Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Powódka (...) S.A. z siedzibą w P. wniosła o zasądzenie od pozwanego (...) Spółki Akcyjnej w P. (poprzednio Przedsiębiorstwa (...) S.A. z siedzibą w P.) kwoty 179.373,53 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w zapłacie powyższej kwoty liczonymi od dnia 24 września 2015 r. do dnia zapłaty oraz kwoty 2.460 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w zapłacie powyższej kwoty liczonymi od dnia 1 maja 2015 r. do dnia zapłaty, a także zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki zwrotu kosztów sądowych według norm przepisanych oraz kosztów zastępstwa adwokackiego w kwocie 3.617 zł (pozew k. 2-14 akt).

Uzasadniając żądanie pozwu powódka wskazała, że domaga się zasądzenia od pozwanego zapłaty kwoty 179.373,53zł brutto wraz z odsetkami za opóźnienie w zapłacie powyższej kwoty, liczonymi od 24 września 2015 r. do dnia zapłaty z tytułu wykonania umowy zawartej pomiędzy powódką a pozwanym z dnia 22 października 2013 r. oraz kwoty 5.295,15 zł brutto i 2.460,00 zł brutto z tytułu wykonania dwóch dodatkowych analiz akustycznych. Celem umowy było ograniczenie poziomu hałasu do norm wskazanych przez Marszałka Województwa (...) z dnia 27 sierpnia 2012r. poprzez wybudowanie ekranu akustycznego, który ograniczałby emisję hałasu z urządzeń przy pompowni II nitki w ST-5 T.. Ponadto, postanowienia umowy zobowiązywały powódkę przy zgłoszeniu robót do odbioru końcowego do przekazania pozwanemu m.in. protokołów pomiarów propagacji hałasu dla potwierdzenia zastosowania właściwych ekranów i właściwego ich zainstalowania. Żadne z postanowień umowy nie zobowiązywały powódkę do wykonywania badań przez akredytowane laboratorium w porze dnia i nocy. Powódka podkreśliła, odnosząc się do wyników badań akustycznych przeprowadzonych 19 marca 2015 r., że wyznaczony przez pozwanego punkt nie znajdował się na terenie zamieszkałym, a przekroczenie dopuszczalnego poziomu hałasu o 0,6 dB nie może skutkować żadną odpowiedzialnością administracyjną.

Powódka wskazała, że w terminie wywiązała się ze wszystkich obowiązków wynikających z umowy, co zobowiązywało pozwanego do podpisania 19 listopada 2014 r. bezusterkowego protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy. Bezzasadna odmowa podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy przez pozwanego spowodowała popadnięcie w zwłokę, co z kolei - zdaniem powódki - uprawnia ją do żądania zapłaty należnego jej wynagrodzenia.

Jako podstawę prawną powództwa powódka wskazała art. 477 § 1 k.c. w związku z art. 476 k.c. (pozew k. 2-14 akt).

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów procesu według norm przepisanych (odpowiedź na pozew k. 310-319 akt).

W toku procesu strony podtrzymały stanowiska w sprawie.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W 2011r. została przeprowadzona przez pracowników Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony (...) kontrola oraz badania przekroczenia norm hałasu na terenie Stacji Pomp nr 5 zlokalizowanej przy ul. (...) w miejscowości G., gm. T., prowadzonej przez Przedsiębiorstwo (...) S.A. w P..

W punkcie zlokalizowanym na terenie zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i zamieszkania zbiorowego zlokalizowanej przy ul. (...) sąsiadującej ze Stacją Pomp nr 5, badania wykazały równoważny poziom dźwięku w porze nocnej w wysokości 50,6 dB. Dopuszczalny poziom hałasu dla pory nocnej dla ww. terenów zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2017r. w sprawie dopuszczalnych norm hałasu w środowisku, 45dB (dowód: protokół kontroli k. 60, 61 akt).

Powyższy wyniki i sprawozdanie z kontroli zostało przedstawione przez Starostę (...) w lutym 2012r. Marszałkowi Województwa (...).

W dniu 27 sierpnia 2012r. została wydana przez Marszałka Województwa (...) decyzja administracyjna nr (...).726.1.2012r., której organ administracyjny określił dopuszczalny poziom hałasu przenikającego do środowiska z instalacji do przesyłu gazu wraz z towarzyszącymi jej tłoczniami lub stacjami redukcyjnymi, tj. Stacji Pomp nr 5 zlokalizowanej przy ul. (...) w miejscowości G., gm. T., prowadzonej przez Przedsiębiorstwo (...) S.A. w P. - w odniesieniu do terenów zabudowy wielorodzinnej i zamieszkania zbiorowego, usytuowanych na wschód od instalacji, na działce o nr. ewid. 94/23 do 55 dB dla przedziału czasu odniesienia równego 8 kolejno po sobie następujących najmniej korzystnym godzinom pory dnia (rozumianej jako przedział od godz. 6 ⁰⁰ do godz. 22 ⁰⁰) oraz 45 dB dla przedziału czasu odniesienia równemu 1 najmniej korzystnej godzinie pory nocy (rozumianej jako przedział czasu od godz. 22 ⁰⁰ do godz. 6 ⁰⁰).

W uzasadnieniu decyzji organ administracyjny wskazał, że dopuszczalny poziom hałasu określony decyzją odnosi się do wszystkich, nawet najbardziej niekorzystnych z akustycznego punktu widzenia wariantów funkcjonowania przedmiotowej instalacji.

Ponadto, pouczył powódkę, że celem kontroli dotrzymania określonych standardów jakości środowiska, raz na dwa lata należy wykonywać okresowe pomiary hałasu w środowisku, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 4 listopada 2008r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów, wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody (Dz. U. z 2008 r. Nr 206, poz. 1291). Z uwagi na charakter akustycznego oddziaływania na środowisko na przedmiotowej instalacji nie zachodzi potrzeba prowadzenia innych pomiarów hałasu niż te, o których mowa w art. 147 i art. 148 ustawy Prawo ochrony środowiska. Natomiast za przekroczenie określonych decyzją dopuszczalnych poziomów hałasu, wojewódzki inspektor ochrony środowiska wymierzy akry i zgodnie z art. 298 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo ochrony środowiska (dowód: decyzja administracyjna k. 64- 66 akt, zarządzenia pokontrolne wraz z protokołami k. 67-73).

Wskazana decyzja była podstawą wszczęcia przez pozwaną postępowania przetargowego na wybór wykonawcy robót budowlanych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych na terenie stacji ST-5 T.. (dowód: zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 00:44:22).

Pozwana przygotowała dokumenty potrzebne do postępowania przetargowego, przy czym nie była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.

Pozwana przygotowała dokumenty potrzebne do postępowania przetargowego, takie jak określone w ustawie Prawo zamówień publicznych, a mianowicie Specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz Program funkcjonalno-użytkowy, który miał być i był załącznikiem do umowy. Pozwany podjął decyzję, że ekran ma być posadowiony najbliżej źródeł hałasu. Pozwany tej kwestii uprzednio nie konsultował ze specjalistą. Zaznaczył, że wykonawca musi dokonać pomiarów akustycznych i dopiero zweryfikować, czy ekran ma być posadowiony w tym miejscu. Posadowienie ekranu, a nawet rodzaj zabezpieczenia nie musiał odpowiadać w rzeczywistości pierwotnemu oczekiwaniu. Pozwany orientacyjnie przyjął powierzchnię ekranu i chciał, by wykonawca zweryfikował te założenia. Wykonawca w tym celu przed złożeniem oferty miał wykonać wizję obiektu. Gdyby okazało się, że ekran nie jest adekwatnym zabezpieczeniem lub jego wielkość nie jest wystarczająca w grę wchodziłaby zmiana warunków umowy. Pozwany oczekiwał, że projektant po dokonaniu wizji obiektu zlokalizuje wszystkie źródła hałasu. Ekran mógłby być równie dobrze przy pompowni I nitki. Pozwany wszystkie czynności w zakresie zabezpieczenia akustycznego chciał scedować na wykonawcę - projektowanie, wykonanie pomiarów hałasu, wybudowanie ekranu (dowód: zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 00:49:29- 01:09:52).

Pozwany dopuszczał możliwość przyjęcia, że ekran nie będzie dobrym rozwiązaniem. Istniała prawna możliwość odstąpienia od umowy lub aneksowania umowy. Powódka w ogóle nie proponowała pozwanemu innego rozwiązania zabezpieczenia akustycznego zakładu (dowód: zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:39:41).

W zakresie nieuregulowanym w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia miały obowiązywać przepisy Kodeksu cywilnego oraz inne obowiązujące przepisy prawa (dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 26-41 akt).

W Programie F. - Użytkowym wskazano, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych na terenie stacji ST- 5 T.. Zadanie ukierunkowane jest na likwidację ponadnormatywnego oddziaływania hałasu na środowisko akustyczne w okolicy stacji pomp nr 5 w miejscowości G. w T. P..

Zakres zamówienia obejmował:

-wszelkie czynności związane z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wynikających z przepisów wszelkich opinii i uzgodnień, w tym uzgodnieniami ze służbami (...) w zakresie ochrony środowiska i bhp, umożliwiających realizację zamawianej inwestycji zgodnie z celem jakiemu ma służyć,

-po akceptacji i przyjęciu dokumentacji, realizację robót budowlanych obejmujących: roboty podstawowe w zakresie określonym sporządzoną przez wykonawcę dokumentacją (zawierającym co najmniej): roboty budowlane w zakresie przygotowania terenu pod budowę; roboty budowlane w zakresie wykonania: fundamentów pod słupy stalowe, podwaliny żelbetowe, zabezpieczenie konstrukcji betonowych, wykonanie ekranów z materiałów dźwiękochłonnych, wszystkie roboty tymczasowe oraz prace towarzyszące, w tym: kompleksową obsługę geodezyjną, dokumentację powykonawczą w wersji papierowej i elektronicznej.

W części opisującej zakres prac w programie wskazano, że niniejsze wytyczne mają pomóc w doborze odpowiedniego wariantu rozwiązania jakie obecnie proponowane są na rynku pod względem technicznym, ekonomicznym, jak też ekologicznym, oraz zapewnić ochronę przed negatywnym wpływem hałasu na środowisko akustyczne dla obszaru mieszkaniowego. Roboty, których program dotyczy, miały objąć wszystkie czynności umożliwiające optymalny wybór wariantu, projektowanie, wykonanie i odbiór robót zgodnych z punktem 1,aw szczególności:

-określenie wpływu hałasu przenikającego do środowiska z urządzeń przepompowni znajdującej się na terenie Stacji Pomp nr 5 na obszary mieszkaniowe przy ul. (...) w m. Góra T.,

-określenie prognozowanej skuteczności proponowanego ekranowania,

-opis proponowanych rozwiązań architektonicznych z uwzględnieniem wyników pomiarów akustycznych w zakresie umożliwiającym prawidłowe zaprojektowanie ekranu akustycznego i jego montażu,

-wykaz materiałów wyjściowych do projektowania, które winien uzyskać projektant do opracowania dokumentacji projektowej,

- wykaz i zakres opracowań, które winny być wykonane dla realizacji zadania uwzględniający aktualne wymogi prawne pod kątem obowiązujących przepisów prawa w zakresie budownictwa, ochrony środowiska, ruchu drogowego i innych niezbędnych do realizacji przedmiotowego zadania,

- naniesienie lokalizacji ekranów na podkładzie mapowym.

W części charakterystycznych parametrów określających obiekt wyspecyfikowano jeden ciąg ekranów akustycznych o długości min, 25 m i wysokości min. 3,5 m znajdujący się w pobliżu przepompowni na terenie stacji ST-5 T..

Wskazano, że aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia wynikają z Zarządzenia Pokontrolnego WI. lk4320- (...) z dnia 12.01.2012r. (...) Wojewódzkiego Inspektor Ochrony Środowiska, protokołu nr (...) z dnia 19.12.2011r. str. 2, z decyzji (...).1.2012 z dnia 27.08.2012r. Marszałka Województwa (...).

Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe zawierały informację, że zamawiane ekrany akustyczne mają zapewnić ograniczenie emisji hałasu do przestrzeni akustycznej na terenie zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i zamieszkania zbiorowego, zlokalizowanego przy ul (...), pochodzącego przede wszystkim z hałasu z instalacji urządzeń przepompowni Stacji Pomp nr 5 T. . Efektem prac ma być obniżenie poziomu hałasu do dopuszczalnych wartości, określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 1.10.2012r. (DZ.U.2012 nr 0 poz. 1109). Z wielkości emisji i poziomu hałasu w związku z oddziaływaniem obszaru objętego programem wyznaczone zostały kierunki i zakres działań niezbędnych do przywrócenia dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku.

W ramach zamówienia należy zapewnić zaprojektowanie i wykonanie ekranów akustycznych, biorąc pod uwagę wszystkie uwarunkowania zawarte w niniejszym opracowaniu.

W opisie rozwiązań akustycznych podkreślono, że w celu zapewnienia odpowiedniego naświetlenia terenu oraz ze względów estetyczno wizualnych inwestor preferuje wypełnienie przezroczyste z płyt plexiglas lub szkła akrylowego o parametrach użytkowych odpowiednich dla ekranów akustycznych. Do zaprojektowania i wykonania ekranów akustycznych należy zastosować materiały: bezbarwne płyty z akrylowego tworzywa sztucznego/szkoło akrylowe spełniające wymagania normy (...) 88 oraz (...) i (...) o izolacyjności akustycznej Rw ≥30 dB np. P. S., w postaci odpowiednich formatek. Wierzchnia warstwa płyt akrylowych musi charakteryzować się długotrwałą odpornością na działanie promieni UV i warunków atmosferycznych. Określono wysokość ekranu od 3,5 - 5.5, m, elementy stalowe np. słupki itp. miały być wykonać jako ocynkowane.

W przypadku, gdyby ekrany przezroczyste nie spełniały wymogów akustycznych wynikających z decyzji, Inwestor dopuszczał zastosowanie i innego typu ekranów niż wymienione powyżej.

W opisie rozwiązań architektoniczno- konstrukcyjnych zaznaczono, że ekrany należy zaprojektować jako ścianę wysokości 3,5m - 5,5m; od poziomu terenu. Na długości ekranu planowane jest jedno załamanie wynikające ze zmiany kierunku terenu. W ekranie należy przewidzieć zamykane przejście do pompowni na istniejącym ciągu komunikacyjnym,

WE wnioskach podkreślono, że poszczególne parametry ekranu akustycznego należy ustalić na podstawie obliczeń akustycznych i konstrukcyjnych, tak aby uzyskać maksymalną efektywność ekranowania dla chronionych obiektów. Przyjęte założenia architektoniczne i konstrukcyjne do zaprojektowania i wykonania ekranu akustycznego muszą odpowiadać aktualnie obowiązującym przepisom prawa i normom.

Zamawiający wymagał, aby elementy ekranu akustycznego, które będą podlegały wszelkim oddziaływaniom atmosferycznym, (opady, słońce, wiatr) były odpowiednio zabezpieczone. Zewnętrzna powierzchnia naziemnej części konstrukcji wsporczej oraz wypełnienia ekranu powinna być odporna na oddziaływania atmosferyczne i w tym celu odpowiednio zabezpieczona. Dla dokonania wyboru rodzaju elementów wypełnienia ekranu i rodzaju powłok zabezpieczających należy założyć, że poszczególne elementy ekranu będą w taki sposób zabezpieczone, aby dawały gwarancję trwałości elementów konstrukcji wsporczej i elementów wypełnienia ekranu na minimum 5 lat

Przed rozpoczęciem prac projektowych wykonawca miał pozyskać i zweryfikować dane i materiały niezbędne do realizacji zamówienia (tzw. dane wyjściowe do projektowania); wykonać na własny koszt wszelkie badania i analizy niezbędne do prawidłowego wykonania dokumentacji, w tym między innymi: pozyskać prawnie zatwierdzoną mapę do celów projektowych dla obszaru objętego inwestycją, dokonać inwentaryzacji stanu istniejącego, pozyskać inne wymagane materiały, analizy, opracowania, badania i uzgodnienia niezbędne do prawidłowego wykonania dokumentacji i późniejszej realizacji robót. Wykonawca miał opracować dokumentację niezbędną do wykonania robót budowlanych, sporządzoną zgodnie z wymaganiami niniejszych Wytycznych funkcjonalno-użytkowych i SIWZ zawierającą: dokumentację projektową i specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót.

Po przygotowaniu odpowiednich dokumentów formalno-prawnych i akceptacji przez zamawiającego dokumentacji, o której mowa wyżej, wykonawca miał uzyskać wszelkie wymagane zgodnie z prawem uzgodnienia, opinie i decyzje niezbędne do wykonania robót. Dokumentacja projektowa miała spełniać wymagania Rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego, {Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 z późniejszymi zmianami). Zakres dokumentacji projektowej miał odpowiadać wymaganiom dotyczącym postępowania poprzedzającego rozpoczęcie robót budowlanych, wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r. Nr 207, póz, 2016 z późn. zmianami). Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych miał spełniać wymagania Rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu; i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego, (Dz U. Nr 202, poz.2072 z dnia 16-.września 2004 r.}.

Podstawą do wykonania montażu elementów ekranu miała być wyłącznie dokumentacja projektowa opracowana na podstawie niniejszego programu i zatwierdzona przez zamawiającego.

W (...) opisano wymagania ogólne kontroli jakości. Kontrolę jakości przy odbiorze robót należało przeprowadzić z uwzględnieniem: wymagań materiałowych, sprawdzenia usytuowania ekranu, zachowania tolerancji montażu określonych instrukcją producenta, optycznej oceny jakości elementów, sprawdzenia dokumentów bieżącej kontroli betonu, sprawdzenia aktualnych atestów producenta ekranu .

W (...) zaznaczono, że przed złożeniem oferty należy dokonać wizji w terenie po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z Kierownikiem Obiektu ST~5 - T. S. (1). Zamawiający informował, że dysponuje protokołami z przeprowadzonych badań poziomu dźwięku na terenie zabudowy mieszkaniowej przy ul (...) stanowiącymi element pomocniczy przy projektowaniu oraz fragmentem mapy ze wstępną lokalizacją ekranu, które będą załącznikiem do niniejszych wytycznych.

Załącznikami do (...) były: kserokopia decyzji Marszałka Województwa (...) z dnia 27 sierpnia 2012r., kserokopia protokołów z przeprowadzonych badań poziomu dźwięku, fragment mapki z lokalizacją (dowód: (...) k. 53v- 56 akt).

W Specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że pozwany zaprasza do udziału w postępowaniu, którego przedmiotem jest realizacja zamówienia obejmującego zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych w ramach zadania : Wykonanie ekranów dźwiękoszczelnych przy pompowni II nitki w ST-5 T. . I-13/013 (dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 26-41 akt).

Pismem z dnia 4 czerwca 2013 r. pozwany zaprosił do złożenia oferty na realizacją zamówienia obejmującego zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych w ramach zadania: Wykonanie ekranów dźwiękoszczelnych przy pompowni II nitki w ST-5 T. I- §3/013 (dowód: zaproszenie do złożenia ofert k. 25).

W odpowiedzi powódka złożyła ofertę na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Oferta złożona przez powódkę została uznana przez pozwanego za najkorzystniejszą.

Powódka istnieje na rynku od 10 lat, główną dziedziną jej działalności jest wykonywanie i montowanie ekranów akustycznych oraz budownictwo developerskie (dowód: zeznania świadka M. G. e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 00:19:10- 01:20:41).

W piśmie z 10 czerwca 2013r. (znak: PU-231-56/13) na pytanie wykonawcy:

„Czy w ramach dokumentacji projektowej, którą ma opracować wykonawca, należy również wykonać tzw. projekt akustyczny, którego celem jest określenie lokalizacji, długości i wysokości ekranu? Czy może geometria ekranu (lokalizacja, długość, wysokość) jest już znana i należy jedynie wykonać projekt budowlany i wykonawczy?”.

Pozwany odpowiedział, że „Geometria ekranu nie jest na chwilę obecną określona. Zgodnie z treścią pkt. 2.1 Dział II SIWZ zakres zamówienia obejmuje wszelkie czynności związane z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej (...) umożliwiające realizację Zamówienia zgodnie z celem jakiemu ma służyć. Jeżeli zatem dokonanie właściwego doboru lokalizacji, wysokości i długości ekranu wymaga uprzedniego przeprowadzenia stosownych obliczeń akustycznych, to także należy je - w ramach realizacji - wykonać.” (dowód: wyjaśnienia do SIWZ k. 338- 339 akt).

W wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20 czerwca 2013 r. (znak: PU-231-56/13) pozwany wskazał współrzędne punktów, w których były dokonywane pomiary hałasu, o których mowa w Decyzji, określając je: w przypadku punktu pomiarowego „P1 - przy elewacji budynku, przy ul. (...), w odległości 2m od elewacji budynku i 22,9m od granicy terenu zakładu. Mikrofon usytuowany 4m na terenem: N 52° 29’ 16,5” i E 16° 37’ 75,2”, Punkt P2 usytuowany na terenie posesji przy bloku jw. W odległości 19,3 od granicy zakładu i 16,2m od elewacji budynku. Mikrofon na wys. 4m: (...),1’ i E 16° 37’ 73,59.’” (dowód: wyjaśnienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20 czerwca 2013 r. (znak: PU-231-56/13) k. 340-342, 294- 296 akt).

Strony w dniu 22 października 2013 r. zawarły umowę, na podstawie której pozwany jako zamawiający a powódka jako wykonawca przyjął do realizacji i zobowiązał się zaprojektować i wykonać roboty budowalne w ramach zadania:

„ Wykonanie ekranów dźwiękoszczelnych przy pompowni II nitki w ST-5 T. I-13/013” (dowód: umowa k. 42-53 akt).

Zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie czynności związane z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wynikających z właściwych przepisów prawa wszelkich opinii i uzgodnień w tym - uzgodnień ze służbami (...) (kierownik obiektu ST-5 T., bhp p.poż, ochrona środowiska) - w formie karty uzgodnień załączonej do tej dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, umożliwiające realizację przedmiotu umowy zgodnie z celem jakiemu ma służyć. Po akceptacji i przyjęciu przez zamawiającego dokumentacji, o której mowa w pkt 1 umowy, powódka miała rozpocząć realizację robót budowlanych polegających na budowie ekranów dźwiękoszczelnych przy obiekcie, obejmujących: roboty podstawowe w zakresie określonym w sporządzonej przez wykonawcę dokumentacji, w tym: roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę, roboty w zakresie wykonania: fundamentów pod słupy stalowe, podwalin żelbetowych, zabezpieczenia konstrukcji betonowych, wykonanie ekranów z materiałów dźwiękochłonnych; wszystkie roboty tymczasowe oraz prace towarzyszące: w tym: kompleksową obsługę geodezyjną, opracowanie dokumentacji powykonawczej w wersji papierowej i elektronicznej.

Zaznaczono, że szczegółowy zakres przedmiotu umowy określają wytyczne funkcjonalno - użytkowej stanowiące załącznik nr 1 do niniejszej umowy.

W §3 określono obowiązki stron i tak w zakresie obowiązków wykonawcy było między innymi:

- po podpisaniu umowy, a przed rozpoczęciem prac, wykonawca miał dokonać wstępnych uzgodnień w Biurze (...) w zakresie szczegółowej formy dokumentacji;

- przedmiot umowy miał zostać wykonany przez wykonawcę i przekazany zamawiającemu zgodnie z wymogami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo Budowlane (Dz, U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), właściwymi normami i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz w sposób właściwy dla tego rodzaju prac, w szczególności z punktu widzenia celu, któremu mają one służyć przy czym wykonawca oświadczył, że cel ten jest mu znany;

- wykonawca miał wykonać roboty zgodnie z przyjętą przez zamawiającego dokumentacją, wymaganiami wynikającymi z przeznaczenia obiektu, zasadami wiedzy technicznej, uznanymi zasadami techniki i z najwyższą starannością;

- wykonawca zobowiązał się do ścisłej współpracy z zamawiającym i jego upoważnionymi pracownikami;

- wykonawca zobowiązał się na bieżąco informować zamawiającego o wszelkich problemach i okolicznościach, które mogą wpłynąć na jakość prac/robót lub opóźnienie terminu ich wykonania, w szczególności zaś informować go o konieczności współdziałania. Nie uchybia to obowiązkowi wykonawcy dołożenia najwyższej staranności przy zapobieganiu wystąpieniu tych problemów lub okoliczności oraz przy usuwaniu lub minimalizowaniu ich skutków; wykonawca był zobowiązany do proponowania zamawiającemu środków mających na celu ich uniknięcie, usunięcie lub zminimalizowanie skutków ich oddziaływania;

Do podstawowych obowiązków zamawiającego należało między innymi: protokolarne przekazanie wykonawcy placu budowy; zapewnienie nadzoru inspektorskiego; udostępnienie na swoim terenie miejsca na zaplecze wykonawcy; współdziałanie z wykonawcą w celu należytego wykonania umowy.

Zamawiający zastrzegł sobie prawo do kontroli i audytu sprawdzającego w zakresie spełnienia wymagań normy ISO (...), przestrzegania przepisów i zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, ochrony ppoż. oraz ochrony środowiska i ochrony informacji w miejscu wykonywania prac/robót oraz w siedzibie i zakładach wykonawcy w czasie realizacji umowy.

W § 4 umowy określono wynagrodzenie wykonawcy i tak zgodnie z przyjętą ofertą, za wykonanie całości przedmiotu umowy, zamawiający miał zapłacić wykonawcy łączne wynagrodzenie ryczałtowe netto w kwocie 141.527,14 zł w tym:

-za wykonanie prac (§ 1 ust. 2 pkt 1); 27.172,93 zł;

-za wykonanie robót (§ 1 ust. 2 pkt 2); 114.354,21 zł.

Do wynagrodzenia wykonawcy określonego w ust. 1, zostanie doliczony podatek VAT, zgodnie z powszechnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wynagrodzenie ryczałtowe wskazane powyżej obejmowało wszystkie koszty niezbędne do wykonania całości przedmiotu umowy wymaganej jakości i w wymaganym terminie, włączając w to wszelkie opłaty i należności związane z wykonaniem prac i robót (wraz z przeniesieniem praw autorskich do dokumentacji i innych opracowań wykonanych w trakcie lub w związku z realizacją prac/robót), w tym: koszty bezpośrednie (robocizny, urządzeń, materiałów podstawowych i pomocniczych, koszty dostarczenia urządzeń i materiałów do miejsca zainstalowania / wbudowania oraz innych dostaw do miejsca wykonywania robót, koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu na placu budowy łącznie z jego montażem i demontażem zakończeniu robót), koszty pośrednie (koszty ogólne budowy i koszty zarządu), kalkulowany przez wykonawcę zysk oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Wykonawcy za wszelkie roboty, prace i inne; czynności niezbędne do wykonania przedmiotu umowy i wykonane w ramach umowy - przysługiwało tylko i wyłącznie to wynagrodzenie ryczałtowe, z zastrzeżeniem treści ust. 4 -6 umowy.

W umowie zapisano, że zamawiający będzie mógł powierzyć wykonawcy wykonanie robót dodatkowych. Przez roboty dodatkowe należy rozumieć roboty spełniające łącznie niżej podane warunki:

-nieobjęte umową,

-których przedmiot jest funkcjonalnie powiązany z przedmiotem umowy,

-nieprzekraczające 20% łącznego umownego wynagrodzenia netto wykonawcy, o którym ^: mowa w ust. 1,

-niezbędne do prawidłowego wykonania Umowy, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie robót dodatkowych od umowy wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów, lub należyte wykonanie umowy jest uzależnione od wykonania robót dodatkowych.

Uzgodnienie warunków wykonania ewentualnych robót dodatkowych nastąpi poprzez sporządzenie stosownego protokołu konieczności wraz z uzasadnieniem opisującym podstawy konieczności lub zasadności wykonania robót dodatkowych oraz ich zakres. Wszelkie uzgodnienia w zakresie robót dodatkowych strony miały zawrzeć w formie pisemnego aneksu do umowy pod rygorem nieważności

Dla oszacowania wartości robót dodatkowych wykonawca miał przedstawić kosztorysy ofertowe sporządzone metodą szczegółową, w oparciu o właściwe katalogi, a w przypadku ich braku - analizy indywidualne uzgodnione z zamawiającym, przy zastosowaniu parametrów cenowych zawartych w ofercie oraz cen materiałów i pracy sprzętu z okresu sporządzania kosztorysu. Ceny materiałów i sprzętu nie mogły być wyższe od średnich cen krajowych występujących w bieżących cennikach S.. Wynagrodzenie za roboty dodatkowe miało zostać ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego w tym celu metodą szczegółową przez wykonawcę zweryfikowanego i zatwierdzonego przez zamawiającego. Kosztorys powykonawczy wykonawca miał sporządzić w oparciu o właściwe katalogi, a w przypadku ich braku - analizy indywidualne uzgodnione z zamawiającym, przy zastosowaniu parametrów cenowych zawartych w ofercie oraz cen materiałów i pracy sprzętu z okresu ich wbudowania/użycia. Ceny materiałów i sprzętu nie mogą być wyższe od średnich cen krajowych występujących w bieżących cennikach S.. Dla potwierdzenia cen materiałów nietypowych wykonawca miał dostarczyć zamawiającemu faktury ich zakupu.

W §5 umowy określono zasady rozliczeń. Wynagrodzenie wykonawcy miało być płatne na podstawie jednej faktury końcowej. Wykonawca był uprawniony do wystawienia faktury po dokonaniu końcowego odbioru przedmiotu umowy. Faktura miała być wystawiona z podziałem kwoty wynagrodzenia na wynagrodzenie za wykonanie: prac, robót. Podstawą do wystawienia faktury miały być podpisane przez obie strony: protokół przyjęcia dokumentacji (§ 7 ust. 1 pkt 8) oraz protokół bezusterkowego odbioru końcowego robót (§ 7 ust 2 pkt 4). Zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy miała nastąpi w ciągu 30 dni od otrzymania przez zamawiającego poprawnie wystawionej faktury, na rachunek bankowy wykonawcy wskazany w fakturze.

W umowie strony określiły zasady odbioru robót i tak wykonawca pisemnie miał powiadomić zamawiającego o gotowości przekazania wykonanych robót do odbioru końcowego. Przy zgłoszeniu robót do odbioru końcowego, wykonawca obowiązany był przedłożyć zamawiającemu w szczególności:

-oświadczenie kierownika budowy, że wszystkie zgłoszone roboty zostały wykonane zgodnie z umową, ofertą, właściwymi normami i wiedzą techniczną oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności - Prawem budowlanym, jak również z zachowaniem wymaganej jakości,

-dokumenty potwierdzające dopuszczenie do zastosowania w Polsce materiałów użytych przy wykonywaniu zgłaszanych robót,

-atesty i certyfikaty zastosowanych materiałów i urządzeń, wraz z oświadczeniem kierownika budowy o użyciu lub wbudowaniu/zamontowaniu tych materiałów i urządzeń podczas realizacji umowy,

-dokument potwierdzający dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończenia robót do właściwego organu administracyjnego (o ile będzie wymagane),

-dokumentację powykonawczą w języku polskim - 1 egz. w wersji elektronicznej (format pdf) na płycie CD / DVD oraz 2 egz. wydrukowane na papierze, wraz z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą potwierdzoną we właściwym Ośrodku (...) (o ile będzie wymagane),

-dokumenty gwarancyjne w języku polskim, o ile nie zostały dostarczone wcześniej,

- protokoły z pomiarów propagacji hałasu dla potwierdzenia zastosowania właściwych ekranów i właściwego ich zainstalowania.

Brak dokumentów, o których mowa powyżej miał być traktowany jako wada przedmiotu umowy, ze skutkiem określonym w pkt 5 umowy paragrafu 6. Zamawiający w terminie 5 dni roboczych od daty otrzymania zawiadomienia, o którym mowa w pkt 1, miał potwierdzić osiągnięcie gotowości do odbioru końcowego wykonanych robót, ustalając jednocześnie termin rozpoczęcia odbioru końcowego. Zgodność wykonania robót z umową miała być potwierdzona obustronnie podpisanym protokołem bezusterkowego odbioru końcowego robót. W imieniu zamawiającego protokół może podpisać wyłącznie Komisja odbiorowa powołana zgodnie z wewnętrznymi procedurami zamawiającego. W razie stwierdzenia wad lub usterek w trakcie odbioru końcowego, zamawiający miał wstrzymać czynności odbioru i wyznaczyć wykonawcy termin na ich usunięcie. Wykonawca miał usunąć je na własny koszt w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Skorzystanie przez zamawiającego z powyższego uprawnienia, nie pozbawiało go prawa obciążenia wykonawcy karami umownymi. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu, o którym mowa w pkt 5 paragraf 6 umowy , zamawiający mógł- na koszt i ryzyko wykonawcy (w pierwszej kolejności ze środków pochodzących z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w § 11) - usunąć wady lub usterki we własnym zakresie lub powierzyć zastępcze ich usunięcie innemu wybranemu przez siebie podmiotowi, skorzystanie przez; zamawiającego z opisanego uprawnienia, nie pozbawiało go prawa obciążenia wykonawcy karami umownymi (dowód: umowa k. 42-53 akt).

Po zawarciu umowy powódka przystąpiła do wykonania koniecznych analiz oraz do projektowania ekranu akustycznego.

W dniu 29 listopada 2013r. dokonano oględzin zakładu pozwanego oraz dokonano pomiaru hałasu. Analizę akustyczną opracowała firma (...). (...) przygotowało „ Projekt akustyczny ekranu ograniczającego emisję hałasu ze stacji pomp nr 5 zlokalizowanej przy ul. (...) w m. Góra, gmina T.”. Opracowanie zawierało analizę skuteczności projektowania ekranu akustycznego chroniącego tereny zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (ul. (...)) przed hałasem emitowanym przez stację pomp nr 5, zlokalizowaną w miejscowości G. przy ul. (...). Celem badań było określenie podstawowych parametrów ekranu akustycznego (lokalizacja, długość, wysokość, minimalna izolacyjność akustyczna) pozwalająca obniżyć poziom hałasu emitowanego w czasie pracy pomp, na terenie pobliskiej zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej do wartości dopuszczalnych.” Wskazano, że na terenie stacji znajdują się trzy pompy wraz z urządzeniami towarzyszącymi, będące istotnymi źródłami hałasu. Głównym źródłem hałasu z terenu stacji pomp nr 5 w m. Góra są trzy pompy T1-T3 usytuowane w zachodniej części działki (...)) (punkt 3.2 analizy N.). Badający stwierdził, że w dacie badania pracuje tylko jedna pompa, a dwie pozostałe są wyłączone. Urządzenia pracują zatem na przemian , w sposób ciągły 24 godziny na dobę oraz że dodatkowym źródłem hałasu jest wentylacja silników pomp . W czasie pomiarów pracowała tylko jedna pompa i dokonano pomiarów podczas typowej pracy urządzenia. Zaznaczono, że z informacji uzyskanych od gospodarza terenu wynika, iż pompy emitują stały w czasie hałas - poziom hałasu generowanego przez poszczególne pompy jest taki sam.

P. K. był oprowadzony po terenie zakładu pozwanego, miał możliwość zadawania pytań na temat pracujących urządzeń. Nie sprawdził i nie żądał żadnych dokumentów dotyczących urządzeń- pomp, w których określono również dopuszczalny poziom hałasu generowany przez poszczególne urządzenia (dowód: analiza (...) k. 97- 122 akt, zeznania świadka P. K. e-protokół rozprawy z dnia 22 czerwca 2017r. czas 00: 08:36- 00:27:25, instrukcja obsługi pompy wirowej k. 616- 620, zeznania świadka R. R. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:59:35, 02:02:55).

W czasie oględzin pracowała cały czas pompownia II nitki, ona pracuje cały rok w sposób ciągły. Jest też na terenie obiektu pompownia I nitki. W 2016r. pracowała przez kwartał i dwa dni. Są też inne urządzenia przy pompowniach i generują różny poziom hałasu. Pompy zawsze pracują na maksymalnej wydajności. Projektant wiedział, że mieszkańcom w nocy przeszkadza praca pomp i miał osiągnąć cel, by poziom hałasu nie przekroczył 45dB (dowód: zeznania świadka R. R. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 02:02:55- 02:13:37).

Projektant po wykonaniu analizy akustycznej przyznał, że największe źródło hałasu generuje II nitka pompowni i skupił się na jej wyciszeniu (dowód: zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 00:49:29- 01:09:52).

Projekt budowlany ekranu akustycznego został przygotowany w kwietniu 2014r. przez projektanta R. L., natomiast sprawdzającym projekt był T. S. (2). W projekcie wskazano, że celem opracowania jest zebranie i przygotowanie materiałów przedstawiających rozwiązania sytuacyjne, materiałowe, technologię wykonania zgodnie z wymaganymi przepisami stanowiącymi załącznik do pozwolenia na budowę. Określono wysokość ekranu 5 m, długość 30 m. Podstawą opracowania była umowa zawarta między stronami procesu w dniu 8 listopada 2013r., aktualna mapa do celów projektowych, pomiary i analiza hałasu z grudnia 2013r. opracowana przez firmę (...), dokumentacja geotechniczna z grudnia 2013r., decyzja o warunkach zabudowy z 21 marca 2014r. (dowód: projekt budowalny k. 73-96 akt, zeznania świadka R. L. e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 02:02:00- 02:03:58).

W dniu 28 lipca 2014r. powódka przekazała pozwanemu projekt budowlany, projekt wykonawczy, analizę akustyczną oraz opinię geotechniczną dla realizowanej inwestycji, które określały w szczególności lokalizację ekranu oraz jego przewidywaną skuteczność akustyczną, przy założeniu istnienia podanych przez pozwanego źródeł hałasu (dowód: projekt budowalny k. 73-96 akt, analiza (...) k. 97- 122 akt, opinia geotechniczna k. 123-141 akt, (dowód: zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:14:00).

Kierownik działu ochrony (...) zgłaszał zastrzeżenia do projektu budowalnego, chciał by pokazano więcej symulacji położenia ekranu, chodziło o wycieszenie działki wokół budynków mieszkalnych. Jego uwagi nie zostały uwzględnione (dowód: zeznania świadka W. S. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 02:20:36).

Ostatecznie wszystkie ww. dokumenty zostały pozytywnie zaopiniowane przez pozwanego. Lokalizację ekranu początkowo zaproponował sam pozwany, ale uległa korekcie o 3 metry z inicjatywy powódki, tak by ekran był bliżej źródeł hałasu. Miało to poprawić efektywność akustyczną. Inwestor przed projektowaniem nie przekazał dokumentacji związanej ze źródłami hałasu, gdyż były to dane poufne. O takie dane nie występowała jednak powódka. Projektant ekranu był oprowadzony po całym obiekcie. Wiedział, że przepompownia nr 2 i 1 działają w trybie ciągłym. Pompa przecieków i kotłowani, również załączają się w razie potrzeby. Projektant R. L. uznał, że w zakresie jego kompetencji nie leży wypytywanie, jakie są inne zabezpieczenia innych źródeł hałasu na inwestycji (dowód: zeznania świadka R. L. e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 02:15:24, 02;25:55, 02:34:17, 02:36:15, zeznania świadka J. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 02: 23:39).

Projektant powódki zapewniał, że nie będzie przekroczeń poziomu hałasu powyższej 45 dB. K. K. pracownik pozwanego zaakceptowała ostatecznie po naniesieniu zgłoszonych uwag- projekt pod względem technicznym, natomiast pod względem akustycznym zaufała projektantowi (dowód: zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:14:00, 01:27:20).

Pozwany ma służbę ochrony środowiska, zajmuje się ona przekroczeniami norm hałasu, zanieczyszczeniem wód gruntowych, ale pracownicy nie są specjalistami od zabezpieczeń akustycznych, nie dysponują urządzeniami do pomiaru hałasu (dowód: zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:46:13).

Pracownicy pozwanego ze służby ochrony środowiska mieli wątpliwości co do lokalizacji ekranu przy płocie, ale projektant twierdził, że trzeba go umiejscowić przy źródle hałasu (dowód: zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:39:41).

Po przekazaniu i zatwierdzeniu przez pozwanego dokumentacji projektowej, w dniu 1 sierpnia 2014 r. nastąpiło protokolarne przekazanie placu budowy i rozpoczęcie robót budowlanych przez powódkę. Kierownikiem budowy z ramienia wykonawcy został G. W..

W protokole przekazania placu budowy strony potwierdziły, iż prace będą realizowane w oparciu o projekt budowlany i wykonawczy przygotowany przez powoda. W protokole zaznaczono, że przekazano plac budowy w granicach ST-5 T. tj. teren pomiędzy operatornią a pompownią II nitki w miejscu wykonywania robót budowalnych (dowód: protokół przekazania placu budowy k. 142 -144 akt, zeznania świadka G. W. e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 02:46:31).

Na tym etapie, jak i przez cały okres prowadzenia prac, strona pozwana nie wnosiła żadnych uwag, tak co do lokalizacji ekranu, jak i co do źródeł hałasu, stanowiących podstawę ustalenia lokalizacji i rozmiaru ekranu akustycznego.

Roboty budowlane zostały zakończone zgodnie z projektem i w dniu 31 października 2014 r. Powódka zgłosiła pozwanemu zakończenie prac i gotowość do odbioru końcowego. Wraz ze zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego powódka zgodnie z treścią §7 ust. 2 pkt 2 lit. g) umowy przekazała pozwanemu m.in. protokoły z pomiarów propagacji hałasu.

Pomiarów hałasu dokonała w dniu 27 października 2014 r. (...) P. K.. W sprawozdaniu z badań wskazano we wnioskach, że we wszystkich 5 punktach pomiarowych zlokalizowanych na terenie najbliższej zabudowy mieszkaniowej poziom hałasu emitowanego przez zakład pozwanego był mniejszy niż 45 dB (maksymalna odnotowana wartość wyniosła 44,5 dB dla punktu P2). Zakład pracuje przez całą dobę 7 dni w tygodniu. W dniu pomiarów hałasu emitowany przez zakład nie powodował przekroczenia norm hałasu dla pory dnia i pory nocy we wszystkich punktach pomiarowych (dowód: sprawozdanie z badań k. 146-157 akt).

W dniu 19 listopada 2014 r. odbyło się wyznaczone przez pozwanego spotkanie komisji odbiorowej, na którym strony stwierdziły, iż prace zostały w całości wykonane. Przedstawiciele pozwanego w pkt 8 protokołu odbioru wnieśli dwa zastrzeżenia dotyczące przedłożonego sprawozdania z pomiarów akustycznych, pierwsze co do braku badań w porze nocnej oraz konieczności wykonania badań przez akredytowane laboratorium. Z uwagi na powyższe, ustalono termin uzupełnienia powyższego braku do dnia 8 grudnia 2014r. W konsekwencji pozwana odmówiła dokonania odbioru wykonanych przez powódkę robót budowlanych (dowód: protokół ze spotkani komisji odbiorowej k. 158 akt, zeznania świadka R. L. e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 02:40:27, zeznania świadka G. W. e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 02:57:07, 02:58:39, zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:17:21, zeznania świadka W. S. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 02:20:36, 02:25:37, zeznania świadka A. S. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 02:59:33).

Powódka w dniu 20 listopada 2014 r. wniosła zastrzeżenia do pkt 8 protokołu, wskazując iż żądanie przeprowadzenia dodatkowych badań w porze nocnej oraz przeprowadzenia badań przez akredytowane laboratorium nie było objęte przedmiotem umowy. Powódka wskazała także, iż w związku z ciągłą pracą pomp (źródeł hałasu), wykonywanie dodatkowych badań w porze nocnej nie było konieczne, skoro pomiary przeprowadzone w dzień wykazały spełnianie surowszych norm określonych dla pory nocnej. Nadto, pozwany nie może wymagać spełnienia warunków określonych w decyzji środowiskowej, bowiem nie zostało to ujęte w umowie (dowód: pismo powódki z 20 listopada 2014r. k. 159-160 akt).

Pozwany w piśmie z dnia 24 listopada 2014 r. wskazał, iż konieczność przeprowadzenia badań w porze dnia i nocy przez akredytowane laboratorium wynika z przepisów prawa- ustawy Prawo ochrony środowiska i postanowień protokołu odbioru końcowego z dnia 19 listopada 2014 r. Nadto, pozwany wskazał, powódka dysponowała decyzją stwierdzającą przekroczenie przez pozwanego norm hałasu, zatem co jest oczywiste, swój projekt, jak i wykonawstwo powinna ukierunkować na eliminację hałasu w punktach pomiarowych zlokalizowanych przy budynkach mieszkalnych (dowód: pismo powódki z dnia 24 listopada 2014 r. k. 161-162 akt).

Powódka w piśmie z dnia 1 grudnia 2014r. wskazała, iż odniesieniu do obowiązku przeprowadzenia pomiarów efektywności akustycznej zbudowanego ekranu, zakres przedmiotu umowy określa treść umowy, a nie obowiązujące przepisy prawa. Wskazany w art. 147 a p.o.s. obowiązek przeprowadzenia badań przez akredytowane laboratorium nałożony jest nie na wykonawcę ekranu akustycznego, lecz na prowadzącego instalację oraz użytkownika urządzenia.

Powódka nie zanegowała, że tabela 1 znajdująca się w załączniku do rozporządzenia Ministra Środowiska rozróżnia dopuszczalne poziomy hałasu dla pory dnia i nocy, ale rozróżnienie to nie obliguje jednak do przeprowadzenia pomiarów aktywności akustycznie odrębnie da pory dnia i nocy. Powódka podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko i wniosła o bezzwłoczne dokonanie odbioru końcowego przedmiotu umowy (dowód: pismo powódki z 1 grudnia 2014r. k. 163-164 akt).

W wiadomości wysłanej 18 grudnia 2014 r. przez przedstawiciela pozwanego - K. K. do przedstawiciela powódki - M. G., zamieszczono wyniki badań wykonane 9 grudnia 2014 r. przez Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy (...) M. A. (akredytowane laboratorium), z których wynikało, że w punkcie PP1, o współrzędnych N - 52° 29’10,00’ E-16°37’45,10’ - dokładnie w tym samym miejscu, o którym wspomina się w treści decyzji- poziom hałasu w porze nocnej został przekroczony o niemal -5dB ponad dopuszczalne decyzją (...) dB w porze nocnej. Do powyższej wiadomości powódka nigdy się nie odniosła (dowód: wiadomość wysłana 18 grudnia 2014 r. k. 343-351, sprawozdanie z wynikami badań k. 352-359 akt).

Pozwany pismem z dnia 24 grudnia 2014 r., powołując się treść umowy oraz na załączone do niej dokumenty, zarzucił powódce, iż przedmiotowy ekran nie wypełnia celu umowy, którym według pozwanego było „doprowadzenie do zgodności emitowanego przez w/w stację pomp hałasu z normami określonymi — zarówno dla pory dziennej, jak i nocnej — treścią Decyzji Marszałka Województwa (...) nr (...).726.1.2012 z 27 sierpnia 2012 r. Na potwierdzenie swojego stanowiska, pozwany do pisma załączył wyniki badań, z których wynikało przekroczenie poziomów hałasu (dowód: pismo pozwanego z dnia 24 grudnia 2014r. k. 165-167 akt).

Powódka pismem z dnia 14 stycznia 2015 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do przedłożonych przez pozwanego wyników badań pomiaru hałasu wskazała, iż są one przeprowadzone nierzetelnie, albowiem były one prowadzone w warunkach równoczesnej pracy pompowni nr 1 i pompowni nr 2 oraz kotłowni, podczas gdy zgodnie z umową, zaprojektowany ekran miał chronić tylko i wyłącznie przez hałasem emitowanym przez pompownię nr 2. Powódka stwierdziła, iż nie może odpowiadać za pojawienie się dodatkowych źródeł hałasu, które nie były ujęte na etapie projektowania ekranu akustycznego. Zadeklarowała, również gotowość zlecenia dodatkowych badań poziomu hałasu, które byłyby realizowane przez akredytowane laboratorium porze dziennej i nocnej, z tym zastrzeżeniem, że prace te zostaną zrealizowane jako roboty dodatkowe, których wstępny koszt to 5.000,00 zł netto + VAT (dowód: pismo powódki z dnia 14 stycznia 2015r.. k. 168-169 akt).

Powódka uznała, że dobrze wykonała umowę, że przekroczenie norm hałasu jest nieznaczne i to w miejscach, gdzie ludzie nie będą przebywać nawet krótki. Ponadto, chodziło tylko o wybudowanie ekranu zabezpieczającego od hałasu urządzeń II nitki przepompowni, bo tak wynikało dla powódki z umowy. Powódka nie zastanawiała się nad doradzeniem pozwanemu innego sposobu zabezpieczenia akustycznego zakładu, bądź też zmianą treści umowy. Szef działu technicznego powódki nie posiadał wiedzy dlaczego projektant ekranu nie dokonywał analizy w zakresie I nitki przepompowni, hałasu generowanego przez te urządzenia i nie wypytywał o wszystkie nitki przepompowni oraz ich zabezpieczenie (dowód: zeznania świadka J. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 00:11:51, 00:15:11, 00:19:50, 00:31:25).

W kolejnym piśmie z dnia 23 stycznia 2015 r. pozwany podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Wskazał, iż rolą powódki było zlokalizowanie i uwzględnienie przy projektowaniu ekranu wszystkich źródeł hałasu (dowód: pismo pozwanego z dnia 23 stycznia 2015r. k. 170-172 akt).

Po wymianie korespondencji powódka w piśmie z dnia 30 stycznia 2015 r. zaproponowała spotkanie w celu omówienia spornych kwestii (dowód: pismo powódki k. 173 akt).

Spotkanie stron odbyło się w dniu 6 lutego 2015 r. w siedzibie pozwanego w P..

W trakcie spotkania przedstawicieli pozwanego i powódki w dniu 6 lutego 2015 r., pozwana wyjaśniła powody przerwania odbioru robót budowlanych, tj. brak pomiarów hałasu w porze nocnej. Podkreśliła jaką wagę mają takie wyniki dla przyjęcia prawidłowego wykonania umowy. Ostatecznie uzgodniono, że powódka dokona wyboru niezależnego akredytowanego lub posiadającego certyfikat jakości laboratorium i zleci wykonanie dodatkowych badań w porze dziennej i nocnej w obecności przedstawiciela pozwanej. Uzgodniono, że jeżeli uzyskane wyniki pomiarów będą zgodne z postanowieniami decyzji, pozwana pokryje koszty przeprowadzonych badań oraz niezwłocznie przystąpi do odbioru robót budowlanych. W przeciwnym wypadku kosztami badań zostanie obciążona powódka. Pozwana uznawała, że w takim przypadku powinny być kontynuowane przewidziane umową czynności w związku z wystąpieniem wad przedmiotu zamówienia. Natomiast powódka przyjęła, że w takiej sytuacji strony określą dalsze działania, w tym możliwe do realizacji rozwiązania (dowód: notatka ze spotkania z dnia 6 lutego 2015r. k. 175-177 akt, zeznania świadka M. G. e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 01:20:41- 01:26:02, zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:20:00, zeznania świadka A. S. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 02:59:33).

Ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne strony ustaliły termin realizacji badań poziomu hałasu na noc z 18 na 19 marca 2015 r.; pozwany oświadczył również, że rezygnuje z wykonania badań w porze dziennej, wskazując iż z decyzji administracyjnej, wynika w szczególności przekroczenie norm hałasu w porze nocnej (dowód: pisma pozwanego k. 178, 179 akt).

Pomiary emisji hałasu w marcu 2015r. wykonało akredytowane laboratorium (...). W wyniku przeprowadzenia powtórnych badań poziomu hałasu przez akredytowane stwierdzono, że poziom emisji hałasu z terenu Zakładu (...) S.A. w T. P. w porze nocnej kształtuje się na poziomie nie przekraczającym wartość dopuszczalnych określonych w Decyzji Marszałka Województwa (...) , tj. dla wszystkich punktów pomiarowych zlokalizowanych na terenach chronionych akustycznie 45,6 dB w porze nocnej . W czwartym punkcie pomiarowym P1 (o współrzędnych 52°29’9.86’ N i 16°37’44.13’ E - współrzędne tożsame z punktem wskazanym w decyzji), który został wprowadzony na żądanie przedstawiciela pozwanego i w odniesieniu do tego punktu wyniki pomiarów wykazały występowanie hałasu o poziomie 45,6 dB. Punkt pomiarowy, zgodnie z wytycznymi zamawiającego zlokalizowany został na granicy działki nr (...) pomiędzy nasadzeniem roślinności a ogrodzeniem, w miejscu, które nie jest związane ze stałym lub czasowym pobytem osób, w związku z powyższym, nie określono poziomu dopuszczalnego i nie wykazano przekroczeń (dowód: pomiar emisji hałasu k.180-228 akt, wiadomość wysłana mailem k. 360, mail z 1 kwietnia 2015r. k. 361 akt, mail z 2 kwietnia 2015r. k. 365).

Pismem z dnia 17 kwietnia 2015 r. powódka przekazała pozwanemu przedmiotowe sprawozdanie wraz z kartami pomiarowymi. Ze względu na pozytywne wyniki przeprowadzonych badań, powódka wystawiła, również fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.460,00 zł brutto, tytułem refaktury kosztów badań zleconych akredytowanemu laboratorium, zgodnie z ustaleniami z notatki z dnia 6 lutego 2015 r. (dowód: pismo powódki z dnia 17 kwietnia 2015r. k. 228 akt, faktura k. 229).

Powódka pismem z dnia 27 kwietnia 2015 r. wniosła o dokonanie odbioru przedmiotu umowy w terminie do dnia 30 kwietnia 2015 r. (dowód: pismo powódki z dnia 27 kwietnia 2015 r. k. 230 akt).

Powódka pismem z dnia 5 maja 2015 r. ponownie wezwała pozwanego do dokonania odbioru końcowego oraz do zapłaty należności wynikającej z faktury VAT nr (...), której termin płatności upłynął w dniu 30 kwietnia 2015 r. (dowód: pismo powódki z dnia 5 maja 2015 r. k. 232 akt).

W odpowiedzi pozwany, pismem z dnia 6 maja 2015 r. zwrócił się z prośbą o przesłanie dodatkowych materiałów i informacji do sprawozdania, a mianowicie mapy z znaczeniem przebiegu granicy działki (...) na terenie której stwierdzono przekroczenie dopuszczalnego poziomu hałasu wraz z lokalizacją punktów pomiarowych oraz doprecyzowanie punktów pomiarowych tak jak to zostało wykonane w protokole nr (...) Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony (...) w P., który był załącznikiem wraz z decyzją do Wytycznych F.-Użytkowych (dowód: pismo pozwanego z dnia 6 maja 2015r. k. 233 akt).

Powódka przesłała brakujące materiały i informacje wraz z pismem z dnia 11 maja 2015 r. i ponownie wezwała pozwanego od odbioru przedmiotu umowy i zapłaty za wykonane badania (dowód: pismo powódki z dnia 6 maja 2015r. k. 234 -237 akt).

Pozwany pismem z dnia 14 maja 2015 r. poinformował, iż weryfikuje przesłane sprawozdanie i po jego przeanalizowaniu wyznaczy termin dokonania odbioru przedmiotu umowy (dowód: pismo pozwanego z dnia 14 maja 2015r. k. 238 akt).

Po wymianie pism, kolejne spotkanie stron tym razem w sprawie omówienia wyników sprawozdania i dalszych działań, odbyło się w dniu 25 maja 2015 r. w siedzibie pozwanego w P.. Na spotkaniu pozwany stwierdził, że z analizy sprawozdania z marca 2015r. wynika przekroczenie norm hałasu w pkt P1. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra z dnia 19 listopada 2008r. w sprawie rodzajów wyników pomiarów prowadzonych w związku z eksploatacją instalacji lub urządzeń przekazanych właściwym organom ochrony środowiska oraz terminu i sposobów prezentacji (DZ. Z 2015r. poz. 1366) dopuszczalny poziom hałasu powinien wynosić 45 dB w porze nocnej.

W związku z tym strony ustaliły podjęcie działań mających na celu wyeliminowanie powyższego przekroczenia:

- wykonawca do dnia 30 czerwca 2015r. miał przedstawić propozycję rozwiązania zmniejszającego poziom hałasu w punkcie P1 do wymaganej wielkości tj. 45 dB w porze nocy,

- powyższe propozycje wraz z wykonaniem prac po ich zweryfikowaniu i zaakceptowaniu przez zamawiającego miały być traktowane jako roboty dodatkowe zgodnie z umową,

-wykonawca zwrócił się z prośbą o dokonanie częściowej płatności za zrealizowane prace (dowód: notatka ze spotkania k. 241 akt, zeznania świadka M. G. e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 01:33:35- 01:35:19).

Powódka pismem z dnia 12 czerwca 2015 r. przedstawiła pozwanemu dalsze kroki, które należałoby podjąć w celu ustalenia koniecznego zakresu prac dodatkowych, a w szczególności wykonania dalszych badań, pod kątem skuteczności zastosowania określonych rozwiązań dodatkowo ograniczających poziom hałasu. Zaznaczono, że analiza może przynieść następujące wnioski:

- ekran jest wystarczająca barierą dźwiękochłonną,

-należy wnieść poprawki do ekranu, np. wymiana paneli odbijających na pochłaniające,

- należy postawić nowy, dodatkowy ekran w innej lokalizacji. Wstępny koszt wykonania opracowania miał wynieść 4900zł netto oraz VAT, natomiast po zleceniu wykonania przez (...) tego opracowania miał zostać wykonany projekt ochrony akustycznej i miał zostać przedstawiony sposób rozwiązani zabezpieczenia akustycznego oraz wstępny koszt realizacji tego zadania (dowód: pismo powódki z dnia 12 czerwca 2015r. k. 242 akt).

W piśmie z dnia 18 czerwca 2015 r. pozwany wskazał, iż oczekuje od powódki przedstawienia kosztorysu ofertowego wraz z propozycją rozwiązań w terminie do dnia 30 czerwca 2015 r. (dowód: pismo pozwanego z dnia 18 czerwca 2015r. k. 243 akt).

Powódka w piśmie z dnia 22 czerwca 2015 r. poinformowała pozwanego, iż do opracowania kosztorysu konieczne jest wykonanie dodatkowych badań, które pozwolą na przedstawienie optymalnych rozwiązań poprawy skuteczności akustycznej wybudowanego ekranu. Zaproponowała, iż pismo pozwanego z dnia 18 czerwca 2015r. może zostać potraktowane jako zlecenie powtórnego pomiaru hałasu oraz projektu akustycznego. Powódka oczekiwała odpowiedzi do dnia 23 czerwca 2015r. (dowód: pismo powódki z dnia 22 czerwca 2015r. k. 244 akt).

Ze względu na przedłużający się czas na zatwierdzenie ewentualnych prac dodatkowych oraz w związku z zawartą w notatce z dnia 25 maja 2015 r. prośbą o zapłatę należnego wynagrodzenia, powódka pismem z dnia 1 lipca 2015 r. wezwała pozwanego do dokonania odbioru końcowego, argumentując, iż uzgodnione na spotkaniu prace dodatkowe nie powinny wstrzymać dokonania odbioru podstawowego zakresu prac (dowód: pismo powódki z dnia 1 lipca 2015r. k. 245-246 akt).

W odpowiedzi, pozwany w piśmie z dnia 9 lipca 2015r. ponownie odmówił odbioru prac, stwierdzając iż przekroczenie o 0,6 dB jest istotne. Zakwestionował rzetelność sprawozdania S/11/15 z dnia 30 marca 2015 r. na sposób jego przeprowadzenia niezgodnie z obowiązującą „Metodyką referencyjną wykonywania okresowych pomiarów hałasu w środowisku , pochodzącego z instalacji lub urządzeń , z wyjątkiem hałasu impulsowego”. Stwierdzono, że wyniki odnotowane przez przedstawiciela z zakresu ochrony środowiska odbiegały od wyników zamieszczonych w sprawozdaniu (dowód: pismo pozwanego z dnia 9 lipca 2015r. k. 247-248 akt).

Powódka pismem z dnia 20 lipca 2015 r., wykonując ustalenia stron wynikające z notatki z dnia 25 maja 2015 r., przedstawiła pozwanemu propozycję robót dodatkowych, których celem miało być dodatkowe ograniczenie emisji hałasu. Miało to polegać na obudowie pompy na zbiorniku odcieków. Miały to być nowe dostawione ścianki, które miały umożliwiać chłodzenie pompy. Szacowny koszt obudowy miał wynieść 48.750zł netto. Powódka jednakże ponownie przedstawiła swoje stanowisko, iż podstawowy zakres prac został zrealizowany zgodnie z umową, w związku z czym pozwany powinien niezwłocznie dokonać -odbioru robót i zapłacić wynagrodzenie za podstawowy zakres prac (dowód: pismo powódki k. 249-250 akt, zeznania świadka K. K. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 01:46:13).

Pozwany nie ustosunkował się do pism powódki, nie zlecił jej wykonania robót dodatkowych w żadnym z zaproponowanych wariantów, lecz pismem z dnia 18 sierpnia 2015 r. poinformował, iż zleci we własnym zakresie wykonanie pomiarów poziomu hałasu akredytowanemu laboratorium (dowód: pismo pozwanego z dnia 22 lipca 2015r. k. 253 akt).

Z uwagi na wyczerpanie możliwości dojścia do porozumienia pomiędzy stronami, w zakresie podpisania protokołu odbioru końcowego, powódka pismem z dnia 28 sierpnia 2015 r. poinformował pozwanego, iż traktuje jego dotychczasowe działanie jako działanie na zwłokę, albowiem wszystkie dotychczas przeprowadzone badania i analizy potwierdziły wykonanie ekranów akustycznych zgodnie z treścią umowy z dnia 23 października 2015 r. i wobec tego przyjmuje, że pomimo formalnego braku bezusterkowego protokołu odbioru końcowego zaszły podstawy do wystawienia faktur VAT za podstawowy zakres umów w kwocie 174.078,38 zł brutto oraz za przeprowadzenie dodatkowej analizy, która została zlecona przez pozwanego w notatce z dnia 25 maja 2015 r. w kwocie 5.295,15 zł brutto (dowód: pismo powódki z dnia 28 sierpnia 2015r. k. 254-255 akt, faktury k. 256, 257 akt).

Pismem z dnia 3 września 2015 r.. pozwany poinformował powódkę, iż w dniu 7 września 2014r. zostaną przeprowadzone zlecone przez niego badania akustyczne przez Pracownię A.-Środowiskową (...) z siedzibą w O. (dowód: pismo pozwanego z dnia 3 września 2015r. k. 279 akt) .

Ze względu na inne zobowiązania, powódka nie mogła wziąć udziału w pomiarach, jednakże zwróciła się do pozwanego w dniu 7 września 2015r. z prośbą o przesłanie stosownej dokumentacji z pomiarów, a w szczególności podania źródeł hałasu i lokalizacji punktów pomiarowych (dowód: pismo powódki z dnia 7 września k. 280 akt ).

W dniu 18 września 2015 r. pozwany odmówił zapłaty wynagrodzenia powódce z tytułu zawartej umowy oraz przekazał wyniki z badań poziomu hałasu wraz z lokalizacją punktów pomiarowych. Wyniki badań wskazywały, że dla pory nocnej, w punkcie na granicy działki poziom hałasu wyniósł 49,4 dB (dowód: pismo pozwanego z dnia 18 września 2015r. k. 281 akt, sprawozdanie z pomiarów akustycznych z września 2015r. k. 366- 377 akt) .

Pozwany nie przedstawił jednak powodowi całego sprawozdania z wyników, w szczególności nie podał źródeł hałasu, ani nie podał sposobu prowadzenia pomiarów, w związku z czym powódka nie była w stanie odnieść się do tych wyników (dowód: pismo pozwanego z dnia 18 września 2015r. wraz załącznikiem k. 281-283 akt) .

W kolejnym piśmie z dnia 6 października 2015 r. pozwany wezwał powódkę do usunięcia wad przedmiotu umowy, określając te wady jako istotne, uniemożliwiające korzystanie z zamontowanych ekranów zgodnie z celem umowy. Pozwany oczekiwał informacji, czy powódka podjęła jakiekolwiek działania w celu usunięcia wad, bowiem w innym przypadku pozwany powierzy usuniecie wad osobie trzeciej na koszt i ryzyko powódki (dowód: pismo pozwanego z dnia 18 września 2015r. wraz załącznikiem k. 284 akt) .

Odpowiadając na powyższe pisma, powódka działając przez swojego pełnomocnika, wezwała pozwanego do zapłaty całości należnego jej wynagrodzenia. Wskazała, iż nie uznaje wyników pomiarów z dnia 7 września 2015 r., albowiem już w dniu 19 listopada 2014 r. przedłożyła komplet dokumentów świadczących o należytym wykonaniu przedmiotu umowy, co zostało dodatkowo potwierdzone badaniami hałasu z dnia 19 marca 2015 r. przeprowadzonymi z udziałem obu stron umowy. Powódka nadto wskazała, iż zgodnie z opinią Marszałka Województwa (...) z dnia 30 września 2015 r. oraz stanowiskiem Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony (...) z dnia 7 października 2015 r. brak jest podstaw do naliczenia kar z tytułu niewykonania decyzji nr (...).VI.726.1.2012 z dnia 27 sierpnia 2012r. (dowód: wezwanie do zapłaty k. 285-286 akt, pismo powódki do Marszałka Województwa (...) k. 287 akt, pismo Marszałka Województwa (...) z dnia 30 września 2015r. k. 289 akt, pism (...) w P. k. 290 akt).

W odpowiedzi na wezwanie do zapłaty pozwany jako zamawiający pismem z dnia 20 października 2015 r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i jednocześnie zaznaczył, iż w związku z wadami przedmiotu umowy, w ciągu 80 dni przystąpi do usuwania wad na koszt i ryzyko Via Polonii (dowód: pismo pozwanego z dnia 20 października 2015r. k. 291-292 akt, pismo pozwanego z dnia 3 listopada 2015r. do (...) Spółki z o.o. k. 297-298 akt).

Powódka nie zgodziła się z takim stanowiskiem i wskazała, że ewentualne prace na ekranie będą realizowane wyłącznie na koszt i ryzyko pozwanego, a nadto mogą skutkować utratą gwarancji i rękojmi (dowód: pismo powódki z dnia 4 listopada 2015r. k. 293 akt).

W dniu 30 marca 2017r. (...) Wojewódzki Inspektorat Ochrony (...) wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej stronie powodowej za przekroczenie dopuszczalnego poziomu hałasu przenikającego do środowiska w 2014r., określonego w decyzji Marszałka Województwa (...) z dnia 27 sierpnia 2012r. dla Stacji Pomp nr 5 zlokalizowanej przy ul. (...) w miejscowości G. (dowód: zawiadomienie wszczęciu postępowania administracyjnego k. 621 akt).

Wszystkie dotychczas przeprowadzone na koszt pozwanego badania wykazały przekroczenia norm hałasu, a wyniki i sposób przeprowadzenia badań przez firmę bez akredytacji wybraną przez powódkę budziły wątpliwości. Laboratorium akustyczne, w tym (...) przy każdych badaniach powinno żądać na obiekcie włączenia wszystkich źródeł hałasu- wszystkich urządzeń, a badania powtarzać w porze nocnej i dziennej przy wszystkich niesprzyjających okolicznościach, czego w ogóle nie zrobiła (dowód: zeznania świadka W. S. e-protokół rozprawy z dnia 27 lutego 2017r. czas 02:29:54- 02:56:42).

Podczas pomiarów przeprowadzonych w nocy z 28 na 29 grudnia 2016r. (na podstawie postanowienia SO z 25.01.2016r.) pracowała pompa (...) (najbardziej oddalona od terenu chronionego akustycznie) z mocą X MW (dane poufne (...) w archiwum laboratorium akredytowanego). W najniekorzystniejszym punkcie obserwacji P1 na granicy terenu chronionego akustycznie (zgodnie z przepisami ustawy Prawo Ochrony Środowiska) stwierdzono występowanie emisji hałasu (po odjęciu wpływu tła akustycznego!) z terenu ST-5 o poziomie 48,5 dB. Tym samym stwierdza się, że ekran nie ma zakładanej skuteczności dla pracy tylko II nitki.

W badaniach przeprowadzonych w nocy z 10 na 11 sierpnia 2016r . (na podstawie postanowienia SO z 02.03.2016r.) dla pracy obu nitek przesyłowych w punkcie P2 (przed oknem w elewacji budynku) nie stwierdzono występowania przekroczeń dopuszczalnego poziomu hałasu dla pory nocnej (pracowały pompy (...) i (...)).

Podczas pomiarów przeprowadzonych w nocy z 31 stycznia na 1 lutego 2017r. pracowały pompy (...) oraz (...) z mocą 84%X (względem badania 28/29.12.2016r.);

W najniekorzystniejszym punkcie obserwacji P1 na granicy terenu chronionego akustycznie (zgodnie z przepisami ustawy Prawo Ochrony Środowiska) stwierdzono występowanie emisji hałasu (po odjęciu wpływu tła akustycznego) z terenu ST-5 o poziomie 46,7 dB.

Tym samym stwierdza się, że ekran nie eliminuje uciążliwości akustycznej całego obiektu ST-5 podczas pracy obu nitek przesyłowych.

Rozbieżność wyników dla pracy jednej nitki (grudzień 2016r.) a obu nitek (styczeń/luty 2017r.) - przy czym pompa liniowa (...) pracowała z osłabioną mocą względem badania pracy samej pompy (...) w grudniu 2016r. - pozwala na stwierdzenie, że wartość przekroczenia zależy głównie od mocy z jaką pracują pompy na II nitce przesyłowej, które nadal są głównym emitorem hałasu z terenu ST-5 (pompy I nitki przesyłowej pracują w zamkniętej hali pomp, a źródłem hałasu emitowanego na zewnątrz jest wentylacja hali - chłodzenie pomp). Jednocześnie, z uwagi, że badaniu podlegała praca pompy liniowej (...) - najbardziej oddalonej od ekranu akustycznego, tym samym najmniej skutecznie przez ten ekran wyciszanej - można stwierdzić, że badanie było wykonywane dla najniekorzystniejszej sytuacji przy pracy pompy (...) z mocą X (jak dla godz.23 ⁰⁰ w nocy 28/29.12.2016r.).

Przy kolejnym badaniu akustycznym stwierdzono, że hałas emitowany do środowiska przez urządzenia obiektu (...)5 w m.Góra k/T. przekracza dopuszczalne równoważne poziomy dźwięku na terenach chronionych akustycznie - w punkcie P1 na granicy terenu chronionego.

Rozbieżność wyników dla pracy jednej nitki (grudzień 2016r.) a obu nitek (styczeń/luty 2017r.) - przy czym pompa liniowa (...) pracowała z osłabioną mocą względem badania pracy samej pompy (...) w grudniu 2016r. - pozwala na stwierdzenie, że wartość przekroczenia zależy głównie od mocy z jaką pracują pompy na II nitce przesyłowej (pompy I nitki przesyłowej pracują w zamkniętej hali pomp, a źródłem hałasu emitowanego na zewnątrz jest wentylacja hali (chłodzenie pomp). Badania były realizowane bez występowania bezpośrednich zakłóceń akustycznych od przejeżdżających pojazdów szosą na odcinku T. - K. oraz bez pracy kotłowni (...)-5 - wyniki dotyczą wyłącznie emisji od pompowni jednej lub obu nitek i ew. innych instalacji pracujących w trybie ciągłym ale nieidentyfikowalnych w punktach pomiarowych.

Natomiast, na podstawie raportu z badań (...)2016-28BW-3 stwierdza się, że hałas emitowany do środowiska przez urządzenia obiektu (...)5 w m.Góra k/T. nie przekracza dopuszczalnych równoważnych poziomów dźwięku na terenach chronionych akustycznie - w punkcie P1 na granicy terenu chronionego - podczas pracy pompy (...) z mocą 1,62MW.

(dowód: opinia pisemna biegłego sądowego z zakresu akustyki k. 505-519, 583 598, ustna uzupełniająca opinia biegłego sądowego z zakresu akustyki e-protokół rozprawy z dnia 8 grudnia 2016r. czas 00:01:12-001:01:35, protokół rozprawy z dnia 22 czerwca 2017r. czas 00:35:07, 00:40:24)

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych dowodów.

W toku postępowania dowodowego na wniosek obu stron wykonano pomiary poziomu hałasu na terenie stacji pomp strony pozwanej. Pomiary wykonano na podstawie postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 24.05.2016r. w związku i w zakresie określonym postanowieniami z dnia 25.01.2016r. oraz z 02.03.2016r. W badaniach biegły akustyk oparł się na następujących dokumentach:

- rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz.U. Nr 120, poz.826), oraz rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 1 października 2012 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. zdn. 08.10.2012 r., poz.1109 – tekst jednolity Dz.U. z 22.01.2014r. poz.112.);

- „Metodyce referencyjnej wykonywania okresowych pomiarów hałasu w środowisku, pochodzącego od instalacji lub urządzeń, z wyjątkiem hałasu impulsowego” - Załącznik Nr 7 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2014r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody (Dz.U. 2014r. poz.1542);

- na własnych materiałach- mgr M. K. "Statystyka w pomiarach akustycznych - podstawy" - referat opublikowany w Materiałach XXXIV Zimowej Szkoły Zagrożeń W. (luty 2006), mgr M. K. - obliczanie niepewności: rozdział 16 Księgi Jakości laboratorium badawczego firmy (...).K. - publikowany na stronie internetowej www.ntlmk.com w zakładce „E-biblioteka”.

Biegły wykonał wizje lokalne i pomiary w nocach:

z 10 na 11 sierpnia 2016r. od godz.22 ⁰⁰ - praca obu nitek przesyłowych;

z 28 na 29 grudnia 2016r. od godz.23 ⁰⁰ - praca tylko II nitki przesyłowej;

z 31 stycznia na 1 lutego 2017r. od godz.23 ⁰⁰ - praca obu nitek przesyłowych;

Biegły korzystał też z raportu z akredytowanych badań poziomu hałasu emitowanego do środowiska nr (...)2016-28BW-2 z 13.02.2017r. - z rysunkiem sytuacyjnym. Biegły przy kolejnych opiniach uzupełniających wyjaśnił, że w żadnym dokumencie znajdującym się w aktach - również w opracowaniu firmy (...) - nie było informacji o różnych mocach z jakimi mogą pracować pompy - stąd przy pomiarach w nocy 28/29.12.2016r. nie próbował uzyskać takiej informacji, ani nie widział potrzeby wykonywania badań przy źródle, tym bardziej, że rysunki w opracowaniu (...) (2013) znajdujące się w aktach sprawy (karty 97-122) pomimo opisu skali jako 1:1000 nie trzymają tej skali - skala jest ok. 1:1500, a ponieważ na wzmiankowanej w piśmie str.17 opracowania (...) poza wynikami nie ma podanych odległości od źródła lub innego jednoznacznego opisu lokalizacji punktów, to te dane są praktycznie bezprzedmiotowe do dalszych porównań, ponieważ w bliskich lokalizacjach od źródła jest silna zależność poziomu dźwięku od odległości od źródła – (wyniki (...) str.17) - dla punktów (...), (...) i (...) (wys.4m) poziom zmienia się od 73,5 dB do 65,7 dB - i tym samym lokalizacja punktu ma istotne znaczenie. Biegły wyjaśnił, że po realizacji badań w nocy 31.01./01.02.2017r., kiedy z uzyskanych wyników pomiarów zaobserwował, że pomimo pracy obu nitek uzyskiwane wyniki są o ok.2 dB niższe niż w poprzednich pomiarach dla samej pompy (...), to było to dla niego sygnałem, że trzeba ustalić przyczynę takiego zjawiska. Zwrócił się o dane o wydajności pomp - zostały mu one przekazane jako poziom mocy pobieranej przez pompę podczas pracy. Natomiast dane dotyczące warunków pracy z nocy 31.01./01.02.2017r. uzyskał mailowo od K. K. z (...) w dniu 02.02.2017r.

W oparciu o cały materiał dowodowy biegły stwierdził, że ekran akustyczny nie spełnia swojej roli, bowiem w punkcie P1 jest stwierdzone przekroczenie norm hałasu, przy czym chodzi o pracę wszystkich urządzeń generujących hałas na terenie zakładu- stacji pomp, nie zaś tylko pompy II nitki.

Opinia w tym zakresie nie został podważona przez żadna ze stron procesu, jej wnioski Sąd uznał za logiczne i wiarygodne, stąd mogły być podstawą do poczynienia ustaleń faktycznych.

W świetle logiki, doświadczenia życiowego, wiedzy, a nadto w zestawieniu z treścią dokumentów: Programem funkcjonalno-użytkowym, Specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wyjaśnieniami udzielanymi powódce przez pozwanego na zapytania, decyzją administracyjną wydaną przez Marszałka Województwa (...) (nr (...).726.1.2012r.) oraz zeznaniami świadków: K. K., W. S., R. R., A. S. za niewiarygodne należy uznać zeznania świadka R. L. oraz zeznania świadka J. K. w części, w której twierdzili, że ekran miał zabezpieczać przed hałasem urządzeń jedynie z II nitki pompowni. Treść dokumentów, informacje przekazywane przez świadków- pracowników pozwanego , dostępność obiektu w czasie wizji i charakter obiektu, bliskość terenów mieszkalnych wyraźnie wskazywały, że chodzi o zabezpieczenie akustyczne mające doprowadzić do tego, że nie będą przekraczane normy hasały przez wszystkie urządzenia pompowni znajdujące się na obiekcie, a nie jedynie pompy II nitki pompowni.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo okazało się bezzasadne.

Strony postepowania łączyła umowa o roboty budowalne.

Konstrukcja prawna umowy o roboty budowalne została uregulowana w art. 647 k.c. i stosownie do jego treści, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Umowa nie została zawarta w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 tekst jednolity), bowiem pozwany nie był zobowiązany do zachowania takiego trybu. Jednakże w ramach przetargu przygotował dokumenty w istocie rzeczy takie, jakie wskazuje Prawo zamówień publicznych, w tym specyfikację istotnych warunków zamówienia, a w związku z tym, że przedmiotem miało być nie tylko wykonanie robót budowalnych, ale i zaprojektowanie ekranów akustycznych, pozwany przygotował także program funkcjonalno –użytkowy.

Wprawdzie pozwany nie był zawiązany reżimem wskazanej ustawy, tym niemniej poza sporem powinno być to, że jako zamawiający zobowiązany był opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W wyroku (...) z dnia 23 lipca 2010 r., (KIO 1447/10, www.uzp.gov.pl), Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że:

" Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu a zakres świadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. (...) Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iż zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób przejrzysty. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt, ale również, gdy zamawiający nie dokona właściwego opisu przedmiotu zamówienia. Zasada określona w art. 7 ust. 1 ustawy - zasada uczciwej konkurencji będąca zabezpieczeniem szerokiego dostępu wykonawców do rynku zamówień ma gwarantować Zamawiającemu możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami zamawiającego oraz korzystnej cenowo a więc sprzyjającej celowemu i efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Jednakże, aby założenia jakich osiągnięcie ma być efektem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zostały spełnione, konieczne jest, aby zamawiający wypełnił ciążące na nim obowiązki, w tym obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostaną złożone w postępowaniu nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania".

Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym i to bez względu na to czy musi stosować reżim ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też formułuje opis przedmiotu zamówienia poza tym reżimem. Cytowane orzeczenie daje wskazówki co do powinności formułowania każdego przedmiotu zamówienia.

Należy podkreślić, że wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający. Oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych dla przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji (zob. wyrok (...) z dnia 19 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 798/08, www.uzp.gov.pl).

Pozwany miał zatem obowiązek jako zamawiający opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powinien też określić swoje wymagania dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców, co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia.

Uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ma umożliwić wykonawcom obliczenie ceny oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla wykonawców i zamawiającego, który jest obowiązany precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Niedopuszczalne jest również opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dałby wykonawcy zbyt duży margines swobody na etapie wykonywania umowy w stosunku do wymagań zamawiającego wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia .

Właściwe opisanie przedmiotu zamówienia umożliwia wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne i niezbędne do jego realizacji, jak również pozwala obliczyć cenę oferty, zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie bowiem z art. 66 § 1 k.c.: "Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy". Zatem z jednej strony zamawiający obowiązany jest opisać świadczenie, jakiego oczekuje od wykonawców, a z drugiej strony wykonawcy na podstawie powyższej wiedzy mogą złożyć oferty (dokonując ich wyceny) na określonych warunkach co do np.: ceny, terminu wykonania, okresu gwarancji, cech i parametrów technicznych, cech jakościowych, cech funkcjonalnych.

Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (art. 31 ust. 2 ustawy).

Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne (art. 31 ust. 3).

Zgodnie z art. 31 ust. 4 ustawy Minister właściwy do spraw budownictwa, lokalnego planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres i formę:

1) dokumentacji projektowej,

2) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,

3) programu funkcjonalno-użytkowego

- mając na względzie rodzaj robót budowlanych, a także nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień.

Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jednolity Dz.U.2013.1129) w § 15 rozporządzenia określa , że program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Zgodnie z § 16 rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy powinien zawierać:

1) stronę tytułową;

2) cześć opisową;

3) część informacyjną.

W § 18 ust. 1 rozporządzenia wskazano, że część opisowa programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje:

1) opis ogólny przedmiotu zamówienia;

2) opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W § 18 ust. 2 rozporządzenia określono, że opis ogólny przedmiotu zamówienia obejmuje:

1) charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych;

2) aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia;

3) ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe;

4) szczegółowe właściwości funkcjonalno-użytkowe wyrażone we wskaźnikach powierzchniowo-kubaturowych ustalone zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:1997 "Właściwości użytkowe w budownictwie. Określenie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych", jeśli wymaga tego specyfika obiektu budowlanego, w szczególności:

a) powierzchnie użytkowe poszczególnych pomieszczeń wraz z określeniem ich funkcji,

b) wskaźniki powierzchniowo-kubaturowe, w tym wskaźnik określający udział powierzchni ruchu w powierzchni netto,

c) inne powierzchnie, jeśli nie są pochodną powierzchni użytkowej opisanych wcześniej wskaźników,

d) określenie wielkości możliwych przekroczeń lub pomniejszenia przyjętych parametrów powierzchni i kubatur lub wskaźników.

Wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy określić, podając, odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego, wymagania dotyczące:

1) przygotowania terenu budowy;

2) architektury;

3) konstrukcji;

4) instalacji;

5) wykończenia;

6) zagospodarowania terenu.

Opis wymagań, o których mowa w ust. 3, obejmuje:

1) cechy obiektu dotyczące rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i wskaźników ekonomicznych;

2) warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadających zawartości specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, o których mowa w rozdziale 3.

W § 19 rozporządzenia określono, że część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje:

1) dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów;

2) oświadczenie zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane;

3) przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego;

4) inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności:

a) kopię mapy zasadniczej,

b) wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów,

c) zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,

d) inwentaryzację zieleni,

e) dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,

f) pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,

g) inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek,

h) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub wodnych,

i) dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem.

Jak wynika z powyższego, program funkcjonalno -użytkowy służy do ustalania planowanych kosztów prac projektowych i robót budowalnych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczania ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.

W przedmiotowej sprawie zatem analiza zakresu świadczenia i przedmiotu świadczenia strony powodowej, to nie tylko literalne odczytanie umowy, ale też zweryfikowanie jej zapisów o wskazane dodatkowe dokumenty - (...) i SIWZ z uwzględnieniem kryteriów a rt. 65 § 1 i 2 k .c.

Zgodnie z art. 65. § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W§ 2 art. 65 k.c. wskazano, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

Interpretacja postanowienia umowy - znaczeniowo niejasnego - nie może być oparta tylko na analizie językowej odnośnego fragmentu umowy, lecz konieczne jest również zbadanie zamiaru i celu stron, a także kontekstu faktycznego, w jakim umowę uzgadniano i zawierano. Nie można tego uczynić bez przesłuchania osób bezpośrednio zainteresowanych, ewentualnie przy uwzględnieniu okoliczności przedmiotowych, takich jak - istotne w stosunkach gospodarczych - zasady i zwyczaje współpracy, i to zarówno między stronami, jak i w układach stron z innymi osobami (por. wyrok SN z dnia 3 września 1998 r., I CKN 815/97, OSNC 1999, nr 2, poz. 38).

Jeżeli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości, zachodzi potrzeba ustalenia rzeczywistej treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeń woli stron składanych przed i w trakcie zawierania umowy, według ich rozumienia przez każdą ze stron. Na tym etapie wykładni ma także znaczenie zachowanie się stron po zawarciu umowy oraz w trakcie jej wykonywania (por. wyrok SN z dnia 23 stycznia 2008 r., V CSK 474/07, OSNC-ZD 2008, nr 4, poz. 109).

Artykuł 65 k.c. ustanawia podstawowe kryteria wykładni oświadczeń woli, które odnoszą się do wszystkich kategorii czynności prawnych (§ 1), oraz szczególne - dotyczące umów (§ 2). Kryteria interpretacji oświadczeń woli pozostają w zgodzie z koncepcjami obiektywizującymi, które akcentują taki sposób rozumienia treści oświadczeń woli, jaki może być zrekonstruowany na podstawie zewnętrznych, weryfikowalnych reguł znaczeniowych związanych z kontekstem, w jakim dochodzi do złożenia oświadczenia woli. Nie przeczy temu stwierdzeniu dyrektywa interpretacyjna odnosząca się do umów (§ 2), ponieważ rekonstrukcja zgodnego zamiaru stron oraz celu umowy również powinna dokonywać się na podstawie kryteriów weryfikowalnych, o znaczeniu zrozumiałym co najmniej dla drugiej strony, tj. kontrahenta, z którym zawierana jest umowa.

Wszystkie ustalone okoliczności sprawy wskazują, co należy podkreślić, że cel umowy można było określić z samej podstawy wszczęcia postępowania przetargowego na wybór wykonawcy robót budowlanych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych na terenie stacji ST-5 T.. Decyzja Marszałka Województwa (...) nr (...).726.1.2012 z 27 sierpnia 2012 r. dołączona do dokumentacji przetargowej i dostępna powódce, określiła dopuszczalny poziom hałasu przenikającego do środowiska z instalacji Stacji Pomp nr 5 zlokalizowanej przy ul. (...) w miejscowości G., gm. T. (instalacji wraz z towarzyszącymi jej tłoczniami lub stacjami redukcyjnymi) w odniesieniu do terenów zabudowy wielorodzinnej i zamieszkania zbiorowego, usytuowanych na wschód od instalacji, na działce o nr. ewid. 94/23 do 55 dB dla przedziału czasu odniesienia równego 8 kolejno po sobie następujących najmniej korzystnym godzinom pory dnia (rozumianej jako przedział od godz. 6 ⁰⁰ do godz. 22 ⁰⁰) oraz 45 dB dla przedziału czasu odniesienia równemu 1 najmniej korzystnej godzinie pory nocy (rozumianej jako przedział czasu od godz. 22 ⁰⁰ do godz. 6 ⁰⁰). W decyzji wyraźnie wskazano, że dopuszczalny poziom hałasu określony decyzją odnosi się do wszystkich, nawet najbardziej niekorzystnych z akustycznego punktu widzenia wariantów funkcjonowania przedmiotowej instalacji. Okresowe pomiary hałasu w środowisku, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 4 listopada 2008r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów, wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody (Dz. U. z 2008 r. Nr 206, poz. 1291).

Oprócz wskazanej decyzji- cel umowy i intencje pozwanej jasno wynikały z załącznika do umowy, tj. (...) . W (...) zapisano, że „zamawiane ekrany akustyczne mają zapewnić ograniczenie emisji hałasu do przestrzeni akustycznej na terenie zabudowy mieszkaniowej, wielorodzinnej i zamieszkania zbiorowego, zlokalizowanego przy ul. (...), pochodzącego przede wszystkim z hałasu z instalacji urządzeń przepompowni Stacji Pomp nr 5 T. . Efektem prac ma być obniżenie poziomu hałasu do dopuszczalnych wartości, określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 1 października 2012 r. (Dz. U. z 2012 r., 1109). (...)” (pkt III (...) Ogólne właściwości funkcjonalno - użytkowe). Wytyczne zawarte w (...) miały pomóc w dobrze odpowiedniego wariantu rozwiązania jakie obecnie proponowane są na rynku pod względem technicznym, ekonomicznym, jak też ekologicznym, oraz zapewnić ochronę przed negatywnym wpływem hałasu na środowisko akustyczne dla obszaru mieszkaniowego. Roboty, które pozwana zamierzała powierzyć wykonawcy, miały obejmować wszystkie czynności umożliwiające optymalny wybór wariantu, projektowania, wykonanie i odbiór robót zgodnych z celem zamówienia, a w szczególności: określenie wpływu hałasu przenikającego do środowiska z urządzeń przepompowni znajdującej się na terenie Stacji Pomp nr 5 na obszary mieszkaniowe przy ul. (...) w miejscowości G. w gminie T. oraz określenie prognozowanej skuteczności proponowanego ekranowania, opis proponowanych rozwiązań architektonicznych z uwzględnieniem wyników pomiarów akustycznych w zakresie umożliwiającym prawidłowe zaprojektowanie ekranu akustycznego i jego montażu, wykaz i zakres opracowań, które powinny być wykonane dla realizacji zadania uwzględniający aktualne wymogi prawa pod kątem obowiązujących przepisów prawa w zakresie, budownictwa, ochrony środowisk, ruchu drogowego i innych niezbędnych do realizacji przedmiotowego zadania (tak pkt 2 (...) Zakres prac).

Oprócz decyzji administracyjnej, (...), także w piśmie z 10 czerwca 2013 r. (znak: PU-231-56/13) pozwany wyjaśnił powódce, że zgodnie z treścią pkt. 2.1 Dział II SIWZ zakres zamówienia obejmuje wszelkie czynności związane z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej (...) umożliwiające realizację zamówienia zgodnie z celem jakiemu ma służyć. Jeżeli zatem dokonanie właściwego doboru lokalizacji, wysokości i długości ekranu wymaga uprzedniego przeprowadzenia stosownych obliczeń akustycznych, to także należy je - w ramach realizacji - wykonać.”

Nadto, wyjaśnienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20 czerwca 2013r. (znak: PU-231-56/13) (załącznik nr 6) wskazywały współrzędne punktów, w których były dokonywane pomiary hałasu, o których mowa w decyzji, określając je: w przypadku punktu pomiarowego „P1 - przy elewacji budynku, przy ul. (...), w odległości 2m od elewacji budynku i 22,9m od granicy terenu zakładu. Mikrofon usytuowany 4m na terenem: N 52° 29’ 16,5” i E 16° 37’ 75,2”, Punkt P2 usytuowany na terenie posesji przy bloku jw. W odległości 19,3 od granicy zakładu i 16,2m od elewacji budynku. Mikrofon na wys. 4m: (...),1’ i E 16° 37’ 73,59’”.

Powódka powinna zdawać sobie sprawę z przedmiotu umowy chociażby z analizy akustycznej opracowanej przez firmę (...). Wykonano p rojekt akustyczny ekranu ograniczającego emisję hałasu ze stacji pomp nr 5 zlokalizowanej przy ul. (...) w m. Góra, gmina T., nie zaś hałasu z pompowni II nitki w ST-5 T. I-13/013. Wizja wskazywała wyraźnie, że są 3 pompy oraz inne urządzenia towarzyszące.

Zatem pozwana zawierając umowę, jasno wyraziła cel umowy, jej przedmiot, co również w świetle wiedzy, logiki, wiedzy nie powinno budzić wątpliwości. Trudno przyjąć, by umowę z dnia 22 października 2013 r. na podstawie której pozwany jako zamawiający, a powódka jako wykonawca przyjęła do realizacji i zobowiązała się zaprojektować i wykonać roboty budowalne w ramach zadania: „ Wykonanie ekranów dźwiękoszczelnych przy pompowni II nitki w ST-5 T. I-13/013” odczytywać literalnie i wąsko. Zresztą analiza językowa prowadzi do absurdu, bowiem wskazuje wręcz na miejsce posadowienia ekranów dźwiękoszczelnych przy pompowni II nitki w ST-5 T. I-13/013, a nawet nie na to, co podnosi powódka, że ekrany miały niwelować hałas jedynie z urządzeń pompowni II nitki w ST-5 T. I-13/013.

Należy podnieść, że to stronie powodowej można w świetle ustalonych okoliczności sprawy naruszenie art. 354 k.c. , nie zaś stronie pozwanej.

Przepis art. 354 k.c. określa sposób wykonania zobowiązania. Wskazuje reguły zachowania, które powinien respektować dłużnik i współdziałający z nim wierzyciel. Są to zarazem kryteria, według których dokonywana będzie ocena należytego wykonania zobowiązania. Naruszenie tych reguł może wywołać w konsekwencji ich odpowiedzialność za powstałą szkodę (art. 471, 486 k.c.).

Przepis art. 354 § 1 k.c. stanowi, że obowiązkiem dłużnika jest wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią. Chodzi więc o wszelkie powinności, jakie na dłużnika nakłada zdarzenie, które kreuje zobowiązanie (np. umowa, orzeczenie sądu, przepis prawny), oraz nakazy wyznaczone przez normy prawne, właściwe dla danego zdarzenia. Jednak nie zawsze czynności i przepisy prawne oznaczają powinne zachowania dłużnika dostatecznie precyzyjnie i możliwe jest ustalenie dla odmiennych zachowań ich zgodności z treścią zobowiązania. Stąd przepis art. 354 § 1 k.c. uzupełnia to podstawowe kryterium ocenne zachowań dłużnika o dalsze: zgodność z celem społeczno-gospodarczym zobowiązania, z zasadami współżycia społecznego oraz z ustalonymi zwyczajami, o ile takie istnieją. Służą one dookreśleniu powinnego zachowania, nakazanego treścią stosunku prawnego. Słuszny jest pogląd, że wzorce zachowań zrekonstruowane przy zastosowaniu tych kryteriów nie mogą zatem pozostawać w sprzeczności z treścią zobowiązania (por. M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2011, art. 354, nb 7).

Wskazane w przepisie art. 354 k.c. kryteria oceny sposobu wykonania zobowiązania odwołują się do reguł pozaprawnych, aby zapewnić wykonanie zobowiązania w sposób, który nie tylko zapewni wierzycielowi osiągnięcie zamierzonego przez niego celu, i tym samym zaspokojenie jego interesu (zgodność z celem społeczno-gospodarczym), ale ta realizacja nastąpi z uwzględnieniem także innych aspektów, zwłaszcza etycznych (zgodność z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami).

Społeczno-gospodarczy cel leży poza treścią zobowiązania. Może być uzgodniony przez strony umowy i ma wówczas pierwszeństwo przed typowym (obiektywnym) celem danego zobowiązania. Jeżeli jednak strony umowy nie przekazały informacji i ocen co do pożądanego stanu rzeczy, któremu zobowiązanie ma służyć, albo umowa nie jest źródłem danego stosunku obligacyjnego, wówczas kryterium oceny jest stan rzeczy normalnie powstały przy wykonaniu zobowiązania danego typu (por. bliżej Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, s. 76–77; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2011, art. 354, nb 8–9).

Rola zwyczajów jako kryteriów oceny należytego wykonania zobowiązania jest bardzo ograniczona i zauważalna właściwie tylko w obrocie profesjonalnym, zwłaszcza międzynarodowym. Przy ustalaniu wzorca należytego zachowania dłużnika trzeba wówczas uwzględnić pewne pozaprawne reguły postępowania w oznaczony sposób w określonej sytuacji, utrwalone i powszechnie akceptowane w danej grupie społecznej (środowisku, branży), do której przynależą obie strony stosunku obligacyjnego.

Zgodnie z przepisem art. 354 § 2 k.c., przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel i dla oceny wykonania tego obowiązku należy stosować te same kryteria, które służą określeniu wzorca należytego zachowania dłużnika, ujęte w art. 354 § 1 k.c. Zakres obowiązku współdziałania określa treść zobowiązania. Może się on ograniczać do niepodejmowania działań, które uniemożliwiałyby spełnienie świadczenia przez dłużnika, może jednak polegać na pewnej aktywności, jak odbiór świadczenia czy inne jeszcze bardziej ścisłe współdziałanie, na przykład przygotowanie pomieszczeń, udostępnienie środków transportu, materiałów, urządzeń albo osób (celem pozowania, przymiarki, szkolenia itp.).

Obowiązek współdziałania z dłużnikiem leży w interesie wierzyciela, gdyż służyć ma wykonaniu zobowiązania, a więc zaspokojeniu interesu wierzyciela, i z tego względu nie wiąże się z możliwością wyegzekwowania go, wbrew jego woli, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Skutkiem naruszenia tego obowiązku jest zazwyczaj zwłoka wierzyciela i jego odpowiedzialność za powstałą szkodę (art. 486 k.c.), możliwość złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (art. 467 pkt 4 k.c.) oraz inne skutki, określone w przepisach szczególnych (np. art. 549 i 551 k.c.).

Skoro strona pozwana miała określone oczekiwania co do sposobu wykonania umowy, udostępniła wszystkie wymagane przepisami prawa i umową dokumenty, dodatkowo udzielała wyjaśnień, dochodziło do spotkań stron, pomiarów akustycznych, to obowiązkiem powódki było wykonanie umowy zgodnie z jej celem, przedmiotem, wybudowanie ekranów akustycznych ograniczających poziom hałasu na terenie zakładu pozwanego, tak by nie przekraczano dopuszczalnego poziomu hałasu wynikającego z norm określonych przepisami prawa, a dodatkowo określonych decyzją administracyjną.

To powódka naruszyła art. 354 k.c. i art. 355 k .c., nie wykonała zobowiązania, nie przystąpiła w ramach rękojmi do usunięcia wad, mimo że pozwany dodatkowo przez kolejne miesiące oczekiwał na reakcję powódki- przystąpienie do usunięcia wad.

Należy także podkreślić, że powodowa Spółka zobowiązała się do świadczenia usług będących przedmiotem niniejszej umowy z podwyższoną starannością, wynikającą z zawodowego charakteru prowadzonej działalności.

Ustalone okoliczności w sprawie pozwalają również przyjąć, że powódka nie wywiązał się z tego obowiązku umownego i to ona naruszyła art. 471 k.c., art. 472 k.c. i art. 355 k.c.

Niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy świadczenie w ogóle nie zostaje spełnione (np. w przypadku następczej niemożliwości świadczenia). Jeżeli natomiast świadczenie zostało spełnione, lecz w sposób nieprawidłowy, gdyż odbiega ono w mniejszym lub większym stopniu od świadczenia wymaganego, przez co interes wierzyciela nie zostaje zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania, dochodzi do "nienależytego" wykonania. Odróżnienie sytuacji niewykonania i nienależytego wykonania nie zawsze jest proste, chociaż z reguły nie ma to większego znaczenia, jako że konsekwencje niewykonania i nienależytego wykonania są podobne. W doktrynie proponuje się wyróżnienie w modelu należnego świadczenia jego cech konstytutywnych i uzupełniających Jeżeli to, co zostało przez dłużnika zrealizowane, nie odpowiada przynajmniej cechom konstytutywnym, należy uznać, że świadczenie nie jest w ogóle spełnione. Uchybienia w zakresie cech uzupełniających oznaczają nienależyte wykonanie, przy czym uchybienia te - w zależności od rodzaju świadczenia - mogą przybrać najróżniejszą postać. Najogólniej mówiąc, każde, nawet najlżejsze, odstępstwo od modelu wykonania skonstruowanego dla danego zobowiązania, stanowi "nienależyte wykonanie".

Powołany przepis art. 471 k.c., mimo że ma podstawowe znaczenie w reżimie odpowiedzialności kontraktowej, nie określa jednak bliżej zasad tejże odpowiedzialności. Te zasady są uregulowane w kolejnych przepisach wśród których na pierwsze miejsce wysuwa się art. 472 k.c. Z jego treści wynika, że jeżeli zakres odpowiedzialności nie został zmodyfikowany czynnością prawną (umową) lub szczególnym przepisem ustawy, to dłużnik odpowiada za nie zachowanie należytej staranności. Ta regulacja oznacza więc odpowiedzialność na zasadzie winy, a dokładnie rzecz biorąc chodzi o niedbalstwo dłużnika. Konstrukcja przepisu powoduje ponadto to, że wina dłużnika ma charakter domniemany. Tym samym możliwa jest również ekskulpacja dłużnika poprzez wykazanie braku winy po jego stronie. Obciążające dłużnika domniemanie winy może zostać przez niego obalone przez udowodnienie rzeczywistej przyczyny nie wykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania albo poprzez wykazanie dołożenia przez niego należytej staranności, czyli de facto, że nie doprowadził on do szkody w sposób zawiniony.

Pojęcie winy nie zostało w normatywny sposób zdefiniowane. Wina niewątpliwie jednak odnosi się do sfery zjawisk psychicznych sprawcy, wobec czego określa się ją jako znamię podmiotowe czynu. Pojęcie winy musi też uwzględniać dwa integralne elementy składowe o charakterze obiektywnym i subiektywnym. Element subiektywny to szeroko rozumiana bezprawność postępowania. Zachowanie sprawcy musi być obiektywnie nieprawidłowe, czyli musi naruszać jakieś reguły, zakazy czy nakazy. Nie chodzi tu przy tym wyłącznie o naruszenie powszechnie obowiązujących norm prawnych, ale także o zachowania przekraczające potrzebę ostrożności wymaganej przez zasady współżycia między ludźmi. W takiej sytuacji możemy mówić o przedmiotowej niewłaściwości postępowania i postawić z tego tytułu zarzut, skierowany przeciwko działającemu. Element subiektywny to wadliwość zachowania się sprawcy, dotycząca strony podmiotowej. Jest to więc niewłaściwość zachowania się związana z momentem przewidywania i momentem woli. Sprawcy stawiamy tutaj zarzut, że podjął on i wykonał niewłaściwą decyzję lub też że nie uczynił tego co należało, choć mógł powinien to zrobić. Przez winę rozumie się więc naganną decyzje człowieka, odnoszącą się do podjętego przez niego bezprawnego działania. Na gruncie odpowiedzialności kontraktowej tradycyjnie wyróżnia się winę umyślną oraz niedbalstwo równoznaczne z winą nieumyślną. Z winą umyślną mamy do czynienia wówczas gdy dłużnik, wbrew obciążającemu go obowiązkowi, działa lub dopuszcza się zaniechania w zamiarze wyrządzenia wierzycielowi szkody, a więc chce aby ona powstała lub przewidując taką możliwość godzi się na to. W przypadku niedbalstwa dłużnik co prawda nie chce wyrządzić szkody, ale w rzeczywistości do niej doprowadza przez to, że nie dochowuje należytej staranności, chociaż powinien i mógł postąpić prawidłowo. W sytuacji gdy uchybienia dłużnika są bardzo poważne i wysoki jest stopień naganności jego postępowania mówi się o tzw. rażącym niedbalstwie. Generalnie dłużnik zawsze bez względu na rodzaj winy odpowiada wobec wierzyciela za uchybienie kontraktowemu obowiązkowi dołożenia należytej staranności w celu wykonania zobowiązania. Nie zachowanie należytej staranności jest postępowaniem dłużnika z powodu, którego można mu postawić konkretny, personalny zarzut.

Ustawowa definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 k.c., który w § 1 stanowi, że dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Z kolei § 2 podnosi te kryteria stwierdzając, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Skoro przez należytą staranność rozumie się staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju, to przy ocenie zachowania dłużnika trzeba zmierzać do jej obiektywizacji i generalizacji. W tym celu konstruuje się więc pewne wzorce i modele postępowania, które następnie konfrontuje się z konkretnym zachowaniem dłużnika, po to aby ustalić czy wykazana przez niego staranność była należyta czy też nie wystarczająca. Zagadnienie należytej staranności każdorazowo rozpatruje się w płaszczyźnie stosunków danego rodzaju. Bierze się tu pod uwagę rodzaj stosunków, w ramach, których działa dłużnik, przy czym nie chodzi tylko i wyłącznie o stosunki prawne lecz także o szeroki kontekst relacji społecznych, który ma uzasadniać takie, a nie inne wymagania co do zachowania się danego podmiotu. Wymaganą staranność indywidualizuje się stosownie do wchodzących w rachubę stosunków zobowiązaniowych. W ramach danego rodzaju stosunków, czy obrotów mamy jednak do czynienia z pewną stypizowaną miarą, uwzględniającą charakterystyczne jego cechy. W dalszej kolejności przyjętą staranność bada się w świetle wymagań istniejących w tym względzie w stosunkach ogólnych. W wypadku braku wzorca normatywnego dla określonego stosunku kontraktowego uwzględnione będą wymagania ogólnie stosowane w stosunku do dłużnika wykonującego zobowiązanie. Nie wystarczy jednak ograniczyć takich wymagań do tych, które mogą być odniesione do każdego uczestnika obrotu. Konieczne jest więc wyważenie interesów stron, ponieważ chroniony musi być słuszny interes wierzyciela, ale jednocześnie dłużnik nie może zostać nadmiernie obciążony. W wypadku już istniejących powiązań kontraktowych z natury rzeczy zawsze zakres oczekiwań związanych z powinnym zachowaniem dłużnika musi uwzględniać zasługujące na ochronę interesy drugiej strony, co jest konsekwencją obowiązku lojalności i sumienności w stosunku do kontrahenta. Poziom wymaganej staranności jest zatem wyznaczony również poprzez odwołanie się do kryterium, którym jest interes konkretnego wierzyciela, chroniony w ramach danego stosunku obligacyjnego. Kryterium ogólnych wymagań nie jest spełnione, gdy dłużnik ogranicza się tylko do staranności minimalnej, bowiem staranność ogólnie wymagana to staranność normalna, przeciętna, typowa, średnia. Poziom wymaganej staranności nie jest zatem określany w odniesieniu do indywidualnych cech podmiotowych i możliwości konkretnego dłużnika wykonującego zobowiązanie, ale w relacji do zobiektywizowanego miernika staranności przyjmowanego w danej sferze stosunków. Obowiązek należytej staranności obejmuje wszystkie momenty wykonywania zobowiązania. Przy określaniu miary należytej staranności zawsze też zwraca się uwagę na konkretne okoliczności faktyczne, w których działał dłużnik, co prowadzi do względnej relatywizacji stosowanych mierników obiektywnych.

Trzeba także pamiętać, że kryteria staranności mogą zostać określone wolą stron. Nie ma oczywiście przeszkód, aby strony bezpośrednio lub pośrednio w treści zobowiązania wskazały na kryteria, według których będzie oceniane zachowanie dłużnika. Ułatwi to bardziej precyzyjne określenie poziomu staranności wymaganej w danym stosunku prawnym. Nie może jednak prowadzić do zacierania różnic pomiędzy oceną co do tego, na czym polega należyte wykonanie zobowiązania (element zdeterminowany treścią istniejącej relacji prawnej), a oceną odnoszącą się do staranności zachowania wymaganej wobec konkretnego dłużnika w wykonaniu ciążących na nim powinności, chociaż, co trzeba zauważyć, w praktyce obie oceny będą się niejednokrotnie zbiegać. Precyzyjne i szczegółowe określenie powinności dłużnika w zobowiązaniu, odbiegające od sytuacji typowych (sytuujące je np. na poziomie wyższym niż zazwyczaj), będzie więc zawsze stanowiło punkt odniesienia dla oceny staranności, ale samo przez się nie zastąpi jeszcze kryteriów wymaganej staranności zachowania. Nawet bowiem i w takich sytuacjach będzie to jednak

staranność ogólnie wymagana ze względu na dany rodzaj stosunku prawnego. Im większa konkretyzacja powinności w treści zobowiązania, tym bardziej zawężony jest punkt odniesienia dla oceny staranności zachowania dłużnika i tym silnej jest ona determinowana przez charakter danego stosunku prawnego. Ocena co do zachowania przez dłużnika wymaganej staranności będzie dokonywana ex post, już po nastąpieniu zdarzenia, z którym związana jest jego ewentualna odpowiedzialność. Opierać się więc będzie na ustaleniu, czy w danej, konkretnej sytuacji dłużnik uczynił zadość uzasadnionym oczekiwaniom, określonym w oparciu o zobiektywizowane mierniki (zobowiązanie może być wykonane nienależycie, ale z zachowaniem należytej staranności). Treść i rodzaj zobowiązania może zatem wskazywać na poziom uzasadnionych oczekiwań wobec danego dłużnika, ale kryteria staranności są ostatecznie zawsze konstruowane w oparciu o ogólny przepis art. 355 k.c.

Pojęcie należytej staranności nie jest stałe, gdyż jego zakres oraz treść jest pochodną rozlicznych i zmiennych w czasie elementów. Jest ono chociażby uzależnione od ogólnego poziomu wiedzy, nauki, techniki. Wpływ na nie wywierają też przepisy prawne, zasady współżycia społecznego, ukształtowane zwyczaje, reguły zawodowe. Zgodnie z ustalonym i dominującym poglądem pojęcie należytej staranności jest przeciwieństwem zachowania zawinionego, a nie tylko bezprawności. W takim ujęciu powinność zachowania należytej staranności nie należy do treści zobowiązania, ale jest także konstruowana w oparciu i na podstawie mierników nie należących do treści zobowiązania. To m.in. odróżnia pojęcie należytego wykonania zobowiązania (kategoria obiektywna, a więc związana z oceną bezprawności na gruncie odpowiedzialności ex contractu, dla której kryteriów należy poszukiwać przede wszystkim w treści samego zobowiązania, z uwzględnieniem mierników z art. 354 k.c.) od pojęcia należytej staranności, pozwalającego na odpowiedź na pytanie, czy zachowanie dłużnika jest in concreto zarzucalne (zawinione, nosi cechy niedbalstwa). Dystynkcja ta jest bardzo wyraźnie widoczna na gruncie przepisów o odpowiedzialności ex contractu, w ramach których odróżnione jest pojęcie nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471) od niezachowania należytej staranności (art. 472). Brak staranności nie może bowiem jednocześnie występować jako element treści zobowiązania (co by oznaczało, że wierzyciel dochodzący odszkodowania musiałby w każdym wypadku udowodnić istnienie nienależytej staranności) oraz jako odrębnie wskazywana okoliczność, za którą dłużnik ponosi odpowiedzialność i jako taka objęta domniemaniem odpowiedzialności zgodnie z regułami określonymi w art. 471 w zw. z art. 472 k.c. Dystynkcja ta pojawia się także na tle przepisów o odpowiedzialności ex delicto (por. np. rozróżnienie pomiędzy uczynieniem zadość obowiązkowi nadzoru a starannym wykonywaniem nadzoru na tle art. 427 k.c. Prezentowane tu stanowisko, według którego pojęcie należytej staranności zawiera w sobie zespół kryteriów umożliwiających postawienie zarzutu niedbalstwa nie stoi w kolizji z przyjętą od dawna na gruncie współczesnej cywilistyki koncepcją obiektywizującą pojęcie winy, a więc w szerokim zakresie wykorzystującą zobiektywizowane mierniki oceny zachowania dłużnika, co pozostaje zresztą w pełnej zgodzie z założeniami teorii normatywnej winy.

Wszystkie powyższe rozważania w pełni odnoszą się również do przedsiębiorców, z tym że w ich przypadku pojawia się dodatkowy element w postaci zawodowego charakteru tej działalności.

Nie ulega wątpliwości, że uwzględnienie zawodowego charakteru działalności gospodarczej determinuje w znaczącym stopniu kryteria wymaganej od dłużnika staranności, a tym samym wpływa na zakres jego odpowiedzialności (jeśli jest ona oparta na zasadzie winy). Różnica w stosunku do rozwiązania przyjętego w § 1 art.355 k.c, polega przede wszystkim na tym, że mierniki staranności zawodowej są niejako automatycznie uwzględniane w ramach stosunku prawnego związanego z wykonywaniem działalności gospodarczej, a więc bez względu na to, czy z samego charakteru takiego stosunku, jego rodzaju i treści płyną jakieś konkretne wskazania dotyczące profesjonalnych wymagań wobec dłużnika. To właśnie bowiem sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określać będzie uzasadnione oczekiwania kontrahenta i w konsekwencji miary wymaganej staranności (por. uchwała SN z 18 grudnia 1990 r., III CZP 67/90, OSN 5-6/91, poz. 65 dotycząca staranności wymaganej od osoby pośredniczącej w zawieraniu umowy sprzedaży w ramach prowadzonej działalności gospodarczej). Wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy fachowej jest wkomponowane do istoty działalności gospodarczej. Pojęcie wiedzy fachowej nie może być ograniczone wyłącznie do czysto formalnych kwalifikacji, obejmuje też doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej, a także ustalone zwyczajowo standardy wymagań. Miernik zawodowej staranności znajduje zastosowanie w stosunku do dłużnika zarówno w umowach jednostronnie, jak i obustronnie profesjonalnych. Jak się wydaje, kryterium działalności gospodarczej ma na gruncie art. 355 § 2 charakter materialny, a więc odnosi się do rzeczywiście wykonywanej przez dłużnika działalności zawodowej. Jeśli uznać poprawność tego stanowiska, to również podmioty nie posiadające formalnego statusu przedsiębiorcy i naruszające administracyjnoprawny obowiązek zgłoszenia działalności do rejestru przedsiębiorców, ale de facto prowadzące zawodową działalność gospodarczą, podlegałyby ocenie z punktu widzenia kryteriów staranności określonych w tym przepisie (por. np. orz. SN z 11 czerwca 1992 r., III CZP 64/92, OSN 12/92, poz. 225). Należyta staranność dłużnika, określana z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. orz. SN z 17 sierpnia 1993 r., III CRN 77/93, OSN 3/94, poz. 69). Ocena miernika postępowania, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia należytej staranności, nie może być jednak formułowana na poziomie obowiązków nie nadających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczenia uwzględniającego reguły zawodowe i konkretne okoliczności, a także określony typ stosunków (tak SN w wyroku z 8 lipca 1998 r., III CKN 574/97, baza orzeczeń Lex Polonica Maxima). Wreszcie niezwykle istotne znaczenie przy zawodowym charakterze działalności ma obowiązek udzielania informacji. Przyjąć należy, że pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści art. 355 k.c. ewentualne istnienie takiego obowiązku rzutuje na ocenę, czy wykonanie zobowiązania było należyte.

Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotowej sprawy należy podnieść, że w niniejszej sprawie oczywistym jest to, że powódkę obowiązywały podwyższone kryteria staranności wymienione w art. 355 § 2 k.c., ponieważ w sposób profesjonalny i zawodowy prowadziła działalność gospodarczą, polegającą na wszechstronnej obsłudze innych podmiotów w zakresie zabezpieczeń akustycznych. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia o tym, czy po stronie powódki została zachowana należyta staranność, ma oczywiście zakres umowy łączącej obie strony, ustalone zwyczaje, standardy postępowania.

Ustalone okoliczności sprawy wskazują, że powódka nie wykonała zobowiązania umownego w sposób rzetelny, uczciwy, profesjonalny i z podwyższoną starannością, bowiem mając dostęp do wszystkich dokumentów, także ekspertyzy (...) oraz znając cel i przedmiot umowy, nie sprawdziła dokładnie funkcjonowania zakładu-ruchu przedsiębiorstwa, ilości urządzeń pracujących na terenie zakładu, trybu pracy urządzeń, poziomu generowanego hałasu. Zaniechała dokonania pomiaru poziomu hałasu w porze nocnej, co wydaje się w świetle przytoczonych przepisów zarządzenia Ministra Środowiska za oczywiste, nie wspominając o standardach postępowania, czy zwykłej logice. Nie można też uznać za dopuszczalną interpretację umowy, by przy tego rodzaju zakładzie- stacja pomp i przy tym celu zabezpieczenia akustycznego dla terenów mieszkalnych, poziom hałasu mogło badać laboratorium nieakredytowane, a powódka dbająca o standard usług i profesjonalizm mogła korzystać z laboratorium bez takiej akredytacji. Pozwany nie zatrudnia akustyków, nie ma urządzeń do pomiaru hałasu, stąd też realizacje zadania powierzył profesjonaliście, dopuszczając w razie potrzeby aneksowanie umowy lub odstąpienie od niej.

W ustalonych okolicznościach sprawy, przy braku wykonania umowy, braku usunięcia wad, stwierdzenia przekroczenia norm hałasu w opisywanym punkcie P1 (ta okoliczność powinna być poza sporem), brak podstaw do uwzględnienia powództwa i to w oparciu o wskazane podstawy prawne w pozwie. Przekroczenie norm hałasu, co wynika z pomiarów wykonanych przez stronę powodową, ale i przez biegłego sądowego nie dają podstaw do uwzględnienia roszczeń powódki z tytułu wystawienia faktury za przeprowadzenie badań akustycznych. Wyniki przeprowadzonych badań ujawniły, że w punkcie P1 (współrzędne punktu tożsame ze współrzędnymi, o których mowa w treści decyzji), w porze nocnej w dalszym ciągu poziom hałasu przekracza dopuszczony treścią decyzji poziom.

Mając na uwadze powyższe, Sąd orzekł jak w wyroku.

O kosztach procesu orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. , obciążając nimi w całości stronę powodową jako przegrywająca spór. Szczegółowe rozliczenie nastąpi kosztów nastąpi po prawomocnym zakończeniu sprawy.

ZARZĄDZENIE

1.  Odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikom stron,

2.  Uzasadnienie sporządzone przez sędziego referenta.