASADNIENIE

K. H. został oskarżony o dokonanie czynu wyczerpującego dyspozycję art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1982 roku o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. z 2016r. poz. 487 t.j.) polegającego na tym, że w dniu 14 października 2016 roku około godz. 16:40-17:20 w Z. przy ul. (...) działając wbrew przepisom ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, będąc zatrudnionym na stanowisku sprzedawcy w sklepie (...) sprzedał alkohol w postaci czterech piw o nazwie (...) o pojemności 0,5 litra każde małoletniemu M. M., działając tym na szkodę wymienionego.

W dniu 27 kwietnia 2017 roku Sąd Rejonowy w Zduńskiej Woli wydał wyrok w sprawie II K 13/17, w którym uznał K. H. za winnego dokonania zarzuconego mu czynu wyczerpującego dyspozycję art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1982 roku o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. z 2016r. poz. 487 t.j.) i za ten czyn na podstawie tego przepisu Sąd wymierzył oskarżonemu karę 50 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 10 złotych, a ponadto zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 120 złotych tytułem opłaty oraz kwotę 50 złotych tytułem zwrotu wydatków poniesionych w postępowaniu.

W ustawowym terminie apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, który zaskarżył orzeczenie w całości na korzyść K. H.. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., art. 167 k.p.k. w zw. z art. 2 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.k. oraz a contrario art. 391 § 2 k.p.k. w zw. z art. 389 k.p.k. oraz art. 392 § 1 k.p.k., art. 173 § 1 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez:

- zaniechanie przesłuchania funkcjonariusza Policji J. N., sporządzającego w dniu zdarzenia notatkę urzędową na okoliczność jej sporządzenia i treści,

- zaniechanie ustalenia, czy zakupione przez małoletniego piwo było w istocie napojem alkoholowym, co doprowadziło do dowolnego przyjęcia, że napój ten wyrażał się stężeniem alkoholu równym 5,2%,

- rażąco dowolną ocenę, iż małoletni nabył napój alkoholowy w sytuacji, gdy przeprowadzone alkotestem badanie nie wykazało w wydychanym przez nich powietrzu nawet śladowych ilości alkoholu,

- zaniechanie inicjatywy dowodowej polegające na niedopuszczeniu z urzędu dowodu z przesłuchania w charakterze świadka właścicieli sklepu, tj. I. G. oraz jej matki A. K. (2) na okoliczność, kto w dniu zdarzenia sprzedawał w sklepie napoje alkoholowe, ich nazewnictwa na paragonach fiskalnych, procedur związanych ze sprawdzaniem pełnoletności klientów, ubioru pracowników oraz ewentualnych wcześniejszych interwencji w prowadzonym sklepie,

- odstąpienie od bezpośredniego przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka N. M. oraz ujawnienie jej zeznań jedynie poprzez odczytanie protokołu z jej przesłuchania, w sytuacji, gdy jej przesłuchanie było niezbędne dla ustalenia prawidłowego stanu faktycznego, w szczególności ustalenia trasy, którą małoletni się poruszali oraz spożywania domniemanego alkoholu,

- zaniechanie inicjatywy dowodowej w zakresie ustalenia dokładnej trasy, którą przemieszczali się małoletni w drodze ze Szkoły Podstawowej nr (...) do stadionu KS P. i w konsekwencji brak wskazania w uzasadnieniu tejże okoliczności,

- dowolne przyjęcie, że małoletni zakupili piwo w sklepie, w którym pracuje oskarżony w sytuacji, gdy sklep ten jest oddalony od najkrótszej i najczęściej wybieranej przez małoletnich trasy od Szkoły Podstawowej nr (...) do stadionu KS P., gdy w tej okolicy znajdują się co najmniej cztery inne sklepy, w których można nabyć alkohol,

- oparcie rozstrzygnięcia na rozpoznaniu dokonanym w czynności pozaprocesowej zbliżonej do okazania, a nadto przeprowadzonego przez funkcjonariusza Policji tak, że nie wyłączało sugestii, gdyż funkcjonariusz przez czas około 15-20 minut pytał małoletniego, czy to oskarżony sprzedał mu alkohol,

- dowolne przyjęcie, że wyjaśnienia oskarżonego, w których zaprzeczał sprzedaży alkoholu małoletniemu nie mogły być uznane za wiarygodne, gdyż sprzeczne są z jego zeznaniami w sytuacji, gdy obrona nie znajduje w aktach sprawy zeznań złożonych przez oskarżonego uprzednio w charakterze świadka, natomiast z obowiązujących przepisów wynika samoistny zakaz wykorzystania protokołu zeznań złożonych przez świadka w stadium przygotowawczym, który następnie jest przesłuchiwany w charakterze oskarżonego, stąd ewentualne wykorzystanie takich zeznań w postępowaniu sądowym pozostaje niedopuszczalne,

- dowolne przyjęcie, że w chwili zdarzenia oskarżony ubrany był w koszulkę koloru czerwono-białego z krótkim rękawem w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w dniu tym oskarżony miał na sobie strój firmowy z długim rękawem,

- dowolne przyjęcie, że wygląd i cechy fizyczne M. M. wskazywały na jego niepełnoletność w sytuacji, gdy małoletni w chwili zdarzenia miał ukończone 16 lat i 10 miesięcy, posiadał zarost, wśród rówieśników uchodził za starszego niż w rzeczywistości, a nadto kupował napoje będąc w kapturze,

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że oskarżony dopuścił się opisanego w akcie oskarżenia czynu zabronionego w sytuacji, gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wniosek taki nie wynika.

W konkluzji apelacji skarżący wniósł o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu, alternatywnie o uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie, niemniej biorąc pod uwagę fakt, że Sąd pierwszej instancji orzekając w niniejszej sprawie nie ustrzegł się uchybień. Sąd odwoławczy zmuszony był wydać rozstrzygnięcie uchylające zaskarżony wyrok i orzec co do istoty sprawy. Z.́ przy tym należy, że dokonane w wyniku rozpoznania apelacji zmiany, są zgodne z kierunkiem zaskarżenia, a tym samym nie naruszają zakazu reformationis in peius.

O.̨c się w pierwszej kolejności do treści zarzutów apelacyjnych stwierdzić należy, że mają one charakter wybitnie polemiczny, a zasygnalizowane przez skarżącego błędy w orzeczeniu Sądu pierwszej instancji w rzeczywistości nie zaistniały. Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd meriti w toku rozprawy głównej mogą być skutecznie zakwestionowane, a ich poprawność zdyskwalifikowana, wtedy dopiero, gdyby w procedurze dochodzenia do nich Sąd uchybił dyrektywom art. 7 k.p.k., pominął istotne w sprawie dowody lub oparł się na dowodach na rozprawie nieujawnionych, sporządził uzasadnienie niezrozumiałe, nadmiernie lapidarne, wewnętrznie sprzeczne bądź sprzeczne z regułami logicznego rozumowania, wyłączające możliwość merytorycznej oceny kontrolno-odwoławczej. Zarzut obrazy przepisu art. 7 k.p.k. i w związku z tym dokonania błędnych ustaleń faktycznych może być skuteczny tylko wtedy, gdy skarżący wykaże, że sąd orzekający - oceniając dowody - naruszy zasady logicznego rozumowania, nie uwzględni przy ich ocenie wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego. Ocena dowodów dokonana z zachowaniem wymienionych kryteriów pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k., i brak jest podstaw do kwestionowania dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych i końcowego rozstrzygnięcia, gdy nadto Sąd nie orzeknie z obrazą art. 410 k.p.k. i 424 § 2 k.p.k. oraz nie uchybi dyrektywie art. 4 k.p.k. Zdaniem Sądu odwoławczego apelacja obrońcy oskarżonego nie wykazała trafności podnoszonych przez niego zarzutów.

W zakresie pierwszego ze wskazanych rzekomych uchybień odnośnie przesłuchania świadka J. N. na okoliczność sporządzonej w dniu zdarzenia notatki urzędowej wskazać jedynie należy, że w aktach sprawy nie znajduje się żadna notatka urzędowa, którą sporządził J. N.. Na marginesie dodać można, że był on przesłuchany w charakterze świadka zarówno w trakcie postępowania przygotowawczego, jak i w postępowaniu przed Sądem.

Przechodząc do poruszonej przez obrońcę oskarżonego kwestii dowolnego przyjęcia, iż zakupiony przez małoletniego napój zawierał w sobie alkohol, w ocenie Sądu odwoławczego została ona bezspornie rozstrzygnięta przez Sąd pierwszej instancji i rzeczowo udowodniona. Powtórzyć w tym miejscu należy, iż zeznania małoletniego M. M. znajdują odzwierciedlenie w wydrukach z kasy fiskalnej sklepu (...) w zakresie czasu zakupów, rodzaju zakupionego piwa, jego ilości, ceny oraz kwoty, jaką małoletni podał sprzedawcy dokonując zakupu. Nadużyciem ze strony obrońcy oskarżonego jest również stwierdzenie, iż badania alkotestem nie wykazały nawet śladowych ilości alkoholu w wydychanym powietrzu u małoletnich, w sytuacji, gdy wynik badania małoletniego M. M. wskazuje jednak na to, iż w wydychanym przez niego powietrzu znajdowały się śladowe ilości alkoholu (0,07 mg/dm ³). Prawdą jest, że u pozostałych małoletnich badanie alkotestem nie wykazało alkoholu w wydychanym powietrzu, jednakże sami zainteresowani podkreślali, iż zaledwie zaczęli spożywać alkohol przed pojawieniem się funkcjonariuszy Policji. Poza powyższą argumentacją, wskazać należy, że kwestionowanie faktu, że M. M. zakupił napój alkoholowy stoi w sprzeczności z logiką i doświadczeniem życiowym. Gdyby małoletni, jak sugeruje obrońca oskarżonego, nie spożywali napoju alkoholowego w chwili zjawienia się Policji bezsprzecznie poinformowaliby o tym funkcjonariuszy, pokazali opakowania napoju na potwierdzenie, iż nie jest to alkohol, czym sami uwolniliby się od problemów. Natomiast małoletni nie zaprzeczyli, iż spożywają alkohol wskazując dodatkowo, gdzie go zakupili. Rację należy zaś przyznać obrońcy oskarżonego, który wskazał na dowolność Sądu rejonowego przy przyjmowaniu, jakie dokładnie było stężenie zakupionego alkoholu, jednakże okoliczność ta - mając na względzie powyższe rozważania - jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Sąd odwoławczy dopuścił dowód z przesłuchania właścicielki sklepu (...) I. G., której zeznania nie wniosły nic nowego do sprawy. Okoliczności, które podnosił w zarzucie obrońca oskarżonego, jakoby konieczne było przesłuchanie I. G. oraz jej matki A. K. (2) na okoliczność, kto w dniu zdarzenia sprzedawał w sklepie napoje alkoholowe, ich nazewnictwa na paragonach fiskalnych, procedur związanych ze sprawdzaniem pełnoletności klientów, ubioru pracowników oraz ewentualnych wcześniejszych interwencji w prowadzonym sklepie, kiedy wszystkie powyższe okoliczności wynikają ze zgromadzonego przez Sąd pierwszej instancji materiału dowodowego, którego wiarygodność nie budzi wątpliwości. Dodatkowo wskazać należy, że działający przed Sądem pierwszej instancji obrońca oskarżonego nie widział konieczności przesłuchania wskazanych świadków.

Przechodząc do zarzutów dotyczących nieustalenia przez Sąd pierwszej instancji trasy, którą poruszali się małoletni po zakupieniu alkoholu, wskazać należy, iż jest to okoliczność zbędna dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia i obrońca oskarżonego nadaje jej nadmierną wartość. Przede wszystkim za nielogiczną należy uznać argumentację obrońcy, który starał się wykazać, że małoletni mogli zakupić alkohol w innym sklepie, gdyż jest ich kilka wzdłuż trasy, którą się poruszali, zaś młodzież rzadko wybiera tę drogę, którą poruszał się M. M. ze znajomymi. Obrońca oskarżonego niejako w oderwaniu od wieku małoletnich sugerował, że alkohol mogli oni zakupić w innym sklepie, gdyż po drodze na stadion jest ich kilka. W tym miejscu Sąd odwoławczy pragnie zauważyć, że nie jest normą sprzedawanie alkoholu osobom poniżej osiemnastego roku życia, wobec czego małoletni nie mieli tak szerokiego wyboru sklepów, w których mogliby zaopatrywać się w alkohol, jak osoby dorosłe. Choćby z tej okoliczności wynikać może nadłożenie drogi czy wybór tego konkretnego sklepu, w którym dokonano zakupu. Sąd pierwszej instancji słusznie nie badał trasy, którą poruszali się małoletni, gdyż nie jest to istotne dla sprawy i prowadziłoby to do nadmiernego przedłużenia postępowania tym bardziej, że mieli oni prawo wybrać dowolną, wygodną dla nich drogę, a dodatkowo obrońca oskarżonego nie wskazał, na jakiej podstawie posiada informacje, iż młodzież zwykle porusza się po innej trasie, idąc od Szkoły Podstawowej nr (...) do stadionu KS P.. Dlatego też słusznie Sąd pierwszej instancji uznał za wystarczające ujawnienie przez odczytanie zeznań świadka N. M., gdyż było to w zupełności wystarczające dla prawidłowego odtworzenia stanu faktycznego.

W ocenie Sądu odwoławczego czynności, która została przeprowadzona przez funkcjonariusza Policji polegającej na przyjechaniu z małoletnim M. M. do sklepu (...) i rozpytywaniu go, czy oskarżony był tą osobą, która sprzedała mu alkohol, nie można narzucać ram procesowych określonych dla okazania. W niniejszej sprawie sama ta czynność nie podlega ocenie jako dowód, gdyż Sąd wywodzi informacje o niej z zeznań J. N., M. M. oraz wyjaśnień oskarżonego i dopiero one brane są pod uwagę przez Sąd i oceniane jako wiarygodne bądź nie. Można mieć oczywiście zastrzeżenia co do formy przeprowadzenia tej czynności, jednakże rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie nie zostało oparte na samym tylko wskazaniu w sklepie (...) przez małoletniego osoby oskarżonego. Sąd pierwszej instancji miał również na względzie fakt, że małoletni przed przybyciem z funkcjonariuszem Policji na miejsce zdarzenia wskazał cechy charakterystyczne osoby (m.in. miejsce posiadanego tatuażu) sprzedającej mu alkohol, które odpowiadały cechom oskarżonego. Szereg innych dowodów wskazywał także, że to właśnie oskarżony tego dnia był osobą uprawnioną do sprzedaży napojów alkoholowych i wreszcie wydruk z kas fiskalnych potwierdzał, iż o określonej, wskazanej przez M. M. godzinie, doszło do zakupu czterech piw marki (...).

Rację należy przyznać obrońcy oskarżonego, który podniósł, iż w aktualnie obowiązującym porządku prawnym niedopuszczalne jest oparcie się na protokole zeznań złożonych przez świadka w stadium przygotowawczym, który następnie jest przesłuchiwany w charakterze oskarżonego. Jednakże taka sytuacja nie miała na gruncie niniejszej sprawy miejsca. Uważna lektura uzasadnienia Sądu pierwszej instancji prowadzi do wniosku, iż Sąd omyłkowo, w trakcie redakcji tekstu użył zapisu, że "wyjaśnienia oskarżonego w których zaprzeczał sprzedaży alkoholu małoletniemu nie mogły być uznane za wiarygodne, gdyż są sprzeczne z jego zeznaniami (..)". Dalsza analiza treści uzasadnienia wyraźnie wskazuje, iż Sąd pierwszej instancji na myśli miał sprzeczność między wyjaśnieniami oskarżonego, a zeznaniami świadków. Wątpliwości w tym zakresie winien rozwiać również fakt, iż jak sam obrońca oskarżonego zauważył, w aktach sprawy nie znajduje się protokół z przesłuchania w toku postępowania przygotowawczego K. H. w charakterze świadka. Dlatego też w ocenie Sądu, zarzut ten jest bezpodstawny, zaś wyżej cytowane zdanie sformułowane przez Sąd pierwszej instancji traktować należy jako omyłkę pisarską.

Sąd nie wykroczył poza swobodną ocenę dowodów przy przyjmowaniu, w co ubrany był oskarżony w chwili zdarzenia. Wywiódł to z szeregu pośrednich dowodów takich jak to, że M. M. potrafił wskazać miejsce, w którym oskarżony ma tatuaż (prawe ramię), natomiast firmowy strój miał składać się z bluzki z długim rękawem, która wykluczałaby możliwość zaobserwowania przez małoletniego tatuażu. M. M. wskazał również, że oskarżony w chwili zdarzenia miał na głowie czapkę typu dżokejka, co potwierdziło się w zeznaniach innych świadków, iż oskarżony rzeczywiście tego typu nakrycie głowy często nosi. Podkreślić jednak należy, że rozpoznanie, iż to oskarżony był sprawcą zarzucanego mu czynu nie jest oparte jedynie na wskazaniu, w co był tego dnia ubrany. Podstawą do przyjęcia tego jest szereg wcześniej już wspomnianych dowodów, wobec czego w ocenie Sądu odwoławczego przypisywanie tej okoliczności nadmiernego znaczenia dla rozstrzygnięcia jest błędem.

W ocenie Sądu odwoławczego za niezasadny należało również uznać zarzut obrońcy oskarżonego jakoby Sąd pierwszej instancji dowolnie przyjął, iż wygląd i cechy fizyczne M. M. wskazywały na jego niepełnoletność. Podkreślenia wymaga, że w tej kwestii - co wcale nie jest standardową procedurą w tego rodzaju sprawach - wypowiedział się nawet specjalista, biegły medycyny, który jednoznacznie wskazał, że M. M. prezentuje cechy fizyczne oraz wygląd odpowiednie do swojego wieku. Sąd dał wiarę i oparł się na wskazanej opinii biegłego. Jest ona spójna, nie zawiera wewnętrznych sprzeczności i została przygotowana przez specjalistę w swojej dziedzinie, wobec czego nie sposób stwierdzić, iż Sąd pierwszej instancji w sposób dowolny przyjął, iż wygląd M. M. w chwili zdarzenia wskazywał na jego niepełnoletność.

Przechodząc do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych podniesionego przez obrońcę oskarżonego, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może wynikać z niepełności postępowania dowodowego lub z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd dowolności). Podnosząc taki zarzut należy wykazać, na czym taki błąd w ustaleniach faktycznych miał polegać, nie może on bowiem sprowadzać się jedynie do samej polemiki z ustaleniami Sądu I instancji wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, lecz musi zmierzać do wskazania, jakich konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd orzekający w ocenie materiału dowodowego zebranego w sprawie. Inaczej mówiąc, błąd w ustaleniach faktycznych zachodzi wtedy, kiedy zasadność ocen i wniosków przyjętych przez sąd I instancji nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania.

W przedmiotowej sprawie w złożonej apelacji obrońca zakwestionował dopuszczenie się przez oskarżonego zarzucanego mu czynu, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy na to nie wskazuje. Obrońca nie podał konkretnie, które elementy materiału dowodowego na to wskazują, pośrednio należy przyjąć, iż wynika to z wcześniej podniesionych zarzutów apelacji, do których Sąd odwoławczy się nie przychylił, z powodów omówionych powyżej. Niemniej jednak Sąd drugiej instancji z urzędu dopatrzył się uchybienia Sądu rejonowego polegającego na nadaniu zbyt dużej wagi przesłankom wskazanym w art. 115 § 2 k.k., co doprowadziło do błędnej i dowolnej oceny, co skutkowało wadliwym ustaleniem, iż stopień społecznej szkodliwości popełnionego czynu był znaczny.

Ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu jest konieczna w każdej sprawie. Jego określenie determinuje bowiem ustalenie, czy w przedmiotowej sprawie doszło w ogóle do popełnienia przestępstwa, bo przecież jeśli zarzucany czyn charakteryzuje się znikomym stopniem społecznej szkodliwości, nie jest przestępstwem, zaś w wypadku stwierdzenia, iż stopień społecznej szkodliwości czynu nie jest znaczny, możliwe jest – przy spełnieniu również innych warunków – skorzystanie z instytucji warunkowego umorzenia postępowania. Dokonując tej oceny należy wziąć pod uwagę szereg kwantyfikatorów zawartych w art. 115 § 2 k.k., które stanowią okoliczności natury przedmiotowej jak: rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, waga naruszonych przez sprawcę obowiązków, rodzaj naruszonych reguł ostrożności oraz stopień ich naruszenia, a także okoliczności natury podmiotowej jak postać zamiaru i motywacja sprawcy. Pamiętać jednak należy, iż jest to kategoria wybitnie ocenna. Dominujące znacznie mają niewątpliwie okoliczności z zakresu strony przedmiotowej, do których dołączono tylko dwie przesłanki strony podmiotowej (postać zamiaru i motywację sprawcy), a pominięto natomiast okoliczności związane z samym podmiotem czynu, tj. sprawcą, takie jak: wiek, opinia, właściwości i warunki osobiste, które wpływają na wymiar kary (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2008 r., V KK 1/08, OSNKW 2008 r., Nr 9, poz. 75) W orzecznictwie zasadnie podkreśla się, iż ocena stopnia społecznej szkodliwości konkretnego zachowania powinna być oceną całościową, uwzględniającą okoliczności wymienione w art. 115 § 2 k.k., nie zaś sumą, czy pochodną ocen cząstkowych takiej czy innej "ujemności" tkwiącej w poszczególnych okolicznościach (por. wyrok SN z dnia 10 lutego 2009 r., WA 1/09, OSNwSK 2009 r., poz. 343).

Zdaniem Sądu Okręgowego prawidłowa analiza wszystkich okoliczności ujawnionych w toku rozprawy prowadzi do stwierdzenia, iż wbrew stanowisku Sądu I instancji zarzucany oskarżonemu K. H. czyn nie charakteryzuje się wysokim stopniem społecznej szkodliwości, lecz ów stopień nie jest znaczny.

Oceniając stopień społecznej szkodliwości czynu Sąd odwoławczy wziął pod uwagę wszystkie przesłanki określone w art. 115 § 2 k.k., m.in. rozmiar wyrządzonej oraz grożącej szkody, które w niniejszej sprawie charakteryzują się niskim stopniem społecznej szkodliwości. Oskarżony sprzedał alkohol małoletniemu, który w chwili zdarzenia miał skończone 16 lat i 10 miesięcy, a więc stał u progu dorosłości. Bezsprzecznie więc dużo większa szkoda wyrządzona zostałaby, gdyby alkohol został sprzedany osobie młodszej, której do osiągnięcia pełnoletności brakowałoby kilku lat. Sąd miał na względzie również rodzaj sprzedanego alkoholu i jego ilość, mianowicie 4 piwa. Jest to alkohol niskoprocentowy, sprzedana ilość również nie była znaczna. Dlatego też i waga naruszonych przez sprawcę obowiązków oraz stopień ich naruszenia nie jest nadmiernie wysoki. W ocenie Sądu bez większej różnicy jest jaka była dokładnie objętość alkoholu, czy wynosiła ona 5% czy też 5,5%. Sąd miał na względzie również postać zamiaru sprawcy, K. H. popełnił czyn umyślnie, działał jednak w zamiarze ewentualnym. Przestępstwo określone w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1982 roku o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi zagrożone jest karą grzywny, a więc sam ustawodawca przyjął, iż występek ten nie charakteryzuje się wysokim stopniem społecznej szkodliwości. Co warto podkreślić, możliwość skorzystania z instytucji warunkowego umorzenia postępowania przewidziana jest w stosunku do przestępstw zagrożonych karą nawet do 5 lat pozbawienia wolności, a więc czynów określonych przez ustawodawcę jako potencjalnie nacechowanych dużo wyższym stopniem społecznej szkodliwości aniżeli czyn, który został oskarżonemu zarzucony w niniejszej sprawie.

Określając stopień zawinienia konieczne jest ustalenie wszystkich przesłanek przypisania winy, a zatem: określenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, dojrzałość sprawcy, jego poczytalność, rozpoznawalność bezprawności czynu oraz brak anormalnej sytuacji motywacyjnej występującej w nasileniu uniemożliwiającym wymaganie od sprawcy dania posłuchu normie prawnej. W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, iż w chwili czynu oskarżony był osobą pełnoletnią, zdolną do ponoszenia odpowiedzialności karnej za swoje postępowanie, był również w pełni poczytalny. Brak podstaw by przypuszczać, że znajdował się w szczególnej sytuacji motywacyjnej, która powodowałaby, że nie mógł zachować się zgodnie z normą prawną. K. H. zachowywał również zdolność do rozpoznania bezprawności czynu, Sąd miał jednak na względzie, iż cechy fizyczne małoletniego M. M. miały wpływ na zachowanie oskarżonego. Poważny wygląd małoletniego nie usprawiedliwia faktu sprzedania mu alkoholu i nie daje podstaw do wyłączenia odpowiedzialności oskarżonego, gdyż powinien był, po powzięciu choćby najmniejszych wątpliwości, poprosić o okazanie dokumentu tożsamości, to jednak ma to wpływ na stopień zawinienia. Mając na względzie powyższe rozważania oraz fakt, iż określenie stopnia społecznej szkodliwości czynu wpływa na ocenę stopnia winy, Sąd odwoławczy uznał, że stopień zawinienia oskarżonego również nie jest znaczny.

Reasumując zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie należało dokonać ustaleń prowadzących do wniosku, iż stopień społecznej szkodliwości czynu oraz stopień zawinienia oskarżonego nie były znaczne, a tym samym odmienna ocena i wnioski do jakich doszedł Sąd I instancji nie zasługiwały na aprobatę. Jednocześnie również Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości co do spełnienia pozostałych przesłanek z art. 66 § 1 kk. Otóż K. H. nie był uprzednio karany za przestępstwo umyślne, a okoliczności popełnienia zarzucanego czynu nie budzą żadnych wątpliwości. Ponadto występuje w stosunku do oskarżonego pozytywna prognoza kryminologiczna, jest on młodym człowiekiem, wkraczającym w dorosłe życie, nie można określić go jako osoby zdemoralizowanej. Nie bez znaczenia pozostaje również postawa oskarżonego, który już po przyjeździe funkcjonariuszy Policji do miejsca jego zatrudnienia stwierdził co prawda, że nie kojarzy małoletniego, ale nie zaprzeczył, że mogło mu się zdarzyć dokonać sprzedaży alkoholu osobie małoletniej. Mając na względzie wszystkie powyższe rozważania, w ocenie Sądu odwoławczego, postępowanie karne należało wobec oskarżonego warunkowo umorzyć. Uzasadnione jest przypuszczenie, iż pomimo takiego rozstrzygnięcia K. H. będzie przestrzegał porządku prawnego i nie popełni w przyszłości przestępstwa. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż warunkowe umorzenie postępowania łączy się z okresem próby, a zatem w sytuacji gdy wystawiona obecnie pozytywna prognoza okaże się niesłuszna, możliwe będzie podjęcie postępowania w okresie roku. Sąd uznał, iż okres próby w takim wymiarze będzie właściwy dla weryfikacji trafności podjętej decyzji, szczególnie w obliczu nałożenia na oskarżonego obowiązku zapłaty świadczenia pieniężnego w kwocie 500 złotych na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej, którego uiszczenie będzie z jednej strony warunkowało pomyślny przebieg okresu próby, z drugiej zaś zrealizuje cele prewencji ogólnej i szczególnej.

Reasumując w świetle powyższych rozważań Sąd Okręgowy - na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. oraz 438 pkt 3 k.p.k. – uznając apelację obrońcy oskarżonego za częściowo zasadną, uchylił zaskarżony wyrok i postępowanie karne wobec K. H. o czyn z art. 43 ust. 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi warunkowo umorzył na okres próby jednego roku. Ponadto na podstawie art. 67 § 3 k.k. w zw. z art. 39 pkt 7 k.k. orzekł wobec oskarżonego świadczenie pieniężne w kwocie 500 złotych na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej.

Sąd Okręgowy, na podstawie art. 629 k.p.k. w zw. z art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 60 złotych tytułem opłaty, której wysokość wynika z art. 7 ustawy o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. 1973, Nr 27, poz. 152) oraz kwotę 140 złotych tytułem poniesionych wydatków, na które złożyły się: należność biegłego z zakresu medycyny, opłata za uzyskanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, a także ryczałty za doręczenia w postępowaniu przygotowawczym, przed Sądem pierwszej i drugiej instancji. Sąd nie znalazł podstaw by zwolnić oskarżonego z obowiązku uiszczenia wskazanych wyżej kwot, jest on osobą młodą, podejmującą pracę zarobkową i nie posiada nikogo na swoim utrzymaniu.