Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 października 2017 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie VI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie następującym:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2017 r. w S.

sprawy R. K. (1)

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi w S.

o składki

na skutek odwołania R. K. (1)

od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w S.

z dnia 23 listopada 2016 roku znak: 390000/71/1711/2016-RED - (...)

I. zmienia zaskarżoną decyzję w ten sposób, że stwierdza, iż R. K. (1) jako były członek zarządu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. nie odpowiada solidarnie razem ze spółką całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od grudnia 2010 r. do października 2011 r.;

II. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w S. na rzecz R. K. (1) kwotę 1800 (jednego tysiąca ośmiuset) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

UZASADNIENIE

Decyzją z 23 listopada 2016 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S. stwierdził, że R. K. (1), jako członek zarządu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S., odpowiada solidarnie ze spółką całym swoim majątkiem za zobowiązania tej spółki z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, za okres od grudnia 2010 roku do października 2011 roku w łącznej kwocie 8.289,06 zł, w tym: z tytułu składek na FUS za okres od 01/2011 r. do 03/2011 r., 05/2011 r. – 760,62 zł plus odsetki na dzień 23.11.2016 r. – 479,00 zł plus koszty egzekucyjne – 36,60 zł; z tytułu składek na FUZ za okres od 12/2010 r. do 02/2011 r., 05/2011 r., 10/2011 r. – 3862,49 zł plus odsetki na dzień 23.11.2016 r. – 2087,00 zł plus koszty egzekucyjne – 270,70 zł; z tytułu składek na FP i FGŚP za okres od 12/2010 do 02/2011 r. – 476,65 zł plus odsetki na dzień 23.11.2016 r. – 295,00 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ rentowy wskazał, że spółka (...) nie dopełniła obowiązku zapłaty wyżej wymienionych należnych składek, a prowadzona wobec niej egzekucja okazała się nieskuteczna. Wyjaśnił również, że w toku postępowania strona nie ujawniła mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości składkowych w całości, wobec czego R. K. (1) jako członek zarządu spółki odpowiada całym swoim majątkiem za jej zobowiązania powstałe w okresie pełnienia przez niego funkcji prezesa zarządu.

R. K. (1) – reprezentowany przez adwokata – złożył odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej zmianę poprzez ustalenie braku jego odpowiedzialności za objęte decyzją zobowiązania składkowe spółki (...) oraz zasądzenie na swoją rzecz od organu rentowego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podniósł, że w okresie sprawowania przez niego funkcji członka zarządu spółki (...) brak było podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości tej spółki, gdyż była ona wypłacalna. Odwołujący zwrócił w tym zakresie uwagę, że ewentualne nieterminowe wykonywanie wymagalnych zobowiązań pieniężnych przez spółkę w tym czasie nie miało charakteru trwałego. Podkreślił, że w maju 2011 r. spółka uregulowała wszystkie zaległe wówczas zobowiązania wobec ZUS, zaś w lipcu 2011 r. ZUS wydał zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem składek na dzień 6 lipca 2011 r. Odwołujący podkreślił również, że zaległość spółki wobec ZUS z tytułu należności składkowych powstała w związku ze sporządzoną przez ZUS z urzędu korektą dokumentów rozliczeniowych, przy czym upomnienie w tym zakresie zostało wysłane do spółki gdy R. K. nie był już członkiem zarządu spółki (...), a zatem w okresie kiedy nie miał on już wpływu na podjęcie ewentualnych kroków zmierzających do ogłoszenia upadłości tej spółki. Niezależnie od powyższego odwołujący się zwrócił uwagę, że w okresie sprawowania przez niego funkcji członka zarządu ZUS był jedynym wierzycielem spółki, a zatem również i z tej przyczyny – nawet w przypadku złożenia stosownego wniosku - nie doszłoby do ogłoszenia upadłości spółki. Ogłoszenie upadłości może nastąpić bowiem tylko wówczas, gdy istnieje co najmniej dwóch wierzycieli.

Ponadto w toku procesu odwołujący rozszerzył zgłaszane przez siebie zarzuty, podnosząc dodatkowo, iż organ rentowy nie wykazał bezskuteczności postępowania egzekucyjnego przeciwko spółce (...). W tym zakresie zarzucił, że w dacie doręczenia decyzji, a także tytułów wykonawczych oraz upomnień dotyczących składek objętych zaskarżoną decyzją, spółka nie posiadała zarządu (nikt nie został skutecznie powołany w skład zarządu spółki). W tej sytuacji – wobec braku organu reprezentującego spółkę – nie można zdaniem odwołującego uznać, że dokumenty egzekucyjne zostały skutecznie spółce doręczone, co oznacza, iż nie doszło do prawidłowego wszczęcia postępowania egzekucyjnego wobec spółki, wobec czego wydanie zaskarżonej decyzji, przenoszącej odpowiedzialność za zobowiązania składkowe spółki na R. K., było przedwczesne.

Organ rentowy wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, powołując się na argumentację podaną w zaskarżonej decyzji.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

(...) sp. z o.o. (wcześniejsze nazwy: (...) sp. z o.o., (...) Handlowa sp. z o.o.) jest wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...) od dnia 23 kwietnia 2004 r.

Od 19 stycznia 2009 r. w rejestrze KRS jako adres spółki ujawniono adres: S., ul. (...).

Z dniem 1 stycznia 2012 r. dokonano wyrejestrowania spółki (...) jako płatnika składek w ZUS. Deklarację (...) złożono w dniu 28 lipca 2012 r.

Dowody:

- odpis pełny z KRS – k. 80- 82 w aktach kontroli ZUS;

- akt notarialny z 30.01.2004 r. rep A nr 699/2004 – k. 66-67 w aktach kontroli ZUS;

- akt notarialny z 4.05.2004 r. rep A nr 3370/2004 – k. 51-57 w aktach kontroli ZUS;

- deklaracja (...) z 28.07.2012 r. – k. 241 w aktach kontroli ZUS.

R. K. (1) był prezesem spółki (...) nieprzerwanie w okresie od 28 sierpnia 2008r. do 9 grudnia 2011 r. Zarząd spółki był w tym czasie jednoosobowy.

Niesporne.

W lipcu 2011 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S. wydał spółce (...) zaświadczenie, w którym stwierdził, że na dzień 6 lipca 2011 r. nie zalega ona z płatnością składek ZUS.

Niesporne.

We wrześniu 2011 r. spółka (...) dokonała korekty dokumentów rozliczeniowych składanych do ZUS dotyczących stycznia i lutego 2011 roku, co spowodowało, że na prowadzonym dla spółki przez organ rentowy koncie płatnika ujawniono zadłużenie wynikające z różnicy w wysokości należnych składek.

W listopadzie 2011 r. R. K. jako prezes zarządu spółki (...)zwrócił się do ZUS O/S. z prośbą o rozliczenie konta spółki za 2010 i 2011 rok.

Pismem z 1 grudnia 2011 r. organ rentowy poinformował R. K., że według stanu na dzień 1 grudnia 2011 r. dokonał rozliczenia konta płatnika, w wyniku którego stwierdzono zadłużenie z tytułu nieopłaconych składek na:

- FUS za luty i maj 2011 r. w kwocie 93,08 zł (plus odsetki);

- FUZ za maj i październik 2011 r. w kwocie 3009,68 zł (plus odsetki).

Ponadto ZUS poinformował, że należy wyjaśnić różnicę między raportami ubezpieczonych a składanymi deklaracjami za lipiec 2010 r. oraz marzec 2011 r., zaznaczając, że ewentualne korekty dokumentów rozliczeniowych będą miały wpływ na zmianę salda na koncie spółki.

Niesporne.

Wystąpienie przez R. K. do ZUS o dokonanie rozliczenia konta spółki było związane z tym, że R. K. wiedział, że nastąpi zmiana na stanowisku prezesa spółki.

Dowód: wyjaśnienia R. K. – w formie elektronicznej oraz protokół k. 70-71 akt sądowych.

Z dniem 9 grudnia 2011 r. walne zgromadzenie wspólników spółki (...) odwołało R. K. (1) z funkcji prezesa zarządu spółki. W tym samym dniu zgromadzenie wspólników powołało na nowego prezesa spółki J. R. (1).

W dniu 12 grudnia 2011 r. spółka (...) złożyła w Sądzie Rejonowym Szczecin-Centrum XIII Wydziale Gospodarczym Krajowego Rejestru Sądowego wniosek o zmianę wpisu w rejestrze poprzez m.in. wykreślenie dotychczasowego członka zarządu (R. K.) i ujawnienie (wpisanie) jako prezesa zarządu spółki J. R. (1).

Po weryfikacji wpisanych we wniosku danych J. R. (1) stwierdzono, że postanowieniem Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie z dnia 23 marca 2011 r. został on wpisany do Rejestru Dłużników Niewypłacalnych na mocy art. 55 pkt 4 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym. Wpis w rejestrze nastąpił na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w Warszawie X Wydziału Gospodarczego dla spraw upadłościowych i naprawczych z dnia 26 listopada 2011 r., którym pozbawiono J. R. (1) funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym lub spółdzielni.

W konsekwencji wobec stwierdzenia, że wobec J. R. orzeczono zakaz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, sąd rejestrowy w S. uznał, że J. R. nie mógł zostać powołany w skład organu uprawnionego do reprezentowania (zarządu) (...) sp. z o.o. w S., jak również nie może w inny sposób działać w imieniu tej spółki (tj. jako jej prokurent lub pełnomocnik). W tej sytuacji, stwierdzając brak możliwości dokonania wpisu J. R. do rejestru KRS jako osoby wchodzącej w skład zarządu spółki (...), sąd rejestrowy zarządzeniem z dnia 23 grudnia 2011 r. zwrócił wniosek spółki (...) z dnia 12 grudnia 2011 r. o dokonanie wpisu w KRS.

Dowody:

- akt notarialny z 9.12.2011 r. rep A nr 6054/2011 – k. 20-21 w aktach kontroli ZUS;

- zarządzenie Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum XIII Wydział Gospodarczy KRS z 23.12.2011 r. – k. 17-18 w aktach kontroli ZUS.

Po dniu 9 grudnia 2011 r. nie zostały przez nikogo podjęte żadne działania zmierzające do powołania nowego zarządu spółki (...). Od tego dnia (od momentu odwołania R. K. (1) z funkcji prezesa zarządu) spółka nie posiada żadnego organu uprawnionego do jej reprezentowania.

Niesporne.

Do dnia 9 grudnia 2011 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S. nie wszczął i nie przeprowadził żadnego postępowania egzekucyjnego wobec spółki (...), zmierzającego do wyegzekwowania od niej składek należnych za okres od grudnia 2010 roku do października 2011 roku.

Niesporne.

(...) Oddział w S. dopiero w dniu 26 stycznia 2012 roku sporządził upomnienia dotyczące zaległości składkowych spółki (...):

- upomnienie nr (...), dotyczące zadłużenia spółki z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne w łącznej kwocie 3562,73 zł (za okresy 02-2011, 05-2011, 11-2011, 12-2011);

- upomnienie nr (...), dotyczące zadłużenia spółki z tytułu składek na ubezpieczenie zdrowotne w łącznej kwocie 26349,68 zł (za okresy 05-2011, 10-2011, 11-2011, 12-2011);

- upomnienie nr (...), dotyczące zadłużenia spółki z tytułu składek na (...) w łącznej kwocie 304,55 zł (za okresy 11-2011, 12-2011).

Korespondencja zawierająca upomnienia, adresowana do spółki (...) została zwrócona do ZUS po dwukrotnej awizacji, z adnotacją: „adresat nieobecny”, „zwrot nie podjęto w terminie”. Korespondencję wysłano na adres: S. ul. (...).

Dowód: korespondencja skierowana do spółki w styczniu 2012 r. – koperta - w aktach kontroli ZUS.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S. w dniu 6 marca 2012 roku wystawił tytuły wykonawcze wobec spółki (...) o numerach:

- (...) - dotyczący zaległości z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne za okresy: 2011-02 (kwota należności głównej 74,10 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 10,00 zł), 2011-05 (kwota należności głównej 19,00 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 1,90 zł), 2011-11 (kwota należności głównej 1305,20 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 41,10 zł); 2011-12 (kwota należności głównej 2155,70 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 41,30 zł); plus koszty upomnienia 8.80 zł;

- (...) - dotyczący zaległości z tytułu składek na ubezpieczenia zdrowotne za okresy : 2011-05 (kwota należności głównej 9,70 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 1,00 zł), 2011-10 (kwota należności głównej 3000,00 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 128,90 zł), 2011-11 (kwota należności głównej 11325,30 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 356,20 zł), 2011-12 (kwota należności głównej 12005,90zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 230,30 zł);

- (...) - dotyczący zaległości z tytułu składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okresy: 2011-11 (kwota należności głównej 111,30 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 3,50 zł), 2011-12 (kwota należności głównej 184,50 zł plus odsetki na dzień wystawienia tytułu wykonawczego 3,50 zł).

Korespondencja zawierająca powyższe tytuły wykonawcze, adresowana do spółki (...) została zwrócona do ZUS przez pocztę po dwukrotnej awizacji z adnotacją: „adresat nieobecny”, „zwrot nie podjęto w terminie”. Korespondencję przesłano na adres: S. ul. (...).

Niesporne, a nadto dowody: tytuły wykonawcze wraz z kopertą - w aktach kontroli ZUS.

W oparciu o wystawione w marcu 2012 roku wskazane wyżej tytuły wykonawcze organ rentowy próbował dokonać zajęcia rachunków (...) spółki (...).

W dniu 7 marca 2012 r. organ rentowy zwrócił się o zajęcia rachunku (...) spółki (...) do Banku (...) SA. W odpowiedzi (pismo z 13 marca 2012 r.) otrzymał informację, że Bank (...) SA nie prowadzi rachunku tej spółki.

W dniu 19 października 2012 r. organ rentowy zwrócił się o zajęcia rachunku (...) spółki (...) do Banku (...) SA. W odpowiedzi (pismo z 23 października 2012 r.) otrzymał informację, że Bank (...) nie prowadzi rachunku tej spółki.

Zawiadomienia o zajęciu rachunku bankowego organ rentowy przesłał również na adres spółki (...) w S.: ul. (...).

Zarówno korespondencja zawierająca zawiadomienia o zajęciu rachunku bankowego z 7 marca 2012 r., jak i korespondencja zawierająca zawiadomienia o zajęciu rachunku bankowego z 19 października 2012 r. zostały zwrócone do ZUS przez pocztę po dwukrotnej awizacji, z adnotacją: „Adresat nieobecny”, „zwrot nie podjęto w terminie”.

Niesporne, a nadto dowody:

- zawiadomienia o zajęciu rachunku z 7.03.2012 r. oraz koperta – w aktach kontroli ZUS;

- pismo Banku (...) SA z 13.03.2012 r. – w aktach kontroli ZUS;

- zawiadomienia o zajęciu rachunku z 19.10.2012 r. oraz koperta – w aktach kontroli ZUS;

- pismo (...) SA z 23.10.2012 r. w aktach kontroli ZUS.

W sierpniu i listopadzie 2012 r. organ rentowy z urzędu sporządził korekty dokumentów rozliczeniowych złożonych przez spółkę (...) za okres od stycznia 2009 r. do grudnia 2010 r. Wskutek powyższych działań organu na koncie spółki jako płatnika składek powstała niedopłata w kwocie 111.916,78 zł.

Niesporne.

Sąd zważył, co następuje:

Odwołanie okazało się uzasadnione.

Podstawę prawną odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania tej spółki z tytułu zaległych składek na ubezpieczenie społeczne stanowi przepis art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r., poz. 201), do którego z kolei odsyła przepis art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 963, dalej jako: ustawa systemowa).

Nadto art. 32 ustawy systemowej w zakresie odpowiedzialności za składki na ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych także nakazuje odpowiednio stosować przepisy o ubezpieczeniach społecznych, a więc pośrednio – poprzez art. 31 ustawy systemowej – także normy art. 116 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie zaś z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, w brzmieniu obowiązującym w okresie, którego dotyczyła zaskarżona decyzja, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1) nie wykazał, że:

a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;

2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje przy tym zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (art. 118 § 2 Ordynacji, także mający zastosowanie w sprawie na podstawie odwołań zawartych w art. 31 i 32 ustawy systemowej).

Powyższe przepisy stosuje się również do byłego członka zarządu spółki (art. 118 § 4 Ordynacji).

Jak z powyższego wynika, subsydiarna odpowiedzialność członka zarządu spółki może się zaktualizować dopiero wówczas, gdy istnieją zobowiązania spółki, których egzekucja - przeprowadzona wobec spółki - okazała się bezskuteczna. W toku procesu takiego jak niniejszy na organie rentowym spoczywa więc w całości ciężar udowodnienia, że: 1) spółka, za której zobowiązania obecnie subsydiarną odpowiedzialność ponieść ma wskazany w zaskarżonej decyzji członek (były członek) jej zarządu, zalega wobec ZUS z płatnościami z tytułu składek; 2) że zobowiązania te powstały w okresie kiedy odwołujący się pełnił funkcję członka zarządu spółki oraz 3) że egzekucja tych należności z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Dopiero po wykazaniu tych trzech okoliczności powstają procesowe podstawy do badania przez sąd – w granicach wniosków dowodowych zgłoszonych przez strony – czy zachodzą przesłanki wyłączające odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania spółki, tj. po pierwsze, czy we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości; po drugie, czy niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez winy członka zarządu; po trzecie, czy wskazano mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zobowiązań spółki w znacznej części.

Zasady odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej za zobowiązania publicznoprawne z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne ciążące na spółce, w której zarządzie zasiadał, od szeregu lat budzą wiele wątpliwości i kontrowersji, także w orzecznictwie. Te kwestie, które mają najbardziej istotne znaczenie w niniejszej sprawie, zostały jednak przekonywująco – przynajmniej w ocenie sądu orzekającego w niniejszej sprawie – rozstrzygnięte w uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 13 maja 2009 roku, sygn. akt I UZP 4/09. W dalszej części niniejszego uzasadnienia zostaną przytoczone obszerne fragmenty tej uchwały, jako że wyrażone w niej poglądy w pełni przystają także do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy.

I tak, SN wyraźnie zaakcentował, że brak jest podstaw, by traktować odpowiedzialność członków zarządów spółek kapitałowych z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej analogicznie jak ich odpowiedzialność cywilnoprawną, uregulowaną w art. 299 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Sąd Najwyższy zwrócił w tym zakresie uwagę na wyjątkowy charakter tej odpowiedzialności, podkreślając, że ochrona wierzyciela, jakim jest Skarb Państwa, z tytułu należności publicznoprawnych możliwa jest wyłącznie na podstawie przepisów prawa publicznego. Przepisy te zaś - jako związane z nałożeniem podatku (obowiązku składkowego) i ingerujące w sferę prawa własności oraz innych praw i swobód - nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. W tym kontekście, zdaniem Sądu Najwyższego istotne znaczenie ma sposób sformułowania omawianego przepisu art. 116 § 1 Ordynacji, który „wymaga, aby egzekucja przeciwko spółce okazała się w całości lub w części bezskuteczna, podczas gdy za zobowiązania cywilnoprawne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością członek jej zarządu odpowiada, gdy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Użycie w Ordynacji formy dokonanej czasownika okazać się (okazała się) w odróżnieniu od formy niedokonanej w Kodeksie spółek handlowych (okaże się) świadczy o tym, że na gruncie prawa publicznego o bezskuteczności egzekucji można mówić tylko jako o zdarzeniu zaistniałym, a nie jako o zdarzeniu przyszłym. (…) Ten zabieg ustawodawczy uniemożliwia odnośnie do należności publicznoprawnych utożsamienie "bezskuteczności egzekucji" z nieściągalnością wierzytelności od samej spółki, tj. stanem, w którym z okoliczności sprawy wynika, że spółka nie ma majątku, z którego wierzyciel mógłby uzyskać zaspokojenie swojej należności, a zatem, że wszczynanie postępowania egzekucyjnego będzie bezcelowe, albowiem egzekucja okaże się bezskuteczna. Za takim poglądem przemawia zwłaszcza to, że równocześnie ze zmianą formy czasownika "okazać się" wprowadzono do przepisu jako przesłankę odpowiedzialności częściową bezskuteczność egzekucji, która nie może być stwierdzona poza postępowaniem egzekucyjnym.”

Co za tym idzie, Sąd Najwyższy przyjął, „ że dla stwierdzenia bezskuteczności egzekucji niezbędne jest wykazanie przez wierzyciela zastosowania przez organ egzekucyjny środków egzekucyjnych skierowanych do całego majątku dłużnika”. Zauważył ponadto, że nie ma „ wystarczających podstaw do uznania, iż z uwagi na to, że do odpowiedzialności członków zarządu spółek kapitałowych za zaległości składkowe przepisy Ordynacji stosuje się odpowiednio, kwestia wykazania bezskuteczności egzekucji tych należności od spółki miałaby się różnić od rozwiązań przyjętych dla zobowiązań podatkowych. Charakter odpowiedzialności członków zarządu za zaległości spółki z tych tytułów jest bowiem identyczny i regulują ją przepisy o takiej samej treści, z wyjątkami, które dla rozważanego zagadnienia są nieistotne.” W szczególności brak jest zdaniem SN podstaw, by twierdzić, „iż pominięcie w odesłaniu z art. 31 ustawy systemowej § 2 art. 108 Ordynacji uprawnia do stwierdzenia, że wydanie decyzji o odpowiedzialności członka zarządu za składki możliwe jest bez wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko spółce. Brak decyzji dotyczącej wysokości zaległości składkowej spółki nie jest bowiem przeszkodą do wystawienia tytułu wykonawczego w myśl przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym, skoro zgodnie z art. 26 § 1 tej ustawy tytuł ten wystawia wierzyciel, który zamieszcza w nim, między innymi, treść podlegającego egzekucji obowiązku, podstawę prawną tego obowiązku oraz stwierdzenie, że obowiązek jest wymagalny, a w przypadku egzekucji należności pieniężnej - także określenie jej wysokości, terminu, od którego nalicza się odsetki z tytułu niezapłacenia należności w terminie, oraz rodzaju i stawki tych odsetek (art. 27 § 1 pkt 3 ustawy). Należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne wynikają zaś ze zobowiązania powstającego z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym przepisy prawa ubezpieczeń społecznych łączą powstanie takiego zobowiązania. Obowiązek samoobliczenia i opłacenia składek na ubezpieczenia społeczne powstaje zatem z mocy samego prawa za każdy okres ubezpieczenia (miesiąc kalendarzowy), a ewentualna decyzja organu ubezpieczeń społecznych ustalająca wysokość zobowiązania składkowego lub zaległości z tytułu nieopłaconych w terminie zobowiązań składkowych ma charakter wyłącznie deklaratoryjny. Oznacza to w szczególności, że zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne powstają każdorazowo w datach zaktualizowania się obowiązku samoobliczenia i opłacenia składek na te ubezpieczenia w terminach określonych w przepisach prawa ubezpieczeń społecznych. Inaczej rzecz ujmując, nieopłacone w ustawowo określonym terminie składki na ubezpieczenia społeczne powodują powstanie od tej daty zaległości składkowej z mocy samego prawa (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2006 r., I UK 126/06, OSNP 2007 nr 21 - 22, poz. 331).”

Podsumowując swoje rozważania dotyczące przewidzianej w art. 116 § 1 Ordynacji przesłanki "bezskutecznej egzekucji", Sąd Najwyższy stwierdził, „ że należy ją rozumieć jako sytuację, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki. Takiej pewności nie daje osąd wierzyciela, że z uwagi na sytuację majątkową spółki egzekucja nie mogłaby dać żadnych rezultatów, ani nawet przewidziana przepisami postępowania egzekucyjnego możliwość złożenia przez wierzyciela wniosku o nakazanie dłużnikowi wyjawienia majątku przed wszczęciem egzekucji (art. 71 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym, art. 913 § 2 k.p.c.).”

Dalej Sąd Najwyższy rozważał, „ czy przesłankę bezskuteczności egzekucji można uznać za spełnioną wówczas, gdy egzekucja prowadzona przez innego wierzyciela w stosunku do tego samego dłużnika okazała się bezskuteczna z powodu braku majątku.” Przywołując szereg poglądów orzecznictwa wyrażanych na tle regulacji odnoszących się do odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania cywilnoprawne spółki zawartych w przepisach Kodeksu handlowego , uznał, że nie mogą one zostać uznane za trafne także w odniesieniu do należności publicznoprawnych. Zdaniem SN „ wykładnia językowa art. 116 § 1 Ordynacji nie pozostawia bowiem wątpliwości, że przesłanką odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej za jej zobowiązania publicznoprawne jest to, aby egzekucja tych właśnie należności (podatkowych, składkowych) okazała się bezskuteczna. Znaczenie tej normy można zatem ustalić na podstawie wykładni językowej, wobec czego sięganie po wykładnię celowościową wydaje się zbędne, zwłaszcza że nie można zgodzić się z Naczelnym Sądem Administracyjnym, iż w każdej sytuacji wszczynanie postępowania egzekucyjnego byłoby jedynie oczywiście niepotrzebnym "powielaniem czynności egzekucyjnych tylko dlatego, by formalnie potwierdzić bezskuteczność egzekucji". Odpowiedzialność członków zarządu spółki kapitałowej przewidziana w art. 116 Ordynacji musi być traktowana jako ostateczne zabezpieczenie roszczeń wierzycieli publicznoprawnych przeciwko spółce. Brak jest podstaw do uznania, że mają oni prawo zaspokoić się z majątku członków zarządu, jeżeli jest to możliwe z majątku spółki. Bezskuteczność egzekucji jest zaś stanem faktycznym, w którym z majątku podmiotu nie da się uzyskać zaspokojenia całości lub części należności. Nie jest zatem stanem niezmiennym, wobec czego nie można wykluczyć, iż ze względu na różne okoliczności, które mogą powstać po stwierdzonej bezskuteczności egzekucji innych wierzytelności, należności publicznoprawne mogłyby być jednak zaspokojone z majątku spółki. Bezskuteczność egzekucji należności składkowych jako przesłanka odpowiedzialności członków zarządu za te zobowiązania spółki musi więc zostać potwierdzona przez organ ubezpieczeń społecznych przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie, także wówczas, gdy prowadzone uprzednio próby wyegzekwowania innych wierzytelności nie doprowadziły do pożądanych rezultatów” .

W powyższej sytuacji, dokonując wykładni omawianego przepisu w sposób wyżej opisany, koniecznym było zajęcie stanowiska, iż decyzja wydana bez uprzedniego stwierdzenia bezskuteczności egzekucji w toku postępowania egzekucyjnego narusza art. 116 § 1 Ordynacji w związku z art. 31 i art. 32 ustawy systemowej, który wymaga spełnienia takiego materialnoprawnego warunku do obciążenia członka zarządu odpowiedzialnością za zaległości, a co za tym idzie – jest wadliwa (tak: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 13 maja 2009r., I UZP 4/09;, wyrok Sądu Najwyższego z 28 października 2009r., I UK 134/09). W ocenie sądu taka zaś sytuacja w niniejszej sprawie zaistniała, co uzasadniało uwzględnienie odwołania bez konieczności przeprowadzania dalszego postępowania dowodowego.

W tym zakresie sąd orzekający w niniejszej sprawie wziął pod uwagę, że stwierdzenie przez organ rentowy bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego. Co więcej, postępowanie to musi zostać przeprowadzone w sposób także formalnie prawidłowy, tj. z zachowaniem wszelkich przewidzianych dla niego prawem wymogów. Jeśli bowiem odpowiedzialność członka zarządu spółki ma charakter subsydiarny, a nie równorzędny z odpowiedzialnością samej spółki, to może ona powstać dopiero wówczas, gdy organ rentowy z dochowaniem należytej staranności wyczerpie wszystkie możliwości wyegzekwowania składek od samej spółki. Oznacza to, że obowiązkiem ZUS w toku niniejszego procesu było wykazanie, że podjął on wobec spółki (...) stosowne działania, tj., że prawidłowo wszczął i przeprowadził wobec niej postępowanie egzekucyjne. Z materiału dowodowego zaoferowanego przez organ rentowy wynika tymczasem, że organ rentowy wprawdzie przeprowadził postępowanie egzekucyjne, jednak po pierwsze nie dotyczyło ono wszystkich należności, którymi obecnie próbowano obciążyć R. K. (1), zaś po drugie, postępowanie egzekucyjne od początku do końca zostało przeprowadzono wadliwie, przy czym jest to wadliwość tego rodzaju, że prowadzi do jego całkowitej nieważności.

W tym zakresie należy w pierwszej kolejności wskazać, że momentem wszczęcia postępowania egzekucyjnego jest doręczenie tytułu wykonawczego. Przepisy ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji nie regulują trybu doręczeń w tym postępowaniu. Zatem, stosownie do postanowień zawartych w art. 18 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, w myśl których w postępowaniu egzekucyjnym mają odpowiednie zastosowanie przepisy k.p.a., jeżeli tylko przepisy niniejszej ustawy nie stanowią inaczej, prawidłowość dokonywanych doręczeń należy oceniać przez pryzmat przepisów k.p.a.

W myśl ogólnej reguły zawartej w art. 40 § k.p.a. pisma doręcza się stronie, a gdy strona działa przez przedstawiciela – temu przedstawicielowi. Zgodnie z art. 45 k.p.a. jednostkom organizacyjnym, a w tej grupie mieszczą się także osoby prawne, do których należą spółki z o.o., pisma doręcza się w lokalu ich siedziby do rąk osób uprawnionych do odbioru pism. Zatem pismo skierowane do spółki z o.o. powinno być doręczone na adres siedziby spółki. Pamiętać jednakże należy, że strony niebędące osobami fizycznymi działają przez swych ustawowych lub statutowych przedstawicieli. (art. 30 § 3 k.p.a.) W przypadku spółki z o.o. uprawnionym do jej reprezentacji jest zarząd (art. 201 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, dalej "k.s.h."). Sfera reprezentacji obejmuje dokonywanie czynności w stosunkach zewnętrznych. Pojęcie reprezentacji jest najszerszym z pojęć występujących przy występowaniu w stosunkach zewnętrznych i dotyczy występowania we wszelkich stosunkach prawnych z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy oraz innych gałęzi prawa. Jest to więc zarówno składanie oświadczeń woli, jak również występowanie przed organami orzekającymi, ujawnianie stanowiska na zewnątrz.

W orzecznictwie oraz w doktrynie wyrażany jest pogląd, że strona nie ma organu upoważnionego do jej reprezentowania, jeżeli organ taki nie został w ogóle powołany albo gdy w jego składzie zachodzą braki uniemożliwiające jego działanie. W grę mogą wchodzić również przeszkody faktyczne lub prawne wyłączające skuteczne działanie organu. (por. przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r., sygn. akt I ACA 920/13, LEX nr 1409256, Grzegorz Misiurek, "Komentarz do art. 69 KPC", opubl. w LEX).

Zdaniem sądu, nie ulega zatem wątpliwości, że w przypadku gdy w skład organu uprawnionego do reprezentowania spółki z o.o. nie został powołany żaden członek, to taką sytuację należy uznać za brak organu, który skutkuje tym, że brak jest podmiotu uprawnionego do reprezentowania spółki. W konsekwencji zaś, w razie nie powołania w skład organu uprawnionego do reprezentowania spółki żadnego członka tego organu, nie istnieje możliwość skutecznego składania takiej spółce jakichkolwiek oświadczeń, w tym także drogą pocztową. Brak organów oznacza, że brak jest możliwości przyjęcia korespondencji kierowanej do spółki. Jeżeli bowiem spółka nie posiadała organu powołanego do jego reprezentowania, to nie mogła ona ujawnić swojej woli i podejmować czynności prawnych (tak: wyrok NSA z dnia 3 lutego 2012 r., II OSK (...)).

Z tego też względu w ocenie sądu w rozpatrywanej sprawie pierwszorzędne znaczenie miała podniesiona przez pełnomocnik R. K. okoliczność, że w dacie doręczenia spółce (...) tytułów wykonawczych (a więc w dacie wszczęcia egzekucji) spółka ta nie miała w ogóle zarządu, a więc organu uprawnionego do jej reprezentowania. Kwestia ta rzutuje bowiem na ocenę, czy w ogóle istniały podstawy do późniejszego wszczęcia przez organ postępowania w sprawie solidarnej odpowiedzialności osób trzecich za zobowiązania tej spółki. Jak wyżej bowiem wskazano, wszczęcie tego postępowania jest możliwe wyłącznie o ile wcześniej wszczęto i prawidłowo przeprowadzono postępowanie egzekucyjne. Tylko w ramach wszczętego postępowania egzekucyjnego można bowiem ustalić czy egzekucja wobec spółki była bezskuteczna. Spełnienie tej z kolei przesłanki jest konieczne dla możliwości orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności osoby trzeciej.

Mając to na względzie trzeba było zaś dostrzec, że dla wykazania prawidłowości i bezskuteczności przeprowadzonej przez siebie egzekucji organ rentowy przedłożył wyłącznie trzy tytuły wykonawcze dotyczące zaległości składkowych spółki (...), wystawione jednak dopiero 6 marca 2012 r. Tymczasem spółka ta od 9 grudnia 2011 r. nie posiadała w ogóle zarządu. Po odwołaniu z tym dniem R. K. (1) z funkcji jednoosobowego zarządu spółki, nie powołano bowiem skutecznie żadnej osoby w skład nowego zarządu. Oznacza to, że w realiach niniejszej sprawy nie można było uznać, że tytuły wykonawcze wystawione przez organ rentowy w dniu 6 marca 2012 r. zostały w ogóle kiedykolwiek skutecznie doręczone spółce; tym samym brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do prawidłowego wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Spółka (...) w dniu wystawienia tytułów wykonawczych, a także w kolejnych dniach (przy czym stan ten trwa nieprzerwanie nadal) była więc w tej sytuacji niezdolna do faktycznego podejmowania czynności prawnych. Tym samym nie mogła skutecznie odbierać jakichkolwiek pism (nawet pochodzących od organów administracji publicznej), jak też nie mogła być i nadal nie może być stroną we wszelkich postępowaniach administracyjnych czy sądowych, a w tym także nie mogła być stroną postępowania egzekucyjnego w administracji. Wobec zaistnienia powyższych okoliczności sąd uznał więc, że przesłanka wymieniona w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej tj. bezskuteczności egzekucji z majątku spółki nie została przez organ rentowy wykazana.

Marginalnie tylko należy zauważyć, że okolicznością prawnie obojętną z punktu widzenia niniejszego procesu było to, że odwołanie R. K. (1) z funkcji prezesa zarządu spółki (...) (a co za tym idzie – fakt braku, poczynając od 9 grudnia 2011 r., organu uprawnionego do reprezentowania tej spółki) nie zostało ujawnione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Powyższy pogląd, opierający się o rozróżnienie pomiędzy skutkami zawierania umów przez spółkę niewłaściwie reprezentowaną, a co za tym idzie – koniecznością zapewnienia ochrony kontrahentom działającym w dobrej wierze, a możliwością zaistnienia szczególnej odpowiedzialności zarządcy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawidłowo powołanego i nadal piastującego tę funkcję, mającego wpływ na prowadzenie spraw spółki, jest już ugruntowany w orzecznictwie (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 8 grudnia 2010r., sygn. akt V CSK 172/10), a sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni go podziela.

Powyższe oznaczało więc konieczność zmiany zaskarżonej decyzji zgodnie z żądaniem odwołującego się, bez potrzeby podejmowania szczegółowej analizy wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów. Na konieczność takiego wyrokowania wskazał zresztą również Sąd Najwyższy w przytaczanej wcześniej obszernie uchwale, w której zauważył, iż „ decyzja wydana bez uprzedniego stwierdzenia bezskuteczności egzekucji w toku postępowania egzekucyjnego narusza art. 116 § 1 Ordynacji w związku z art. 20 ustawy systemowej, który wymaga spełnienia takiego materialnoprawnego warunku do obciążenia członka zarządu odpowiedzialnością za zaległości. Odwołanie od tej decyzji musi być zatem uwzględnione, a w takim przypadku sąd zmienia zaskarżoną decyzję i orzeka co do istoty sprawy (art. 477 ¹⁴ § 2 k.p.c.).”

Dodatkowo – na marginesie - sąd zwrócił jednak także uwagę, że przedmiotem zaskarżonej decyzji były zaległości z tytułu składek na FUS za okres od stycznia do marca 2011 r. oraz za maj 2011 r.; z tytułu składek na FUZ za okres od grudnia 2010 r. do lutego 2011 r., za maj i październik 2011 r. oraz z tytułu składek na FP i FGŚP za okres od grudnia 2010 r. do lutego 2011 r. Tymczasem wystawione przez organ rentowy tytuły wykonawcze z marca 2012 r. dotyczą wyłącznie składek: na FUS za okresy: luty, maj, listopad i grudzień 2011r., na FUZ za okresy: maj, październik, listopad i grudzień 2011 r. oraz na FP i FGŚP za listopad i grudzień 2011 r. Oznacza to, że tytuły te nie obejmują wszystkich okresów wskazanych w zaskarżonej decyzji. Organ rentowy tym bardziej nie może więc powoływać się na bezskuteczność egzekucji składek za okresy, co do których w ogóle nie wystawił tytułów wykonawczych oraz w ogóle nie przeprowadził jakiejkolwiek egzekucji.

Mając więc powyższe na względzie, orzeczono jak w punkcie I. sentencji.

W punkcie II sentencji wyroku zamieszczono rozstrzygnięcie o kosztach procesu, oparte o treść przepisów art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono w oparciu o przepisy art. 98§1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c. oraz § 2 § 4 obowiązującego w dacie składania odwołania rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.). Na koszty te złożyły się wyłącznie koszty zastępstwa procesowego odwołującego przez pełnomocnika będącego adwokatem. Ich wysokość ustalono biorąc pod uwagę wartość przedmiotu sporu, przy zastosowaniu stawki minimalnej, na kwotę 1800 zł.