Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 października 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Wojciech Andruszkiewicz

Sędziowie: SSA Danuta Matuszewska

SSA Dorota Wróblewska (spr.)

Protokolant: referent-stażysta Dorota Fiertek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w G. M. S. (1)

po rozpoznaniu w dniu 18 października 2017 r.

sprawy

D. B. s, J., ur. (...) w G.

oskarżonego z art. 280 § 1 k.k. i art. 157 § 2 k.k. i art. 278 § 5 k.k. i art. 275 § 1 k.k.
w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.; art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.; art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu

z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II K 9/16

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że poprawia błędną kwalifikację prawną w pkt I, III i V poprzez wyeliminowanie z niej art. 4 § 1 k.k. oraz eliminuje art. 4 § 1 k.k. z podstawy wymiaru kar w tych punktach, a także z podstawy prawnej rozstrzygnięć z pkt II, IV, VI, VII i VIII;

II.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. A.
z Kancelarii Adwokackiej w T. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) zł brutto za obronę oskarżonego z urzędu przed Sądem II instancji oraz kwotę 379 (trzysta siedemdziesiąt dziewięć) złotych tytułem zwrotu kosztów dojazdu;

IV.  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami z nim związanymi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

D. B. został oskarżony o to, że:

1. w dniu 24 października 2015r. około godz. 1:00-2:00 w G. przy ul. (...) po uprzednim użyciu przemocy wobec K. K. polegającej na kilkukrotnym uderzeniu wymienionego w okolice ucha, w tył głowy i twarz, co spowodowało jego upadek na ziemię zabrał w celu przywłaszczenia telefon komórkowy marki S. (...) o wartości 300zł, portfel z napisem D. z zawartością dowodu osobistego, prawa jazdy, karty bankomatowej (...), karty kredytowej oraz pieniędzy w kwocie 10zł w wyniku czego K. K. doznał obrażeń ciała w postaci stłuczenia głowy powierzchniowej ze stłuczeniem twarzy – wargi górnej i urazową utratą fragmentu korony górnej prawej jedynki, złamania nosa bez przemieszczenia, które to obrażenie spowodowało naruszenie czynności narządu oddechowego i tkanek miękkich głowy – powłoki ciała na okres poniżej 7 dni w znaczeniu kodeksu karnego przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od 27 listopada 2009r. do 29 października 2011r. z zaliczeniem okresu od 21 marca 2005r. do 20 lipca 2005r kary 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Grudziądzu z dnia 22 lipca 2005r. sygn. akt II K 364/05 za czyn z art. 282 k.k. oraz w okresie od 29 października 2011r. do 23 sierpnia 2015r. kary 3 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej na mocy wyroku łącznego Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 20 września 2007r. sygn. akt II K 88/07 łączącego wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu sygn. akt II K 42/06 za czyn z art. 280 § 2 k.k. i wyrok Sądu Rejonowego w Grudziądzu sygn. akt II K 604/06 za czyn z art. 247 § 1 k.k.,

tj. o czyn z art. 280 § 1 k.k. i art. 157 § 2 k.k. i art. 278§5 k.k. i art. 275 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.;

2. w dniu 28 października 2015r. około godz. 23:50 w G. przy ul. (...) zabrał w celu przywłaszczenia telefon komórkowy marki L. (...) o wartości 700 zł działając na szkodę M. D. przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od 27 listopada 2009r. do 29 października 2011r. z zaliczeniem okresu od 21 marca 2005r. do 20 lipca 2005r. kary 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Grudziądzu z dnia 22 lipca 2005r. sygn. akt II K 364/05 za czyn z art. 282 k.k. oraz w okresie od 29 października 2011r. do 23 sierpnia 2015r. kary 3 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej na mocy wyroku łącznego Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 20 września 2007r. sygn. akt II K 88/07 łączącego wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu sygn. akt II K 42/06 za czyn z art. 280 § 2 k.k. i wyrok Sądu Rejonowego w Grudziądzu sygn. akt II K 604/06 za czyn z art. 247 § 1 k.k.,

tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.;

3. w dniu 28 października 2015r. w G. przy ul. (...) działając w zamiarze przywłaszczenia przedmiotów należących do M. D. i nieletniego N. Ż. dokonał zaboru łańcuszka o wartości 100zł należącego do M. D., a następnie grożąc M. D. i N. Ż. użyciem niebezpiecznego narzędzia w postaci noża, którego ostrze skierował w kierunku wymienionych zażądał wydania pozostałych posiadanych przez wymienionych przedmiotów i dokonał zaboru od M. D. pieniędzy w kwocie 7 zł i od N. Ż. (...) wraz z odtwarzaczem muzyki marki C. ze słuchawkami oraz pieniędzy w kwocie 5 zł przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od 27 listopada 2009r. do 29 października 2011r. z zaliczeniem okresu od 21 marca 2005r. do 20 lipca 2005r. kary 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Grudziądzu z dnia 22 lipca 2005r. sygn. akt II K 364/05 za czyn z art. 282 k.k. oraz w okresie od 29 października 2011r. do 23 sierpnia 2015r. kary 3 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej na mocy wyroku łącznego Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 20 września 2007r. sygn. akt II K 88/07 łączącego wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu sygn. akt II K 42/06 za czyn z art. 280 § 2 k.k. i wyrok Sądu Rejonowego w Grudziądzu sygn. akt II K 604/06 za czyn z art. 247 § 1 k.k.,

tj. o czyn 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Toruniu, wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2017r., sygn. akt II K 9/16:

I. uznał oskarżonego D. B. za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie 1 aktu oskarżenia, przy czym zakwalifikował go z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to, w myśl art. 11 § 3 k.k., na podstawie art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności,

II. na podstawie art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. orzekł wobec D. B. obowiązek częściowego naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego K. K. kwoty 310 (trzysta dziesięć) złotych, tytułem naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem przypisanym mu w punkcie I wyroku,

III. uznał oskarżonego D. B. za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie 2 aktu oskarżenia, to jest występku z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 kk , i za to, na podstawie art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności,

IV. na podstawie art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. orzekł wobec D. B. obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego M. D. kwoty 700 (siedemset) złotych, tytułem naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem przypisanym mu w punkcie III wyroku,

V. uznał oskarżonego D. B. za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie 3, który polegał na tym, że w nocy z 28 na 29 października 2015r. w G. przy ul. (...) grożąc natychmiastowym użyciem przemocy i posługując się nożem wobec M. D. i małoletniego N. Ż. dokonał zaboru w celu przywłaszczenia mienia stanowiącego własność M. D. w postaci srebrnego łańcuszka z zawieszką w kształcie krzyża o wartości 100 (stu) złotych oraz pieniędzy w kwocie 7 (siedmiu) złotych oraz mienia N. Ż. w postaci (...) wraz z odtwarzaczem muzyki C. i słuchawkami o wartości 400 (czterystu) złotych oraz pieniędzy w kwocie 5 (pięciu) złotych, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat od odbycia w okresie od 27 listopada 2009r. do 29 października 2011r. z zaliczeniem okresu od 21 marca 2005r. do 20 lipca 2005r. kary 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Grudziądzu z dnia 22 lipca 2005r. sygn. akt II K 364/05 za czyn z art. 282 k.k. oraz w okresie od 29 października 2011r. do 23 sierpnia 2015r. kary 3 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej na mocy wyroku łącznego Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 20 września 2007r. sygn. akt II K 88/07 łączącego wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu sygn. akt II K 42/06 za czyn z art. 280 § 2 k.k. i wyrok Sądu Rejonowego w Grudziądzu sygn. akt II K 604/06 za czyn z art. 247 § 1 k.k., to jest uznał D. B. za winnego przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 4§1 kk, i za to, na podstawie art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności,

VI. na podstawie art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. orzekł wobec D. B. obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego M. D. kwoty 107 (sto siedem) złotych oraz M. Ż. (matki małoletniego N. Ż.) kwoty 405 (czterysta pięć) złotych, tytułem naprawienia szkód wyrządzonych przestępstwem przypisanym mu w punkcie V wyroku,

VII. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. połączył kary pozbawienia wolności orzeczone wobec D. B. w pkt I, III i V wyroku i w ich miejsce wymierzył karę łączną 4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

VIII. na podstawie art. 63 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. na poczet kary łącznej pozbawienia wolności wymierzonej D. B. w punkcie VII wyroku zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania w niniejszej sprawie od dnia 4 listopada 2015r., godz. 09.25, przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności,

IX. zwolnił D. B. od obowiązku ponoszenia opłaty sądowej, zaś wydatkami obciążył Skarb Państwa.

Powyższe orzeczenie zaskarżyła obrońca oskarżonego w części:

I. ad. p-tu V wyroku w zakresie przypisania oskarżonemu działania co do czynu opisanego w p-cie 3. aktu oskarżenia, polegającego na tym, że oskarżony dopuścił się ww. czynu „grożąc natychmiastowym użyciem przemocy i posługując się nożem wobec M. D. i małoletniego N. Ż.”, dokonał zaboru w celu przywłaszczenia mienia stanowiącego własność pokrzywdzonych, skutkiem czego było przyjęcie kwalifikacji prawnej czynu z art. 280 § 2 kk i inne i wymierzenie za ten czyn kary 3 lat pozbawienia wolności,

II. ad. p-tu III wyroku odnośnie ustalenia wartości telefonu komórkowego marki L. (...) na kwotę 700 zł,

III. ad. p-tu IV wyroku odnośnie orzeczenia przez Sąd Okręgowy obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem z p-tu III wyroku - szkody w kwocie 700 zł na rzecz M. D.,

IV. ad. p-tu VII wyroku na skutek orzeczenia kary łącznej 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

zarzucając na mocy art. 438 pkt 2 ,3 i 4 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi:

1) obrazę prawa procesowego mającą istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez:

a) naruszenie przepisu art. 4 i 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. polegające na uwzględnieniu jedynie dowodów w tej części, dla oskarżonego niekorzystnej, pomijając w części przemawiającej na jego korzyść, co dotyczy zwłaszcza zeznania świadka N. Ż. jak i wyjaśnień oskarżonego złożonych w toku postępowania oraz dokonanie oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób wybiórczy w szczególności przez dokonanie oceny wyjaśnień oskarżonego jako całkowicie niewiarygodnych;

b) naruszenie przepisu art. 5 § 2 k.p.k. poprzez nierozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mających oczywisty wpływ na jego treść przez ustalenie na podstawie nieprawidłowej oceny dowodów, że wartość telefonu L. (...) wnosiła 700 złotych oraz, że oskarżony dokonał zarzucanego mu czynu w p-cie 3) aktu oskarżenia, wyczerpującego dyspozycję art. 280 § 2 k.k. podczas gdy zachowania oskarżonego polegały ewentualnie na zaborze opisanego mienia w celu przywłaszczenia tj. występku z art. 278 § 1 k.k.,

3) rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary łącznej poprzez orzeczenie kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności zamiast kary pozbawienia wolności w dolnym progu zagrożenia.

Wskazując na powyższe wniosła: o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu zarzucanego mu w p-cie 2 aktu oskarżenia, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez ustalenie wartości telefonu w kwocie nie wyższej niż 300 zł oraz zmianę opisu czynu z p-tu V poprzez wyeliminowanie z opisu czynu sposobu działania w postaci: „grożąc natychmiastowym użyciem przemocy i posługując się nożem wobec M. D. i małoletniego N. Ż.” i zmianę kwalifikacji prawnej czynu z art. 280 § 2 k.k. na art. 278 § 1 k.k. i zmianę wyroku w tym p-cie w zakresie wymierzonej oskarżonemu kary poprzez wymierzenie jej w dolnych granicach i wymierzenie kary łącznej w p- cie VII wyroku przy zastosowaniu zasady pełnej absorpcji w dolnych granicach zagrożenia.

Ponadto wniosła o zasądzenie na jej rzecz, jako obrońcy ustanowionego z urzędu dla oskarżonego, wynagrodzenia za udzielenie pomocy prawnej, w tym sporządzenie apelacji i postępowanie odwoławcze wraz z podatkiem VAT, które to koszty nie zostały uiszczone w całości ani części.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie. Odniosła jednak taki skutek, że zwróciła uwagę Sądu odwoławczego na błędne przywołanie art. 4 § 1 k.k. w kwalifikacji prawnej wszystkich czynów przypisanych D. B. i doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku polegającej na poprawieniu, w oparciu o art. 455 k.p.k., błędnej kwalifikacji prawnej w pkt I, III i V poprzez wyeliminowanie z niej art. 4 § 1 k.k., co w konsekwencji musiało doprowadzić do wyeliminowania art. 4 § 1 k.k. z podstawy wymiaru kar w tych punktach, a także z podstawy prawnej rozstrzygnięć z pkt II, IV, VI, VII i VIII.

Odnosząc się do opisanej wyżej zmiany wyroku, zauważyć trzeba, że przestępstwa przypisane D. B. zostały popełnione w dniach: 24 października 2015 r. i 28 października 2015 r., a zatem w czasie obowiązywania Kodeksu karnego w brzmieniu od dnia 1 lipca 2015 r. Niektóre z przepisów Kodeksu karnego podlegały kolejnym zmianom, na przykład tym, które weszły w życie od 15 kwietnia 2016 r., czy 1 marca 2017 r. Zmiany te nie miały jednak wpływu na sytuację prawną oskarżonego w niniejszej sprawie. Z pewnością więc nie można było uznać, że ustawą dla niego względniejszą jest Kodeks karny w innym brzmieniu niż obowiązującym obecnie. Sąd I instancji nie wyjaśnił dlaczego uznał, że ustawą względniejszą dla oskarżonego był Kodeks karny obowiązujący w chwili czynów. Skoro więc brak argumentów, które mogłyby przemawiać za trafnością powyższego wniosku Sądu Okręgowego, nie ma wątpliwości, że zastosowanie w niniejszej sprawie znajdowały przepisy Kodeksu karnego w brzmieniu obowiązującym w czasie orzekania.

W pozostałym zakresie wyrok Sądu I instancji jako prawidłowy i trafny, wbrew przekonaniu obrońcy oskarżonego, należało utrzymać w mocy.

W pierwszej kolejności trzeba podkreślić, że Sąd Okręgowy nie dopuścił się uchybień gromadząc materiał dowodowy, a ten pozwolił na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd nie wykraczają poza granice swobodnej oceny dowodów, poczynione zostały na podstawie prawidłowej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazała błędów natury faktycznej i logicznej, zgodna była ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, znajdując odzwierciedlenie w uzasadnieniu orzeczenia. W uzasadnieniu Sąd wskazał jakie fakty uznał za ustalone, na czym oparł poszczególne ustalenia i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, a następnie wyprowadził z dokonanych ustaleń prawidłowe wnioski w zakresie sprawstwa oskarżonego i wymierzonych mu kar pozbawienia wolności, zarówno jednostkowych, jak i łącznej.

W przedmiotowej sprawie, wbrew przekonaniu obrońcy D. B., nie doszło do obrazy przepisów prawa procesowego w postaci art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k., która mogła mieć wpływ na treść wyroku. Stan faktyczny w sprawie został ustalony przy uwzględnieniu całokształtu istotnych dowodów zebranych w sprawie, ocenionych swobodnie, a nie dowolnie, gdy przedmiotem badania Sądu były wszystkie istotne okoliczności przemawiające na korzyść i niekorzyść oskarżonego. Dokonane ustalenia są wynikiem prawidłowej analizy tych dowodów.

Apelacja obrońcy oskarżonego D. B., w której podnosił zarzuty obrazy przepisów postępowania i błędu w ustaleniach faktycznych, miała głównie charakter polemiczny w stosunku do prawidłowej oceny dowodów zaprezentowanej przez Sąd I instancji. Swobodna, a więc zgodna z zasadami sformułowanymi w art. 7 k.p.k., ocena materiału dowodowego stanowi uprawnienie Sądu meriti i pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. tak długo, dopóki skarżący nie wykaże, iż Sąd ten oparł rozstrzygnięcie bądź na okolicznościach nieujawnionych w toku przewodu sądowego, bądź też ujawnionych, ale ocenionych w sposób sprzeczny ze wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczeniem życiowym. W przedmiotowej sprawie tego rodzaju okoliczności nie zostały skutecznie wykazane przez skarżącą. Obrońca oskarżonego podjęła próbę przedstawienia odmiennej oceny materiału dowodowego, która jednak w przeciwieństwie do dokonanej przez Sąd orzekający, charakteryzuje się dowolnością i brakiem obiektywizmu. Stwierdzić należy, że taka metoda kwestionowania trafności skarżonego wyroku nie może być skuteczna.

Sąd Apelacyjny podzielił ocenę dowodów zgromadzonych w sprawie, przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, bez konieczności jej ponownego przytaczania, co dotyczy wszystkich przypisanych oskarżonemu przestępstw.

Odnośnie czynów przypisanych D. B. w pkt III i V wyroku, żadnych zastrzeżeń nie nasuwała zaprezentowana przez Sąd I instancji, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, ocena wyjaśnień oskarżonego (k. 7, 7v), jak i zeznań pokrzywdzonych N. Ż. (k. 14-17) i M. D. (k.12-14), a także świadka M. S. (2) (k. 18-20), która uwzględniała również pozostałe dowody, a przy tym zasady logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Sąd meriti w sposób przekonujący wskazał przyczyny, dla których nie dał wiary wyjaśnieniom nieprzyznającego się do winy D. B., za wiarygodne uznał natomiast zeznania składane przez M. D. i M. S. (2), a apelująca nie wykazała, by przedstawiony w tym zakresie tok rozumowania był błędny.

Nie można zgodzić się z apelującą, że zeznania złożone przez D. D., w których opisał przestępcze zachowania D. B., były dowodem niewystarczającym do przypisania sprawstwa temu ostatniemu, z uwagi na fakt, że świadek uchylał się od złożenia zeznań przed Sądem Okręgowym i zniknął, „podobno wyjeżdżając do Norwegii”. Przede wszystkim dlatego, że postawa świadka w czasie postępowania sądowego, w świetle zasad logicznego rozumowania, nie mogła zostać uznana za równoznaczną z tym, że zeznał wcześniej nieprawdę. Mogło być wiele przyczyn, dla których świadek nie stawił się przed Sądem, nie wskazał swego aktualnego adresu. Istotne, że w niniejszej sprawie nie występuje dowód w oparciu, o który można byłoby wnioskować, że taka postawa była wynikiem braku szczerości świadka w postępowaniu przygotowawczym. Jednocześnie na podkreślenie zasługuje, że apelująca nie wykazała, by ocena zeznań złożonych przez M. D. w postępowaniu przygotowawczym, dokonana przez Sąd I instancji pozostawała w sprzeczności z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego, nie uwzględniała pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie. W szczególności wymogu takiego nie spełnia zaprezentowane przez obrońcę oskarżonego dowolne wnioskowanie, że gdyby M. D. zauważył u oskarżonego nóż w rękawie to wzbudziłoby to w nim czujność i strach, a zatem nie poszedłby za oskarżonym i to w niebezpieczne miejsce, aby odzyskać telefon. Zasady logiki i doświadczenia życiowego pozwalają bowiem na uznanie za wiarygodne zeznań, w których M. D. wskazał, że mimo, iż zauważył nóż u oskarżonego udał się za nim. Przede wszystkim, telefon L. (...) był prawie nowy, stanowił prezent, który M. D. otrzymał od matki. Bez wątpienia pozostaje przy tym, że dla większości młodych ludzi telefon stanowi istotny przedmiot użytkowy. Już to tłumaczy, że po tym, jak D. B. dokonał kradzieży tego telefonu, zabierając go M. D., ten udał się za nim, prosząc o jego zwrot i licząc na to. Istotne jest też, że M. D. nie był sam, towarzyszył mu przecież N. Ż.. Poza tym, jeszcze wówczas M. D. mógł nie przypuszczać, że D. B. może w stosunku do nich posłużyć się nożem, który u niego zauważył, zwłaszcza, gdy nie zrobił tego zabierając telefon.

Nie można też było przyznać racji obrońcy, która twierdziła, że Sąd I instancji nie wykazał należytej determinacji, aby sprowadzić M. D. na rozprawę. Jak wynika bowiem z protokołów rozprawy Sąd Okręgowy taką determinację wykazał. Przede wszystkim wielokrotnie wzywał świadka na kolejne terminy, również za pośrednictwem Policji. Jednocześnie podejmował czynności procesowe mające na celu ustalenie aktualnego miejsca pobytu pokrzywdzonego. Ostatecznie nie było wątpliwości, że świadek wyprowadził się z miejsca gdzie przebywał, nie ustalono aktualnego miejsca pobytu w kraju, ustalono, że przebywa na terenie Norwegii, ale nie udało się uzyskać bliższych informacji w tym zakresie. W tej sytuacji nie można uznać za błędne odczytania zeznań M. D. z postępowania przygotowawczego. Prawidłową podstawę do dokonania tej czynności stanowił art. 391 § 1 a k.p.k. w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2015 r. do dnia 14 kwietnia 2016 r.

Nieskuteczna ze strony obrońcy okazała się również próba przekonania Sądu odwoławczego, że zeznania M. S. (2) nie mogły stanowić dowodu przekonującego o winie D. B. w zakresie wskazanych wyżej przestępstw, ponieważ nie była ona bezpośrednim świadkiem zdarzeń, a informacje o ich przebiegu uzyskała od N. Ż., który skoro nie mówił prawdy w toku rozprawy, to mógł również wcześniej przedstawić jej, a także M. Ż. przebieg zdarzeń w sposób nieprawdziwy, chcąc wytłumaczyć się przed rodziną z utraty posiadanych przez niego rzeczy, nie chcąc przyznać się, iż oddał je za „kryształy”, a więc najprawdopodobniej dopalacze, jak wynikało z wyjaśnień oskarżonego. Wnioskowanie zaprezentowane wyżej może być bowiem potraktowane wyłącznie jako nieuprawniona polemika z prawidłową oceną dowodów zaprezentowaną przez Sąd I instancji. Obrońca przedstawiła własną, wycinkową ocenę dowodów, nie wykazując wadliwości tej zaprezentowanej przez Sąd Okręgowy. Ocena ta jawi się również jako dowolna. Przede wszystkim, za wątpliwe trzeba uznać, że N. Ż. dla wyjaśnienia utraty przedmiotów (gdyby miało do niej dojść w inny sposób niż opisany M. S. (2)) wymyśliłby, że doszło do niej na skutek przestępstwa i to popełnionego przez D. B., który przecież według jego wyjaśnień dokonał, za zgodą obydwu pokrzywdzonych, transakcji z nimi, w efekcie której otrzymali dopalacze. Poza tym obrońca nie dostrzega, że wyjaśnienia N. Ż. z rozprawy nie znajdowały potwierdzenia w zeznaniach M. D., natomiast informacje, które przekazał M. S. (2) pozostawały w zgodzie z nimi, a to bez wątpienia pozwalało uznać, że N. Ż., w krótkim czasie po zdarzeniu, zgodnie z prawdą opisał wymienionej przebieg zaistniałych zdarzeń.

W świetle powyższego nie mogło budzić wątpliwości, że Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny w sprawie i zasadnie przypisał D. B. w pkt V zaskarżonego wyroku popełnienie kwalifikowanego typu rozboju na szkodę M. D. i N. Ż., a w pkt III kradzież na szkodę M. D..

Nie można też uznać, by Sąd I instancji w sposób nieprawidłowy ocenił dowody ustalając wartość telefonu L. (...), który był przedmiotem przestępstwa przypisanego D. B. w pkt III wyroku, a w konsekwencji poczynił w tym zakresie błędne ustalenia faktyczne. Przede wszystkim nie można uznać, by wartość tego telefonu nie została w toku postępowania udowodniona. W świetle przecież uznanych za wiarygodne zeznań M. D. – wartość ta wynosiła 700 złotych. Pokrzywdzony w sposób jednoznaczny wskazał na taką wartość, nie tylko podając dane telefonu (L. (...)), ale także odwołując się do tego, że był to telefon prawie nowy, który otrzymał w prezencie od mamy. Istotne też, że z jego zeznań wynikało, że był to telefon sprawny, skoro korzystał z niego tuż przed jego zaborem przez oskarżonego. W związku z tym, mając na uwadze podany model i fakt, że telefon był prawie nowy – jego wartość nie nasuwała zastrzeżeń. Jednocześnie warto też zauważyć, że Sąd I instancji uznał za wiarygodne wyjaśnienia oskarżonego tylko w tej części, w której pozostawały w zgodzie z zeznaniami m.in. M. D., a oceny takiej nie podważyła skutecznie obrońca. Jeśli więc z zeznań M. D. wynikało, że telefon był sprawny, zależało mu, by go odzyskać, to wyjaśnienia oskarżonego dotyczące niesprawności, która miała wystąpić już w czasie zaboru, należało uznać za zmierzające do zminimalizowania własnej odpowiedzialności karnej. W końcu trzeba zwrócić apelującej uwagę na to, że postępowanie karne w niniejszej sprawie toczyło się w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania karnego w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 14 kwietnia 2016 r., a to mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016 r. poz. 437). Jeśli tak, to zgodnie z art. 167 § 1 k.p.k. „W postępowaniu przed sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy strony, dowody przeprowadzane są przez strony po ich dopuszczeniu przez przewodniczącego lub sąd, tylko w wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, sąd może dopuścić i przeprowadzić dowód z urzędu”. Natomiast zgodnie z art. 427 § 4 k.p.k. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 r. do dnia 14 kwietnia 2016 r. „W postępowaniu przed sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy strony, w środku odwoławczym nie można podnosić zarzutu nieprzeprowadzenia przez sąd określonego dowodu, jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego (…), ani też zarzutu naruszenia przepisów dotyczących aktywności sądu przy przeprowadzaniu dowodów (…)”. W tym kontekście trzeba podkreślić, że ani obrońca, ani oskarżony D. B. nie zgłosili wniosku dowodowego, który zmierzałby do zweryfikowania wartości telefonu wskazanej przez M. D., a w szczególności nie występowali o zwrócenie się o udzielenie stosownej informacji do jakiegokolwiek punktu sprzedaży lub sprawdzenie wartości korzystając z serwisu „A.”. Skoro tak, to obecnie obrońca nie może czynić Sądowi I instancji zarzutu braku aktywności w tym zakresie. Uznać zatem należy, że jeśli Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom pokrzywdzonego, a więc również w tej części, w której określił wartość telefonu, to dysponował dowodem, który pozwolił na ustalenie tej wartości w sposób nie budzący wątpliwości, zwłaszcza, gdy z innych dowodów nie wynikało, że wartość ta była niższa. Wobec powyższego, kwalifikacja prawna czynu przypisanego oskarżonemu w pkt III wyroku, jako przestępstwa kradzieży nie nasuwała zastrzeżeń.

W konsekwencji, jako prawidłowe oceniono rozstrzygnięcie zawarte w pkt IV wyroku, na mocy którego, w oparciu o art. 46 § 1 k.k. orzeczono wobec D. B. obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego M. D. kwoty 700 zł, tytułem naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem przypisanym mu w pkt III wyroku.

Obrońca oskarżonego nie przedstawiła zatem przekonujących argumentów świadczących o zaistnieniu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jak również o obrazie przez Sąd Okręgowy, wskazanych w apelacji przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku.

Dodać należy w tym miejscu, że nie można zasadnie stawiać zarzutu obrazy art. 5 § 2 k.p.k., podnosząc wątpliwości strony, co do treści ustaleń faktycznych. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są istotne tego rodzaju wątpliwości, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych, bądź powinien je powziąć i wobec nie usunięcia ich w postępowaniu dowodowym, rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.

Orzeczone wobec D. B. kary jednostkowe i kara łączna pozbawienia wolności nie noszą cech niewspółmiernej surowości. Sąd I instancji trafnie dostrzegł występujące w sprawie okoliczności obciążające jak i te, które przemawiały na korzyść oskarżonego. Argumentację przedstawioną w tym zakresie, a także uzasadniającą wymiar kary łącznej podziela Sąd Apelacyjny, bez konieczności jej ponownego przytaczania (k. 31-34 uzasadnienia).

Należało zważyć, że rażąca niewspółmierność kary zachodzić może tylko wtedy, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary można by przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą jaką należało wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary, a karą wymierzoną przez Sąd I instancji. Należy przy tym podkreślić, że nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, że karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby również w potocznym znaczeniu tego słowa rażąco niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się zaakceptować. Nie stwierdzono, by taka sytuacja zaistniała w przedmiotowej sprawie. Jednostkowe kary pozbawienia wolności za przestępstwa przypisane w pkt I i V wyroku zostały orzeczone w najniższym przewidzianym ustawowo wymiarze, a kara pozbawienia wolności za przestępstwo przypisane w pkt III wyroku została orzeczona w dolnej jej granicy, co sprzeciwia się możliwości uznania każdej z nich za rażąco surową, mając na uwadze, że oskarżony wszystkich przypisanych mu przestępstw dopuścił się w warunkach recydywy określonej art. 64 § 1 k.k.

Mając dodatkowo na względzie, że obniżenie kar jednostkowych za przestępstwa przypisane oskarżonemu w pkt III i V wyroku miało według obrońcy nastąpić w wyniku uwzględnienia wcześniej omówionych zarzutów, do czego jednak nie doszło, nie zachodziła potrzeba dokonywania jeszcze bardziej pogłębionej oceny wymierzonych przez Sąd I instancji kar jednostkowych. Wystarczające jest, tytułem podsumowania stwierdzenie, że wymierzone D. B. jednostkowe kary pozbawienia wolności uwzględniają należycie stopień winy oskarżonego, jak i stopień społecznej szkodliwości przypisanych mu przestępstw, jawią się jako wyważone i z całą pewnością nie rażąco surowe.

Odnosząc się do orzeczonej kary łącznej 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, konieczne jest dostrzeżenie, że obrońca nie wskazała jakichkolwiek argumentów, które pozwoliłyby na stwierdzenie, że ta kara jest rażąco surowa. Apelująca nie dostrzegła uzasadnienia Sądu I instancji i wskazanych w nim powodów wymiaru kary łącznej w tym rozmiarze, ograniczyła się jedynie do stwierdzenia, że kara łączna wobec D. B. powinna zostać orzeczona na zasadzie absorpcji.

Przypomnieć trzeba, że zasada pełnej absorpcji powinna być stosowana jedynie tam, gdzie pomiędzy zbiegającymi się przestępstwami zachodzi ścisły związek podmiotowy, przedmiotowy, albo też gdy orzeczone za niektóre z czynów kary są tak minimalne, że w żadnym stopniu nie mogłyby rzutować na karę łączną, ewentualnie także wtedy gdy istnieją szczególne okoliczności dotyczące osoby skazanego. Stosowanie wymienionej zasady jest zatem wyjątkiem. O ile Sąd I instancji stwierdził istnienie bliskiego związku przedmiotowego, czasowego, to były to jedyne elementy, które wpłynęły korzystnie na wymiar kary łącznej spośród wymienionych wcześniej, a zatem już to sprzeciwiało się wymierzeniu kary na zasadzie pełnej absorpcji. Dodatkowo słusznie Sąd I instancji dostrzegł, że przeszkodę dla orzeczenia kary w niższym rozmiarze od przyjętego stanowiły przede wszystkim cele jakie kara ta winna spełnić, a więc zarówno wychowawcze i zapobiegawcze, a w tym w zakresie prewencji generalnej.

Orzeczona kara łączna 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności jawi się jako wyważona i sprawiedliwa.

Z tych też względów Sąd Apelacyjny, nie znajdując podstaw do uwzględnienia wniesionej apelacji, jak też innych przesłanek, poza wskazanymi na wstępie, do zmiany zaskarżonego wyroku, w pozostałej części utrzymał go w mocy.

Na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26.05.1982 r. „Prawo o adwokaturze” (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1999 ze zm.) i § 4 ust. 1 i 3 oraz § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. „w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu” (Dz. U. z 2016 r., poz. 1714) Sąd Apelacyjny rozstrzygnął o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym, w tym zwrocie kosztów dojazdu. Przy czym, mając na uwadze nakład pracy obrońcy w przedmiotowej sprawie, która nie charakteryzowała się obszernością i zawiłością, gdy zachodziła konieczność jednokrotnego udziału w rozprawie, która nie trwała długo, Sąd odwoławczy nie stwierdził, by obrońcy należała się opłata wyższa niż w stawce wynikającej z § 17 ust 2 pkt 5 wymienionego wyżej rozporządzenia. Obrońca nie przedstawiła argumentów, które przekonałyby Sąd Apelacyjny, że opłata powinna być wyższa. Ponadto nie mógł zostać uwzględniony wniosek obrońcy o zasądzenie dodatkowego wynagrodzenia za sporządzenie apelacji ponieważ zgodnie z § 17 ust. 4 pkt 3 wskazanego wyżej rozporządzenia byłoby to możliwe wyłącznie w sytuacji, gdyby sporządzająca środek odwoławczy nie występowała przed sądem.

Mając na uwadze aktualną, trudną sytuację materialną oskarżonego, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. i art. 626 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. Nr. 49 z 1983 r., poz. 223 z późn. zm.). zwolnił go od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami z nim związanymi Skarb Państwa.