Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 listopada 2017 roku

Sąd Apelacyjny w Warszawie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Rafał Kaniok

Sędziowie: SA Anna Zdziarska

SO (del.) Paweł Dobosz (spr.)

Protokolant: sekretarz sądowy Kazimiera Zbysińska

przy udziale oskarżyciela subsydiarnego (...) sp. z o.o.

po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2017 roku

sprawy:

1.  M. W., syna W. i J. z domu W., urodzonego (...) w Ś.,

oskarżonego o czyny:

z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k.

z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

z art. 18 § 1 k.k. w zw. art. 284 § 2 k.k. x 5

z art. 296 § 1 k.k. x 2

z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

z art. 284 § 2 k.k. x 4

2.  P. W. (1), syna M. i G. z domu J., urodzonego (...) w O.,

oskarżonego o czyny:

z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k.

z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

z art. 18 § 1 k.k. w zw. art. 284 § 2 k.k. x 5

na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego M. W. oraz pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o.

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 18 maja 2017 roku, sygn. akt VIII K 166/14

1.  zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że za podstawę warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej wobec M. W. w pkt III wyroku, przyjmuje art. 69§1 i 2 k.k. i 70§1 k.k.

2.  uchyla rozstrzygnięcie z pkt I i II wyroku dotyczące czynów zarzucanych w pkt od I do XIV aktu oskarżenia i sprawę w tej części przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania,

3.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części,

4.  zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego M. W. kwotę 1120 (jeden tysiąc sto dwadzieścia) złotych z tytułu opłaty oraz pozostałe koszty sądowe za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

M. W. oraz P. W. (1) subsydiarnym aktem oskarżenia wniesionym przez pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego (...) sp. z o.o. oskarżeni zostali o to, że

I. w okresie od bliżej nieustalonego dnia w pierwszej połowie 2011 roku do dnia 1 lipca 2011 roku w W., działając z zamiarem bezpośrednim, wspólnie i w porozumieniu, pełniąc funkcje Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. i jednocześnie pozostając ze spółką w stosunku pracy, będąc zobowiązanymi na podstawie przepisów ustaw kodeks spółek handlowych (art. 201 i 208) oraz kodeks pracy (art. 100), a także na podstawie umów o pracę, do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) Sp. z o.o., poprzez przekroczenie swoich uprawnienia do reprezentacji spółki (P. W. (1)) i nie dopełnienie ciążących na nich obowiązków pieczy nad majątkiem spółki o dbania o jej interesy wyrządzili (...) Sp. z o.o. znaczną szkodę majątkową, w ten sposób, że P. W. (1), nie posiadając uprawnienia do samodzielnej reprezentacji Spółki, zlecił K. M., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą (...), prace budowlane polegające na makroniwelacji i rekultywacji terenu stanowiącego plac budowy prowadzonej przez konsorcjum z udziałem (...) Sp. z o.o. (linia energetyczna 400kV P. - W.) między innymi w gminach K. i Ż. województwa (...), a następnie M. W. polecił kierownikowi budowy M. P. (1) zadekretować wystawioną przez K. M. fakturę VAT nr (...) jako dotyczącą prac związanych z prowadzoną budową bez jakiejkolwiek weryfikacji, zaś po zadekretowaniu przez M. P. (1) M. W. zatwierdził i zaakceptował fakturę, wskutek czego pokrzywdzona wypłaciła K. M. kwotę 224.240,07 zł, w sytuacji, gdy K. M. samodzielnie, ani poprzez podwykonawców, nie wykonywał jakichkolwiek prac na przedmiotowym placu budowy, jak również jakichkolwiek prac na rzecz (...) sp. z o.o., a kwota 224.240,07 zł do dnia dzisiejszego nie została zwrócona,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k.

II. w okresie od dnia 30 stycznia 2009 r. do dnia 21 maja 2012 w różnych miejscowościach na terenie Rzeczpospolitej Polskiej oraz poza jej granicami, pełniąc funkcje Prezesa Zarządu i Członka Zarządu (...) sp. z o.o. i z racji tychże funkcji dysponując powierzonym im w zarząd mieniem pokrzywdzonej, działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu dokonali przywłaszczenia mienia znacznej wartości w postaci pieniędzy w łącznej kwocie 172.873,82 zł, powierzonych P. W. (1) poprzez pobieranie ich przez P. W. (1) z rachunków bankowych (...) sp. z o.o., a następnie akceptowanie tych wypłat przez M. W. pomimo oczywistego braku po temu podstaw prawnych, czym działali na szkodę tejże spółki,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

III. w okresie od dnia 2 lutego 2011 roku do dnia 22 grudnia 2011 roku w W., działając wspólnie i w porozumieniu z zamiarem bezpośrednim, działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, pełniąc funkcje Prezesa Zarządu (M. W.) oraz Członka Zarządu (P. W. (1)) spółki (...) sp. z o.o. i z racji pełnienia tych funkcji dysponując powierzonymi im rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w łącznej kwocie 76.841,74 zł, przywłaszczyli sobie powierzone im pieniądze w łącznej kwocie 76.841,74 zł, w ten sposób, że P. W. (1) po otrzymaniu przez pokrzywdzoną 3 faktur VAT wystawionych dla (...) sp. z o.o. przez Agencję (...) s.c. M. A., B. J. (1) (F- (...) z dnia 1 lutego 2011 roku na kwotę 3.350,00 zł, nr F- (...) z dnia 16 marca 2011 roku na kwotę 11.295,00 zł, nr (...) z dnia 29 sierpnia 2011 roku na kwotę 24.181,50 zł) oraz 2 faktur VAT wystawionych dla (...) sp. z o.o. przez (...) (...) W. S. (1) (F- (...) z dnia 13 grudnia 2011 roku na kwotę 18.816,17 zł, (...) z dnia 14 stycznia 2011 roku na kwotę 19.199,07 zł) opatrzył je komentarzami sugerującymi, iż zostały wystawione z tytułu usług świadczonych spółce, a M. W. zatwierdził i zaakceptował wyżej wymienione faktury oraz wydał polecenia ich zapłaty, podczas gdy obaj oskarżeni wiedzieli, iż uczestnictwo w imprezach turystycznych organizowanych przez Agencję (...) s.c. M. A., B. J. (1) nie miało jakiegokolwiek związku z działalnością (...) sp. z o.o. i usługi te nie zostały wykonane na rzecz (...) sp. z o.o., a rzeczywiści beneficjenci winni zapłacić za nie z własnej kieszeni, w efekcie czego pokrzywdzona poniosła szkodę w wysokości 76.841,74 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

IV. w okresie pomiędzy 4 lipca 2011 r. a 1 sierpnia 2011 r. działając z zamiarem bezpośrednim, wspólnie i w porozumieniu, pełniąc funkcje Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. i z racji pełnienia tychże funkcji dysponując powierzonymi im rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 11.623,50 zł, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez B. J. (2), prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą przez (...)-J., przywłaszczyli sobie powierzone im pieniądze w kwocie 11.623,50 zł, w ten sposób że, P. W. (1) zlecił wykonanie przez przedsiębiorstwo (...) usługi na rzecz (...) sp. z o.o. oraz je odebrał, a M. W. potwierdził ich wykonanie wiedząc, że prace projektowe nie zostały wykonane przez przedsiębiorstwo (...) na rzecz Spółki (...) sp. z o.o., przez co rozporządzili powierzonym im mieniem Spółki (...) sp. z o.o. czym wyrządzili jej szkodę w wysokości 11.623,50 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw. art. 284 § 2 k.k.

V. w okresie pomiędzy 24 października 2011 a 5 grudnia 2011 r. działając z zamiarem bezpośrednim, wspólnie i w porozumieniu, pełniąc funkcje Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi im rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 10.319,70 zł, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez B. J. (2), prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...)-J., przywłaszczyli sobie powierzone im pieniądze w kwocie 10.319,70 zł, w ten sposób że, P. W. (1) zlecił wykonanie przez przedsiębiorstwo (...) usługi na rzecz (...) sp. z o.o. oraz je odebrał, a M. W. potwierdził ich wykonanie wiedząc, że prace projektowe nie zostały wykonane przez przedsiębiorstwo (...) na rzecz Spółki (...) sp. z o.o., przez co rozporządzili powierzonym im mieniem Spółki (...) sp. z o.o. czym wyrządzili jej szkodę w wysokości 10.319,70 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw. art. 284 § 2 k.k.

VI. w okresie pomiędzy 28 listopada 2011 r. 23 grudnia 2011 r. działając z zamiarem bezpośrednim, wspólnie i w porozumieniu, pełniąc funkcje Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi im rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 4.920 zł, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez B. J. (2), prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...)-J., przywłaszczyli sobie powierzone im pieniądze w kwocie 4.920 zł, w ten sposób, że P. W. (1) zlecił wykonanie przez przedsiębiorstwo (...) usługi na rzecz (...) sp. z o.o. oraz je odebrał, a M. W. potwierdził ich wykonanie wiedząc, że prace projektowe nie zostały wykonane przez przedsiębiorstwo (...) na rzecz Spółki (...) sp. z o.o., przez co rozporządzili powierzonym im mieniem Spółki (...) sp. z o.o. czym wyrządzili jej szkodę w wysokości 4.920 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw. art. 284 § 2 k.k.

VII. w okresie pomiędzy 3 listopada 2011 r. - 5 grudnia 2011 r. działając z zamiarem bezpośrednim, wspólnie i w porozumieniu, pełniąc funkcje Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi im rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 23.247 zł, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...).U. P.H. (...), przywłaszczyli sobie powierzone im pieniądze w kwocie 23.247 zł, w ten sposób, że P. W. (1) zlecił wykonanie przez przedsiębiorstwo (...) usługi na rzecz (...) sp. z o.o., a oraz ją odebrał, a M. W. potwierdził jej wykonanie, wiedząc, że faktycznie konstrukcje wsporcze pod reklamę dla Targów (...) w L. nie zostały wykonane przez przedsiębiorstwo (...) na rzecz Spółki (...) sp. z o.o., przez co rozporządzili powierzonym im mieniem Spółki (...) sp. z o.o. czym wyrządził jej szkodę w wysokości 23.247 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw. art. 284 § 2 k.k.

VIII. w okresie pomiędzy 28 listopada a 23 grudnia 2011 r. działając z zamiarem bezpośrednim, wspólnie i w porozumieniu, pełniąc funkcje Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi im rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 24.461 zł, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...).U. P.H. (...), przywłaszczyli sobie powierzone im pieniądze w kwocie 24.461 zł, w ten sposób, że P. W. (1) zlecił wykonanie przez przedsiębiorstwo (...) usługi na rzecz (...) sp. z o.o., a oraz ją odebrał, a M. W. potwierdził jej wykonanie, wiedząc, że faktycznie produkcja i montaż telebimu reklamowego w G. nie została wykonana przez przedsiębiorstwo (...) na rzecz Spółki (...) sp. z o.o., przez co rozporządzili powierzonym im mieniem Spółki (...) sp. z o.o., czym wyrządził jej szkodę w wysokości 25.461 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw. art. 284 § 2 k.k.

a nadto M. W. oskarżony został o to, że

IX. w okresie od dnia 20 października 2011 roku do dnia 9 stycznia 2012 roku w miejscowości W., działając z zamiarem bezpośrednim, pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. i pozostając ze spółką w stosunku pracy, będąc zobowiązanym na podstawie przepisów ustaw kodeks spółek handlowych (art. 201 i 208) oraz kodeks pracy (art. 100), a także na podstawie umowy o pracę do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) sp. z o.o., poprzez niedopełnienie ciążących na nim obowiązków pieczy nad majątkiem spółki i dbania o jej interesy wyrządził jej znaczną szkodę majątkową, w ten sposób, że umową z dnia 20 października 2011 roku nr (...) zlecił spółce (...) sp. z o.o. prace budowlane polegające na przygotowaniu placu budowy prowadzonej przez pokrzywdzoną na rzecz (...) sp. z o.o., które to przygotowanie polegać miało na wyburzeniu istniejących fundamentów oraz konstrukcji i makroniwelacji terenu na działkach ewidencyjnych nr (...) obręb (...), wchodzących w skład nieruchomości położonej w miejscowości W., gm. K., pow. (...), woj. (...) (nr KW (...)), pomimo braku takiego obowiązku po stronie (...) sp. z o.o. i bez sprawdzenia stanu tejże nieruchomości oraz potrzeby wykonania zleconych prac, a także polecił W. S. (2) podpisanie protokołu poświadczającego wykonanie prac objętych umową i zatwierdził wystawioną przez (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na kwotę 424.350 zł nie sprawdzając, czy prace objęte zleceniem w ogóle zostały wykonane, co spowodowało zapłatę (...) sp. z o.o. wynagrodzenia w wyżej wymienionej kwocie, w sytuacji, gdy w ramach umowy pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) sp. z o.o. pokrzywdzona w ogóle nie miała obowiązku wykonywania zleconych (...) sp. z o.o. prac, na wspomnianej nieruchomości w ogóle nie było jakichkolwiek fundamentów lub konstrukcji, prace objęte zleceniem udzielonym (...) Sp. z o.o. nie zostały wykonane, teren na działce nie wymagał niwelacji w zakresie określonym w zleceniu, w efekcie czego (...) sp. z o.o. poniosła znaczną szkodę majątkową w kwocie 424.350 zł, których to pieniędzy do dnia dzisiejszego nie udało się odzyskać,

tj. o czyn z art. 296 § 1 k.k.

X. w okresie od dnia 21 października 2011 roku do dnia 9 stycznia 2012 roku w W., działając z zamiarem bezpośrednim, pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki (...) Sp. z o.o. i pozostając ze spółką w stosunku pracy, będąc zobowiązanym na podstawie przepisów ustaw kodeks spółek handlowych (art. 201 i 208) oraz kodeks pracy (art. 100), a także na podstawie umowy o pracę, do zajmowania się sprawami majątkowymi (...) sp. z o.o., poprzez niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku pieczy nad majątkiem spółki i dbania o jej interesy wyrządził jej znaczną szkodę majątkową, w ten sposób, że umową z dnia 21 października 2011 roku nr (...) zlecił (...) sp. z o.o. prace polegające na doprowadzeniu energii na plac budowy (poprzez budowę przyłącza energetycznego) prowadzonej przez pokrzywdzoną na rzecz (...) sp. z o.o., położony na nieruchomości położonej w miejscowości W., gm. K., pow. (...), woj. (...) (nr KW (...)), w skład której wchodziły między innymi działki ewidencyjne nr (...) obręb (...), nie sprawdzając stanu tejże nieruchomości i potrzeby wykonania zleconych prac, a następnie polecił W. S. (2) podpisanie protokołów odbioru potwierdzających wykonanie prac oraz zaakceptował i zatwierdził wystawioną przez (...) sp. z o.o. fakturę VAT nr (...) na kwotę 313.650 zł nie sprawdzając, czy jakiekolwiek prace objęte zleceniem zostały wykonane, co spowodowało zapłatę (...) sp. z o.o. wynagrodzenia w wyżej wymienionej kwocie, w sytuacji, gdy prace objęte zleceniem w ogóle nie zostały wykonane, dostawy energii na plac budowy zapewniła sobie samodzielnie (...) sp. z o.o. z wykorzystaniem infrastruktury technicznej istniejącej na sąsiedniej działce i budowa przyłącza energetycznego w ogóle nie była potrzebna, a kwota zapłacona (...) sp. z o.o. jako wynagrodzenie przekraczała kilkudziesięciokrotnie wartość tego typu prac, wskutek czego (...) sp. z o.o. poniosła znaczną szkodę majątkową w kwocie 313.650 zł,

tj. o czyn z art. 296 § 1 k.k.

XI. dnia 27 kwietnia 2011 r., pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki (...) sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi mu rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 210.330 zł, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), przywłaszczył sobie powierzone mu rzeczy ruchome w postaci pieniędzy w kwocie 210.330 zł, w ten sposób, że potwierdził wykonanie przez R. S. usługi na rzecz (...) sp. z o.o., wiedząc, że faktycznie prace budowlano-transportowe związane z przygotowaniem dróg dojazdowych i placów manewrowych linia P.-W., gmina K., S. oraz demontaży zaplecza biurowego w O., wg zlecenia z dnia 03.01.2011 r. nie zostały wykonane przez przedsiębiorstwo (...), przez co rozporządził powierzonym mu mieniem Spółki (...) sp. z o.o., czym wyrządził jej szkodę w wysokości 210.330 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

XII. dnia 1 sierpnia 2011 r., pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki (...) sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi mu rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 181.425 zł, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), przywłaszczył sobie powierzone mu pieniądze w kwocie 181.425 zł w ten sposób, że potwierdził wykonanie przez R. S. usługi na rzecz (...) sp. z o.o., wiedząc, że faktycznie prace budowlano-transportowe związane z rekultywacją i uporządkowaniem terenu - linia P.-W., gmina K. i Ż. wg zlecenia z dnia 31.05.2011 r. nie zostały wykonane przez przedsiębiorstwo (...), przez co rozporządził powierzonym mu mieniem Spółki (...) sp. z o.o. czym wyrządził jej szkodę w wysokości 181 425 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k.

XIII. dnia 9 maja 2011 r., pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki (...) sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi mu rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 67.281 zł, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), przywłaszczył sobie powierzone mu pieniądze w kwocie 67.281 zł w ten sposób, że potwierdził wykonanie przez P. S. usługi na rzecz (...) sp. z o.o., wiedząc, że faktycznie naprawa dróg w gminie K. nie została wykonana przez przedsiębiorstwo (...), przez co rozporządził powierzonym mu mieniem Spółki (...) sp. z o.o. czym wyrządził jej szkodę w wysokości 67.281 zł i kwota ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k.

XIV. dnia 1 sierpnia 2011 r., pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki (...) sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi mu rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 68.945,14 zł działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), przywłaszczył sobie powierzone mu pieniądze w kwocie 68.945,14 zł, w ten sposób, że potwierdził wykonanie przez P. S. usługi ma rzecz (...) sp. z o.o., wiedząc, że faktycznie naprawa dróg w gminie Ż. nie została wykonana przez przedsiębiorstwo (...), przez co rozporządził powierzonym mu mieniem Spółki (...) sp. z o.o. czym wyrządził jej szkodę w wysokości 68.945,14 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k.

XV. w okresie od 3 listopada 2011 roku do 14 listopada 2011 roku pełniąc funkcję Prezesa Zarządu pokrzywdzonej - Spółki (...) sp. z o.o. i z racji pełnienia tejże funkcji dysponując powierzonymi mu rzeczami ruchomymi w postaci pieniędzy w kwocie 6.000 zł, przywłaszczył sobie powierzone mu pieniądze w kwocie 6.000 zł, w ten sposób, że uczestnicząc wraz z P. W. (1) w szkoleniu z jazdy samochodem marki J. i wiedząc o braku związku tegoż szkolenia z działalnością (...) sp. z o.o., zaakceptował i zatwierdził wystawioną z tego tytułu fakturę nr (...), opiewającą na kwotę 6.000 zł, co skutkowało zapłaceniem tejże faktury, w sytuacji, gdy usługa polegająca na szkoleniu nie została wykonana na rzecz (...) sp. z o.o., a rzeczywiści beneficjenci (P. i M. W.) winni zapłacić za nią z własnej kieszeni, wskutek czego pokrzywdzona poniosła szkodę w wysokości 6.000 zł i szkoda ta do dnia dzisiejszego nie została naprawiona,

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k.

Wyrokiem z dnia 18 maja 2017 r. w sprawie VIII K 166/14 Sąd Okręgowy w Warszawie M. W. od popełnienia czynów opisanych w punktach od I do XIV a P. W. (1) od popełnienia czynów opisanych w punktach od I do VIII subsydiarnego aktu oskarżenia uniewinnił. Oskarżonego M. W. uznał natomiast za winnego popełnienia czynu opisanego pod punktem XV subsydiarnego aktu oskarżenia, z tym, że z opisu czynu wyeliminował nazwisko P. W. (1) i za to z mocy art. 284 § 2 k.k. skazał i wymierzył oskarżonemu M. W. karę 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 1 i 2 k.k. orzekł karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych przyjmując wysokość każdej stawki na kwotę 100 złotych. Na podstawie art. 69 k.k. i 70 § 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej kary pozbawiania wolności ustalając okres próby na lat 2. Na podstawie art. 46 § 1 k.k. nałożył na M. W. obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz (...) sp. z o.o. kwoty 6.000 złotych.

Pełnomocnik oskarżyciela subsydiarnego na podstawie art. 425 § 1, 2 i 3 k.p.k. w zw. z art. 444 § 1 k.p.k. zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany dnia 18 maja 2017 roku w części, to jest w zakresie czynów opisanych w punktach od I do XIV aktu oskarżenia – co do wszystkich czynów co do winy odnośnie obu oskarżonych. Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) w zakresie wszystkich czynów objętych zakresem zaskarżenia (czyny z punktów I do XIV aktu oskarżenia) - mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 k.p.k., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przyczyn, dla których niektóre dowody uznano za wiarygodne w całości, niektóre jedynie w nieokreślonej części (bez wskazania jakiej) a ocenę kolejnych pominięto w całości, co wskazuje, że wyrokując nie dokonano prawidłowej (swobodnej ale nie dowolnej) oceny dowodów, uwzględniającej całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania, w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

2) w zakresie wszystkich czynów objętych zakresem zaskarżenia (czyny z punktów I do XIV aktu oskarżenia) - mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k., poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że pomiędzy świadkiem J. W. (1) a oskarżonymi istnieje konflikt, podczas gdy na istnienie takiego konfliktu nie wskazuje żaden ze zgromadzonych w sprawie dowodów, przez co doszło do oceny zeznań świadka J. W. (1) z uwzględnieniem nieistniejącej okoliczności, co z kolei wpłynąć mogło na nieuzasadnione zmniejszenie wiarygodności świadka w opinii Sądu I instancji;

a dodatkowo:

3) w zakresie czynu z punktu I aktu oskarżenia:

a) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z zeznań J. W. (1) i M. P. (1) polegającą na uznaniu tychże zeznań za wiarygodne jedynie w części, w sytuacji gdy zeznania świadków są spójne, logiczne, zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz mają potwierdzenie w dowodach nieosobowych, a sprzeczne z nimi dowody osobowe i nieosobowe są w najwyższym stopniu niewiarygodne, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że K. M. mógł wykonać prace na rzecz (...) sp. z o.o., po których to pracach nie ma śladu w dzienniku budowy linii energetycznej P. - W. oraz których to prac nie widział kierownik budowy ww. linii, co skutkowało przyjęciem, że niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnym zastosowaniem przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającym z tego powzięciem błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

b) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów z wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań K. M., polegającą na uznaniu za wiarygodne depozycji wspomnianych w sytuacji, gdy są one sprzeczne wewnętrznie, sprzeczne z zeznaniami M. P. (1) i J. W. (1) oraz nieosobowym materiałem dowodowym, a dodatkowo sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

c) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie w toku oceny dowodu z zeznań świadka K. M., iż wspomnianemu zależy na określonym wyniku niniejszego postępowania (uniewinnieniu oskarżonych), gdyż w przypadku uznania oskarżonych za winnych świadek M. mógłby ponieść odpowiedzialność karną, a także pominięcie przy ocenie dowodu okoliczności, że w niniejszej sprawie świadek uprzednio przyznał się do świadomego zatajania prawdy, co może wpływać na treść jego zeznań, w efekcie czego wspomnianego uznano za osobę bezstronną i wiarygodną, w sytuacji gdy uwzględnienie tychże okoliczności mogłoby wpłynąć na ocenę dowodu z zeznań wspomnianego świadka i poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

d) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z dokumentów - umów zlecenia, faktur i protokołów zdawczo - odbiorczych wystawionych przez K. M., poprzez uznanie tychże dokumentów za wiarygodne w sytuacji, gdy treść tychże dokumentów jest sprzeczna z zeznaniami świadków J. W. (1) i M. P. (1), jak również niezgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych,

e) Mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów postępowania art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez niezapoznanie się z aktami i nieuwzględnienie w toku wyrokowania, iż prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 roku (sygn. XXI Pa 847/16) a także wyrokiem Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (VII P 2016/12), oddalono powództwa oskarżonych przeciwko pokrzywdzonej spółce z uwagi na ciężkie naruszenie przez nich podstawowych obowiązków pracowniczych polegające między innymi na zapłacie K. M. za niewykonane usługi, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

4) W zakresie czynu z punktu II aktu oskarżenia

a) mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k., poprzez niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego uznanie za wiarygodne wyjaśnień P. W. (1) w zakresie rozliczeń środków za pomocą karty płatniczej, np. poprzez przyjęcie, że doskonale władający językiem angielskim oskarżony P. W. (1) mógł mieć jakiekolwiek problemy z uzyskaniem faktur za usługi, za które płacił kartą kredytową należącą do (...) sp. z o.o. poza granicami kraju, co z kolei miało uzasadniać dokumentowanie zasadności wykonanych wypłat z bankomatów i użycia karty kredytowej jedynie nieweryfikowalnym oświadczeniem oskarżonego P. W. (1), wskutek czego doszło do błędnych ustaleń faktycznych, iż oskarżeni w istocie nie przywłaszczyli pieniędzy w kwocie 172.873,82 zł a przeznaczyli je na cele reprezentacyjne Spółki;

b) mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania, tj. 410 k.p.k., poprzez pominięcie okoliczności wynikających z nieosobowych źródeł dowodowych, np. że na znajdujących się w aktach wydrukach z kart płatniczych zawarta była informacja, że do wydruku wydany został rachunek - a więc, że wbrew twierdzeniom oskarżonego P. W. (1), istniały rachunki dokumentujące cel wydatkowanych kwot, a ponadto pominięcie, że część z kwot została spożytkowana np. w salonie optycznym, co nijak ma się do potrzeb (...) sp. z o.o., w efekcie czego błędnie uznano za wiarygodne wyjaśnienia P. W. (1),

5) W zakresie czynu z punktu III aktu oskarżenia:

a) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.k., poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów z wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań świadków W. S. (1), J. S. i M. K. polegającą na uznaniu tychże za wiarygodne w części dotyczącej szkoleniowo/lobbingowego charakteru wyjazdów do W. i H., w sytuacji, gdy zeznania te są niespójne, sprzeczne z zasadami logiki, a finalnie depozycje wyżej wspomnianych świadków są sprzeczne nawet z zeznaniami świadków obrony (uczestników wyjazdów) J. P. (1) i Z. M. (1), w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych,

b) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania tj. art. 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie wynikających ze zgromadzonego materiału dowodowego okoliczności, iż organizacja szkoleń w H. i W. byłaby gospodarczo nieuzasadniona, nie istnieje żadna dokumentacja wskazująca szkoleniowo/lobbingowy charakter wyjazdów (chociaż w pokrzywdzonej spółce istnieje system ewidencjonowania szkoleń) i finalnie czas rzekomych szkoleń pokrywa się z terminami urlopów oskarżonego P. W. (1) oraz jego rodziny, a także pominięcie, że od wyniku postępowania zależeć może odpowiedzialność karna świadka S.. W efekcie uchybienia doszło do błędnego stwierdzenia, że nie istnienie możliwość ustalenia rzeczywistego celu wyjazdów oskarżonych do H. i W. a tym samym w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

c) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania tj. art. 410 k.p.k., poprzez nieuwzględnienie w toku wyrokowania okoliczności, że uczestnicząca w wyjazdach do W. i H. świadek M. K. jest osobowo i kapitałowo powiązana z oskarżonym M. W. poprzez fakt, że M. K. jest prezesem zarządu Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego (...) (...), której to spółki udziałowcem jest M. W., a okoliczność ta mogła mieć wpływ na treść orzeczenia poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że świadek K. składała zeznania w sposób bezstronny i w dalszej kolejności uznanie jej zeznań za wiarygodne;

d) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie w toku wyrokowania, iż prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 roku (sygn. XXI Pa 847/16) a także wyrokiem Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (VII P 2016/12) oddalono powództwa oskarżonych przeciwko pokrzywdzonej spółce z uwagi na ciężkie naruszenie przez nich podstawowych obowiązków pracowniczych polegające między innymi na zapłacie pieniędzmi spółki za własne wyjazdy turystyczne i niezapoznanie się chociażby z aktami postępowania XXI Pa 847/16 (toczącego się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych) a także z aktami postępowania VII P 2016/12 (toczącego się przed Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych), w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że nie jest możliwe poczynienie w niniejszej sprawie kategorycznych ustaleń faktycznych i konieczne jest skorzystanie z normy art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, w sytuacji, gdy uwzględnienie tej okoliczności doprowadziłoby do stwierdzenia, że możliwe jest poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

e) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 § 1 k.p.k. poprzez niewykazanie inicjatywy dowodowej i niezwrócenie się do (...) sp. z o.o. o przekazanie planów szkoleń za rok 2011, przy czym Sąd powziął informację o tworzeniu takich planów w Spółce poprzez treść zeznań J. P. (2) która wprost wskazała, że corocznie plany takie były tworzone. Miało to wpływ na treść orzeczenia poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego charakteru wyjazdów turystycznych do W. i H., objętych zarzutem III z aktu oskarżenia, w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

6) W zakresie czynów z punktów IV, V i VI aktu oskarżenia:

a) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań B. J. (2), J. W. (1) i W. B., polegającą na uznaniu za wiarygodne wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań B. J. (2) w części dotyczącej rzeczywistego wykonania usług na rzecz pokrzywdzonej, w sytuacji, gdy wypowiedzi te były sprzeczne wewnętrznie (oskarżony P. W. (1) wyjaśniał o pracach sporządzonych pisemnie, zaś rzekomo wykonujące te prace B. J. (2) zeznawała, że prace wykonywała ustnie), sprzeczne pomiędzy sobą, sprzeczne z zeznaniami świadka J. W. (1) i W. B. oraz nieosobowym materiałem dowodowym, jak również niezgodne z zasadami logiki 1 doświadczenia życiowego, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k., podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

b) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie w toku oceny dowodu z zeznań świadka B. J. (2), iż zależy jej na określonym wyniku niniejszego postępowania (uniewinnieniu oskarżonych), gdyż ewentualne skazanie oskarżonych prowadzić może do odpowiedzialności karnej świadka a powyższe może wpływać na treść zeznań świadka, w efekcie czego wspomnianą uznano za osobę bezstronną i wiarygodną, w sytuacji gdy uwzględnienie tychże okoliczności mogłoby wpłynąć na ocenę dowodu z zeznań wspomnianych świadków i poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa P. W. (1),

c) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania — art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z dokumentów - umów zlecenia, protokołów zdawczo - odbiorczych oraz faktur wystawionych przez B. J. (2), polegającą na uznaniu tychże dokumentów za wiarygodne w sytuacji, gdy ich treść jest sprzeczna z zeznaniami świadków uznanych uprzednio przez Sąd za wiarygodnych, jak również niezgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

d) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie w toku wyrokowania, iż prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 roku (sygn. XXI Pa 847/16) a także wyrokiem Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (VII P 2016/12) oddalono powództwa oskarżonych przeciwko pokrzywdzonej spółce z uwagi na ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych polegające między innymi na zapłacie B. J. (2) za niewykonane usługi i niezapoznanie się chociażby z aktami postępowania XXI Pa 847/16 (toczącego się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych) a także z aktami postępowania VII P 2016/12 (toczącego się przed Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych), w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że nie jest możliwe poczynienie w niniejszej sprawie kategorycznych ustaleń faktycznych i konieczne jest skorzystanie z normy art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, w sytuacji, gdy uwzględnienie tej okoliczności doprowadziłoby do stwierdzenia, że możliwe jest poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

7) W zakresie czynów z punktu VII i VIII aktu oskarżenia;

a) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań A. M. polegającą na uznaniu tychże zeznań za wiarygodne w części dotyczącej charakteru prac zleconych A. M., w sytuacji gdy zeznania te są sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, jak również z innymi dowodami osobowymi (uznaną za wiarygodne częścią zeznań M. K.) jak i nieosobowymi (dokumentacja z ocynkowni), w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

b) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 410 k.p.k., poprzez pominięcie, że dokumentacja z

ocynkowni wskazuje na wykonanie przez A. M. elementów ogrodzenia domu - a nie konstrukcji wspornych, że rzekome konstrukcje zostały zamówione w okresie zupełnej nieprzydatności dla (...) sp. z o.o. a także, że zakład (...) jest wielokrotnie mniejszy niż zakłady podległe (...) sp. z o.o., które mogłyby wykonać konstrukcje analogiczne do rzekomo zamówionych niskim kosztem, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych,

c) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 366§ 1 k.p.k. w zw. z art. 167 § 1 k.p.k. poprzez niewykazanie inicjatywy dowodowej zmierzającej do ustalenia prawdy materialnej, w szczególności poprzez nieustalenie, czy konstrukcje stalowe rzekomo wykonane na rzecz (...) sp. z o.o. przez A. M. w rzeczywistości istniały, jaki był ich los i czy prawdą jest, jak wyjaśniał oskarżony P. W. (1), że zostały one spożytkowane na cele Spółki. Miało to wpływ na treść orzeczenia poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż brak jest możliwości usunięcia wątpliwości co do sprawstwa oskarżonych w zakresie czynu wskazanego w pkt. VII i VIII aktu oskarżenia;

d) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie w toku wyrokowania, iż prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 roku (sygn. XXI Pa 847/16) a także wyrokiem Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (VII P 2016/12) oddalono powództwa oskarżonych przeciwko pokrzywdzonej spółce z uwagi na ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych polegające między innymi na zapłacie A. M. za niewykonane usługi i niezapoznanie się chociażby z aktami postępowania XXI Pa 847/16 (toczącego się przed Sądem Okręgowym w W. XXI Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych) a także z aktami postępowania VII P 2016/12 (toczącego się przed Sądem Rejonowym dla m.st W. VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych), w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że nie jest możliwe poczynienie w niniejszej sprawie kategorycznych ustaleń faktycznych i konieczne jest skorzystanie z normy art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, w sytuacji, gdy uwzględnienie tej okoliczności doprowadziłoby do stwierdzenia, że możliwe jest poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonych;

8) W zakresie czynów z punktu IX i X aktu oskarżenia:

a) Mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z zeznań M. L., Z. D., E. S. (1), W. S. (2) i K. U. (1) poprzez uznanie ich za wiarygodne jedynie w części w sytuacji, gdy zeznania te są spójne wewnętrznie i wzajemnie, zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz znajdują potwierdzenie w nieosobowych źródłach dowodowych i przez to pominięcie, że na placu budowy brak było potrzeby wykonywania prac rzekomo zleconych firmom (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. a ponadto, że nikt z powyższych (obecnych na budowie) nie kojarzy obu spółek jako rzeczywistych podwykonawców, efektem czego błędnie zastosowano normę gwarancyjną z art. 5 § 2 k.p.k. i w następnej kolejności poczyniono błędne ustalenia faktyczne w sytuacji, gdy prawidłowa ocena wspomnianych dowodów doprowadziłaby do poczynienia ustaleń faktycznych o niewykonaniu przez spółki (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. udzielonych im zleceń;

b) Mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów postępowania - art 7 k k.pk. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów z wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań K. P. i Z. M. (2), wyrażającą się w ocenie tychże dowodów w sposób wybiórczy, bez uwzględnienia zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz z pominięciem treści dowodów nieosobowych (fotokopii z k. 842 p.p. oraz umów z k, 828, 834 i 844 p.p.), w efekcie czego przyjęto, że (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. faktycznie mogły wykonać rzekomo powierzone im prace, a następnie błędne zastosowanie przepisu art. 5 § 2 k.p.k. poprzez bezzasadne stwierdzenie, że w sprawie zaistniały niedające się usunąć wątpliwości, które należy rozstrzygnąć na korzyść oskarżonych, w sytuacji gdy prawidłowa ocena przedmiotowego materiału dowodowego doprowadziłaby do stwierdzenia, iż możliwe jest poczynienie jednoznacznych ustaleń faktycznych o sprawstwie oskarżonego M. W. i w dalszej kolejności przypisania mu odpowiedzialności karnej,

c) Mające wpływ na treść zaskarżonego postanowienia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.pk. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie daty zawarcia umowy przyłączeniowej na plac budowy stacji (...) W. (11 kwietnia 2012 roku - k. 863 p.p.)przy ocenie dowodów z wyjaśnień oskarżonych i zeznań K. P. i w konsekwencji dokonanie ustaleń faktycznych w zakresie konieczności zlecenia spółce (...) sp. z o.o. doprowadzenia zasilania na plac budowy stacji (...) W., na przełomie 2011 oraz 2012 roku, w sytuacji, gdy ocena tychże zeznań z uwzględnieniem omawianej okoliczności wskazałaby na brak logiki i jakiegokolwiek uzasadnienia w zawieraniu umowy dnia 11 kwietnia 2012 roku w sytuacji uprzedniego istnienia (jak twierdzą oskarżeni) innego przyłącza energetycznego i podważyłaby wiarygodność wyjaśnień oskarżonych i zeznań K. P. oraz Z. M. (2),

d) Mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 $ 1 k.p.k. poprzez zaniechanie dopuszczenia z urzędu dowodu z załącznika nr 1 do umowy pomiędzy (...) S.A. a pokrzywdzoną (Harmonogram Rzeczowo - Finansowy Realizacji Prac), co doprowadziło do błędnego uznania, iż wobec opóźniania się z realizacją prac w miejscowości W. zachodziła konieczność uwiarygodnienia (...) W. w oczach klienta poprzez zlecenie prac spółkom (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. w sytuacji, gdy dopuszczenie dowodu z przedmiotowego dokumentu i jego analiza pozwoliłyby stwierdzić, że (...) sp. z o.o. nie była w opóźnieniu i brak było potrzeby wykonywania dodatkowych prac tudzież zlecania ich komukolwiek;

9) W zakresie czynów z punktów XI i XII aktu oskarżenia

a) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z zeznań J. W. (1) i M. P. (1) polegającą na uznaniu tychże zeznań za wiarygodne jedynie w części, w sytuacji gdy zeznania świadków są spójne, logiczne, zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz mają potwierdzenie w dowodach nieosobowych, a sprzeczne z nimi dowody osobowe i nieosobowe są w najwyższym stopniu niewiarygodne, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego wykonania prac wskazanych w pkt. XI i XII aktu oskarżenia, a tym samym, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.;

b) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów z wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań R. S., G. K. i K. Z., polegającą na uznaniu za wiarygodne depozycji wspomnianych w sytuacji, gdy są one sprzeczne wewnętrznie, sprzeczne z zeznaniami M. P. (1) i J. W. (1) oraz nieosobowym materiałem dowodowym, a dodatkowo sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.;

c) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie w toku oceny dowodu z zeznań świadka R. S., G. K. oraz K. Z., iż wspomnianym zależy na określonym wyniku niniejszego postępowania (uniewinnieniu oskarżonych), gdyż od wyniku sprawy zależeć może odpowiedzialność karna świadków oraz pominięcie, że powyższe może wpływać na treść ich zeznań, w efekcie czego wspomnianych uznano za osoby bezstronne i wiarygodne, w sytuacji gdy uwzględnienie tychże okoliczności mogłoby wpłynąć na ocenę dowodu z zeznań wspomnianych świadków i poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.,

d) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z dokumentów - umów zlecenia, faktur i protokołów zdawczo - odbiorczych wystawionych przez R. S., K. Z. oraz G. K., poprzez uznanie tychże dokumentów za wiarygodne w sytuacji, gdy treść tychże dokumentów jest sprzeczna z wyjaśnieniami oskarżonych i zeznaniami świadków (w tym osób wystawiających te dokumenty), jak również niezgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a także ze sposobem sporządzania podobnej dokumentacji w (...) sp. z o.o.

e) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 § 1 k.p.k. poprzez zaniechanie działań ukierunkowanych na wyjaśnienie, kiedy rozmontowano zaplecze biurowe w O. poprzez dopuszczenie na tę okoliczność dowodów z zeznań pracowników dokonujących tej czynności po uprzednim uzyskaniu ich personaliów u pokrzywdzonej spółki, w efekcie czego doszło do ustalenia, iż zachodzą niedające się usunąć wątpliwości odnośnie wykonania prac przez przedsiębiorstwo (...), w sytuacji, gdy przesłuchanie osób, które zdaniem pokrzywdzonej oraz świadka M. P. (2) demontowały zaplecze biurowe w O. pozwoliłoby poczynić stanowcze ustalenia faktyczne o sprawstwie M. W.;

f) Mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez niezapoznanie się z aktami i nieuwzględnienie w toku wyrokowania, iż prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 roku (sygn. XXI Pa 847/16) a także wyrokiem Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (VII P 2016/12) oddalono powództwa oskarżonych przeciwko pokrzywdzonej spółce z uwagi na ciężkie naruszenie przez nich podstawowych obowiązków pracowniczych polegające między innymi na zapłacie R. S. za niewykonane usługi, w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że nie jest możliwe poczynienie w niniejszej sprawie kategorycznych ustaleń faktycznych i konieczne jest skorzystanie z normy art. 5 § 2 k.p.k., w sytuacji, gdy uwzględnienie tej okoliczności doprowadziłoby do stwierdzenia, że możliwe jest poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.;

10) W zakresie czynów z punktu XIII i XIV aktu oskarżenia:

a) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów z zeznań J. W. (1) i M. P. (1) polegającą na uznaniu tychże zeznań za wiarygodne jedynie w części, w sytuacji gdy zeznania świadków są spójne, logiczne, zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz mają potwierdzenie w dowodach nieosobowych, a sprzeczne z nimi dowody osobowe i nieosobowe są w najwyższym stopniu niewiarygodne, a także pominięcie faktu, iż w dzienniku budowy nie znajdują się wpisy dotyczące prac rzekomo wykonanych przez P. S., Jak również prac takich nie pamięta kierownik budowy na linii P. - W., wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.,

b) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów z wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań P. S., polegającą na uznaniu za wiarygodne depozycji wspomnianych w sytuacji, gdy są one sprzeczne wewnętrznie, sprzeczne z zeznaniami M. P. (1) i J. W. (1) oraz nieosobowym materiałem dowodowym, a dodatkowo sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.;

c) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie w toku oceny dowodu z zeznań świadka P. S., iż zależy mu na określonym wyniku niniejszego postępowania (uniewinnieniu oskarżonych), gdyż wynik postępowania może wpłynąć na odpowiedzialność karną świadka a powyższe mogło mieć wpływ na treść jego zeznań, w sytuacji gdy uwzględnienie tychże okoliczności mogłoby wpłynąć na ocenę dowodu z zeznań wspomnianych świadków i poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.,

d) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez dowolną, i nieswobodną ocenę dowodów z dokumentów - umów zlecenie, protokołów zdawczo - odbiorczych oraz faktur wystawionych przez P. S. poprzez uznanie tychże dokumentów za wiarygodne w sytuacji, gdy treść tychże dokumentów jest sprzeczna z zeznaniami świadków, jak również niezgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego a także z innymi dokumentami, np. dziennikiem budowy, a w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.;

e) Mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia naruszenie przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 § 1 k.p.k. poprzez zaniechanie działań ukierunkowanych na wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy polegających na uzyskaniu materiału dowodowego od przedsiębiorstwa PHU (...). Ż., E. Ż., jak również od gmin K. i Ż., a dotyczącego prac związanych z budową linii elektroenergetycznej P. - W., w sytuacji, gdy, jak wynika z dotychczas zebranego materiału dowodowego, informacje będące w posiadaniu tych podmiotów mogą mieć kluczowe znaczenie dla oceny materiału dowodowego dotyczącego czynów z punktu XIII - XIV aktu oskarżenia, wskutek czego doszło do błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zachodzą niedające się usunąć wątpliwości i co najmniej przedwczesnego zastosowania przepisu art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, podczas gdy prawidłowa ocena tychże dowodów doprowadziłaby do poczynienia kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W.,

f) Mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku naruszenie przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez niezapoznanie się z aktami i nieuwzględnienie w toku wyrokowania, iż prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 roku (sygn. XXI Pa 847/16) a także wyrokiem Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (VII P 2016/12) oddalono powództwa oskarżonych przeciwko pokrzywdzonej spółce z uwagi na ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych polegające między innymi na zapłacie P. S. za niewykonane usługi, w efekcie czego doszło do błędnego stwierdzenia, że nie jest możliwe poczynienie w niniejszej sprawie kategorycznych ustaleń faktycznych i konieczne jest skorzystanie z normy art. 5 § 2 k.p.k. oraz wynikającego z tego powzięcia błędnych ustaleń faktycznych, w sytuacji, gdy uwzględnienie tej okoliczności doprowadziłoby do stwierdzenia, że możliwe jest poczynienie kategorycznych ustaleń faktycznych co do sprawstwa M. W..

III. Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 454 § 1 k.p.k. pełnomocnik oskarżyciela subsydiarnego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części - to jest w zakresie czynów z punktów I — XIV aktu oskarżenia i przekazanie w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania przed Sądem I Instancji.

Od powyższego wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie apelację złożył także obrońca oskarżonego M. W. zaskarżając wyrok w części, w zakresie pkt III, IV i V na korzyść oskarżonego M. W.. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) obrazę przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj.:

- art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności dowolnej oceny wyjaśnień oskarżonych i świadka T. R., które zostały ocenione z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania, co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia w sprawie błędnego stanu faktycznego i błędnego przyjęcia, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z popełnieniem przez oskarżonego M. W. czynu z art. 284 § 2 k.k.,

- art. 5 § 2 k.p.k. poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości, które w niniejszej sprawie musiały pojawić się podczas oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów, na niekorzyść oskarżonego M. W. i przyjęcie przez Sąd, iż zeznania świadka T. R. zaprzeczają wersji przedstawionej przez obydwu oskarżonych i wskazują, że wyjazd, którego dotyczy faktura nr (...) z dnia 18 października 2011 r. dotyczył szkolenia posiadaczy pojazdów J., co następnie doprowadziło Sąd do błędnego przyjęcia, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z popełnieniem przez oskarżonego M. W. czynu z art. 284 § 2 k.k.,

- art. 424 § 2 k.p.k. polegające na braku wskazania przez Sąd I-ej instancji w uzasadnieniu wydanego w sprawie wyroku, na czym mają polegać różnice w zeznaniach świadka T. R. i wyjaśnieniach oskarżonych, z jakich świadków poza T. R. korzystał Sąd przy konstruowaniu stanu faktycznego w sprawie jak również, dlaczego w niniejszej sprawie Sąd dał wiarę zeznaniom świadka R. i innych niewskazanych w uzasadnieniu z imienia i nazwiska świadków, które mają w ocenie Sądu jednoznacznie przeczyć twierdzeniom oskarżonych W..

2) obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 284 § 2 k.k. poprzez błędne przyjęcie w niniejszej sprawie, iż koszty poniesione przez Spółkę a związane z jazdami doszkalającymi M. W. nie miały związku z prowadzoną przez (...) spółka z o.o. działalnością gospodarczą, podczas gdy wydatki ponoszone na doskonalenie zawodowe pracownika spółki mają związek z działalnością, a w konsekwencji nawet przy przyjęciu, iż w sprawie doszło do zapłaty kwoty 6000 złotych za jazdy doszkalające samochodem brak było podstaw do przyjęcia, iż wydatkowanie takich kwot na szkolenie było sprzeniewierzeniem środków spółki przez oskarżonego M. W..

Stawiając opisane powyżej zarzuty obrońca wniósł o zmianę w zaskarżonej części wyroku Sądu I-ej instancji i uniewinnienie oskarżonego M. W. również od popełnienia czynu zarzucanego w pkt. XV aktu oskarżenia.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W odniesieniu do apelacji oskarżyciela subsydiarnego wskazać należy, że szereg z przedstawionych zarzutów jest zasadnych. Mają one powtarzalny charakter, gdyż wielokrotnie odwołujący powoływał się na obrazę przepisów postępowania art. 7 k.p.k., 410 k.p.k., 366§1 k.p.k. i przedwczesne zastosowanie art. 5§2 k.p.k. Zasadniczo zarzuty te sprowadzają się do konstatacji o pominięciu przez Sąd I instancji istotnych dla sprawy okoliczności i w konsekwencji faktycznym uchyleniu się od oceny występujących między przeprowadzonymi dowodami rozbieżności. Potwierdzają to wywody Sądu Okręgowego zawarte na stronach 100 i 101 uzasadnienia wyroku, które skonkretyzowane zostały w odniesieniu do poszczególnych czynów, od jakich oskarżeni zostali uniewinnieni. Sąd a quo w tym zakresie relacjonował wyłącznie przeciwne twierdzenia oskarżonych i świadków, zasadniczo pomijając przy tym, dla weryfikacji wiarygodności tych depozycji, treść dowodów z dokumentów. W ten sposób Sąd Okręgowy przedstawiał dwie alternatywne rzeczywistości stworzone z jednej strony z dowodów obrony, a z drugiej oskarżenia. Jak wielokrotnie Sąd I instancji stwierdzał, w uzasadnieniu wyroku, zgromadzony w toku postępowania dowodowego materiał dowodowy, nie pozwolił na wyjaśnienie powstałych wątpliwości, wynikających z przeciwnych wniosków, jakie z niego można było wyprowadzić.

Skutkiem takiego rozumowania było jednak, jak to wynika z części wstępnej uzasadnienia wyroku, oparcie ustaleń faktycznych, w zakresie czynów zarzucanych w pkt od I do XIV aktu oskarżenia, na dowodach wspierających linię obrony oskarżonych. Pomimo, że jak wskazał Sąd Okręgowy na stronie 8 uzasadnienia wyroku podstawą ustaleń faktycznych były częściowo wyjaśnienia oskarżonych i zeznania świadków to Sąd nie wskazał, w jakiej części odmówił im wiary i z jakiego powodu. Niewątpliwie natomiast szereg ze wskazanych dowodów, w szczególności zeznania J. W. (1), M. P. (1), W. B., S. K., K. U. (1), W. S. (2) przeciwne są dokonanym przez Sąd ustaleniom. Z treści uzasadniania nie wynika jednak po pierwsze, w jakiej części depozycje tych świadków stanowiły podstawę ustaleń Sądu, a po drugie, dlaczego Sąd w pozostałym zakresie, przeciwnym do powziętych ustaleń, tych dowodów nie uznał. Jest to przecież jeden z koniecznych elementów uzasadnienia wyroku określonych w art. 424§1 pkt 1 k.p.k.

Nie jednak ułomności uzasadnienia mają wpływ na rozstrzygnięcie Sądu Odwoławczego w omawianym zakresie. Podnoszone przez pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego uchybienia związane z obrazą przepisu art. 424 k.p.k. nie mogą być podstawą uchylenia wyroku. Mają one charakter wtórny do uchybień pierwotnych dotyczących obrazy przepisów postępowania art. 7 i 410 k.p.k. Uzasadnienie wyroku jest, bowiem sprawozdaniem z przeprowadzonego przez Sąd rozumowania, które doprowadziło do zawartego w orzeczeniu rozstrzygnięcia. Przy przyjęciu takiej perspektywy stwierdzić należy, że Sąd I instancji zrelacjonował zebrany w sprawie osobowy materiał dowodowy dotyczący czynów z pkt od I do XIV aktu oskarżenia, a co polegało na streszczeniu depozycji oskarżonych i świadków. Ta część uzasadnienia wyroku była najobszerniejsza (od strony 9 do 99) i najmniej zresztą istotna dla oceny rozstrzygnięcia Sądu, gdyż powielała wyłącznie treść akt sprawy. Następnie Sąd poddał analizie te dowody dochodząc do konstatacji, że prowadzą one do przeciwnych wniosków, które z jednej strony wspierają oskarżenie, a z drugiej wspierają linię obrony oskarżonych. Oczywiście zasady prawidłowego rozumowania wykluczają, by takie twierdzenie mogło doprowadzić Sąd do prawdziwych ustaleń faktycznych. Dlatego Sąd Okręgowy swoje rozumowanie oparł na przekonaniu, że wątpliwości, jakie powstały na gruncie tak zebranego materiału dowodowego nie da się usunąć i przy zastosowaniu art. 5§2 k.p.k. oskarżonych od czynów z pkt od I do XIV uniewinnił (strona 114 uzasadnienia wyroku).

Zdaniem jednak Sądu Odwoławczego Sąd a quo nie podjął próby wyjaśnienia tych wątpliwości, zatrzymując się na poziomie zestawienia przeciwnych sobie dowodów i po prostu uchylił się od oceny ich wiarygodności. Brak jednak w tym zakresie rozważań Sądu nie powoduje automatycznie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Mając na uwadze treść art. 437§2 k.p.k. w okolicznościach niniejszej sprawy jedynym powodem takiego rozstrzygnięcia jest wystąpienie warunków z art. 454§1 k.p.k. Odwołujący nie wskazuje przecież na konieczność powtórzenia przewodu w całości. Co prawda powołuje się na zarzut braku inicjatywy dowodowej Sądu dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy w odniesieniu do niektórych z czynów stanowiących przedmiot procesu, lecz przeprowadzenie tych dowodów nie wymagałoby powtórzenia postępowania dowodowego w całości, a jedynie w części. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 9 grudnia 2016 r. w sprawie IV KS 5/16 (LEX nr 2165596) „Konieczność ponownej oceny przeprowadzonych dowodów nie mieści się w kręgu podstaw wyroku kasatoryjnego; także wówczas gdy Sąd Odwoławczy zasadnie wskaże, jakich to kardynalnych uchybień art. 7 k.p.k. dopuścił się Sąd meriti.” Dlatego też przyczyną uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania jest wymowa treści przeprowadzonych dowodów odnoszących się do czynów z pkt od I do XIV aktu oskarżenia. Okoliczności, jakie pominięte zostały przez Sąd I instancji albo, których doniosłość została zbagatelizowana, przy właściwym zastosowaniu zasad swobodnej oceny dowodów, stwarzają poważne wątpliwości dotyczące prawidłowości, w tej części, rozstrzygnięcia Sądu.

Zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia o uniewinnieniu od popełniania czynu z pkt I aktu oskarżenia.

Sąd Odwoławczy podziela twierdzenia odwołującego o naruszeniu przepisów postępowania - art. 7 i 410 k.p.k. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę z zeznań K. M. i pominięcie istotnych dla oceny tego dowodu okoliczności. Relacje tego świadka są kluczowe dla analizy zasadności stawianego w tym zakresie zarzutu. Są one przeciwne zeznaniom J. W. (1) oraz M. P. (1) i tylko wówczas mogłyby stanowić dla nich przeciwwagę gdyby miały charakter stały, spójny i nie rodziły wątpliwości. Sąd I instancji przy przyjęciu zeznań K. M. za podstawę ustaleń faktycznych pominął natomiast, że w relacjach tego świadka występują sprzeczności, które mogą podważać jego wiarygodność.

W ujawnionych ze sprawy Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy VII P 2016/12 zeznaniach świadek podawał, że zatrudnił on podwykonawców do rekultywacji gruntu stanowiącego plac budowy prowadzonej przez konsorcjum z udziałem (...) Sp. z o.o. (linia energetyczna 400kV P. - W.). Rekultywacja następowała z użyciem sprzętu zmechanizowanego i jak stwierdził K. M. on ten teren wyrównywał (k. 485). Na rozprawie głównej świadek natomiast stwierdził, że był wyłącznie jeden podwykonawca, którego tożsamości K. M. nie zna i nie ma do niego kontaktu. Osoba ta nadto dysponowała wyłącznie traktorem z agregatem (k. 601). Wyjaśniając te sprzeczności świadek powoływał się na błędy w protokołowaniu jego zeznań (k. 603). W toku rozprawy głównej nie zostały ujawnione zeznania świadka składane na etapie postępowania przygotowawczego. Wówczas 2.09.2013 r., a więc przed przesłuchaniem przed Sądem pracy i w sprawie niniejszej, K. M. uchylił się od odpowiedzi na pytania, z powołaniem się na art. 183§1 k.p.k., dotyczące zakresu wykonywanych prac i okoliczności zawarcia umowy z firmą (...). Nie wskazywał by prace te wykonywane były za pośrednictwem podwykonawcy oraz nie pamiętał przez jaki czas prace te były wykonywane (k. 666v-667 akt 1 Ds. 271/14). Z innego natomiast, nieujawnionego przez Sąd Okręgowy protokołu rozprawy w sprawie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy VII P 2016/12 wynikało, że świadek nie miał wiedzy jaki sprzęt ciężki był niezbędny na budowie. Nie pamiętał także ile i jakiej firmie zapłacił za sprzęt ciężki na budowie P. (k. 498).

Przywołane wypowiedzi świadka istotnie się od siebie różnią, a świadek stosuje uniki przy relacjonowaniu istotnych dla sprawy okoliczności. W perspektywie zasad prawidłowego rozumowania ich wiarygodność budzi wątpliwości, bo za prawdziwe nie można uznać zeznań, które są wewnętrznie niespójne, a ich treść prowadzi do przeciwnych wniosków. Rozbieżności te zostały całkowicie pominięte przez Sąd I instancji. Sąd nie wyjaśniał przyczyn tych różnic, a mimo to relacje świadka stanowiły podstawę ustaleń Sądu. Brak ujawniania zeznań świadka z postępowania przygotowawczego pozbawiło też Sąd możliwości oceny ich wiarygodności przy uwzględnieniu postawy świadka, która polegała na bezpodstawnym uchylaniu się od udzielenia odpowiedzi na pytania, na jakie w czasie późniejszych przesłuchań świadek odpowiedzi udzielał.

Sąd Okręgowy pominął także sprzeczności między relacjami K. M., a wyjaśnieniami oskarżonego M. W. i P. W. (1). Z relacji M. W. wynikało, że nigdy nie spotkał się on ze świadkiem (k. 410v). Tymczasem wedle K. M. zna on zarówno M. W. jak i jego syna (k. 484) i właśnie z oskarżonym, który jak twierdzi nigdy świadka nie widział, spotkał się i ustalił ustnie warunki umowy (k. 484). Takie stanowisko podtrzymał także na rozprawie głównej w niniejszej sprawie (k. 601), dodając, że spotkał się z M. W. przy odbiorze robót (k. 602). Z nieujawnionego przez Sąd Okręgowy protokołu rozprawy w sprawie VII P 2016/12 Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy, w trakcie, której doszło do konfrontacji między K. M. a M. P. (1), świadek także potwierdził, że w sprawie wykonania robót rekultywacyjnych kontaktował się z oskarżonym (k. 498).

Z wyjaśnień P. W. (1) wynikało natomiast, że nie miał on kontaktu ze świadkiem. Według oskarżonego o tym wykonawcy dowiedział się na jednym ze spotkań zarządu (k. 423v – nieprawidłowo określono w protokole rozprawy nazwisko świadka jako N. zamiast M.). K. M. składając zeznania 2.09.2013 r. mówił natomiast o spotkaniu z P. W. (2) (k. 666v). Czy świadkowi chodziło o P. W. (1) Sąd tego nie wyjaśniał, ponieważ protokół przesłuchania nie został ujawniony, a jego treść mogła służyć weryfikacji wiarygodności wyjaśnień oskarżonych.

Nadto wskazać także należy, że K. M. zeznał w sprawie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy VII P 2016/12, że nie został sporządzony protokół zdawczo odbiorczy (k. 485). Wówczas twierdził także, że z M. W. spotkał się tylko raz na placu budowy przy zawarciu umowy (k. 486), a więc nie mógł się z nim spotkać przy odbiorze robót. Zresztą składając zeznania w toku śledztwa świadek nie pamiętał czy został sporządzony protokół odbiorczy związany z wykonanymi przez niego pracami (k. 667). Rozbieżności występujące w relacjach wskazanych osób w odniesieniu do omawianych okoliczności nie świadczą o ich wiarygodności. Kwestie natomiast dotyczące odbioru robót są o tyle istotne, że jak Sąd I instancji ustalił prace odbierał M. W. (strona 5 uzasadnienia wyroku), który przecież zaprzeczał, by widział się kiedykolwiek z K. M..

Pełnomocnik w apelacji w zarzucie lit. d) powołuje się także na dokumenty, które mogą weryfikować zeznania świadka K. M. w postaci umów zlecenia, faktur i protokołów zdawczo - odbiorczych wystawionych przez tą osobę. Nie wskazuje na jakich kartach akt sprawy dokumenty te się znajdują, a analiza akt przemawia za ustaleniem, że jedynym dokumentem wystawionym przez świadka jest faktura (k. 132, 500 akt 1 Ds. 271/14). Dokumenty, na jakie zatem się odwołujący powołuje, nie mogą być podstawą oceny zeznań tego świadka. Niezależnie jednak od tych spostrzeżeń stwierdzić należy, że kluczowe dla właściwego rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów stawianych w omawianym zakresie oskarżonym jest ocena wiarygodności świadka K. M.. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy konieczne zatem będzie ponowne przesłuchanie K. M. celem ustalenia jakie prace wykonywał on w związku z realizacją inwestycji linii energetycznej 400kV P. – W.. Czy roboty te wykonywał samodzielnie, czy za pośrednictwem podwykonawców, na czym one polegały, jaki sprzęt został do nich użyty i z kim ustalał zakres takich czynności. Przy ustaleniu tych okoliczności Sąd I instancji powinien uwzględnić wskazywane rozbieżności w zebranym materiale dowodowym i podjąć próbę ich wyjaśnienia przy zastosowaniu zasad prawidłowego rozumowania. Rację ma również odwołujący, że przy ocenie zeznań świadka K. M. uwzględnić należy także wskazania doświadczenia życiowego, które mogą się okazać pomocne przy wyjaśnieniu, w jaki sposób możliwe było wykonywanie przez świadka, albo podwykonawcę, na terenie inwestycji, robót rekultywacyjnych bez uzgodnień z kierownikiem budowy. Również zasadne jest, by przy weryfikacji wiarygodności zeznań tego świadka uwzględnić fakt, że świadek może być zainteresowany osobiście i majątkowo uniewinnieniem oskarżonych. W przypadku ich skazania mógłby odpowiadać za pomocnictwo do popełnienia przypisanego im czynu, a nadto mógłby zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnoskarbowej za wystawienie faktury, w której poświadczył nieprawdę.

Dla właściwej oceny zeznań K. M. konieczna będzie konfrontacja ich treści z wyjaśnieniami oskarżonych. Jednym z podstawowych kryteriów weryfikacji prawdziwości dowodów osobowych jest ich wzajemna korelacja, zbieżna treść i brak sprzeczności. Występujące rozbieżności w wypowiedziach przesłuchiwanych osób mogą świadczyć o tym, że określone zdarzenia przedstawiały się w rzeczywistości inaczej niż w wersji przez te osoby przedstawianej. Oczywiście różnice takie mogą zostać w racjonalny sposób wytłumaczone, a Sąd będzie miał obowiązek stworzyć świadkowi i oskarżonym możliwość odniesienia się do wskazywanych rozbieżności i na tej podstawie ocenić czy istnieje przyczyna, która pozwala je w sensowny sposób wyjaśnić.

Wbrew twierdzeniom pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego Sąd a quo jako potwierdzenie wykonania prac przez K. M. nie wskazywał treści udzielonych mu zleceń oraz protokołów odbioru prac. Takie stwierdzenia w uzasadnieniu wyroku się nie znajdują. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji powinien wyjaśnić czy oskarżyciel dysponuje dokumentami, na jakie w apelacji się powoływał i ewentualnie je uwzględnić przy ocenie zeznań świadka.

Podzielić należy także stanowisko odwołującego o konieczności zapoznania się przez Sąd Okręgowy z aktami sprawy VII P 2016/12 Sądu Rejonowego dla m. st. W.VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych prowadzonej z powództwa M. W.. W tym zakresie w oparciu o art. 366§1 k.p.k. obowiązkiem przewodniczącego jest wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a inicjatywa stron, w postępowaniu wszczętym na podstawie subsydiarnego aktu oskarżenia, takiego obowiązku nie uchyla. Istotna bowiem przy ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego jest ocena konsekwencji i spójności w zeznaniach świadków. Dlatego depozycje z innego postępowania mogą przyczynić się do właściwej weryfikacji zeznań składanych w toku niniejszej sprawy. Przywoływane zresztą różnice w relacjach K. M. można było wychwycić właśnie w oparciu o treść jego przesłuchań w toku różnych spraw. Analiza materiału dowodowego ze sprawy Sądu pracy może pozwolić na ujawnienie nowych dowodów, które pozwolą na wszechstronne wyjaśnienie okoliczności sprawy.

Dowody, które dla Sądu I instancji stanowiły podstawę ustaleń i doprowadziły do uniewinnienia oskarżonych od pierwszego zarzucanego im czynu powinny zostać skonfrontowane dla właściwej ich oceny z przeciwnymi w tym zakresie dowodami z zeznań przede wszystkim świadków M. P. (1) i J. W. (1). Te same kryteria powinny zostać uwzględnione przy ocenie ich wiarygodności. Czy osoby te miały interes w składaniu fałszywych zeznań, czy ich relacje miały stały, wewnętrznie spójny charakter i nie sprzeciwiały się im wskazania doświadczenia życiowego. Wzajemna konfrontacja tych dowodów powinna dać Sądowi podstawę dla ustalenia czy K. M. wykonał prace, opisane w wystawionej przez niego fakturze, co uzależnia prawidłowe w tej sprawie rozstrzygnięcie dotyczące czynu z pkt I aktu oskarżenia.

Zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia o uniewinnieniu od popełniania czynu z pkt II aktu oskarżenia.

Zdaniem Sądu Odwoławczego podzielić należy stanowisko odwołującego, że ze strony Sądu I instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie przy ocenie dowodów okoliczności wynikających z nieosobowych źródeł dowodowych, a co mogło mieć wpływ na wydane orzeczenie. Oczywiście Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że w (...) Sp. z o.o. nie było ścisłego, jednoznacznego regulaminu, który by nakazywał, czy zobowiązywał do prowadzenia określonego katalogu rzeczy i czynności, które można opłacać za pomocą służbowych kart kredytowych. Takie ustalenie nie może jednak prowadzić do wniosku, że dysponowanie majątkiem spółki przy użyciu kart kredytowych ma charakter dowolny. Dla każdego jest oczywiste i również dla oskarżonych, że dysponowanie środkami pieniężnymi należącymi do firmy, w jakiej są zatrudnieni, jest ograniczone celem wydatkowania takich środków. Nie mogą one być wydawane na cele prywatne oskarżonych, a wyłącznie na cele związane z działalnością gospodarczą prowadzoną przez spółkę. P. W. (1) podnosił zresztą w zakresie swojej obrony, że posługiwał się firmową kartą kredytową w związku z jego wyjazdami służbowymi oraz służbowymi spotkaniami. Starał się zatem wykazać, że wydatki te ponosił w związku z prowadzoną przez spółkę działalnością gospodarczą. Obrazą przepisu postępowania art. 410 k.p.k. jest jednak dokonanie weryfikacji twierdzeń oskarżonego bez faktycznie żadnego odniesienia się do okoliczności, które takim tezą przeczą. Uwzględniając te okoliczności uznać należałoby, że oskarżony w okresach urlopów, dni wolnych od pracy, godzinach wypoczynku po godzinach pracy, także godzinach późnowieczornych czy nocnych wykonywał czynności służbowe, które wymagały użycia karty kredytowej i dysponowania pieniędzmi spółki. Wydatki te akceptowane były w oparciu o przedkładane przez oskarżonego pisemne oświadczenia i wydruki z terminali. Oświadczenia te nieraz zawierały nieprawdziwe informacje, gdyż P. W. (1) oświadczał, że nie otrzymał rachunku, a z wydruku z terminala wynikało, że taki rachunek został wystawiony. Dołączenie rachunku pozwalałoby natomiast na weryfikację czy wydatkowane kwoty można łączyć z czynnościami służbowymi. Dla przykładu wskazać należy na następujące oświadczenia, których treść wraz z załączonymi wydrukami może wzbudzać wątpliwości dotyczące celu wydatkowania środków pochodzących z konta spółki:

- oświadczenie z 30.11.2009 r. (k. 220 akt 1 Ds. 271/14) dotyczące transakcji z 25.11.2009 r. z g. 18.32 i 23.54,

- oświadczenie z 30.11.2009 r. (k. 219) dotyczące transakcji z 10.11.2009 r. m.in. z g. 19.41 z Baru (...) de la M. z W. z informacją o braku wystawienia rachunków gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunki takie zostały wystawione,

- oświadczenie z 1.09.2009 r. (k. 216) dotyczące transakcji z 19.08.2009 r., z dnia kiedy wedle wniosku urlopowego miał oskarżony przebywać na urlopie (k. 794),

- oświadczenie z 26.05.2009 r. (k. 212) dotyczące transakcji z 26.05.2009 r., bez dołączonego wydruku, z dnia kiedy wedle wniosku urlopowego miał oskarżony przebywać na urlopie (k. 795),

- oświadczenie z 23.03.2009 r. (k. 211) dotyczące transakcji z 15.03.2009 r. dokonanej w Szwajcarii w niedzielę,

- oświadczenie z 30.01.2009 r. (k. 211) dotyczące transakcji z 18.01.2009 r. dokonanej w Austrii w niedzielę, z okresu kiedy wedle wniosku urlopowego miał oskarżony przebywać na urlopie (k. 796),

- oświadczenie z 31.08.2010 r. (k. 195) dotyczące transakcji z 21.08.2010 r. z g. 21.05 z Restauracji (...) G. w K. z informacją o braku wystawienia rachunku gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunek taki został wystawiony,

- oświadczenie z 23.07.2010 r. (k. 194) dotyczące transakcji z 7.07.2010 r. z g. 1.34 z informacją o braku wystawienia rachunku gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunek taki został wystawiony,

- oświadczenie z 30.06.2010 r. (k. 191) dotyczące transakcji z 23 i 24.06.2010 r. m.in. z g. 21.33 i 21.38 z informacją o braku rachunku gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunek taki został wystawiony,

- oświadczenie z 28.10.2011 r. (k. 175) dotyczące transakcji z 24-26.10.2011 r. m.in. z g. 22.38 i 00.42 z informacją o braku rachunku gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunek taki został wystawiony,

- oświadczenie z 3.10.2011 r. (k. 171) dotyczące transakcji z 1.10.2011 r. z g. 18.08 w sobotę, z informacją o braku rachunku gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunek taki został wystawiony,

- oświadczenie z 25.07.2011 r. (k. 167) dotyczące transakcji z 11-12.07.2011 r., z okresu kiedy wedle wniosku urlopowego miał oskarżony przebywać na urlopie (k. 799),

- oświadczenie z 17.03.2009 r. (k. 151) dotyczące transakcji z 10.03.2011 r. z g. 00.45 z Baru (...) de la M. z W. z informacją o braku wystawienia rachunków gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunek taki został wystawiony,

- oświadczenie z 6.04.2009 r. (k. 155) dotyczące transakcji z 28.03.-4.04.2011 r. m.in. z g. 1.53, 18.52, 22.49 z niedzieli i z g. 19.04 z informacją o braku rachunków gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunek taki został wystawiony,

- oświadczenie z 14.02.2011 r. (k. 149) dotyczące transakcji z 13.02.2011 r. z g. 00.26 w niedzielę z Restauracji (...), z informacją o braku rachunku gdy tymczasem z wydruku z terminala wynika, że rachunek taki został wystawiony,

- oświadczenia z 25.01.2012 r. (k. 143, 144) dotyczące transakcji z 16-20.01.2012 r., z okresu kiedy wedle wniosku urlopowego miał oskarżony przebywać na urlopie (k. 797).

W świetle zawartych w tych oświadczeniach informacji rozstrzygnięcie Sądu o uniewinnieniu oskarżonych uznać należy za co najmniej przedwczesne. Objęte oświadczeniami wydatki budzą wątpliwości czy zostały poniesione na cele związane z działalnością gospodarczą spółki. Przy takiej ocenie uwzględnić też należy, że okresy w jakich niektóre z nich zostały poniesione przypadają także na okres urlopu wypoczynkowego K. W. żony P. W. (1) (k. 798). Pomimo, że okoliczności te znane były Sądowi nie zostały one uwzględnione w przeprowadzonej przez Sąd ocenie dowodów. Ocena ta dokonana też została z naruszeniem art. 7 k.p.k., ponieważ w świetle wskazań doświadczenia życiowego okoliczności te powinny zostać uwzględnione przy weryfikacji wyjaśnień oskarżonych i powinny mieć wpływ na wnioski dotyczące ich wiarygodności.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji powinien poddać analizie treść oświadczeń P. W. (1) oraz dołączone do nich wydruki i ustalić czy w szczególności w okresach, kiedy oskarżony nie świadczył pracy również wykonywał czynności służbowe wymagające dysponowania majątkiem spółki, w jakiej był zatrudniony. W szczególności dotyczy to okresów urlopów wypoczynkowych, z których w tym samym czasie korzystała jego żona. Sąd powinien stworzyć także warunki do tego, by oskarżeni, jeżeli skorzystają z prawa do złożenia wyjaśnień, wypowiedzieli się na temat celu wydatkowanych środków, a związanych z poszczególnymi oświadczeniami P. W. (1). Uznając, bowiem nawet za nieprawidłową praktykę akceptacji przedstawianych przez oskarżonego oświadczeń i w ten sposób zatwierdzania ponoszonych przez niego wydatków, wskazać należy, że oskarżony nie musiał na wypadek weryfikacji takich czynności zabezpieczać żadnych dodatkowych dowodów. Dlatego brak z jego strony szczegółowych informacji o celu niektórych z transakcji może być wynikiem naturalnych konsekwencji upływu czasu i jego wpływu na pamięć oskarżonego. Niewątpliwie jednak wskazane powyżej, towarzyszące transakcjom z użyciem firmowej karty kredytowej, okoliczności rodzą wątpliwości czy środki pieniężne na rachunku spółki zostały przeznaczone na cele związane z jej działalnością gospodarczą i czy w tym zakresie nie doszło do przywłaszczenia pieniędzy należących do pokrzywdzonej.

Zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia o uniewinnieniu od popełniania czynu z pkt III aktu oskarżenia.

Sąd Odwoławczy podziela twierdzenia odwołującego o naruszeniu przepisów postępowania - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę dowodów z zeznań świadków W. S. (1), J. S. i M. K. i nieuwzględnienie przy tej ocenie okoliczności, które mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie Sądu. Kluczowe dla rozpoznania sprawy w tym zakresie jest ustalenie czy faktury Agencji (...) s.c. M. A., B. J. (1) i (...) (...) W. S. (1) dla (...) sp. z o.o. wystawione zostały w związku z usługami świadczonymi tej spółce. Poza bowiem turystycznym charakterem wyjazdów miały one obejmować szkolenia prowadzone w interesie tej spółki. Bez znaczenia jest czy przy okazji tych wyjazdów zagranicznych oskarżeni prowadzili rozmowy biznesowe, bo nie dotyczyła tego usługa, za jaką wystawiono faktury, za które spółka zapłaciła. Istotne jest czy w trakcie tych wyjazdów szkolenia zostały przeprowadzone i czy miały one związek z działalnością (...) sp. z o.o. i mogły być one przydatne dla rozwoju jej pracowników.

Podzielić należy, zarzut apelacji pełnomocnika obrazy art. 7 k.p.k. mogącej mieć wpływ na treść orzeczenia Sądu, albowiem Sąd oparł ostatecznie swoje ustalenia na dowodach, które wzajemnie się wykluczają i wzbudzają wątpliwości dotyczące ich wiarygodności w perspektywie zasad swobodnej oceny dowodów. Wątpliwości tych Sąd I instancji nie próbował wyjaśnić, przez co pominął istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności w ten sposób naruszając dyspozycję art. 410 k.p.k. Pomimo rozbieżności w materiale dowodowym, Sąd ustalił, że wystawione faktury przez Agencję (...) s.c. M. A., B. J. (1) i (...) (...) W. S. (1) dotyczyły usług szkoleniowych.

Wskazać zatem należy, że W. S. (1) co prawda potwierdził, że spółka (...) zamówiła u niego usługę szkoleniową, ale nie pamiętał on na czym miała ona polegać, choć pamiętał, że było połączone z jazdą na nartach (k. 508v-509). Nie pamiętał kto prowadził szkolenia z jego pracowników i ile było jego uczestników (k. 509, k. 613 akt1 Ds. 271/14). Z nieujawnionych na rozprawie głównej zeznań świadka ze sprawy VII P 2016/12 wynikało natomiast, że według W. S. (1) w szkoleniu uczestniczyła rodzina W. i M. (k. 477).

Z wyjaśnień P. W. (1) nie wynikało jednak, by w wyjeździe do W., na którym szkolenia miały być organizowane przez W. S. (1) uczestniczył on w jakichś szkoleniach (k. 424). Podobny wniosek można wyprowadzić z relacji J. P. (1) (k. 746) i J. M. (k. 752-752v), którzy mieli brać udział w tym samym wyjeździe we W.. Z wypowiedzi ww. osób wynika natomiast, co zresztą i Sąd I instancji ustalił, że udział J. M. stanowił dla niego bonus za usługi poczynione na rzecz spółki. Wyjazd ten wykorzystywany był także dla prywatnych celów P. W. (1), który zabrał ze sobą żonę i dzieci. Tożsame wnioski wynikają z zeznań B. J. (1), której spółka rezerwowała na wyjazd miejsca hotelowe, a która o wyjeździe P. W. (1) wypowiedziała się jako o wyjeździe rodzinnym (k. 1053 akt1 Ds. 271/14).

Znamienna dla oceny zasadności zarzutu w tym zakresie stawianego oskarżonym jest treść korespondencji mailowej prowadzonej między J. M., a organizatorem szkoleń (k. 733-735 akt1 Ds. 271/14) oraz odnoszące się do niej zeznania ww. świadka (752v). J. M. pomimo, że faktura na jego prośbę wystawiona została na dane odwołującej spółki nie potrafił wytłumaczyć dlaczego dotyczyła ona organizacji szkolenia.

Informacje, jakie wynikają z treści przywołanych dowodów mogą świadczyć, że szkolenia w trakcie wyjazdu do W. nie były prowadzone pomimo, że faktury jakie zostały wystawione miały wedle oświadczenia P. W. (1) związek z prowadzonymi wówczas szkoleniami.

Pominięte w analizie Sądu I instancji zostały także rozbieżności w zeznaniach świadków J. S. i M. K.. Wedle pierwszego ze świadków w marcu 2011 r. uczestniczył we W. w wyjeździe w czasie, którego świadczył usługi doradcze w trakcie prowadzonych przez niego szkoleń (k. 806-806v). Jak twierdził szkolenia te nie miały klasycznej formy. Miały charakter dyskusji, a nie wykładu. Odbywały się w godzinach popołudniowych przez 3-4 godziny. Zapłatą dla niego za te usługi był zapewniony przez pokrzywdzoną spółkę darmowy pobyt w hotelu. M. K. również przyznała, że brała udział w dwóch wyjazdach szkoleniowo-rekreacyjnych we W., lecz jak wynikało z jej wypowiedzi wykłady odbywały się w godzinach porannych, a po lunchu był czas wolny (k. 1155v-1156).

Rozbieżności w zeznaniach ww. świadków, które przez Sąd nie zostały w ogóle dostrzeżone mogą rodzić wątpliwość czy szkolenia, o jakich świadkowie zeznawali odbyły się. Różnice dotyczą formy i czasu ich przeprowadzenia. Jedno natomiast powtarza się w relacjach wszystkich osób na temat tych wyjazdów. Wszystkie te osoby traktowały te wyjazdy jako sposobność do uprawiania narciarstwa.

Podzielić także należy argumenty pełnomocnika oskarżyciela dotyczące braku potrzeb po stronie spółki prowadzenia szkoleń przez J. S. w sytuacji gdy podobnym doświadczeniem zawodowym mógł się wykazać oskarżony M. W.. Nadto J. S. pracuje w firmie, która wynajmuje biuro w budynku spółki (...) (k. 806v), więc swobodne dyskusje, które miały stanowić formę szkoleń, mogły odbyć się w siedzibie pokrzywdzonej spółki i niekoniecznie musiały zostać przeprowadzone na ternie obcego kraju.

Wskazywane przez pełnomocnika okoliczności mogły zatem świadczyć, że pod pozorem zapłaty za organizację szkoleń firma (...) płaciła faktycznie za usługi świadczone w prywatnym interesie oskarżonych oraz ich znajomych. Oczywiście z uwagi na brak odpowiednich dokumentów zarówno po stronie odwołującej spółki jak i wystawców faktur nie będzie możliwe ustalenie dokładne jakie osoby brały udział w szkoleniach. Konieczne jednak będzie ustalenie u osób, które deklarowały, że brały udział w omawianych wyjazdach precyzyjnie kiedy, gdzie odbyły się wyjazdy „szkoleniowe”, za przeprowadzenie, których Agencja (...) s.c. M. A., B. J. (1) oraz (...) (...) W. S. (1) wystawili faktury w kwocie 76.841,74 zł i co było dokładnie przedmiotem tych szkoleń i w jakiej formie się odbywały. Nie będzie możliwe ustalenie, że spółka (...) rzeczywiście za szkolenia zapłaciła, jeżeli w tym zakresie świadkowie opowiadać będą o różnych okolicznościach wzajemnie się wykluczających.

Dlatego też przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy uwzględni przytaczane okoliczności z relacji oskarżonych i świadków. Podda je analizie i rozważy czy rozbieżności te nie są na tyle istotne, by wykluczyć, że wystawione przez Agencję (...) s.c. M. A., B. J. (1) oraz (...) (...) W. S. (1) faktury dotyczył usług świadczonych na rzecz spółki (...). Konieczne będzie przeprowadzenie zatem dowodów z zeznań świadków W. S. (3), B. J. (1), J. S., M. K., J. P. (1) i Z. M. (1). Pomocne może okazać się w tym zakresie także przesłuchania W. S. (2), który według J. S. i M. K. (k. 806v, 1156), miałby także brać udział w tych szkoleniach, a na okoliczność czego świadek ten nie został przesłuchany. Przy ocenie tych dowodów Sąd I instancji powinien uwzględnić podnoszone przez pełnomocnika odwołującej spółki okoliczności, które mogą okazać się istotne w perspektywie wskazań doświadczenia życiowego. W szczególności odnoszące się do rzeczywistych potrzeb spółki (...) przeprowadzenia szkoleń z udziałem J. S. poza granicami Polski i w zakresie, w jakim pokrzywdzona firma sama dysponowała pracownikami o podobnej wiedzy i doświadczeniu. Dla oceny wiarygodności relacji tych osób może okazać się przydatne porównanie ich wypowiedzi z treścią zeznań składanych w sprawie VII P 2016/12 Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy. Konsekwencja i stałość relacji to bowiem jedna z cech przemawiających za pozytywną weryfikacją ich prawdziwości. Ponadto Sąd Okręgowy powinien uwzględnić, co zasadnie podniósł pełnomocnik odwołującej spółki, że niektórzy ze świadków mogą być zainteresowani, ochroną swoich interesów, składając zeznania na korzyść oskarżonych. Dotyczy to świadek M. K., która jest prezesem zarządu Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego (...)-lmpex sp. z o.o., której to spółki udziałowcem jest M. W.. Takie powiązania mogły spowodować, że świadek mogła nie być bezstronna składając swoje zeznania. Dotyczy to także W. S. (3), gdyż od wyniku postępowania zależeć może jego odpowiedzialność karna związana z wystawieniem faktury za usługi, które w rzeczywistości nie były świadczone na rzecz spółki.

Dowody te skonfrontowane powinny zostać z informacjami, jakie wynikają z planów szkoleń przedstawionych przez pełnomocnika wraz z apelacją, a które nie objęły tych, jakich koszty zostały poniesione w związku z zapłatą przedmiotowych faktur. Należy stworzyć oczywiście możliwość oskarżonym, by mogli odnieść się do tych okoliczności i wyjaśnić dlaczego szkolenia te zostały w takim planie pominięte, a świadkowie, którzy mieli w nich uczestniczyć w różny sposób relacjonują ich przebieg.

Zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia o uniewinnieniu od popełniania czynu z pkt IV do VI aktu oskarżenia.

W ocenie Sądu Odwoławczego podzielić należy zarzuty apelacji pełnomocnika dotyczące uniewinnienia oskarżonych od popełnienia czynów z pkt od IV do VI aktu oskarżenia. Wskazać należy, że rzeczywiście między wyjaśnieniami oskarżonych oraz zeznaniami B. J. (2) występują rozbieżności, które mogą podważać ich wiarygodność, a zostały przez Sąd pominięte przy ocenie tych dowodów. Różnice te dotyczą formy wykonywanych przez świadka prac oraz rozliczeń. Wedle zatem B. J. (2) jej praca dla (...) polegała na analizie ile będzie kosztował budynek i w tym zakresie wykonywała szacunkowy kosztorys takiego budynku. Rozliczała się ze spółką na zasadzie roboczogodzin. Co prawda wykonywała szkice i obliczenia ale swej pracy nie przekazywała w formie pisemnej (k. 802). Podobne wnioski wynikają z analizy zeznań świadka ze sprawy VII P 2016/12 Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy. Mówiła wówczas, ze faktury były za rozmowy, a zapłata była uzależniona od wysokości stawki godzinowej (k. 484). Składając zeznania w sprawie 1 Ds. 271/14 świadek twierdziła jednak, że wszystkie wykonane przez nią prace odebrane zostały na podstawie pisemnego protokołu odbioru prac (k. 987v).

Wedle natomiast P. W. (1) ustalił on z B. J. (2) dobre warunki finansowe, ponieważ rozliczenie godzinowe byłoby dużo kosztowniejsze dla spółki, a wykonanie prac zostało potwierdzone protokołami (k. 426). M. W. twierdził natomiast, że pozyskany przez jego syna architekt firmował projekty budowlane, rozwiązania architektoniczne budynków na stacjach energetycznych. Wszystkie projekty, jak powiedział, w ofertach były wykonane, sam je oglądał i podpisywał, a odbiory były potwierdzane (k. 411). Sąd Okręgowy nie wyjaśnił oczywistych rozbieżności w relacjach ww. osób. Albo bowiem rozliczenie ze świadkiem było oparte na stawce godzinowej, albo ryczałtowo. Albo w oparciu o protokół odbioru prac odebrane zostały prace od B. J. (2), albo świadczyła ona ustne konsultacje. Jeżeli zaś świadczyła swe usługi ustnie to odbiór jakich prac miał potwierdzać protokół ich odbioru i jakie projekty podpisywał M. W., jeżeli usługi świadka nie zmaterializowały się w takiej formie? Wskazane okoliczności rodzą wątpliwości dotyczące tego czy w ogóle świadek świadczyła na rzecz spółki (...) jakiekolwiek usługi. Zasadnie także pełnomocnik oskarżyciela podnosił, że dodatkowe wątpliwości powstają w związku z tym, że B. J. (2) nie pamiętała konkretnie jakich (...) spółki (...) dotyczyły wykonywane przez nią czynności.

Z perspektywy wskazań doświadczenia życiowego całkowicie pominięte, jak zasadnie podniesiono w apelacji, zostały okoliczności dotyczące ekonomicznej potrzeby zlecania przez spółkę (...) wykonania usług objętych fakturami. W tym kontekście przy przeprowadzonej przez Sąd ocenie dowodów zignorowane zostały zeznania W. B.. Sąd Okręgowy co prawda streścił relacje świadka, ale nie wykorzystał ich do weryfikacji wypowiedzi B. J. (2). Wedle tego świadka odwołująca spółka nie korzystała z usług firmy (...) i nie było potrzeby, ani konieczności tworzenia koncepcji pomieszczeń technicznych, ponieważ zamawiający dysponował pełną dokumentacją wykonawczą, która pozwalała określić koszty danego przedsięwzięcia (k. 599).

Wreszcie wskazać należy za odwołującym, że pomimo odnotowania przez Sąd w uzasadnieniu wyroku faktu wykonywania przez B. J. (2) prac na rzecz K. i P. W. (1) przy budowie domu jednorodzinnego, okoliczność ta nie została uwzględniona przy ocenie wiarygodności relacji tego świadka na temat wykonywanych przez nią czynności dla firmy (...). Uwzględniając barterowy charakter rozliczenia między nią a żoną oskarżonego oraz wskazywane rozbieżności w wypowiedziach świadka i oskarżonych rodzi się wątpliwość czy wystawione faktury nie miały pozornego charakteru, a zapłata dokonana przez (...) B. J. (2) w rzeczywistości stanowiła dla niej gratyfikację za doradztwo udzielone P. W. (1) i K. W. przy budowie ich domu.

Sąd Okręgowy dopuścił się, zatem naruszenia przepisów postępowania art. 7 i 410 k.p.k. poprzez pominięcie przy ocenie dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń Sądu, okoliczności mogących mieć wpływ w świetle wskazań doświadczenia życiowego na weryfikację wiarygodności B. J. (2). Wbrew zasadom prawidłowego rozumowania ustalenia Sądu oparto na dowodach, które prowadziły do przeciwnych sobie wniosków. Rozbieżności tych nie wyjaśniono, a uzasadnienie wyroku nie zawiera żadnych argumentów, które pozwalałyby na uznanie tych rozbieżności za pozorne albo nieistotne dla rozstrzygnięcia Sądu.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy przesłucha B. J. (2) oraz stworzy możliwość złożenia wyjaśnień przez oskarżonych celem wyjaśniania występujących między ich wypowiedziami rozbieżności. Przesłuchanie świadka będzie miało też na celu skonkretyzowanie w odniesieniu do jakich (...) spółki (...) wykonywała swoje usługi. Oczywiście dotychczasowa treść relacji świadka może wskazywać, że w tym zakresie materiał dowodowy może natrafić na trudności w jego pogłębieniu, ale dlatego mogą się okazać istotne wyjaśniania P. W. (1), który z uwagi na zlecenie tych prac świadkowi, lepszą orientacje w prowadzonych przez spółkę inwestycjach, będzie mógł szerzej zakres tych prac opisać odwołując się do konkretnych realizacji firmy (...). Podobnie w razie skorzystania z prawa do złożenia wyjaśnień i M. W. będzie mógł opisać projekty, które wedle niego przez świadka zostały wykonane i które podpisywał przez odniesienie ich do konkretnych inwestycji spółki, jaką kierował. Przydatne okazać się mogą w tym zakresie także informacje z treści zleceń udzielonych świadkowi (k. 474-479 akt sprawy 1 Ds. 271/14). Zebranie takich informacji od oskarżonych może pozwolić na weryfikację relacji B. J. (2) poprzez konieczność odwołania się jej do konkretnych robót, jakich kalkulację i kosztorysy przedstawiała oskarżonym.

Wyjaśniania oskarżonych powinny natomiast zostać zweryfikowane z perspektywy zeznań W. B., przez ustalenie z jakich powodów, z uwagi na zakres wykonanych prac przez B. J. (2), nie mogły one zostać zrealizowane przy środkach własnych kierowanego przez nich przedsiębiorstwa.

Zeznania B. J. (2) Sąd I instancji będzie miał obowiązek ocenić także w kontekście wykonanych przez świadka prac dla K. i P. W. (1) przy budowie ich domu. W tym zakresie należy poczynić próbę, w oparciu o zeznania ww. świadka, ustalania w jakim czasie czynności te świadek wykonywała, by zestawić je z czasem wystawienia przez świadka faktur dla spółki (...).

Zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia o uniewinnieniu od popełniania czynu z pkt VII i VIII aktu oskarżenia.

Za zasadne należało uznać zarzuty podniesione przez pełnomocnika odwołującego naruszenia przepisów postępowania art. 7 i 410 k.p.k., co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia Sądu. Sąd Okręgowy ustalił, że w związku z przygotowywaniem się spółki (...) na targi w L., w 2011 r. P. W. (1) zlecił A. M. wykonanie stalowych konstrukcji wsporczych i ich zmontowanie. Z tytułu zlecenia A. M. wystawił spółce fakturę VAT nr (...) z 25 listopada 2011 roku na kwotę 23.247,00 zł, która została zaakceptowana przez M. W. i opłacona w całości. Ostatecznie jednak spółka (...) nie wzięła udziału w targach w L.. Niecały miesiąc po złożeniu pierwszego zamówienia, P. W. (1) według Sądu Okręgowego zwrócił się ponownie do A. M. o wykonanie telebimu reklamowego na potrzeby spotkań w G.. A. M. z tytułu nowego zlecenia wystawił kolejną fakturę VAT nr (...) z 21 grudnia 2011 roku na kwotę 25.461,00 zł, która została następnie wprowadzona do systemu dokumentów spółki, zatwierdzona przez prezesa M. W. i opłacona w całości.

W odniesieniu do pierwszej faktury ustalenia te Sąd dokonał pomimo faktu potwierdzonego informacją spółki (...) S.A., że firma (...) nie brała udziału w targach w 2011 r. oraz nie zamawiała w tej firmie żadnych konstrukcji i produktów w. (...) r. (k. 881-882 z akt sprawy 1 Ds. 271/14). Nadto zasadnie pełnomocnik w apelacji podniósł, że targi w L. odbywały się w dniach 15-17 listopada 2011 r., a protokół odbioru pracy od P.U. P.H. (...) nastąpił 21.11.2011 r. (k. 484 akt sprawy 1 Ds. 271/14). Wzbudzają zatem wątpliwości wyjaśniania M. W., z których wynikało, że konstrukcja została zrobiona na rzecz firmy i została zagospodarowana (k. 411v) oraz wypowiedzi P. W. (1), wedle którego konstrukcje zostały zamówione, wykonane i wykorzystane (k. 426). Nadto wskazać także należy, co zasadnie podniósł odwołujący, że jak wynika z zeznań A. M. konstrukcje odebrane zostały w jego zakładzie produkcyjnym (Konik Nowy) (k. 549), a na protokole odbioru prac wskazana jest W. (k. 484 akt sprawy 1 Ds. 271/14).

Rozbieżności wynikające z przywołanych okoliczności, choć częściowo odnotowane w uzasadnieniu wyroku, nie zostały wyjaśnione. Bez ich wyjaśniania przedstawiona przez Sąd ocena dowodów sprzeczna jest z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazaniami doświadczenia życiowego, bo też w jaki sposób wykonane przez świadka konstrukcje zostały zagospodarowane jeżeli wykonane zostały po terminie targów, na jakich miały być wykorzystane, a w których zresztą spółka (...) nie uczestniczyła. Zasadnie także w tym kontekście pełnomocnik powoływał się na zeznania świadka M. K., z których wynikało, że firma (...) zrezygnowała z udziału w targach w L. tuż przed targami (k. 1156v), a zatem racjonalnym działaniem mogło być odstąpienie od wykonania zlecenia, by nie ponosić pełnych kosztów jego realizacji.

W odniesieniu do drugiej wystawionej przez przedsiębiorstwo (...) faktury Sąd I instancji co prawda wskazał, że przeciwne wyjaśnieniom oskarżonych były zeznania świadka S. K., lecz uznał, iż musiały one być oceniane przez pryzmat jego dalszego zatrudnienia w (...) W., w związku z czym w jego interesie leżało działać na korzyść swego pracodawcy. Świadek ten natomiast nie przypominał sobie użycia konstrukcji pod telebim na spotkaniach w G. w ramach komunikacji społecznej przy budowie linii wysokiego napięcia E. – Ł. (k. 548).

Zeznania te jednak oceniać należy w kontekście innych dowodów. W szczególności protokołu odbioru prac z 19.12.2011 r., który również jako miejsce odbioru konstrukcji wskazywał W. mimo, że konstrukcja została wykonana w innym miejscu (k. 486). Przede wszystkim jednak w zestawieniu z treścią dokumentów dotyczących wykonania zamówienia przez Ocynkownie (...) (k. 1127-1150), a z których wynikać może, że A. M. do ocynkowania przekazał elementy ogrodzenia, a nie konstrukcje, jakie miały zostać wykonane na rzecz spółki (...). Ocena zeznań tego świadka, dokonana przez Sąd, odnoszących się do dokumentacji dotyczącej współpracy jego firmy z cynkownią P.- (...), ograniczała się jednak wyłącznie do zrelacjonowania treści depozycji A. M. bez krytycznej ich analizy. Z dokumentacji tej niewątpliwie wynikało, że do ocynkowania przekazane zostały elementy ogrodzeń i balustrad. A. M. na rozprawie 4.05.2017 r. tłumaczył natomiast taki opis zamówień jego firmy tym, że jego pracownica nie była „za bystra” i dlatego tak wypisała zamówienia. Świadek nie umiał jednak wytłumaczyć dlaczego pracownik (...) również opisywał te konstrukcje jako przęsła ogrodzeniowe. Ta zaś nie „za bystra” pracownica świadka J. G., jak wynika z pieczątki na zamówieniach, była kierownikiem jego zakładu. Rację ma zatem pełnomocnik odwołującego, który całkowicie odmiennie odczytuje treść tej dokumentacji. Uznanie bowiem przez Sąd, że opisywane dokumenty potwierdzają zeznania A. M. i wyjaśniania oskarżonych przeczy treści tych dokumentów, bo nie uwzględnia przedmiotu zamówień i rodzaju konstrukcji przyjętych do ocynkowania. Wyjaśniania w tym zakresie A. M. dotyczące rozbieżności między zapisami dokumentów a jego ich interpretacją mogą natomiast budzić wątpliwości z perspektywy wskazań doświadczenia życiowego. Pomijając już czy na kierownika w jego zakładzie mógłby powołać osobę nie „za bystrą” to znamienne, że zapisy zamówień dotyczące przekazywanych do ocynkowania konstrukcji, powielane były w protokołach przyjęcia konstrukcji sporządzonych w zakładzie (...). Nieuwzględnienie tych okoliczności przy ocenie dowodów, jakie stanowiły podstawę ustaleń Sądu, bez racjonalnego wytłumaczenia tych rozbieżności powoduje, że ocena taka nie jest przekonywująca.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w razie skorzystania przez oskarżonych z prawa do złożenia wyjaśnień uzyska od nich precyzyjne informacje kiedy i gdzie zostały wykorzystane konstrukcje zamówione u A. M.. W szczególności ustalić należy w jaki sposób wykorzystane zostały konstrukcje przeznaczone na targi w L., w których spółka (...) ostatecznie nie uczestniczyła i zestawić te informacje z datą odbioru tych konstrukcji od A. M.. Podobnie w oparciu o wyjaśnienia oskarżonych ustalić należy w związku z jaką inwestycją wykorzystana została konstrukcja do telebimu, jacy pracownicy brali udział w kontaktach z lokalną społecznością, kiedy telebim został wykorzystany. Zasadnie także pełnomocnik odwołującego podnosił, że w tym kontekście należy wyjaśnić dlaczego wykonanie tych konstrukcji zlecone zostało firmie (...), jeżeli spółka kierowana przez oskarżonych posiadała własne możliwości wykonania takich prac. Dla właściwej oceny zasadności postawionych w tym zakresie oskarżonym zarzutów w oparciu o wyjaśnienia oskarżonych należy także ustalić czy konstrukcje wykonane przez A. M. nie zostały wykorzystane do budowy ogrodzenia domu P. W. (1) i czy wykonanie tych prac przez świadka nie zbiegło się z wykonaniem takiego ogrodzenia dla oskarżonego.

Zeznania A. M. powinny natomiast zostać ocenione z perspektywy treści dokumentacji z zakładu (...). Jedynie przekonywujące, zgodne ze wskazaniami doświadczenia życiowego wyjaśnianie opisywanych rozbieżności między treścią tych dokumentów a zeznaniami świadka może uwiarygodnić relacje A. M. o wykonaniu zlecenia na potrzeby spółki (...). Subsydiarny charakter aktu oskarżenia w tym zakresie nie eliminuje obowiązku Sądu wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy i stąd w zależności od treści zeznań świadka może powstać potrzeba przesłuchania z urzędu J. G. celem ustalenia przyczyn sporządzenia przez nią zamówienia, które zdaniem jej pracodawcy nie było zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Oczywiście przeprowadzenie tego dowodu zależne będzie od możliwości ustalenia za pośrednictwem A. M. danych tej osoby, pozwalających na jej wezwanie na rozprawę główną.

A. M. i P. W. (1) powinni także zostać przesłuchani na okoliczności protokołów odbioru prac, a w szczególności sposobu i miejsca ich odbioru. Wedle treści apelacji pełnomocnika odwołującej firmy żaden z pojazdów pokrzywdzonej spółki nie był w K. Nowym celem odbioru wykonanych elementów. Należy zatem od odwołującej uzyskać dokumenty, które wsparłby takie twierdzenia apelacji.

Ocena dowodów przeciwnych oskarżeniu powinna zostać przeprowadzona z perspektywy wskazywanych przez pełnomocnika w apelacji okoliczności wynikających z analizy zeznań M. K., J. W. (1) i S. K.. Należy mieć w tym zakresie na uwadze, że interes w składaniu zeznań o określonej treści mogą mieć nie tylko osoby zatrudnione w odwołującej spółce, ale także osoby, które dla uniknięcia odpowiedzialności karnej nie są zainteresowane w prawdziwy sposób opisywać zdarzenia będące przedmiotem sprawy. Sam fakt zatrudnienia świadków w firmie (...) nie osłabia ich wiarygodności. Dlatego dla oceny dowodów z ich zeznań istotne jest powiązanie treści ich relacji z innymi dowodami, w szczególności dowodami z dokumentów, które mogą mieć znaczenie dla ich weryfikacji.

Zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia o uniewinnieniu od popełniania czynu z pkt IX i X aktu oskarżenia.

Zarzuty odwołującego w tym zakresie dotyczą czynów związanych ze zleceniem wykonania robót na terenie inwestycji w W.. Spółka zapłaciła za prace objęte fakturą VAT nr (...) na kwotę 424.350 zł wystawioną przez (...) sp. z o.o. oraz fakturą VAT nr (...) na kwotę 313.650 zł wystawioną przez (...) sp. z o.o. Pierwszy z dokumentów miał potwierdzać wykonanie czynności polegających na wyburzeniu istniejących fundamentów oraz konstrukcji i makroniwelacji terenu na działkach ewidencyjnych nr (...) obręb (...), wchodzących w skład nieruchomości położonej w miejscowości W.. Drugi natomiast dokument miał potwierdzać przeprowadzenie prac polegających na doprowadzeniu energii na plac budowy (poprzez budowę przyłącza energetycznego).

Jak wynika z uzasadnienia wyrok Sąd I instancji zwrócił uwagę na przeciwne wnioski jakie mogą wynikać z analizy dowodów osobowych dotyczących powyższych kwestii. Wedle treści wyjaśnień oskarżonych oraz zeznań K. P. i Z. M. (2) czynności objęte ww. fakturami rzeczywiście zostały wykonane. Osoby te jednak nie były naocznymi świadkami wykonywania takich prac.

Protokoły odbioru tych prac podpisywał natomiast ze strony spółki (...) (k. 498, 499v akt 1 Ds. 271/14), który wedle jego twierdzeń faktycznie robót tych nie odbierał, a protokoły te podpisał na prośbę M. W. (k. 652v). Podobne wnioski mogą wynikać z oświadczenia tego świadka złożonego na potrzeby kontroli skarbowej. Wynika z niego, że firmy (...) nie są mu znane i nie wie kiedy zostały rozpoczęte i zakończone prace przygotowawcze na terenie inwestycji w W. (k. 502 akt 1 Ds. 271/14).

Między relacjami W. S. (2), wspartego treścią wskazanego dokumentu, a wyjaśnieniami M. W. w omawianym zakresie występują wyraźne sprzeczności. Wedle bowiem oskarżonego to świadek „zlecał i odbierał te roboty” (k. 411v). Jak zatem miał je zlecać i odbierać, jeżeli nic na temat tych robót nie wie.

Wskazać także należy, że między wypowiedziami oskarżonych, a K. P. osoby kierującej firmą (...), który miał potwierdzać w tym zakresie ich depozycje, występuje rozbieżność dotycząca zlecenia firmom (...) prac na terenie inwestycji. Wedle bowiem oskarżonych to firma (...) poleciła te dwie spółki (k. 411v, 426v). K. P. tych firm natomiast nie kojarzył (k. 1043) pomimo, że wypowiadał się na temat zakresu prac, jakie firmy te miały wykonywać.

Wskazane rozbieżności w relacjach oskarżonych i świadków, którzy mieliby mieć wiedzę na temat wykonania zleceń powierzonych firmom kierowanym przez Z. M. (2) nie zostały przez Sąd dostrzeżone i wyjaśnione. Taki sposób oceny dowodów sprzeciwia się dyspozycji art. 7 k.p.k., ponieważ oparcie ustaleń faktycznych na dowodach, które prowadzą do przeciwnych sobie wniosków i które wzajemnie się wykluczają sprzeczne jest z zasadami prawidłowego rozumowania. Możliwe, że istnieje racjonalne uzasadnienie tych rozbieżności, które pozwoli na ich usunięcie, lecz próby ujawnienia przyczyn pozorności tych różnic Sąd Okręgowy nie podjął.

Bez usunięcia powyższych sprzeczności dowody, które dla Sądu I instancji stanowiły podstawę ustaleń faktycznych nie będą mogły stanowić znaczącej przeciwwagi dla dowodów, z których wyprowadzić można przeciwne dla nich wnioski. Zasadnie, bowiem pełnomocnik odwołującej spółki wskazuje, w apelacji, że zeznania M. L., Z. D., E. S. (1), W. S. (2) i K. U. (1) mogą być ocenione jako spójne wewnętrznie i wzajemnie, zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Nie wszystkie z tych osób poza Z. D. mogły obserwować teren inwestycji w czasie, kiedy miały być wykonywane roboty przez podwykonawcę spółek (...). Dowody na, jakich Sąd się oparł w swoich ustaleniach również jednak obejmowały zeznania świadków, którzy wykonywania takich prac nie wiedzieli mimo, że ich wykonanie potwierdzali. Zeznania jedynej osoby, która mogła przeprowadzanie takich robót obserwować – Z. D. – potraktowane został przez Sąd jako o marginalnym znaczeniu dla sprawy. Taka ocena sprzeczna jest ze wskazaniami doświadczenia życiowego, ponieważ świadek ten pracował w składzie opału mieszczącym się obok terenu inwestycji w W. i twierdził, że roboty na działce rozpoczęły się w 2012 r. (k. 726-726v). Ma rację pełnomocnik odwołującej spółki gdy twierdzi, że prac takich, jeżeli były prowadzone nie można było nie zauważyć. Sąd zatem nie odniósł się nawet do treści tych zeznań z nieznanych przyczyn traktując je jako bez znaczenia dla sprawy.

Zwrócić należy także uwagę na zeznania świadka Z. L. inżyniera budowy, który podjął pracę na terenie inwestycji W. na przełomie marca i kwietnia 2012 r. Wedle świadka teren był wówczas zarośnięty trawą, były na nim pagórki i zachodziła konieczność skucia drogi, jaka na nieruchomości pozostała (k. 725). Można zasadnie wyrazić wątpliwość czy prace niwelacyjne wcześniej zostały przeprowadzone jeżeli taka droga na terenie działki został pozostawiona.

W kontekście treści wystawionej przez spółkę (...) faktury istotne też są zeznania świadka K. U. (1) – kierownik projektu w firmie (...), który wskazywał po pierwsze na fakt, że plac budowy przekazany został do dyspozycji spółki (...) w 2012 r., a po drugie, że teren inwestycji nie wymagał prac niwelacyjnych i wyburzeniowych (k. 1035 akt 1 Ds. 271/14). Te zeznania potwierdził na rozprawie głównej (k. 596v-597).

Przeciwny ustaleniom Sądu osobowy materiał dowodowy ma, zatem spójny charakter i by podważyć wnioski, jakie z niego mogą wynikać należy przeciwstawić im dowody, które co najmniej taki sam jednoznaczny charakter będą miały. Ocena takich rozbieżności musi zostać dokonana jednak bez pominięcia istotnych w tym zakresie dowodów z dokumentów, które mogą pozwolić na weryfikację wyjaśnień oskarżonych i świadków. Ze strony Sądu doszło, bowiem również do naruszenia przepisu postępowania art. 410 k.p.k., co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia. W zakresie czynu z pkt IX aktu oskarżenia dla weryfikacji dowodów osobowych Sąd nie wykorzystał zdjęć terenu budowy sprzed podjęcia robót i z okresu przekazania placu budowy do dyspozycji odwołującej spółki (k. 842 i 843 akt 1 Ds. 271/14). Zdjęcia te nie były okazywane świadkom (poza P. L. (1)), a mogły przyczynić się do ustalenia czy rzeczywiście istniała potrzeba wykonania prac niwelacyjnych i czy takie zostały przeprowadzone.

Przy ocenie dowodów osobowych Sąd nie uwzględnił również treści umowy między (...) spółka z o.o. a (...) spółka z o.o. z 1.10.2011 r. (k. 844-857 akt 1 Ds. 271/14). Zwrócić należy uwagę, że umowa ta została zawarta już po tym jak odwołująca firma zawarła umowy ze spółkami (...) (k. 498 i 499v akt 1 Ds. 271/14). Zanim zatem (...) zobowiązał się do wykonania zamówienia zobowiązywał się do wykonania prac, które miały jakoby służyć realizacji tego zamówienia. Kolejność zawarcia tych umów z pewnością nie była typowa dla procesu budowlanego. Nadto zwrócić uwagę należy na fakt, że zgodnie z dziennikiem budowy plac budowy spółce przekazany został 18.04.2012 r. (k. 959), a zatem dopiero kilka miesięcy po tym, jak spółki (...) miały wykonywać swoje prace na rzecz (...). Podwykonawca tych firm musiał, zatem swoje roboty przeprowadzać zanim plac budowy został udostępniony spółce (...).

Zgodnie nadto z § 9 ust. 6 przywołanej umowy wykonawca miał przedstawić zamawiającemu do uzgodnienia Harmonogram rzeczowo – finansowy. Sąd nie dopuścił dowodu z takiego dokumentu. Rację ma pełnomocnik odwołującej spółki, że doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów postępowania - art. 366§1 k.p.k. w zw. z art. 167§1 k.p.k. poprzez zaniechanie dopuszczenia z urzędu dowodu z załącznika nr 1 do tejże mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Zwrócić należy uwagę, że prawo oskarżyciela do inicjatywy dowodowej nie usuwa obowiązku przewodniczącego do wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy i dopuszczania dowodów przez Sąd z urzędu, o jakich informację powziął w trakcie prowadzonego postępowania dowodowego. Przepis art. 427§3 k.p.k. nie stoi natomiast na przeszkodzie podniesieniu zarzutu naruszenia przepisów postępowania art. 366§1 k.p.k. w zw. z art. 167§1 k.p.k., jeżeli Sąd miał informację o określonym dowodzie i wiedzy takiej nie wykorzystał. Umowa z 21.10.2011 r. stanowiła zaś podstawę ustaleń faktycznych Sądu, a wynikało z niej, że wspomniany harmonogram miał być załącznikiem do tej umowy. Z treści wskazanego harmonogramu, jaki pełnomocnik dołączył do swojej apelacji wynikało natomiast, że w okresie 2011 r. wykonawca nie przewidywał prowadzenia żadnych robót, a jedynie opracowanie dokumentacji. Konieczność podjęcia prac w terminie 7 dni od zawarcia umowy (§5 ust. 1 – k. 847 akt 1 Ds. 271/14) nie mógł, zatem dotyczyć wykonania innych czynności jak tylko te, które objęte zostały harmonogramem, który strony umowy razem miały uzgodnić. Dodatkowo z treści umowy wynikało (§6 ust. 2 – k. 848 akt 1 Ds. 271/14), że wykonawca zapoznał się z terenem budowy przed podpisaniem umowy i poza brakiem zasilania w energię elektryczną oraz wodę nie wnosił żadnych zastrzeżeń. Zapisy te nie zostały skonfrontowane z treścią faktury wystawionej przez firmę (...), a z której wynikało, że obejmowała ona prace polegające na wyburzeniu istniejących fundamentów i konstrukcji. Z treści umowy nie wynikało zaś, że na terenie budowy występowały jakieś zabudowania wymagające prac niwelacyjnych.

Pomimo, że dokumenty w postaci umowy dzierżawy z 2.04.2012 r. i umowy o świadczenie usługi kompleksowej z 11.04.2012 r. (k. 862-873 848 akt 1 Ds. 271/14) stanowiły podstawę ustaleń Sądu przy ocenie dowodów osobowych całkowicie pominięto okoliczności wynikające z tych umów, jakie mogły mieć znaczenie przy ustaleniach dotyczących czynu opisanego w pkt X aktu oskarżenia. W ten sposób doszło do naruszenia przepisu art. 410 k.p.k., co mogło mieć wpływ na treść orzeczenia. Spółka (...) miała, bowiem zorganizować doprowadzenie zasilania energii elektrycznej na teren budowy W. jeszcze w 2011 r. Z zeznań świadków wynikało natomiast, że pobór energii zapewniony został z nieruchomości po stacji benzynowej (k. 595 – zeznania E. S., k. 597 – zeznania K. U., k. 725 – zeznania M. L., k. 650 – zeznania W. S., k. 440v – zeznania J. W.), albo wykonawcy robót korzystali z własnych agregatów (k. 805v – zeznania P. L.). Zeznania świadków mogą zatem, na co słusznie zwraca w apelacji uwagę pełnomocnik, podważać zasadność dokonanych przez Sąd ustaleń. W jaki sposób bowiem firma (...) doprowadziła zasilanie energii elektrycznej jeżeli spółka (...), we własnym zakresie, po oddaniu jej palcu budowy do dyspozycji, sama takie przyłącze organizowała. Wypowiedzi powyższych świadków zbieżne między sobą oraz znajdujące wsparcie we wskazanych dokumentach przeciwne są ustaleniom Sądu, a Sąd Okręgowy do przedstawionych okoliczności się nie odniósł. Były one zaś na tyle istotne, że nie mogły zostać pominięte przy przeprowadzonej ocenie dowodów.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji powinien stworzyć oskarżonym możliwość złożenia wyjaśnień na okoliczności podniesione w uzasadnieniu wyroku Sądu Odwoławczego. W szczególności wyjaśnienia oskarżonych o wykonaniu robót przez firmy (...) powinny zostać skonfrontowane z treścią przytaczanych dokumentów, które mogą zostać ocenione jako przeciwne treści ich depozycji. W tym samym kontekście Sąd powinien przesłuchać świadków K. P. i Z. M. (2). W szczególności istotne jest wyjaśnienie jaka istniała konieczność wykonania robót zleconych spółkom (...) jeżeli umowa między (...) W. a (...) przeprowadzenia takich prac, przed oddaniem placu budowy wykonawcy, nie przewidywała. Odwołująca spółka w 2012 r. i tak podejmowała działania, które polegały na wykonaniu czynności, które miały być przedmiotem zleceń dla spółek kierowanych przez Z. M. (2). Konieczne jest zatem precyzyjne wyjaśnienie jakie były to prace jeżeli pokrzywdzona firma i tak prace w podobnym zakresie musiała przeprowadzić.

Sąd Okręgowy powinien także dążyć do skonfrontowania sprzecznych wypowiedzi oskarżonych i świadków wskazanych w uprzednich rozważaniach. Oczywiście złożenie wyjaśnień przez oskarżonych jest wyłącznie ich prawem, a nie obowiązkiem, ale w razie uchylenia się przez oskarżonych od udziału w takich konfrontacjach (nie ma powodów bowiem, by zobowiązywać ich do udziału w rozprawach), brak wyjaśnienia wskazywanych rozbieżności powinno mieć wpływ na przeprowadzoną przez Sąd ocenę dowodów.

Przy prowadzonej przez Sąd ocenie dowodów Sąd I instancji powinien też mieć na uwadze, że nie tylko osoby wspierające twierdzenia oskarżenia mogą mieć interes w składaniu zeznań określonej treści, ale także osoby wspierające linię obrony M. W. mogą być zainteresowane by ustalenia Sądu odpowiadały twierdzeniom tego oskarżonego. Interesy poszczególnych osób w tym zakresie należy we właściwy sposób wyważyć, bo samo zatrudnienie u oskarżyciela subsydiarnego nie może być wyłącznym powodem podważania wiarygodności jego pracownika, jeżeli zebrane w sprawie dokumenty potwierdzają treści zeznań takiej osoby.

Sąd I instancji powinien także zwrócić uwagę na fakt, a co zasadnie w apelacji podniósł pełnomocnik, że M. W. w pkt IX i X aktu oskarżenia zarzucono czyny z art. 296§1 k.k. i jego zachowanie należy także analizować z perspektywy niedopełnienia obowiązków osoby kierującej spółką, która już nawet niezależnie od tego czy zlecone prace zostały wykonane czy też nie, powierzyła wykonanie takich czynności podmiotom zewnętrznym w sytuacji, gdy roboty takie mogły zostać wykonane w ramach środków własnych (...) i przy mniejszych kosztach.

Zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia o uniewinnieniu od popełniania czynów z pkt XI i XII aktu oskarżenia.

Podobnie jak w przypadku innych czynów, od jakich Sąd Okręgowy uniewinnił oskarżonych i w tym przypadku występowały dowody, które prowadziły do przeciwnych wniosków. Sąd uznał, że wątpliwości, jakie wynikają z tych sprzeczności nie da się usunąć i uniewinnił M. W. od tych czynów. Ocena dowodów, które stanowiły w ostateczności podstawę ustaleń faktycznych Sądu została przeprowadzona w sposób powierzchowny z pominięciem istotnych dla takiej analizy okoliczności.

Przytaczane przez pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego okoliczności związane z treścią zeznań świadków R. S., G. K. i K. Z. zostały przez Sąd pominięte przy ocenie tych dowodów. W szczególności z perspektywy wskazań doświadczenia życiowego zeznania R. S. należało skonfrontować z dokumentami w postaci protokołów odbioru prac (k. 492v, 494 akt 1 Ds. 271/14). Wynika z nich, że prace mu zlecone odebrane zostały w W., pomimo, że dotyczyły inwestycji P.-W., a więc przeprowadzonych z dala od W.. Nie zostały ujawnione przyczyny sporządzenia tych dokumentów poza miejscem prac, gdzie były prowadzone. Ponadto wątpliwości musi budzić fakt, że protokół odbioru robót podpisywał P. W. (1), a nie kierownik budowy, który z pewnością miałby większe możliwości weryfikacji czy prace zostały wykonane w sposób prawidłowy.

Dokumenty dotyczące zamówień dla przedsiębiorstwa (...) należało zestawić z innymi dokumentami obrazującymi relacje jakie łączyły R. S. z odwołującą spółką w przeszłości. Pominięto całkowicie, iż świadek remontował wcześniej siedzibę pokrzywdzonej spółki. Prace opiewały na kwotę niemal dziesięciokrotnie niższą niż zakwestionowane faktury, a zostały udokumentowane ofertą, umową oraz szczegółowym protokołem zdawczo-odbiorczym według szablonu wykorzystywanego w przedsiębiorstwie pokrzywdzonej (k. 489-491 akt 1 Ds. 271/14) . Dokumentacja ta winna stanowić element oceny zeznań świadka i skłaniać Sąd do wyjaśniania z jakich powodów inny szablon dokumentu stanowił podstawę do sporządzenia protokołu odbioru prac wykonanych przez przedsiębiorstwo (...).

Sąd Okręgowy nie wziął również pod uwagę przy ocenie zeznań R. S. faktu, że osoba ta po pierwsze w ogóle nie zapoznała się z terenem gdzie miały być wykonywane zlecone mu prace, a po drugie, że nie miał on żadnego kontaktu z kierownikiem budowy. Rację ma pełnomocnik odwołującej spółki poddając w wątpliwość wiarygodność świadka i wskazując, że wedle zeznań R. S. miał on przyjechać z W. pod W. wraz z P. W. (1), a następnie miejsce przyszłych robót oglądać z odległości 300-400 metrów zamiast dojechać na teren inwestycji, zadawalając się wyłącznie zdjęciami tego terenu, które uprzednio w tym celu wykonał P. W. (1) (k. 510v). Zrozumiałe, że świadek nie musi osobiście oglądać terenu przyszłych robót. W jakim celu jednak traci czas na wyjazd w pobliże miejsca takich czynności, jeżeli zdjęcia mógłby obejrzeć w siedzibie zamawiającego te roboty.

Brak wyjaśniania tych okoliczności przez Sąd naraża ocenę dowodu z zeznań R. S. na zarzut dowolności poprzez nieuwzględnienie wskazań doświadczenia życiowego przy ich ocenie.

Osobami, które były podwykonawcami prac zamówionych w przedsiębiorstwie (...) był G. K. i K. Z.. Pierwszy ze świadków nie był w stanie początkowo opisać, jakie w ogóle prace wykonywał na rzecz zamawiającego R. S.. Zasadnie pełnomocnik oskarżyciela podnosił, że taka niepamięć nie charakteryzowała innych czynności, jakie wykonywał w okresie 2011 r. (k. 709). Świadek przedstawił jednak faktury z 29.04.2011 r. wystawione dla R. S. (k. 738, 739). Przedmiotem prac świadka miał być m.in. demontaż zaplecza biurowego w O.. Z relacji świadków M. P. (2) i J. W. (1) wynikało, że demontaż tego zaplecza nie mógł nastąpić w czasie przed wystawieniem ww. faktur, ponieważ zaplecze zdemontowane zostało w późniejszym czasie i wykonane to zostało siłami własnymi (...) (k. 546v, 441). Zwrócić także należy uwagę, że faktury wystawione przez G. K. mają późniejszą datę, aniżeli faktury wystawione przez R. S. co mogłoby sugerować, że G. K. wykonał zlecone mu prace po dacie ich odbioru przez P. W. (1). Zakres przedmiotowy faktur przedsiębiorstwa (...) pokrywa się, choć kwoty, na jakie zostały wystawione są rażąco różne.

W zakresie ustaleń dotyczących demontażu zaplecza biurowego w O. doszło nadto do naruszenie przepisów postępowania art. 366 § 1 k.p.k. i art. 167 § 1 k.p.k. mogącego mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez zaniechanie dopuszczenie dowodów z zeznań pracowników dokonujących tej czynności po uprzednim uzyskaniu ich personaliów u pokrzywdzonej spółki. Informacja na ten temat wynikała z zeznań M. P. (1) i z pewnością zeznania tych świadków mogłyby mieć znaczenie dla oceny innych dowodów w tej sprawie i ustaleń Sądu.

W przypadku zlecenia R. S. dla K. Z. Sąd przy ocenie dowodów nie uwzględnił, że prace wykonywane przez K. Z. (montaż ogrodzenia z siatką k. 575) nie pokrywały się z zakresem prac zleconych przedsiębiorstwu (...). Sam R. S. w pierwszych swoich zeznaniach nie wspominał o przeprowadzeniu tego rodzaju robót. Mówił o tym dopiero w czasie drugiego przesłuchania po przedstawieniu faktury wystawionej przez (...). Wówczas okazało się, że odbierał prace polegające na montażu ogrodzenia (k. 545v). Świadek dodawał, że wszystkie prace odbierał z P. W. (1) (k. 545v), co w kontekście robót wykonanych przez K. Z. wymagałoby wyjaśnienia, bo protokół odbioru prac jako miejsce jego sporządzenia podawał W..

Po stronie Sądu doszło, zatem do naruszenia przepisu art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k., ponieważ przy ocenie dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń faktycznych Sądu pominięto wskazania doświadczenia życiowego oraz nie skonfrontowano wyjaśnień oskarżonych i zeznań świadków z treścią wskazanych dokumentów.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy powinien stworzyć oskarżonym możliwość precyzyjnego wypowiedzenia się na temat zakresu prac zamówionych w przedsiębiorstwie (...). Przyczyn odbioru prac w W. w sytuacji gdy były one wykonywane z dala od miejsca sporządzenia protokołu odbioru oraz przedmiotu odebranych prac. R. S. przesłuchany powinien zostać na okoliczność również zakresu zamówionych przez niego czynności od podwykonawców oraz istotnych dysproporcji między wartością wystawionych przez niego faktur, a wartością faktur podwykonawców. Jeżeli były wykonywane inne czynności niż te, jakie objęte zostały fakturami G. K. i K. Z. świadek powinien wskazać precyzyjnie jakie to były prace uzasadniające przyjętą w fakturach ich wartość. W przypadku przesłuchania G. K. Sąd powinien uzyskać od świadka informacje na temat dokumentacji lekarskiej związanej z jego leczeniem, by na jej podstawie ocenić czy schorzenia, jakie były przyczyną interwencji lekarskiej mogły mieć wpływ na obniżone zdolności do odtwarzania postrzeżeń. W szczególności informacje te powinny zostać skonfrontowane z treścią zeznań świadka, z których wynikało, że jednak pamiętał on zakres innych robót wykonywanych w 2011 r.

Zakres prac opisanych przez oskarżonych i świadków powinien zostać poddany analizie w perspektywie zeznań kierownika budowy M. P. (1) na terenie inwestycji P. – W. oraz dziennika budowy. Dla poprawnej oceny zasadności oskarżenia w omawianym zakresie Sąd I instancji z urzędu powinien także ustalić tożsamość pracowników firmy (...), którzy wedle M. P. (1) dokonywali demontażu zaplecza biurowego oraz przeprowadzić ich przesłuchanie na okoliczność czasu wykonania tych czynności.

Ocena zeznań świadków powinna także uwzględniać interes przesłuchiwanych osób w składaniu wyjaśnień i zeznań określonej treści. Samo zatrudnienie u oskarżyciela subsydiarnego nie może być wyłącznym powodem podważania wiarygodności zeznań jego pracownika, jeżeli brak jest wiarygodnych dowodów przeciwnych. Bez wyjaśniania opisanych okoliczności orzeczenie Sądu o uniewinnieniu M. W. od popełnienia czynu zarzucanych mu w pkt XI i XII aktu oskarżenia może bowiem budzić wątpliwości.

Zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia o uniewinnieniu od popełniania czynów z pkt XIII i XIV aktu oskarżenia.

Kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie dotyczącym czynów z pkt XIII i XIV aktu oskarżenia była ocena wyjaśnień oskarżonych i zeznań P. S., którego przedsiębiorstwo (...) miało dokonać naprawy dróg w gminach K. i Ż. (k. 480 – 482v akt 1 Ds. 271/14). Sąd Okręgowy stwierdził, że treści tych dowodów przeciwne są zeznania J. W. (1) oraz M. P. (1). Jak jednak Sąd I instancji uznał pomimo szeroko przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie, Sąd nie dotarł do żadnych dowodów, które w sposób jednoznaczny, kategoryczny i bezsprzeczny wyjaśniłyby te wątpliwości kluczowe z punktu widzenia zarzutów objętych aktem oskarżenia. Takie twierdzenie nie odpowiada jednak uzyskanym w toku postępowania dowodowego informacjom, przez co ocena dowodów dokonana przez Sąd, a która doprowadziła do uniewinnienia oskarżonych była oczywiście przedwczesna. Jak bowiem wynika z zeznań M. P. (1) (k. 546v) i J. W. (1) (k. 441v) naprawa drogi w K. wykonywana była przez przedsiębiorstwo polecone przez urząd gminy tego miasta PHU (...). Naprawa drogi w gminie Ż., wedle tych samych świadków, dokonywana była natomiast przez (...) K. (k. 546v zeznania M. P., k. 441v – zeznania J. W.). Nadto świadkowie ci wskazywali, że odbiór tych robót dokonywany był przez przedstawiciela gminy. Informacje te pominięte zostały przez Sąd przy sformułowaniu powyższej tezy o braku możliwości poszerzenia postępowania dowodowego o dowody mogące zweryfikować wiarygodność świadków.

Zdaniem Sądu Odwoławczego podzielić należy, zatem zarzuty pełnomocnika, które odnoszą się do naruszenia przepisów postępowania - art. 366 § 1 k.p.k. i art. 167 § 1 k.p.k., a które mogły mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. Obowiązkiem Sądu, bowiem zmierzającym do wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy było poszukiwanie dowodów, które w kompletny sposób mogłyby zweryfikować zasadność oskarżenia w omawianym zakresie. Jak to już zaznaczono brak inicjatywy dowodowej strony nie uchyla konieczności podjęcia przez Sąd czynności z urzędu, jeżeli przeprowadzone dowody wskazują na możliwość przeprowadzenia innych dowodów, które mogą pozwolić na ujawnienie informacji istotnych dla prawidłowej ich oceny. Dlatego też obowiązkiem Sądu przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie uzyskanie informacji z gmin K. i Ż. dotyczących wykonania robót polegających na naprawie dróg, a przeprowadzonych w okresie prowadzenia przez spółkę (...) inwestycji P. – W.. W tym zakresie należy zwrócić się o przekazanie wszelkiej dokumentacji, jaka jest w posiadaniu gminy, a dotyczącej wykonania takich prac. Pełnomocnik w apelacji powołuje się na bliższe dane przedsiębiorstwa P.H.U. Żubr. Po ich skonkretyzowaniu przez oskarżyciela obowiązkiem Sądu będzie uzyskanie zarówno od tego podmiotu jak i od firmy (...) informacji o wykonaniu przez te przedsiębiorstwa robót polegających na naprawach dróg w gminach K. i Ż.. W ten sposób uzupełniona dokumentacja powinna pozwolić Sądowi na właściwą ocenę dowodów z wyjaśnień oskarżonych i zeznań świadków. Wobec natomiast możliwości ujawnienia nowych dowodów analiza dowodów osobowych przy dotychczas zgromadzonym materiale dowodowym jest oczywiście przedwczesna i stąd rozważenie pozostałych zarzutów apelacji pełnomocnika oskarżyciela subsydiarnego jest zbędne. Mając zaś na uwadze konieczność uchylenia wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w pozostałym zakresie przeprowadzenie tych dowodów przez Sąd Odwoławczy wstrzymywałoby jedynie rozpoznanie sprawy w zakresie, w jakim Sąd I instancji będzie zobowiązany do przeprowadzenia ponownie postępowania dowodowego.

Podsumowując zatem tą część uzasadnienia wyroku Sądu Odwoławczego wskazać należy, że obowiązkiem Sądu Okręgowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie uzupełnienie postępowania dowodowego o wskazane czynności dowodowe. Ocena dowodów, jaką Sąd przeprowadzi powinna natomiast uwzględniać wszystkie dowody w sprawie także treść dokumentów odnoszących się do depozycji świadków. Szereg, bowiem takich dokumentów zostało pominiętych przy analizie dowodów z wyjaśnień oskarżonych i zeznań świadków, przez co Sąd dokonał ustaleń, które budzą wątpliwości. Ustalenia te, bowiem oparte zostały także na dowodach, które były wewnętrznie sprzeczne, a Sąd rozbieżności tych albo nie dostrzegał, albo nie próbował ich w ogóle wytłumaczyć. Przydatne w tym zakresie mogą okazać się akta postępowania VII P VII P 2016/12 Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy, albowiem dołączone do akt protokoły rozpraw w tej sprawie pozwalały na ujawnienie okoliczności istotnych dla weryfikacji wiarygodności zeznań świadków. Nie jest zatem wykluczone, że w sprawie tej znajdować się będą inne dowody, które pomocne mogą się okazać Sądowi dla analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego. Oparciem dla prawdziwych ustaleń faktycznych powinny być natomiast dowody, których wymowa ma jednoznaczny charakter. Jedynie taki rodzaj dowodów może stanowić przeciwwagę dla dowodów im przeciwnych. Sąd I instancji powinien również mieć na uwadze, że ułomności uzasadnienia wyroku nawet, jeżeli nie mogą prowadzić do uchylenia wyroku to jednak mogą ujawnić błędy w rozumowaniu Sądu, jakie doprowadziły do nieprawidłowego rozstrzygnięcia. Dlatego też obowiązkiem Sądu Okręgowego powinno być takie sporządzenie uzasadnienia wyroku, by bez streszczenia materiału dowodowego, w sposób jasny określone zostały na podstawie, jakich dowodów i w jakiej ich części, dokonane zostały ustalenia Sądu oraz z jakich powodów Sąd nie dał wiary dowodom przeciwnym. Taka analiza dowodów będzie prawidłowa wyłącznie wówczas, jeżeli będzie uwzględniać przy ich ocenie wszystkie okoliczności istotne dla weryfikacji ich prawdziwości.

Zarzuty apelacji obrońcy dotyczące czynu z pkt XV aktu oskarżenia.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty apelacji obrońcy oskarżonego M. W.. W odniesieniu do obrazy art. 7 k.p.k. przypomnieć należy, że przekonanie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 k.p.k., jeśli jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego i jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku (vide m.in.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lipca 2006 r., II KK 12/06, LEX nr 193084; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2004 r., sygn. WK 26/03, OSNwSK 2004/1/53; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 2004 r., sygn. V KK 60/03, LEX nr 104378; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2003 r., sygn. V KK 375/02, LEX nr 80278; wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 17 stycznia 2001 r., sygn. II AKa 255/00, Prok. i Pr. 2002/10/22).

Sąd I instancji ujawnił natomiast prawidłowo całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i odnoszącego się do rozstrzygnięcia obejmującego czyn z pkt XV aktu oskarżenia oraz poddał go odpowiedniej ocenie, której przedmiotem były zarówno dowody korzystne, jak i niekorzystne dla oskarżonego. W ocenie Sądu Apelacyjnego, ocena materiału dowodowego dokonana przez Sąd I instancji nie narusza w żaden sposób zasad określonych w art. 7 k.p.k.

Należy zauważyć, iż skarżący nie wykazał, iż powołana przez Sąd I instancji przy ocenie dowodów argumentacja pozostaje w sprzeczności z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy czy też doświadczenia życiowego. Natomiast ograniczył się do zanegowania oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy i przedstawienia własnej oceny dowodów.

W szczególności stwierdzić należy, że twierdzenia oskarżonych o tym, że faktura VAT nr (...) z 18.10.2011 r. opiewającą na kwotę 6.000,00 zł w rzeczywistości dotyczyła usługi hotelowej nie znajduje potwierdzenia w żadnym innym dowodzie, a jest przeciwna dowodom z dokumentów i zeznaniom świadka T. R.. Jednocześnie obrońca nie wskazuje na żadne argumenty, które w świetle wskazań doświadczenia życiowego miałyby uzasadnić przypisywanie tym dowodom innego znaczenia niż ich jednoznaczna treść, która nie daje żadnej podstawy do twierdzenia wspierającego linię obrony M. W.. Ani dokumenty w postaci faktury oraz informacji spółki (...) odnoszącej się do niej, ani zeznania świadka T. R. nie wskazywały, by przedmiotowa faktura dotyczyła usługi hotelowej.

Podstawy do uwzględniania zarzutu obrońcy w omawianym zakresie nie daje przedstawiona w apelacji ocena zeznań T. R.. Pomija ona, że podstawą ustaleń Sądu nie były wyłącznie zeznania świadka, ale również dokumentacja pochodząca ze spółki (...). Wymowa tych dokumentów ma natomiast jednoznaczny charakter, bo wskazuje, że faktura VAT nr (...) wystawiona została w związku ze szkoleniami z jazd na torze w S.. W kontekście treści tych dokumentów należy, zatem oceniać zeznania świadka. Powiązanie tych dowodów nie daje podstaw do ustalenia, że oskarżeni uczestniczyli w pokazie samochodów marki L. (...). Sprzeczne ze wskazaniami doświadczenia życiowego byłoby ustalenie, że oskarżeni po torze wyścigowym, na jakim organizowano szkolenia z jazd samochodami J., jeździli samochodami L. (...), których ani prywatnie, ani zawodowo, nie użytkowali.

Bez znaczenia dla takiej analizy dowodów są dołączone do apelacji przez obrońcę dokumenty o organizowanych odpłatnie szkoleniach i konferencjach. Jest faktem notoryjnym, że tego rodzaju przedsięwzięcia finansowane są przez ich uczestników. Nie oznacza to jednak, że w przypadku szkoleń w jeździe samochodem organizowanych przez spółkę (...) mamy do czynienia z zawodowymi szkoleniami czy konferencjami obejmującymi zakres działalności (...). Bez znaczenia jest także, że przy okazji wyjazdu do Austrii oskarżeni wzięli udział w wizycie w fabryce światłowodów, ponieważ wystawiona faktura nie miała związku z kosztami poniesionymi na taką wizytę.

Podnoszone przez obrońcę uchybienia dotyczące naruszenia przepisu art. 424§2 k.p.k. nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na jednoznaczną treść art. 455a k.p.k. Zwrócić jedynie obrońcy należy uwagę, że spośród dowodów osobowych, na jakie Sąd się powoływał w uzasadnieniu wyroku, stanowiących podstawę skazującego rozstrzygnięcia, poza T. R. Sąd I instancji przytaczał także zeznania J. W. (1) (str. 38-39 uzasadnienia wyroku).

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 5§2 k.p.k. wskazać należy, że istota zarzutu obrazy art. 5 § 2 k.p.k. polega na tym, iż na podstawie prawidłowo ocenionych dowodów Sąd powziął wątpliwości co do ustaleń poszczególnych faktów lub okoliczności i mimo tego, ustalił je na niekorzyść oskarżonego. Nie można zasadnie stawiać zarzutu obrazy art. 5 § 2 k.p.k. na tej podstawie, że strony zgłaszają wątpliwości, co do ustaleń faktycznych. Dla oceny czy został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są miarodajne wątpliwości strony procesowej, ale jedynie to, czy Sąd orzekający wątpliwości takie powziął i rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, albo to, czy w świetle realiów konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien był powziąć. W wypadku bowiem, gdy ustalenia faktyczne zależne są od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, nie można mówić o naruszeniu reguły in dubio pro reo, albowiem jedną z podstawowych prerogatyw Sądu orzekającego jest swobodna ocena dowodów (vide m.in.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2008 r., sygn. V KK 99/08, LEX nr 435313, Prok. i Pr.- wkł. 2008/12/19; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2003 r., sygn. V KK 72/03, LEX nr 83771; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2002 r., sygn. V KK 207/03, OSNwSK 2004/1/238; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2002 r., sygn. V KKN 251/01, Prok. i Pr. 2003/11/5). Sąd Okręgowy nie powziął jednak żadnych wątpliwości dotyczących prowadzonych ustaleń faktycznych dotyczących czynu z pkt XV aktu oskarżenia, a zatem nie miał obowiązku zastosowania art. 5§2 k.p.k. w odniesieniu do oskarżonego M. W.. Ocena dowodów dokonana została przez Sąd I instancji w sposób prawidłowy, a zatem w realiach niniejszej sprawy wątpliwości takich nie miał obowiązku także powziąć.

W odniesieniu do obrazy prawa materialnego art. 284§2 k.p.k. wskazać należy, że zarzut ten stoi w sprzeczności z wywodami obrońcy dotyczącymi naruszenia przepisów postępowania. Z tej części apelacji wynikać może bowiem, że M. W. nie brał udziału w jazdach szkoleniowych samochodem J.. W drugiej części apelacji obrońca wskazuje natomiast, że koszty poniesione na jazdy doszkalające można kwalifikować jako związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Obrońca nie konkretyzuje jednak jakim to pojazdem miał się oskarżony szkolić. Czy był to samochód L. (...), czy też J.. W pierwszym przypadku udział w takich szkoleniach byłby całkowicie dla działalności pokrzywdzonej spółki bezużyteczny, ponieważ ani zawodowo, ani prywatnie takimi samochodami oskarżony się nie poruszał. Szkolenia w tym zakresie nie miały więc znaczenia dla działalności firmy. W przypadku natomiast ustaleń Sądu Okręgowego o udziale M. W. w szkoleniach w jeździe samochodem J. stwierdzić należy, że w ten sposób oskarżony realizował wyłącznie swoje własne potrzeby. O takim prywatnym charakterze tych szkoleń świadczy fakt, że były one organizowane na torze wyścigowym. Warunki, w których M. W. korzystał w trakcie szkoleń z tego pojazdu, nie odpowiadały zatem w żaden sposób warunkom ruchu drogowego, w jakich na co dzień użytkował samochód J.. Doskonalenie się zatem z jazdy pojazdem mechanicznym na torze wyścigowym nie przyczyniało się do poprawy umiejętności „bezpiecznej jazdy po mieście”.

Sąd Apelacyjny zmienił natomiast wyrok w zaskarżonej przez obrońcę oskarżonego części w ten sposób, że za podstawę warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej wobec M. W. w pkt III wyroku, przyjął art. 69§1 i 2 k.k. i 70§1 k.k. Sąd Okręgowy za podstawę tego rozstrzygnięcia podał m.in. przepis art. 69 k.k. pomimo, że nie każda jednostka redakcyjna tego przepisu odpowiadała podstawom warunkowego zawieszenia wykonania kary orzeczonej wobec oskarżonego. W pozostałej części Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. orzeczono o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze wobec nie uwzględniania apelacji obrońcy oskarżonego M. W..