Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lipca 2017 roku

Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Zbierzchowski

Sędziowie: SO Remigiusz Chmielewski

SO Leszek Wojgienica (spr.)

Protokolant: stażystka Małgorzata Serafińska

przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej Anny Winogrodzkiej - Miszczak

po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2017 roku sprawy A. K., syna A. i E. z d. O., urodzonego (...) w M., oskarżonego z art. 279 § 1 kk, na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońców od wyroku Sądu Rejonowego w M. z dnia 19 kwietnia 2017 roku, w sprawie (...)

I.  Zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego A. K., a na podstawie art. 435 kpk również oskarżonego K. T. (1) zmienia w ten sposób, że:

a/ uchyla rozstrzygnięcie o karze łącznej pozbawienia wolności z pkt II i orzeczenia o karach jednostkowych z pkt Ia, Ib i Ic, a w stosunku do oskarżonego K. T. (1) z pkt IV oraz pkt IIIa, IIIb i IIIc;

b/ uniewinnia oskarżonego A. K. od czynu z pkt III i w 1/7 części kosztami procesu obciąża Skarb Państwa;

c/ przyjmuje, że czyny z pkt I i II, przypisane oskarżonemu A. K. i K. T. (1) zostały popełnione w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, to jest w warunkach art. 91 § 1 kk i przy przyjęciu podstawy skazania za każdy z tych czynów wynikającej z zaskarżonego wyroku wymierza za te czyny kary: - oskarżonemu A. K. na podstawie art. 279 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk – 1 (jednego) roku pozbawienia wolności zaś oskarżonemu K. T. (1) na podstawie art. 279 § 1 kk w zw. z art. 64 § 2 kk w zw. z art. 91 § 1 kk – 1 (jednego) roku i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności;

d/ w opisie czynów przypisanych oskarżonemu K. T. (1) w pkt Ic niniejszego wyroku po wyrazach „za umyślne przestępstwo podobne” wprowadza zapis „kradzieży z włamaniem”;

e/ w ramach czynu przypisanego oskarżonemu K. T. (1) w pkt Ic (zarzucanego w pkt III) uznaje go za winnego tego, że w dniu 23 września 2015 roku w M. na Osiedlu (...), poprzez kopanie, dokonał uszkodzenia automatu do gier marki A. (...) powodując szkodę w kwocie 1289,82 zł (jednego tysiąca dwustu osiemdziesięciu dziewięciu 82/100) zł w mieniu firmy (...) z/s w W., przy czym przypisanego mu czynu dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu ponad 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, to jest czynu kwalifikowanego z art. 288 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za ów czyn skazuje go na podstawie art. 288 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk, zaś na podstawie art. 288 § 1 kk wymierza karę 5 (pięciu) miesięcy pozbawienia wolności;

e/ na podstawie art. 91 § 2 kk w zw. z art. 85 § 2 kk w zw. z art. 86 § 1 kk łączy wymierzone oskarżonemu K. T. (1) kary pozbawienia wolności i orzeka wobec niego karę łączną 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II.  W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  Obciąża oskarżonego kosztami procesu postępowania odwoławczego w 2/3 części, w tym jedną opłatą za obie instancje w kwocie 300 (trzystu) złotych.

VII Ka 651/17

UZASADNIENIE

A. K. i K. T. (1) zostali oskarżeni o to, że:

I.  W okresie od 6 października 2015 roku do 13 października 2015 roku w M. na Osiedlu (...), działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnim K. O., po uprzednim zerwaniu kłódki i wyważeniu zamka zabezpieczającego wnętrze dwóch automatów do gier, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia kasetek z zawartością pieniędzy w łącznej kwocie 3100 zł, czym działali na szkodę firmy (...) z/s w W., tj. o przestępstwo z art. 279 § 1 k.k.

II.  W dniu 10 października 2015 roku w M. na Osiedlu (...), działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnim K. O., po uprzednim zerwaniu kłódki i wyważeniu zamka zabezpieczającego wnętrze automatu do gier, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia kasetki z zawartością pieniędzy w łącznej kwocie 2000 zł, czym działali na szkodę firmy (...) z/s w W., tj. o przestępstwo z art. 279 § 1 k.k.;

III.  W dniu 23 września 2015 roku w M. na Osiedlu (...), działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnim K. O., po uprzednim zerwaniu kłódki i wyważeniu zamka zabezpieczającego wnętrze dwóch automatu do gier, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia kasetki z zawartością pieniędzy w łącznej kwocie 1000 zł, czym działali na szkodę firmy (...) z/s w W., tj. o przestępstwo z art. 279 § 1 k.k., przy czym K. T. (1) dopuścił się powyższych czynów w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 1 roku kary pozbawienia wolności, będąc uprzednio skazanym za umyślne przestępstwo podobne w ramach recydywy określonej w art. 64 § 1 k.k., tj. o przestępstwo z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k.

nadto K. T. (1) został oskarżony o to, że:

IV.  W okresie od 09 listopada 2015 roku godz. 21:00 do 10 listopada 2015 roku godz. 07:30 w miejscowości M., po uprzednim wyłamaniu zamka w drzwiach dostał się do wnętrza pojazdu marki V. (...) o nr rej. (...), a następnie dokonał jego zaboru w celu przywłaszczenia, powodując straty w wysokości 3000 złotych na szkodę (...) (...) (...) (...) w M., przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 1 roku kary pozbawienia wolności, będąc uprzednio skazanym za umyślne przestępstwo podobne w ramach recydywy określonej w art. 64 § 1 k.k., tj. o przestępstwo z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k.

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Mrągowie z dnia 19 kwietnia 2017 roku, w sprawie II K 122/16:

I.  Oskarżony A. K. został uznany za winnego zarzucanych mu czynów z tą zmianą w ich opisach, że : czyn opisany w punkcie I popełniony został w dniu 06 października 2015 roku a wartość zagarniętego mienia wyniosła kwotę co najmniej 1400 złotych, w punkcie II ustalono, że wartość zagarniętego mienia wyniosła kwotę co najmniej 1400 złotych i w punkcie III ustalono wartość zagarniętego mienia na kwotę co najmniej 450 złotych oraz to, iż kradzieży z włamaniem dokonali poprzez wyważenie zamka zabezpieczającego wnętrze jednego automatu do gier i za to:

a/ za czyn opisany w punkcie I na podstawie art. 279 § 1 k.k. został skazany i wymierzono mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

b/ za czyn opisany w punkcie II na podstawie art. 279 § 1 k.k. został skazany i wymierzono mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

c/ za czyn opisany w punkcie III na podstawie art. 279 § 1 k.k. został skazany i wymierzono mu karę na 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

II.  Na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu A. K. jedną łączną karę w wymiarze 2 (dwóch) lat i 4 (czterech ) miesięcy pozbawienia wolności;

III.  Oskarżony K. T. (1) został uznany za winnego zarzucanych mu czynów z tą zmianą w ich opisach, że: czyn opisany w punkcie I popełniony został w dniu 06 października 2015 roku a wartość zagarniętego mienia wyniosła kwotę co najmniej 1400 złotych, w punkcie II ustalono, że wartość zgarniętego mienia wyniosła kwotę co najmniej 1400 złotych i w punkcie III ustalono wartość zagarniętego mienia na kwotę co najmniej 450 złotych oraz to, iż kradzieży z włamaniem dokonali poprzez wyważenie zamka zabezpieczającego wnętrze jednego automatu do gier i za to:

a/ za czyn opisany w punkcie I na podstawie art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. opierając wymiar kary o art. 279§1 k.k. został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

b/ za czyn opisany w punkcie II na podstawie art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. opierając wymiar kary o art. 279§1 k.k. został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności ;

c/ za czyn opisany w punkcie III na podstawie art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 opierając wymiar kary o art. 279§1 k.k. został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

d/ za czyn opisany w punkcie IV na podstawie art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 opierając wymiar kary o art. 279§1 k.k. został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

IV.  Na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzono oskarżonemu K. T. (1) jedną łączną karę w wymiarze 2 (dwóch) lat i 8 ( ośmiu ) miesięcy pozbawienia wolności;

V.  Na podstawie art. 46 § 2 k.k. orzeczono solidarnie od oskarżonych nawiązkę przez wpłacenie kwoty 1000 ( jednego tysiąca) złotych na rzecz pokrzywdzonego firmy (...) z/s w W.;

VI.  Na podstawie art. 627 k.p.k. zasądzono od oskarżonego A. K. na rzecz Skarbu Państwa 500 złotych tytułem opłaty i obciążono go w 1/2 pozostałymi kosztami sądowymi;

VII.  Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolniono oskarżonego K. T. (1) od kosztów sądowych w całości.

Apelacje od tego wyroku wnieśli oskarżony A. K. i jego dwaj obrońcy.

Obrońca oskarżonego adwokat I. M. zaskarżyła wyrok w całości, na korzyść oskarżonego, zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mogący mieć wpływ na jego treść, polegający na bezzasadnym przyjęciu, że oskarżony brał czynny udział we wszystkich trzech zarzucanych czynach, podczas gdy z dowodów w postaci zeznań świadków oraz wyjaśnień oskarżonego wynika, że w czasie popełnienia zarzucanych mu czynów przebywał w innych miejscach i z innymi osobami;

Podnosząc powyższy zarzut autorka tej apelacji sformułowała wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych czynów, ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Z ostrożności procesowej – jak to określiła – zarzuciła:

1/ obrazę przepisu prawa materialnego, to jest art. 86 § 1 kk poprzez naruszenie reguł wymiaru kary łącznej i w oparciu o tak sformułowany zarzut złożyła wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez obniżenie kary łącznej pozbawienia wolności do 1 roku, przy zastosowaniu zasady absorpcji;

2/ obrazę przepisu prawa materialnego, to jest art. 91 § 1 kk poprzez brak przyjęcia w wyroku, że czyny popełnione przez oskarżonego stanowiły ciąg przestępstw i w oparciu o tak sformułowany zarzut złożyła wniosek o wymierzenie oskarżonemu na podstawie art. 279 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk kary 1 roku pozbawienia wolności.

W uzasadnieniu środka odwoławczego skarżąca wywodziła, że nie sposób przyjąć za wiarygodne wersji prezentowanych przez K. T. (1) i K. O., albowiem oskarżony pozostawał z ww. w konflikcie na tle „zadłużeń”, a tym samym ich relacje stanowiły „odwet” za domaganie się przez oskarżonego spłaty zaciągniętych zobowiązań. Nadto, nie można nie zauważyć możliwej do wyobrażenia innej motywacji K. T. (1) i K. O., albowiem to oskarżony K. ujawnił M. B., że udział we włamaniach mogli brać T. i (...). Tym samym mogli być oni zainteresowani uwikłaniem oskarżonego w przestępstwa również z powodu ujawnienia ich przestępczej działalności. Autorka apelacji zwróciła też uwagę, w zakresie czynu z dnia 23 września 2015 roku, że dowody z wyjaśnień oskarżonego T. i nieletniego K. O. nie potwierdzają współudziału oskarżonego w kradzieży z włamaniem. Za przejaw dowolności oceniła analizę dowodów ze źródeł osobowych, przeczących możliwości pobytu oskarżonego z T. i (...) w czasie inkryminowanych zdarzeń, albowiem podczas jednego z nich był on na grzybobraniu, a podczas drugiego na imprezie pożegnalnej swojego brata. Zwróciła nadto uwagę, że wątpliwości budzi wysokość ustalonej w wyroku szkody, co przełożyło się na wymiar orzeczonych nawiązek. Za decyzję nieuzasadnioną uznała obrońca oddalenie wniosku dowodowego dotyczącego możliwości ustalenia logowania telefonu oskarżonego w czasie inkryminowanych zdarzeń, albowiem dowód ten miał wykazać niewiarygodność dowodów oskarżenia.

Drugi z obrońców oskarżonego, adwokat M. D. również zaskarżył wyrok w całości, na korzyść oskarżonego, zarzucając:

1/ mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 4 kpk, art. 5 § 2 kpk, art. 7 kpk oraz art. 410 kpk, poprzez niedostateczne rozważenie wszystkich okoliczności ujawnionych w sprawie, jednostronną ocenę dowodów oraz rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść A. K.;

2/ mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, to jest art. 170 § 1 pkt 1 kpk poprzez oddalenie wniosków dowodowych obrońców oskarżonego złożonych na rozprawie głównej w zakresie zwrócenia się do operatora sieci komórkowej (...) o przekazanie szczegółowego bilingu połączeń oraz do numeru telefonu komórkowego oskarżonego wraz z logowaniem do stacji (...) w okresach wskazanych w zarzutach;

3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że oskarżony A. K. dopuścił się zarzucanych mu czynów, mimo poważnych wątpliwości w tym względzie, wynikających z zeznań świadków, wyjaśnień pozostałych współsprawców oraz wyjaśnień samego oskarżonego;

ewentualnie

4/ naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 91 § 1 kk, poprzez niezastosowanie wskazanego przepisu w sytuacji, gdy oskarżony A. K. mógł działać w ramach ciągu przestępstw, to jest popełnił przestępstwa w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem tej samej sposobności, zanim zapadł pierwszy wyrok, co winno skutkować orzeczeniem w stosunku do oskarżonego jednej kary, określonej w przepisie stanowiącym podstawę jej wymiaru dla każdego z tych przestępstw;

względnie

5/ rażącą niewspółmierność wymierzonej kary łącznej pozbawienia wolności.

Podnosząc powyższe zarzuty autor apelacji złożył wniosek alternatywny o:

a/ zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego A. K. od zarzucanych mu czynów;

b/ uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji;

c/ zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżony działał w ramach ciągu przestępstw przewidzianego w art. 91 § 1 kk i wymierzenie wymienionemu jednej kary jednego roku pozbawienia wolności;

d/ złagodzenie kary łącznej do jednego roku pozbawienia wolności.

W uzasadnieniu apelacji jej autor dowodził, że jedynym źródłem odpowiedzialności karnej oskarżonego, są wyselekcjonowane, wewnętrznie sprzeczne, niekonsekwentne, a przez to wątpliwe z punktu widzenia ich wiarygodności, relacje K. T. (1) i K. O., którym nie sposób przypisać miana wiarygodności, gdy się zważy na komplementarną ocenę ujawnionego materiału dowodowego. Wywodził też, że dowody obrony zdecydowanie wykluczyły możliwość udziału oskarżonego w inkryminowanych czynach, albowiem był on w tym czasie w zupełnie innych miejscach, w towarzystwie innych osób. Dowodem na potwierdzenie tej tezy są zdaniem skarżącego logowania telefonu komórkowego oskarżonego, który to dowód mógłby stanowczo podważyć zaskarżone ustalenia, a jego oddalenie stanowi w związku z powyższym uchybienie przepisowi art. 170 § 1 kpk, mające wpływ na treść orzeczenia.

Koncentrując się na tych zarzutach apelacji, które dotyczyły obrazy przepisów prawa materialnego skarżący ocenił, jako niezrozumiałe odstąpienie od zastosowania konstrukcji realnego zbiegu przestępstw z art. 91 § 1 kk, co jego zdaniem winno przełożyć się również na orzeczenie kary łącznej w dolnych granicach ustawowego zagrożenia.

Oskarżony zaskarżył wyrok w całości na swoją korzyść, zarzucając:

1/ obrazę przepisów postępowania, to jest wyrażonej w art. 7 kpk zasady swobodnej oceny dowodów w powiązaniu z zasadą bezpośredniości, przejawiającą się w dowolnej ocenie wiarygodności relacji osób, które pomówiły go o popełnienie wszystkich zarzucanych czynów w sytuacji, gdy:

a/ relacje tych osób podszyte są stronniczością z uwagi na zobowiązania finansowe wobec oskarżonego;

b/ nie sposób ocenić jako wiarygodne wyjaśnień recydywisty, jakim jest K. T. (1), już li tylko z powodu jego wielokrotnej uprzedniej karalności, albowiem w świetle prawa wyjaśnienia takich osób „nie powinny być brane pod uwagę”;

c/ zaniechanie bezpośredniego przesłuchania oskarżonego T. nie pozwala na ocenę jego prawdomówności;

d/ sprzeczności wynikające z relacji oskarżonego T. i nieletniego K. O. dyskwalifikują te dowody jako podstawę zgodnych z prawdą materialną ustaleń faktycznych;

e/ w zakresie dotyczącym czynu, który miał być popełniony w dniu 23 września 2015 roku zarówno wyjaśnienia oskarżonego K. T. (1), jak też wyjaśnienia K. O. nie pozwalają na przypisanie sprawstwa autorowi apelacji, albowiem K. O. nie przypominał sobie by tego dnia miała miejsce jakaś kradzież, zaś K. T. (1) przyjął na siebie odpowiedzialność jedynie za zniszczenie automatu do gry, bez współudziału innych osób;

f/ w zakresie dotyczącym czynu, który miał być popełniony w dniu 23 września 2015 roku w sposób bezpodstawny odrzucono zeznania świadków obrony potwierdzających pobyt oskarżonego w czasie, kiedy miał być popełniony ów czyn, na grzybobraniu;

g/ w innym toczącym się postępowaniu, dotyczącym kradzieży z włamaniem, jaka miała miejsce w miejscowości P. ujawniły się okoliczności świadczące o bezpodstawnym obciążeniu go współsprawstwem przez wujka K. O.– K. W.;

h/ w zakresie dotyczącym czynu, który miał być popełniony w dniu 10 października 2015 roku na Osiedlu (...) w M. istnieją rozbieżności w relacjach K. O. i K. T. (1), świadczące o ich niewiarygodności, dotyczące okoliczności przybycia poszczególnych sprawców na miejsce przestępstwa, pozyskania przez nich narzędzi, które miały być wykorzystane do dokonania włamania, przyczyn zagubienia kasetek z pieniędzmi, zeznania świadka K. T. (2) wykluczają możliwość wykorzystania motoroweru jako środka transportu, zaś linia obrony oskarżonego, że krytycznego dnia był na imprezie pożegnalnej swojego brata znajduje potwierdzenie w wiarygodnych zeznaniach N. P.;

i/ w zakresie dotyczącym czynu, który miał być popełniony w dniu 6 października 2015 roku istnieją rozbieżności z wyjaśnieniach oskarżonego K. T. (1) i nieletniego K. O. w zakresie dotyczącym pochodzenia przedmiotów służących do dokonania włamania, jak też sposobu podziału pieniędzy;

j/ oskarżony nie jest „złodziejem”, prowadzi ustabilizowany tryb życia wraz ze swoją partnerką i sprzeczne z jego naturą jest popełnianie przestępstw, o których mowa w akcie oskarżenia;

2/ mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku obrazę przepisu postępowania, to jest art. 41 § 1 kpk, przejawiającą się w udziale w wydaniu wyroku sędziego, na którego w 2002 roku matka oskarżonego napisała skargę, a tym samym stronniczego, co znajduje potwierdzenie w wypowiedzi tego sędziego na rozprawie, że oskarżony jest „złodziejem” i „bandytą”.

3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ an jego treść, a polegający na uznaniu, że dopuścił się zarzucanych mu czynów, gdy tymczasem swobodna i komplementarna ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosków przeciwnych.

Podnosząc powyższe zarzuty oskarżony sformułował wniosek alternatywny o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

- uniewinnienie go od wszystkich zarzucanych czynów;

- złagodzenie wymierzonej kary i warunkowe zawieszenie jej wykonania;

ewentualnie – uchylenie rzeczonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Sąd odwoławczy zważył, co następuje:

Na uwzględnienie zasługiwały te zarzuty apelacji, acz nie wszystkie, których istotą było podważenie ustaleń sądu a quo dotyczących czynu, który miał miejsce w dniu 23 września 2015 roku. Zmiana ustaleń w tym zakresie wywołała też potrzebę modyfikacji zaskarżonego wyroku w części, w której uzyskał on cechę prawomocności, możliwą do wzruszenia w oparciu o przepis art. 435 kpk. Zasadnie zwrócili bowiem uwagę autorzy wszystkich środków odwoławczych, że nie ma żadnego dowodu mogącego powiązać oskarżonego A. K. z kradzieżą i włamaniem tego właśnie dnia. Nie dość na tym, nie ma również żadnego dowodu świadczącego o tym, że współoskarżony K. T. (1) dopuścił się takiego czynu, gdy się zważy na wyjaśnienia tego oskarżonego, jak też K. O., odnoszące się do jakiegoś bliżej niesprecyzowanego zdarzenia, którego nijak nie można powiązać z czynem zarzucanym w pkt III aktu oskarżenia. Sposób zabezpieczenia pomieszczeń w lokalu, w którym był zainstalowany automat do gier, brak jakichkolwiek osób sprawujących pieczę nad lokalem wyklucza bowiem przypisanie sprawstwa osobie, której wyjaśnienia nie zostały w podważone innymi dowodami.

Wyprzedzając uwagi odnoszące się do zarzutów apelacyjnych, a pozostając w obszarze wytyczonym przepisem art. 435 kpk, będącym podstawą modyfikacji zaskarżonego wyroku również w stosunku do oskarżonego K. T. (1), nie tylko w odniesieniu do czynu z pkt III aktu oskarżenia, ale również pozostałych czynów mających związek z czynami, których dotyczą środki odwoławcze (poza tym obszarem pozostaje możliwość modyfikacji orzeczenia dotyczącego czynu z pkt IV aktu oskarżenia) koniecznym było też przeniesienie tych wszystkich okoliczności warunkujących przyjęcie zbiegu realnego przestępstw z art. 91 § 1 kk, jak też wymiar kary łącznej również na sytuacje procesową oskarżonego T.. Nadto, zważając na istotną modyfikację orzeczenia o karze łącznej wymierzonej za czyny popełnione w ciągu przestępstw na korzyść oskarżonego, nie stanowiło przełamania kierunku zaskarżenia wyroku naprawienie błędu w przyjętej wobec oskarżonego K. T. (1) kwalifikacji prawnej czynów z pkt I i II aktu oskarżenia, albowiem przyjmując prawidłowo co do zasady uzupełnienie kwalifikacji prawnej tych czynów o przepis art. 64 § 2 kk sąd nie dostrzegł niestety potrzeby podkreślenia wystąpienia przesłanek do przyjęcia tej kwalifikacji zawartych w przywołanym przepisie, w opisie czynów przypisanych oskarżonemu uznając, że wystarczające jest uprzednie odbycie kary za umyślne przestępstwo podobne, gdy tymczasem warunkiem przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 64 § 2 kk jest ponowne popełnienie przez sprawcę uprzednio skazanego w warunkach art. 64 § 1 kk przestępstwa skatalogowanego w przepisie art. 64 § 2 kk. Dlatego w oparciu o podstawę prawną z art. 435 kpk, dokonując modyfikacji zaskarżonego wyroku w stosunku do oskarżonego K. T. (1) w zakresie dotyczącym zakwalifikowania czynów z pkt I i II, jako popełnionych w warunkach art. 91 § 1 kk, uznając racje autorów wszystkich apelacji zmierzające do wykazania rażącej niewspółmierności orzeczenia o karze w stosunku do oskarżonego A. K. i uwzględniając ich tożsamość ze względami powodującymi konieczność modyfikacji wyroku w tej części również wobec oskarżonego K. T. (1) naprawiono niedostrzeżony niestety przez prokuratora błąd (mogący być podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego), wprowadzając do opisu czynów przypisanych w pkt Ic wyroku sądu odwoławczego po wyrazach „za umyślne przestępstwo podobne” zapis „kradzieży z włamaniem”. Naprawienie tego błędu nie było niestety możliwe w odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu K. T. (1) w pkt IV aktu oskarżenia albowiem nie objęła go zasada z art. 435 kpk (nie jest to czyn mający związek z oskarżonym K., a tylko na jego korzyść zostały wniesione środki odwoławcze). Kończąc wątek dotyczący zmiany wyroku w stosunku do oskarżonego K. T. (1), w związku z uwzględnieniem zarzutów trzech apelacji kwestionujących sprawstwo oskarżonego A. K. w zakresie czynu z pkt III aktu oskarżenia, i opierając się na wyjaśnieniach K. T. (1), w których przyznał się do samodzielnego zniszczenia automatu do gry stwierdzić należy, że zaistniały pełne podstawy do zakwalifikowania tego czynu jako przestępstwa zniszczenia mienia, mając w polu widzenia wartość wyrządzonej szkody (k. 93).

Odnosząc się do tych zarzutów wszystkich apelacji, które ukierunkowane zostały na wykazanie sprzeczności w wyjaśnieniach oskarżonego T. oraz świadka K. O. stwierdzić należy kategorycznie, że są one albo mało istotne, albo jedynie pozorne i zostały wyeksponowane bez wnikliwej egzegezy treści poszczególnych depozycji i wyjaśnień. Co prawda w związku z kolejną zmianą przepisu art. 389 § 1 kpk, zważając na datę skierowania aktu oskarżenia, brak aktywności stron procesowych nie mógł wywołać skutku dlań negatywnego, również w związku z nowelizacją przepisu art. 366 kpk, to jednak uchybienie polegające na nieujawnieniu poprzez odczytanie wcześniejszych wyjaśnień występującego w toku postępowania jurysdykcyjnego prowadzonego w sprawie A. K. w charakterze świadka - K. O. – nie miało wpływu na treść orzeczenia. Szereg okoliczności wynikających z relacji A. K. i K. O. potwierdzonych zostało w obiektywnym materiale dowodowym (protokoły oględzin), zaś relacja świadka K. O. nie jest sprzeczna z wyjaśnieniami oskarżonego K. T. (1) w stopniu wynikającym, w szczególności z zarzutów apelacji oskarżonego A. K.. Zarówno z wyjaśnień oskarżonego K. T. (1) jak też zeznań K. O. nie wynika bowiem by jechali razem jednym motorem dokonać włamania w dniu 10 października 2015 roku na Osiedlu (...). Wprost przeciwnie. Porównanie obydwu wersji prowadzi do wniosku, że jeden z nich został przez oskarżonego przywieziony wcześniej, a drugi później. Stąd też właśnie świadek (...) nie wiedział jak dotarł na miejsce K. T. (1). Z wyjaśnień oskarżonego K. T. (1) nie wynika też by przedstawił inną wersję od świadka (...) co do okoliczności, w jakich oszukany został świadek (...), by ukryć przed nim fakt podziału pieniędzy pochodzących z włamania. Oskarżony T. nie wspomniał co prawda, z jakiego powodu kasetkę mieli zgubić, co nie oznacza jednakże by podał jakiś inny powód, aniżeli świadek (...), który o przyczynie zgubienia kasetki, jak się ostatecznie okazało – pozornej – w swoich zeznaniach powiedział. Gdyby któraś ze stron zawnioskowała o odczytanie wyjaśnień K. O. z k. 40 wówczas zostałaby uświadomiona w jeszcze bardziej spektakularny sposób dlaczego sprzeczność taka nie występuje. Nie sposób natomiast przyjąć by zeznania świadka (...) dotyczące jakiegoś wcześniejszego zdarzenia dotyczyły daty 23 września 2015 roku (k. 286). Tym bardziej w konfrontacji z wyjaśnieniami oskarżonego T.. Nie oznacza to oczywiście co do zasady, że jego zeznania są niewiarygodne. Nie można jednakże na ich podstawie, w konfrontacji z wyjaśnieniami oskarżonego T. wywodzić, że oskarżony A. K. brał udział w kradzieży z włamaniem, konkretnie w dniu 23 września 2015 roku. Kontynuując wątek wiarygodności zeznań świadka K. O. wypada zauważyć, że ww. w zakresie dotyczącym pochodzenia narzędzi, jakie zostały wykorzystane do włamań odwoływał się do niepamięci, co wyraża się w sformułowaniu „chyba” (k. 285). Nie był więc pewny, jakie faktycznie było pochodzenie tych przedmiotów. On też wyjawił, jaka była rzeczywista wartość szkody wyrządzonej podczas włamania na Osiedlu (...) (czyn I z aktu oskarżenia) i to jego zeznania są w zakresie przedmiotowego czynu najobszerniejsze, znajdując równocześnie potwierdzenie w protokole oględzin miejsca popełnienia przestępstwa.

Nie sposób też uznać tych zarzutów wszystkich apelacji, w których ich autorzy kwestionowali ocenę dowodów zgromadzonych w trakcie postepowania jurysdykcyjnego, mających wspierać linię obrony oskarżonego, potwierdzających jego obecność na grzybobraniu, nocą 23 września 2015 roku. Można oczywiście pokusić się o wnikliwą analizę tych dowodów by stwierdzić, że są one mało wiarygodne, nie tylko w perspektywie doświadczenia życiowego (wszak grzybów nocą się nie zbiera), skoro różne są zeznania uczestników grzybobrania co do stopnia zaciemnienia, godziny wyjazdu, zaś rzekome zdjęcie zrobione przez N. P. w trakcie grzybobrania przedstawia czyjeś, niemożliwe do identyfikacji, nogi odziane w spodnie (k. 294 verte), to jednak najistotniejsze jest to, że zdarzenie z dnia 23 września 2015 roku, zakwalifikowane ostatecznie przez sąd ad quem jako zniszczenie mienia dokonane bez udziału oskarżonego K., miało miejsce w dzień (wyjaśnienia oskarżonego T. k. 36 9 werset od dołu). Dostrzegając znaczenie zarzutów apelacyjnych dotyczących czynu z dnia 23 września 2015 roku i wynikającą stąd możliwość przeniesienia oceny dowodów dotyczących tego zdarzenia na pozostałe stwierdzić przeto należy, że niezależnie od ujawnionych w nich sprzeczności, brak jest koincydencji z wyjaśnieniami oskarżonego T., mogącej uczynić zasadnym zarzut obrazy przepisu art. 7 kpk, w znaczeniu nadanym przepisem art. 438 pkt 2 kpk. Nadto, o czym skarżący niestety zapomnieli, początkowo oskarżony prezentował zupełnie inne alibi, nie wspominając nic o nocnym grzybobraniu. To właśnie z powodu tej wyjątkowej niekonsekwencji oskarżonego K. również jego wersja o uczestniczeniu w imprezie pożegnalnej brata w dniu 10 października 2015 roku musiała podlegać ocenie krytycznej, w kontekście dowodów wspierających tezę oskarżenia.

Brak jest też podstaw do formułowania zarzutów ukierunkowanych na wykazanie podjęcia przez K. O. i K. T. (1) akcji odwetowej wobec oskarżonego A. K., niezależnie od jej podstawy faktycznej, gdy się zważy, że to właśnie K. T. (1) w zakresie czynu z pkt III stanowczo wyeliminował oskarżonego A. K. jako ewentualnego współsprawcę zniszczenia mienia. To właśnie dlatego o innej kwalifikacji prawnej tego czynu, w obliczu ujawnionego materiału dowodowego, nie może być mowy. Odpowiedzialność za ten czyn przyjął na siebie w całości oskarżony T., a więc tylko jemu można przypisać zespół znamion, które składają się na przestępstwo zniszczenia mienia, przy uwzględnieniu wartości wyrządzonej szkody.

Odnosząc się do zarzutu apelacji oskarżonego A. K. jakoby wpływ na relacje drugiego z oskarżonych, jak też nieletniego K. O. mogły mieć zobowiązania finansowe, o czym miałaby świadczyć choćby postawa K. W. w postępowaniu karnym prowadzonym w sprawie (...) Prokuratury Rejonowej w M., w którym to postępowaniu A. K. usłyszał zarzut kradzieży z włamaniem, rzekomo właśnie w oparciu o wyjaśnienia K. W. stwierdzić należy, że chyba tylko nieznajomości akt tego postępowania można przypisać fakt postawienia takiego zarzutu. Z akt tych wynika bowiem wniosek zupełnie odmienny. Taki mianowicie, że to właśnie wyjaśnienia K. W. i A. M. wykluczyły sprawstwo oskarżonego w ewentualnym włamaniu ukierunkowanym na kradzież pieniędzy z kasetki maszyny do gier. Dziwi zatem, że oskarżony zdecydował się na postawienie tego zarzutu, nie dostrzegając jego wyimaginowanej podstawie faktycznej.

Podniesiony w apelacji oskarżonego A. K. zarzut naruszenia zasady bezpośredniości, przyjmujący za swoją podstawę faktyczną zaniechanie odebrania w trakcie przewodu sądowego wyjaśnień od oskarżonego K. T. (1) również nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 374 § 1 kpk, obowiązującego od dnia 1 lipca 2015 roku, udział oskarżonego w rozprawie głównej jest jego prawem, a nie obowiązkiem, poza wyjątkami wskazanymi w ustawie. Przepis ten ograniczył co prawda działanie zasady bezpośredniości, jednakże nie jest tak, by ograniczenie to miało jakieś wyjątkowe znaczenie gdy się zważy, że oskarżonemu przysługuje „prawo do milczenia”, a tym samym jego nieobecność na rozprawie stanowi jedynie realizację uprawnienia wynikającego z przepisu art. 386 § 1 kpk. Stąd nie można czynić zarzutu, że oskarżony T. nie złożył uzupełniających wyjaśnień, jakby tego – jak się wydaje - oczekiwał autor apelacji. Jego wyjaśnienia z postępowania przygotowawczego stanowią natomiast element ujawnionego materiału dowodowego, w oparciu o zasadę wynikającą z przepisu art. 389 § 1 kpk (k. 369). W istotnym zakresie mogły być one przeto podstawą ustalenia faktów, po uprzednim przeprowadzeniu swobodnego procesu badania ich wiarygodności, czemu sąd a quo zadośćuczynił.

Odnosząc się do zarzutów apelacji kwestionujących oddalenie wniosku dowodowego o uzyskanie od właściwego operatora sieci komórkowej informacji o logowaniu telefonu komórkowego oskarżonego w konkretnym miejscu i czasie zwrócić należy uwagę, że w dacie czynów nie obowiązywał ustawowy obowiązek rejestracji numerów telefonicznych, zaś zgodnie z relacją K. O. (k. 286) oskarżony dysponował nie jednym telefonem komórkowym, a więc przeprowadzenie wnioskowanego dowodu nie służyłoby wykazaniu tezy dowodowej. Oddalenie wniosku dowodowego nie stanowił przeto uchybienia procesowego mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia.

Zarzut obrazy przepisu art. 41 § 1 kpk jest bezzasadny z tego powodu, że oskarżony nie wykazał żadnego związku skargi jaką wniosła jego matka przed ponad piętnastu laty na tego samego sędziego, który brał udział w wydaniu zaskarżonego wyroku, z jego sytuacja procesową. Wszak to nie jego matka występowała w procesie jako oskarżona, a on sam. Z protokołu rozprawy głównej nie wynikają nadto okoliczności mogące uwiarygodnić informacje oskarżonego o istnieniu takiego związku.

Zarzut jednej z apelacji obrońców dotyczący wadliwego ustalenia wartości wyrządzonej szkody i wynikającej stąd konieczności modyfikacji rozstrzygnięcia o nawiązce jest również bezzasadny. Orzeczona nawiązka i tak nie rekompensuje w całości wyrządzonej przez oskarżonego szkody, której wysokość ustalono w oparciu o zeznania K. O. i częściowo wyjaśnienia K. T. (1), tłumacząc wszelkie wątpliwości wynikające z relacji osób reprezentujących pokrzywdzonego, zmierzających w kierunku ustalenia szkody w wyższej wysokości, na korzyść oskarżonego.

Skoro zatem ocena dowodów, w zakresie dotyczącym ustaleń faktycznych niekorzystnych dla oskarżonego, pozostaje pod ochroną art. 7 kpk, to nie sposób równocześnie przyjąć zarzutu jednej z apelacji o naruszeniu zasady z art. 5 § 2 kpk.

Jako zasadne w stopniu oczywistym oceniono natomiast zarzuty apelacji obrońców kwestionujące prawidłowość dokonanej subsumcji w zakresie zbiegu realnego przestępstw przewidzianego w art. 91 § 1 kk. Jest bowiem oczywistym, że czyny z pkt I i II zostały popełnione w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem tej samej sposobności, nie dość na tym z wykorzystaniem takiego samego modus operandi. Dlatego też należało przyjąć konstrukcję ciągu przestępstw, czego efektem jest wymierzenie jednej kary. Nadto, jak zasadnie zauważyli skarżący, zważając na sprzyjające popełnieniu czynów okoliczności, wartość mienia skradzionego, jak też tego, potencjalnie możliwego do przywłaszczenia, trudno przyjąć za zgodne z dyrektywami art. 53 kk ukształtowanie kary wymierzonej oskarżonemu A. K. powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, nawet zważając na jego uprzednią karalność, którą oskarżony zdaje się bagatelizować, stawiając zarzut nieuwzględnienia w procesie miarkowania kary jego nieposzlakowanej opinii (uprzednia trzykrotna karalność). Poprzez mechanizm wynikający z przepisu art. 435 kpk dokonano też modyfikacji orzeczenia w tej części w stosunku do oskarżonego T., dostrzegając jednakowoż różnicę w kwalifikacji prawnej przypisanych temu oskarżonemu czynów, i wynikający z tego obowiązek wymierzenia kary powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

W uwzględnieniu powyższych uwag zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego A. K., a na podstawie art. 435 kpk również oskarżonego K. T. (1) zmieniono w ten sposób, że: a/ uchylono rozstrzygnięcie o karze łącznej pozbawienia wolności z pkt II i orzeczenia o karach jednostkowych z pkt Ia, Ib i Ic, a w stosunku do oskarżonego K. T. (1) z pkt IV oraz pkt IIIa, IIIb i IIIc; b/ uniewinniono oskarżonego A. K. od czynu z pkt III i w 1/7 części kosztami procesu obciążono Skarb Państwa (art. 17 § 1 pkt 1 kpk w zw. z art. 414 § 1 kpk i art. 632 pkt 2 kpk w zw. z art. 630 kpk); c/ przyjęto, że czyny z pkt I i II, przypisane oskarżonemu A. K. i K. T. (1) zostały popełnione w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, to jest w warunkach art. 91 § 1 kk i przy przyjęciu podstawy skazania za każdy z tych czynów wynikającej z zaskarżonego wyroku wymierzono za te czyny kary: - oskarżonemu A. K. na podstawie art. 279 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk – 1 (jednego) roku pozbawienia wolności zaś oskarżonemu K. T. (1) na podstawie art. 279 § 1 kk w zw. z art. 64 § 2 kk w zw. z art. 91 § 1 kk – 1 (jednego) roku i 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności; d/ w opisie czynów przypisanych oskarżonemu K. T. (1) w pkt Ic niniejszego wyroku po wyrazach „za umyślne przestępstwo podobne” wprowadzono zapis „kradzieży z włamaniem”; e/ w ramach czynu przypisanego oskarżonemu K. T. (1) w pkt Ic (zarzucanego w pkt III) uznano go za winnego tego, że w dniu 23 września 2015 roku w M. na Osiedlu (...), poprzez kopanie, dokonał uszkodzenia automatu do gier marki A. (...) powodując szkodę w kwocie 1289,82 zł (jednego tysiąca dwustu osiemdziesięciu dziewięciu 82/100) zł w mieniu firmy (...) z/s w W., przy czym przypisanego mu czynu dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu ponad 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, to jest czynu kwalifikowanego z art. 288 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za ów czyn skazano go na podstawie art. 288 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk, zaś na podstawie art. 288 § 1 kk wymierzono karę 5 (pięciu) miesięcy pozbawienia wolności; e/ na podstawie art. 91 § 2 kk w zw. z art. 85 § 2 kk w zw. z art. 86 § 1 kk połączono wymierzone oskarżonemu K. T. (1) kary pozbawienia wolności i orzeczono wobec niego karę łączną 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności, zaś w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymano w mocy (art. 437 § 1 i 2 kpk w zw. z art. 438 pkt 1, 2, 3 i 4 kpk, również w związku z art. 435 kpk).

Karę wymierzoną oskarżonemu A. K., równą dolnej granicy ustawowego zagrożenia, należy ocenić jako spełniającą wymagania przepisu art. 53 kk. Niemożność nadania jej charakteru warunkowego wynika wprost z przepisu art. 69 § 1 kk, albowiem oskarżony był wcześniej kilkakrotnie karany, w tym również na kary pozbawienia wolności (k. 444).

O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (t.j. Dz. U. Nr 49 poz. 223 z 1983 roku z późn. zm.).