Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 maja 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz

Protokolant: sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu w dniu 6 maja 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) spółki z o.o. z/s w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z dnia 14 grudnia 2012 r. nr (...)

I.  Oddala odwołanie.

II.  Zasądza od (...) spółki z o.o. z/s w W. na rzecz Prezesa Urzędu

Komunikacji Elektronicznej kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów

zastępstwa procesowego .

SSO Witold Rękosiewicz.

sygn. akt XVII AmT 71/13

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE, pozwany) na podstawie art. 24 pkt 1 i 2 lit. a w związku z art. 21 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2, art. 34 ust. 1 i 2, art. 36, art. 37 ust.1 i 2, art. 44 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004r., Nr. 171, poz. 1800 z późn. zm. ) (dalej Pt) oraz art. 104 §1 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej kpa), w związku z art. 206 ust. 1 Pt decyzją z dnia 14 grudnia 2012 r. nr (...):

I. określił rynek właściwy jako rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. ( (...), Spółka, powód),

II. ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej,

III. wyznaczył (...) sp. z o.o. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...),

IV. nałożył na (...) następujące obowiązki regulacyjne:

1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i 2 Pt, polegający na uwzględnieniu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) w szczególności poprzez:

- zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci;

- przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych;

- zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków;

- zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych;

- prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących;

- uwzględnienie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego;

2. obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi;

3. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i 2 Pt, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystanie z sieci, a także opłat, przy czym:

- zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci a także opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego,

- publikacja wskazanych powyżej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej (...),

- informacje należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zamiany,

4. na podstawie art. 44 ustawy Pt, obowiązek polegający na stosowaniu opłat za zakończenie połączenia w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) w wysokości określonej w zmieszczonym w decyzji harmonogramie, wyliczonej w oparciu o stworzony przez Prezesa UKE model operatora efektywnego.

V. na podstawie art. 206 ust. 2aa w zw. z art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 Pt decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu;

W punkcie VI, VII, VIII, IX i X decyzji Prezes ustalił, że załączniki o numerach 1,2,3,4 i 5 zawierająco odpowiednio:

- dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,

- opis modelu kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC,

- stosowany przez Prezesa UKE model kalkulacji kosztów operatora efektywnego w formie pliku xls., zapisany na płycie CD,

- schemat grupy spółek kontrolowanych przez Z. Ż.,

- komentarz Prezesa UKE do stanowisk zgłoszonych przez uczestników postępowania konsultacyjnego, przeprowadzonego od 3 sierpnia do 3 września 2012 r.

stanowią integralną część wydanej decyzji.

(...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w złożonym odwołaniu zaskarżyła decyzję Prezesa UKE w całości, zarzucając jej:

1. naruszenie art. 21, 22 i art. 24 pkt 1) Pt w zw. z art. 4 pkt 9) ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej uokik) i w zw. z art. 19 ust. 3 Pt poprzez:

a)  błędne określenie jako rynku właściwego „ rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) sp. z o.o.”, pomimo iż (...) nie funkcjonuje i nie prowadzi działalności na takim rynku;

b)  błędne określenie jako rynku właściwego „rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) sp. z o.o.” poprzez błędną interpretację decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 9 grudnia 2008 roku o nr (...) w sprawie rezerwacji częstotliwości zakresu GSM 900 na rzecz (...) ( (...)) i decyzji tego organu z dnia 10 listopada 2009 roku o nr (...) w sprawie rezerwacji na rzecz (...) częstotliwości z zakresu 2,5 GHz („Decyzja Rezerwacyjna II”), tj. wskazanie jakoby z Decyzji Rezerwacyjnej I i Decyzji Rezerwacyjnej II wynikało, iż (...) przyznano częstotliwości do świadczenia usług telefonii ruchomej, podczas gdy żadna z wskazanych decyzji takiego zobowiązania nie nakłada i nie wskazuje ograniczeń w zakresie usług świadczonych z wykorzystaniem przyznanych częstotliwości;

2. naruszenie art. 24 pkt 2 lit. a Pt poprzez błędne ustalenie istnienia problemów rynkowych, w szczególności problemu w postaci możliwości nieuzasadnionego i antykonkurencyjnego zawyżania stawek za zakańczanie połączeń głosowych i nałożenie obowiązków regulacyjnych w odniesieniu do tak ustalonych problemów, a w konsekwencji nałożenie obowiązków regulacyjnych bez zachowania adekwatności i proporcjonalności danego obowiązku do problemów rynkowych;

3. naruszenie art. 34 ust. 1 i 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i 2 i art. 44 Pt w związku z art. 24 pkt 1 i 2 Pt poprzez nałożenie obowiązków regulacyjnych w oparciu o wskazane przepisy pomimo błędnego wyznaczenia rynku właściwego i błędnego wyznaczenia (...) jako przedsiębiorcy zajmującego pozycję znaczącą na takim rynku;

4. naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt poprzez wydanie decyzji dyskryminującej Spółkę w stosunku do innych podmiotów działających na rynku telekomunikacyjnym, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń faktycznych i prawnych w oderwaniu od rzeczywistej sytuacji rynkowej powodowej Spółki, z jej pokrzywdzeniem;

5. naruszenie art. 206 ust. 1 Pt w związku z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 i 2 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r, Nr 98, poz. 1071, ze zm. „kpa”) poprzez wyłączenie części decyzji do załączników, w szczególności do załącznika w postaci płyty CD, co nie spełnia wymogów dotyczących formy decyzji administracyjnej, a które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy;

6. naruszenie art. 206 ust. 1 Pt w związku z art. 104 § 1 kpa oraz art. 77 § 1 kpa, art. 107 § 1 i 3 kpa, a także w zw. z art. 7, 8 i 11 kpa poprzez:

a)  oparcie rozstrzygnięcia na twierdzeniach niepopartych dowodami,

b)  powołanie tylko niektórych okoliczności sprawy z pominięciem innych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności,

c)  dokonanie ustaleń kalkulacji wysokości stawki MTR w oparciu o model kosztowy, którego opracowanie nastąpiło w sposób całkowicie dowolny, w oparciu o dane przyjęte dowolnie od różnych podmiotów, w sposób niemożliwy do zweryfikowania przez stronę decyzji oraz w wysokości nieodpowiadającej rzeczywistej sytuacji faktycznej powoda,

d)  brak dokonania ustaleń kosztowych w oparciu o dane przekazane przez powoda i oparcie się na nieadekwatnych i niewiarygodnych danych podmiotów znajdujących się odmiennej sytuacji faktycznej od powodowej Spółki,

które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazując na powyższe zarzuty powód wniósł o:

I. uchylenie decyzji w całości albo, w przypadku uznania przez Sąd, iż brak jest podstaw do uchylenia decyzji w całości,

II. zmianę decyzji w następujący sposób:

1) w pkt IV ppkt 1 ostatni myślnik (o treści:„- uwzględnianie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego") – poprzez wykreślenie jego postanowień;

2) w pkt IV ppkt 3 - poprzez wykreślenie całego podpunktu 3;

3) w pkt IV ppkt 4 - poprzez zastąpienie dotychczasowej treści tego podpunktu następującą treścią:

„4. na podstawie art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne, obowiązek polegający na stosowaniu opłat za zakończenie połączenia w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) sp. z o.o. w wysokości określonej w zamieszczonym poniżej harmonogramie.

Tabela 1 Harmonogram zastosowania MTR w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...).

	od 1 stycznia 2013 r.	od 1 lipca 2013 r.	od 1 stycznia 2014 r.	od 1 lipca 2014 r.	od 1 stycznia 2015 r.
wysokość stawki za zakańczanie połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) sp. z o.o. w PLN/min.	0,240	0,188	0,145	0,100	symetria

4) w pkt V - poprzez wykreślenie całego punktu;

5) w pkt VII - poprzez wykreślenie całego punktu i Załącznika nr (...);

6) w pkt VIII - poprzez wykreślenie całego punktu i Załącznika nr (...);

7) w pkt IX - poprzez wykreślenie całego punktu i Załącznika nr(...);

8) w pkt X - poprzez wykreślenie całego punktu i Załącznika nr (...).

III. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania powód podniósł, że:

1. nie istnieje rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...), a zatem brak jest podstaw do nakładania obowiązków regulacyjnych na tak wyznaczonym rynku;

2. decyzja została wydana w oparciu o nieprawdziwe ustalenia, bowiem obie Decyzje Rezerwacyjne I i II były wydane z zachowaniem neutralności technologicznej i usługowej, a przyznane Spółce częstotliwości zostały przeznaczone do wykorzystywania w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej,

3. działalność Spółki nie obejmuje usług telefonii ruchomej na rzecz konsumentów (usług detalicznych), a Spółka jest jedynie operatorem hurtowym,

4. ustalenia Prezesa UKE jakoby (...) świadczyła usługi na wyznaczonym rynku właściwym na rzecz użytkowników końcowych nie są prawdziwe;

5. Spółka nie świadczy usług detalicznych, nie posiada użytkowników końcowych, w związku z tym nie może być mowy o jakichkolwiek usługach świadczonych na rynku wyznaczonym w decyzji;

6. Spółka nie oferuje żadnych towarów (usług) na rynku wyznaczonym decyzją, co wskazuje na jej wadliwość w tym zakresie i pociąga za sobą wadliwość pozostałych zapisów, przesądzając o konieczności jej uchylenia;

7. Prezes UKE dokonując analizy rynku wskazał na powiązania „finansowe ” z innymi przedsiębiorcami występującymi na rynku telekomunikacyjnym, nie wykazał jednakże, aby w rzeczywistości takie powiązania zachodziły. Zdaniem powoda, decyzja jest obarczona błędem, bowiem nie różnicuje powiązań kapitałowych, grupy kapitałowej do której należy Spółka z powiązaniami finansowymi, dającymi łatwy dostęp do zasobów finansowych,

8. nałożone na Spółkę obowiązki regulacyjne są nieadekwatne i nieproporcjonalne do problemów rynkowych, z kolei problemy rynkowe zostały w decyzji zidentyfikowane w sposób błędny i w oderwaniu od rzeczywistego stanu faktycznego,

9. nie istnieje realne ani nawet potencjalne zagrożenie dla konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, ponieważ powód nie świadczy i nie zamierza świadczyć usług na rynku wskazanym w decyzji, nie czerpie też z niego przychodów i nie będzie subsydiować nimi usług detalicznych, stąd opisane w decyzji ryzyko subsydiowania skrośnego, nie istnieje;

10. podnoszony w decyzji argument o możliwości utrudniania dostępu do sieci Spółki, przy uwzględnieniu specyfikacji rynku nie jest w pełni uzasadniony,

11. dla celów niniejszego postępowania nie można mówić o grupie kontrolowanej przez Z. Ż. ( Grupa (...)) jako jednym przedsiębiorcy w sensie ekonomicznym. Powód wskazał, że (...), podobnie jak pozostałe spółki zależne (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o., (...) S.A., należy do Grupy (...) w rozumieniu ustawy okik, ale jednocześnie (...) pozostaje odrębnym podmiotem, prowadzącym samodzielną i niezależną działalność gospodarczą.

12. nie istnieje podnoszone w decyzji ryzyko zwiększania bazy użytkowników (...), którzy mogliby być obsługiwani przez (...) i podkreślił, że pomimo przejęcia kontroli nad (...) przez Z. Ż., (...) nadal nie posiada abonentów, co eliminuje podnoszone w decyzji ryzyko nadużywania stawek MTR,

13. nałożone na Spółkę obowiązki nie odpowiadają zasadzie proporcjonalności oraz adekwatności a nałożenie tych obowiązków może doprowadzić do osłabienia pozycji Spółki na rynku telekomunikacyjnym. W szczególności zasady proporcjonalności nie spełnia obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego, którego wykonanie wiąże się z licznymi nakładami finansowymi oraz wymusza na Spółce podjęcie szeregu zobowiązań, które nie znajdują uzasadnia w celu regulacji ani nie są odpowiednie do skutków, które miałyby osiągnąć. Powód wskazał również, że obowiązek ogłaszania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego jest obowiązkiem nadmiernie go obciążającym, zwłaszcza w kontekście krótkiego terminu wskazanego w decyzji na publikację informacji na stronie internetowej. Zdaniem powoda obowiązek stosowania stawek MTR określonych w harmonogramie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i jest wynikiem zmiany podejścia Prezesa UKE do asymetrii stawek MTR w relacjach pomiędzy operatorami zasiedziałymi a nowymi. Ponadto nałożony decyzją obowiązek stosowania stawki MTR w wysokości obniżonej w stosunku do dotychczasowej, chociaż nadal asymetrycznej w stosunku do operatorów zasiedziałych, różni się od obowiązku nałożonego na (...) decyzjami z 2010 r., zastępującymi umowy o połączeniu sieci z (...), (...) (...) i (...) mimo braku nowych okoliczności uzasadniających taką zmianę.

Powód podniósł, że (...) nadal jest operatorem działającym na rynku telekomunikacyjnym poniżej minimalnej skali efektywności, na którym ciąży obowiązek budowy własnej sieci. W ocenie powoda wprowadzenie symetrycznych stawek MTR na warunkach określonych w decyzji jest nieuzasadnione i przedwczesne,

14. dane pochodzące od innych operatorów w oparciu, o które stworzony został model bottom –up nie są zdaniem powoda rzetelne i obiektywne. Zdaniem powoda Prezes UKE nie wyjaśnił jaką metodologię doboru danych przyjął. Powód dodał, że założenia przyjęte przez Prezesa UKE w decyzji nie są adekwatne do nowych operatorów, takich jak (...). W szczególności powód nie posiada, przyjętego dla operatorów efektywnych 20 % udziału w rynku telefonii mobilnej i nie osiągnie takiego udziału w najbliższym czasie,

15. niezrozumiałe jest poczynione przez Prezesa UKE założenie, że w przypadku wejścia Spółki na rynek detaliczny, nie będzie ona zmuszona do rozbudowy własnej bazy abonenckiej i pozyskiwania klientów już związanych umowami terminowymi z konkurentami.

W kontekście naruszenia art. 34 ust. 1 i 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i 2 i art. 44 Pt w związku z art. 24 pkt 1 i 2 Pt powód powołał się na wcześniejszą argumentację oraz dodał, że Prezes UKE nie mógł w decyzji nałożyć na (...) obowiązku uwzględniania uzasadnionych wniosków o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego „w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...)” ponieważ z żadnej decyzji nie wynika obowiązek świadczenia usług głosowych przez Spółkę.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt, powód stwierdził, że wprowadzenie w decyzji obowiązku stosowania stawek MTR wynikających z określonego w niej harmonogramu dyskryminuje Spółkę w stosunku do innych podmiotów działających na rynku telekomunikacyjnym (zwłaszcza w stosunku do operatorów zasiedziałych) i dodał, że wprowadzenie obowiązków regulacyjnych określonych w decyzji znacząco zmniejsza szansę powoda na efektywne funkcjonowanie na rynku telekomunikacyjnym w Polsce i podjęcie równej konkurencji z operatorami zasiedziałymi i (...), a także podważa zaufanie do organów państwa.

Zarzucając naruszenie art. 206 ust. 1 Pt w związku z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 i 2 kpa, powód wskazał, że wyłączenie części decyzji do załączników, w szczególności do załącznika w postaci płyty CD, nie spełnia wymogów dotyczących formy decyzji administracyjnej.

Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 206 ust. 1 Pt w związku z art. 104 § 1 kpa oraz art. 77 § 1 kpa, art. 107 § 1 i 3 kpa, a także w zw. z art. 7, 8 i 11 kpa, powód stwierdził, że Prezes UKE dopuścił się rażących uchybień mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Spółki przedstawiona w decyzji Prezesa UKE argumentacja, jest powierzchowna, gołosłowna i nie znajduje poparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. W ocenie powoda, pozwany świadomie pominął ważne dla Spółki okoliczności, nie wyjaśniając przy tym przesłanek, którymi kierował się przy rozstrzygnięciu istotnych dla sprawy zagadnień. Powód dodał, że szczególnie rażącym naruszeniem jest dokonanie nieprawidłowej analizy Decyzji Rezerwacyjnej I i II, co doprowadziło pozwanego do wyciągnięcia błędnych wniosków w sprawie.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego.

Podnoszenie przez powoda w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, w świetle utrwalonego w orzecznictwie poglądu, dotyczącego postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów pozwany ocenił jako nieskuteczne.

Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania pozwany stwierdził, że określając w sprawie rynek właściwy uwzględnił uwarunkowania krajowe, wytyczne KE w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej oraz zalecenie KE z dnia 17 grudnia 2007r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. UE L 344.65), w którym zdefiniowano rynek właściwy jako rynek zakończenia połączenia głosowego w poszczególnych sieciach telefonii komórkowej.

Pozwany podkreślił, że Prezes UOKiK i Komisja Europejska, po zapoznaniu się z projektami decyzji, nie zgłosili w tym zakresie żadnych uwag i uznali, iż fakt, że według stanu na dzień 31 grudnia 2011 r. (...) nie świadczy usługi zakańczania połączeń głosowych w swojej sieci nie stoi na przeszkodzie w określeniu, na zasadzie prognozowania, jako rynku właściwego rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...). Prezes UKE wskazał, że identyczne twierdzenie zostało zawarte w zaskarżonej decyzji i dodał, iż różnica w pojmowaniu w/w zagadnienia przez strony, sprowadza się do oceny, czy fakt nieprowadzenia przez (...) działalności polegającej na zakańczaniu połączeń głosowych we własnej publicznej sieci telefonii ruchomej, stanowi przeszkodę do wyznaczenia rynku właściwego i wydania decyzji regulującej ten rynek, w tym nałożenia na (...) określonych obowiązków regulacyjnych.

Zdaniem pozwanego, zasadność wyznaczenia rynku właściwego zakańczania połączeń głosowych w publicznej sieci telefonii ruchomej (...) oraz wydania decyzji regulującej ten rynek i nałożenia w tej decyzji na Spółkę obowiązków regulacyjnych mimo, że (...) nie świadczy usług na tym rynku dla użytkowników końcowych znajduje uzasadnienie w dokonanych w sprawie ustaleniach. Prezes UKE zauważył, że w podniesionych zarzutach powód powołuje się głównie na swoją dotychczasową aktywność na rynku telekomunikacyjnym (lub brak takiej aktywności), w szczególności na fakt, iż nie prowadził w przeszłości i w dniu wydania decyzji działalności polegającej na świadczeniu usług zakańczania połączeń głosowych w publicznej sieci telefonii ruchomej (...) na rzecz użytkowników końcowych. Pozwany stwierdził, że dla kształtu przyjętego w decyzji rozstrzygnięcia decydujące znaczenie miała ocena posiadanych przez (...) możliwości podjęcia takiej działalności w okresie 2-3 lat, objętych perspektywą regulacyjną Prezesa UKE.

Prezes UKE zaznaczył, iż sytuacja Spółki jest odmienna od sytuacji innych operatorów telekomunikacyjnych, nieświadczących usług polegających na zakańczaniu połączeń we własnej sieci telefonii ruchomej. Wskazał, że powód posiada zasoby w oparciu, o które może podjąć się świadczenia usług w okresie objętym perspektywą regulacyjną, dysponuje odpowiednimi częstotliwościami radiowymi, infrastrukturą telekomunikacyjną oraz posiada umowy o współpracy w zakresie zakańczania połączeń z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Podkreślił, iż wbrew stanowisku powoda, rezerwacja częstotliwości stanowi jeden z zasadniczych zasobów umożliwiających Spółce, podjęcie działalności polegającej na świadczeniu usług zakańczania połączeń głosowych we własnej sieci telefonii ruchomej, ponieważ dzięki Decyzjom Rezerwacyjnym I i II Spółka uzyskała status operatora ruchomej publicznej sieci telefonicznej oraz zostały przyznane jej częstotliwości do świadczenia usług na rynku telefonii ruchomej.

Prezes UKE podtrzymał stanowisko dotyczące uprzywilejowanego dostępu (...) do rynków kapitałowych lub zasobów finansowych. Wskazał, że jego wnioski, wbrew opinii powoda, poparte są dotychczasowymi działaniami Spółki i podmiotów z nią powiązanych.

Za bezprzedmiotowy uznał pozwany zarzut powoda dotyczący naruszenia art. 24 pkt 2 lit. a Pt. Pozwany wskazał, że podnoszona przez powoda okoliczność, iż nie świadczy on usługi zakańczania połączeń głosowych w publicznej sieci telefonii ruchomej, nie ma wpływu na możliwość określenia rynku właściwego i zidentyfikowania problemów, które mogą na nim wystąpić. Rozważania powoda dotyczące możliwości zawyżania stawek za zakańczanie połączeń w sieci (...) ocenił jako czystą polemikę, bowiem fakt, że zawyżanie w/w stawek jest realnym zagrożeniem dla skutecznej równoprawnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym wynika z samego Zalecenia Komisji Europejskiej z 7 maja 2009r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych (Dz. U.L.124.67) .

Odnosząc się do kolejnych, podniesionych w odwołaniu zarzutów, pozwany wskazał, że ryzyko utrudniania dostępu do sieci innym operatorom telekomunikacyjnym może na równi dotyczyć operatorów zasiedziałych jak i operatorów wchodzących na rynek takich jak (...). Dodał, że brak bezpośrednich, wewnętrznych powiązań kapitałowych pomiędzy spółkami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej kontrolowanej (bezpośrednio lub pośrednio) przez Z. Ż., do której należy powodowa spółka, nie wyklucza uznania ich za jeden podmiot w sensie ekonomicznym.

Za chybiony uznał pozwany zarzut powoda dotyczący nieproporcjonalności i nieadekwatności obowiązków nałożonych na Spółkę w zaskarżonej decyzji. Pozwany zauważył, że z uwagi na to, iż powód nie świadczy na dzień wydania decyzji usług zakańczania połączeń w swojej sieci, obowiązki te mają charakter potencjalny a zatem obecnie nie wpływają ujemnie na koszty jego działalności. Wskazał, że wbrew twierdzeniu powoda z sentencji decyzji nie wynika, aby na (...) został nałożony obowiązek stworzenia interfejsu sytemu informatycznego obsługującego wnioski innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych o dostęp telekomunikacyjny do sieci (...). Prezes UKE wyjaśnił, że treść nałożonego na powoda obowiązku, wskazanego w pkt IV. 1 decyzji, dotyczy przyznania przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu do już posiadanych przez Spółkę (...) interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych. Zdaniem Prezesa UKE także termin dwóch miesięcy na ogłaszanie informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, nie może być uznawany za zbyt krótki.

W ocenie pozwanego, ze stanowiska Prezesa UKE z dnia 10 listopada 2010r. jasno wynika, iż jakakolwiek zmiana stanu faktycznego, tj. zmiana pozycji konkurencyjnej podmiotu, spowoduje w stosunku do niego weryfikację asymetrii. Weryfikacja asymetrii MTR w niniejszej sprawie wynikała z faktu przejęcia przez Z. Ż. (...) sp. z o.o. i wejścia tej spółki do grupy kapitałowej, do której należy m. in. (...) i która to grupa realizuję określoną, wspólną strategię.

Zarzuty odwołania o braku obiektywizmu i rzetelności danych, które zostały wykorzystane przez Prezesa UKE w celu określenia modelu bottom – up pozwany ocenił jako oparte wyłącznie na domysłach powoda. Wyjaśnił, że dane te pochodziły od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i stanowiły ich tajemnicę, a zatem nie mogły być udostępnione powodowej Spółce. Dodał również, że wybiórczo przywołane przez powoda w odwołaniu fragmenty decyzji, nie dotyczą tych danych, które ostatecznie wykorzystano w modelu bottom-up.

Prezes UKE wyjaśnił, że zastosowanie w/w modelu (bottom-up) podyktowane było zaleceniami Komisji Europejskiej zgodnie, z którymi stawka MTR powinna być ustalona w oparciu o hipotetyczny model efektywnego operatora. Nie ma zatem znaczenia argumentacja powoda dotycząca niemożliwości osiągnięcia przez niego 20% udziału w rynku telekomunikacyjnym.

W kontekście przedstawionych w odwołaniu zarzutów, pozwany stwierdził, że Decyzje Rezerwacyjne I i II nie wykluczają prowadzenia przez powoda działalności telekomunikacyjnej w zakresie usług głosowych na rynku detalicznym. Dodał, że rezerwacja częstotliwości radiowych stanowi jeden z warunków, których spełnienie daje powodowi możliwość rozpoczęcia świadczenia usług głosowych abonentom w oparciu o własną sieć telekomunikacyjną. Obowiązki nałożone zaskarżoną decyzją stanowią zatem odpowiedź na taką potencjalną możliwość i zostaną wdrożone gdy powód rozpocznie świadczenie usług detalicznych we własnej sieci.

Wobec przedstawionych powyżej wyjaśnień, za bezzasadny uznał także pozwany zarzut powoda dotyczący naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt.

Zarzuty naruszenia art. art. 206 ust. 1 Pt w zw. z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. Prezes UTK uznał za bezzasadne. Wyjaśnił, że załączniki do decyzji nie zawierają władczego rozstrzygnięcia, ponieważ zostało ono w całości zawarte w sentencji decyzji.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Do chwili wydania decyzji z dnia 14 grudnia 2012r. Nr (...) Prezes UKE wydał dla 7 przedsiębiorców telekomunikacyjnych decyzje stwierdzające brak skutecznej konkurencji na danym rynku oraz ustalenie statusu podmiotu posiadającego znaczącą pozycję rynkową (tzw. „decyzje (...)). W wydanych w dniu 29 września 2009 r. decyzjach (...) Prezes UKE nałożył na działających najdłużej na rynku tzw. operatorów zasiedziałych (...), (...) i (...) określone obowiązki regulacyjne. W pozostałych decyzjach, dotyczących operatorów z krótszym stażem rynkowym tj. (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...) oraz (...) zostały nałożone inne obowiązki regulacyjne.

( bezsporne, uzasadnienie decyzji pkt 3.4 ).

Innym rodzajem decyzji były tzw. decyzje MTR, wydane tylko dla trzech operatorów ((...), (...) (...) i (...)), w których Prezes UKE w oparciu o przepis art. 40 ust. 1 Pt ustalił wysokość opłat z zakończenie połączeń w ruchomej publicznej sieci danego operatora (stawka MTR) na poziomie ponoszonych przez tych operatorów kosztów świadczenia usługi. W wydanych w dniu 9 grudnia 2009 r. dla (...) (...), (...) i (...) decyzjach MTR stawki za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach wymienionych operatorów zostały ustalone na poziomie 0,1677 zł/min. Kolejnymi, wydanymi na podstawie art.43a Pt decyzjami Prezes UKE ustalił stawki za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach tych operatorów od dnia 1 lipca 2011 r. w wysokości 0,1520 zł/min. oraz od dnia 1 lipca 2012 r. w wysokości 0,1223 zł/min. (decyzja dla (...) z dn. 25 maja 2011 r. (...)); decyzja dla (...) z dn. 29 czerwca 2011 r. (...)); decyzja dla (...) z dn. 11 maja 2011 r. (...)).

Zgodnie z ustalonym przez Prezesa UKE harmonogramem obniżania stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych wysokość stawek MTR stosowanych przez (...) (...), (...) i (...) wynosiła netto:

od 1 maja 2007 r. – 40 gr/min.,

od 1 maja 2008 r. – 33,87 gr/min.,

od 1 stycznia 2009 r. – 21,62 gr/min.,

od 1 lipca 2009 r. – 16,77 gr/min.,

od 1 lipca 2011 r. – 15,20 gr/min.,

od 1 lipca 2012 r. – 12,23 gr/min.

Trzech pozostałych operatorów posiadających decyzje regulacyjne na rynkach świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, tj. (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. stosuje asymetryczne MTR.

Zgodnie z harmonogramem wynikającym ze stanowiska Prezesa UKE z dnia 10 listopada 2010r. dotyczącym stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych nowych operatorów - (...) sp. z o.o zobowiązana była do stosowania stawki MTR netto:

od 1 stycznia 2012 r. – 35,00 gr/min.,

od 1 lipca 2012 r. – 30,00 gr/min.,

od 1 stycznia 2013 r. – 24,00 gr/min.,

od 1 lipca 2013 r. – 18,80 gr/min.,

od 1 stycznia 2014r. – 14,50 gr/min.,

od 1 lipca 2014 r. – 10,00 gr/min.,

od 1 stycznia 2015 r. – symetria.

( bezsporne, uzasadnienie decyzji pkt 3.4 )

Z przedstawionego porównania wynika, że (...) w celu podniesienia rentowności prowadzonej działalności, w ramach konkurencji cenowej miało możliwość zaoferowania klientom hurtowym stawkę MTR wyższą od stawki stosowanej przez (...) (...), (...) i (...).

Pismem z dnia 15 marca 2012 r. – po przeprowadzeniu analizy rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - Prezes UKE zawiadomił Spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie:

a)  określenia rynku właściwego,

b)  ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą,

c)  wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych,

d)  utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku.

(dowód: pismo (...) znak: (...), k. 2 akt adm.).

W dniach od 3 sierpnia do 3 września 2012 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne, dotyczące projektu decyzji w przedmiotowej sprawie, w ramach którego swoje stanowiska przedstawili: (...), (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Powyższe stanowiska zostały opublikowane na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej 2 października 2012 r.

(dowód: stanowisko Prezesa UOKiK z 31.08.2012 r., 333 akt adm.; stanowisko (...) S.A. z 31.08.2012 r., k. 344; stanowisko (...) (...) z 3.09.2012 r., k. 358 akt adm.; stanowisko (...) z 3.09.2012 r., k. 361 akt adm.; stanowisko (...) sp. z o.o. z 31.08.2012 r., k. 385 akt adm.; stanowisko (...) z 31.08.2012 r., k. 393 akt adm.).

Pismem z dnia 8 sierpnia 2012 r. Prezes UKE poinformował stronę postępowania o włączeniu do akt sprawy: stosowanego przez Prezesa UKE modelu kalkulacji kosztów operatora efektywnego (w formie pliku xls zapisanego na płycie CD) oraz opisu modelu kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC dokumentacji modelu bottom-up LRIC.

(dowód: zawiadomienie nr (...), k. 47 akt adm.).

W dniu 8 sierpnia 2012 r. Prezes UKE wydał postanowienie ograniczające Spółce prawo wglądu do stosowanego przez Prezesa UKE modelu kalkulacji kosztów operatora efektywnego (w formie pliku xls zapisanego na płycie CD) w zakresie, w jakim zawiera w swej treści informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. operatorów telekomunikacyjnych, którzy przedstawili zastrzeżone dane na potrzeby stworzenia modelu.

(dowód: postanowienie Nr (...), k. 49 akt adm.).

Kolejnym pismem z dnia 10 sierpnia 2012 r. Prezes UKE zawiadomił (...) o dołączeniu do akt sprawy korespondencji Prezesa UKE z operatorami telefonii ruchomej tj. (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o., mającej na celu zgromadzenie danych niezbędnych do zasilenia modelu kalkulacji kosztów bottom-up.

(dowód: zawiadomienie Nr (...), k. 51 akt adm.).

Postanowieniem z dnia 10 sierpnia 2012 r. Prezes UKE ograniczył (...) prawo wglądu do wymienionej w tym postanowieniu korespondencji Prezesa UKE z (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) S.A., (...) sp. z o.o.

(dowód: postanowienie Nr (...), k. 293 akt adm.).

Pismem z dnia 28 września 2012 r. Prezes UKE notyfikował projekt decyzji Komisji Europejskiej, która w dniu 2 października 2012 r. poinformowała organ o zarejestrowaniu notyfikacji.

(dowód: notyfikacja znak: (...) k. 415 akt adm.; potwierdzenie otrzymania powiadomienia na podstawie art. 7 Dyrektywy 2002/21/WE- k. 416 akt adm.).

W dniu 8 października 2012 r. Komisja Europejska wystąpiła do Prezesa UKE o udzielenie dodatkowych wyjaśnień odnośnie przedstawionego projektu, które zostały jej udzielone w dniu 11 października 2012 r.

(dowód: okoliczności bezsporne; pismo znak: (...) k. 453 akta adm., odpowiedź Prezesa UKE pismo znak: (...) - k. 455 akt adm.).

Dnia 31 października 2012 r. Komisja Europejska przekazała Prezesowi UKE uwagi do notyfikowanego projektu decyzji.

(dowód: decyzja Komisji ws. (...). (...): stawki za zakończenie połączenia głowowego w poszczególnych sieciach łączności ruchomej w Polsce, k. 501 akt adm.).

W dniu 8 listopada 2012 r. Prezes UKE przedstawił projekt decyzji w przedmiotowej sprawie Prezesowi UOKiK, który postanowieniem z dnia 23 listopada 2012 r. na podstawie art. 106 § 5 kpa uznał za zasadne rozstrzygnięcie przyjęte przez Prezesa UKE.

(dowód: pismo znak: (...) k. 499 akt adm.; pismo znak: (...), k. 1459 akt adm.).

Pismem z dnia 28 listopada 2012 r. Prezes UKE zawiadomił (...) sp. z o.o. o włączeniu określonych dokumentów do akt sprawy oraz pouczył stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

(dowód: pismo znak: (...), k. 507 akt adm.).

Po przeprowadzeniu ww. postępowania pozwany wydał decyzję będącą przedmiotem niniejszej sprawy.

Przedstawione okoliczności faktyczne nie były między stronami sporne i nie budziły wątpliwości Sądu.

Na podstawie dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 24 pkt 1 i pkt 2a w związku z art. 21 oraz art. 22 ust.1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy- Prawo telekomunikacyjne i niektórych innych ustaw (Dz. U nr 85, poz. 716). Wymienione powyżej przepisy zawarte w Rozdziale 1 Działu II Prawa telekomunikacyjnego normują zasady tzw. sektorowej regulacji wyprzedzającej ( ex ante) w przeciwieństwie do regulacji prowadzonej na podstawie przepisów prawa konkurencji, mającej charakter ex post. Wprowadzona ustawą z 2009 r. nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego wynikała z dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. UE L 108/33 z 2002 r.) - dalej: „ dyrektywa ramowa” , oraz wydanego w dniu 17 grudnia 2007 r. zalecenia KE 2007/879/WE w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie dyrektywą 2002/21/WE.

Konieczność stosowania regulacji ex ante jako wyprzedzającej regulację przewidzianą w prawie antymonopolowym została uzasadniona przez Komisję w pkt 27 preambuły do dyrektywy ramowej. Regulacja ex ante ma służyć zapewnieniu rozwoju rynku telekomunikacyjnego z uwzględnieniem takich wrażliwych obszarów tego rynku jak usługa powszechna, ceny usług telekomunikacyjnych czy połączenie sieci. Celem stosowania regulacji ex ante jest ustalenie takiej sytuacji rynkowej, aby reżim prawa konkurencji nie musiał być stosowany, tj. aby w praktyce nie doszło do naruszenia zasad konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Regulacja została nazwana wyprzedzającą dlatego, że stosuje się ją zanim przedsiębiorcy podejmą działalność telekomunikacyjną. Polega ona na przypisaniu przedsiębiorcom, którzy mogą być uznani za podmioty o znaczącej pozycji rynkowej, pewnych obowiązków. Zgodnie z art. 16 ust.3 dyrektywy ramowej regulacja ex ante może być stosowana tylko wtedy, gdy na danym rynku brak jest skutecznej konkurencji. Z konstrukcji regulacji wyprzedzającej wynika, że zanim przedsiębiorca telekomunikacyjny rozpocznie działalność gospodarczą na rynku telekomunikacyjnym, a więc zanim przez swoją działalność będzie miał wpływ na rynek telekomunikacyjny, może zostać uznany za operatora o znaczącej pozycji rynkowej i na tej podstawie będą na niego nakładane obowiązki regulacyjne, mające na celu ograniczenie jego działalności gospodarczej. W związku z tym fakt, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji (...) nie świadczy jeszcze usługi zakańczania połączeń głosowych w swojej ruchomej publicznej sieci telefonicznej, w świetle przedstawionego stanowiska Komisji Europejskiej, wyrażonego w dyrektywie ramowej i Zaleceniu, nie wyklucza możliwości nałożenia na tego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązków regulacyjnych wyprzedzająco.

Jak trafnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał Prezes UKE, usługa zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) jest usługą dostępu do sieci. Nabyciem tej usługi na poziomie hurtowym zainteresowani są więc operatorzy sieci stacjonarnych i ruchomych, którzy muszą nabyć usługi zakańczania połączeń od (...), aby możliwe było zakończenie połączenia u użytkownika końcowego w sieci (...). Detalicznym odpowiednikiem hurtowej usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) są połączenia telefoniczne ze stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych i z ruchomych publicznych sieci telefonicznych. Mając przy tym na uwadze, że usługa zakańczania połączeń świadczona w sieci telefonicznej (...) nie może być zastąpiona usługą zakańczania połączeń w sieci innego operatora uznać należało, że obszar geograficzny rynku właściwego jest wyznaczony przez ruchomą publiczną sieć telefoniczną (...) i jest zgodny z zasięgiem geograficznym sieci telefonicznej (...). Na tak określonym rynku właściwym, zgodnym z obszarem publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...), działalność świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych może prowadzić jedynie (...). Wobec powyższego należało uznać, że zarzuty powoda, dotyczące naruszenia art. 21 Pt i art. 22 Pt poprzez błędne określenie rynku właściwego jako rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) pomimo, że (...) nie funkcjonuje i nie prowadzi działalności na takim rynku nie miały wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji. Ponadto należy zauważyć, że w stosunku do (...) zostały wydane dwie decyzje rezerwacyjne Prezesa UKE, przyznające powodowi częstotliwości do świadczenia usług na rynku telefonii ruchomej z możliwością wykorzystania tych częstotliwości na terenie całego kraju w radiokomunikacji ruchomej, w publicznej sieci telefonicznej, oraz do świadczenia usług telefonicznych w sieciach szerokopasmowego dostępu bezprzewodowego w służbie ruchomej. Jak podkreślił w odwołaniu sam powód, obie Decyzje Rezerwacyjne wydane były z zachowaniem neutralności technologicznej i usługowej. Nie tylko nie nakładają one na (...) zobowiązań, ale nie zawierają również ograniczeń co do zakresu usług, które mogą być świadczone z wykorzystaniem przyznanych częstotliwości. Oznacza to, że mogą być one wykorzystywane do świadczenia usług na rynku będącym przedmiotem regulacji w zaskarżonej decyzji. Z tego względu również zarzuty powoda oparte na błędnej interpretacji Decyzji Rezerwacyjnej nr (...) i nr(...) należało uznać za bezpodstawne.

Wbrew wyrażonemu w odwołaniu stanowisku, nie bez znaczenia dla oceny możliwości prowadzenia przez powoda działalności na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych jest fakt wydania przez Prezesa UKE na rzecz (...) decyzji zastępujących umowę z operatorami telekomunikacyjnymi o dostępie telekomunikacyjnym i współpracy w zakresie zakończenia połączeń głosowych, oraz okoliczność, iż w dniu 1 grudnia 2011 r. (...) zawarła z (...) umowę o roaming krajowy. Na podstawie decyzji zastępujących umowę o dostępie oraz umowy z (...) powód, jako przedsiębiorca telekomunikacyjny może świadczyć usługi z wykorzystaniem sieci innego operatora lub korzystając z infrastruktury sieciowej innego operatora ((...)) sprzedawać we własnym imieniu i na własny rachunek usługę telekomunikacyjną wykonywaną przez innego dostawcę usług.

Za nietrafne należało uznać twierdzenie powoda, że ze względu na fakt, iż (...) nie oferuje na wyznaczonym w sprawie rynku właściwym żadnych usług, organ regulacyjny nie może nakładać na powoda żadnych obowiązków regulacyjnych. Z powołanego w odwołaniu Zalecenia KE z 17 grudnia 2007 r. wynika, że celem zalecenia jest określenie tych rynków, na których regulację ex ante należy uznać za uzasadnioną zgodnie z art. 15 ust.1 dyrektywy ramowej, a w zamierzeniu każdej interwencji regulacyjnej ex ante jest przyniesienie w efekcie korzyści użytkownikom poprzez zapewnienie trwałej konkurencyjności rynków detalicznych. Zaskarżona decyzja nakłada na powoda obowiązki związane z usługami, które (...) może świadczyć na regulowanym rynku, zdefiniowanym zgodnie z regułami prawa konkurencji, co znalazło potwierdzenie w wyrażonym w sprawie stanowisku Prezesa UOKiK, który nie zgłosił zastrzeżeń do projektu decyzji przedstawionego przez pozwanego. W ocenie Sądu znajdujące się w aktach administracyjnych informacje uzasadniały określenie przez Prezesa UKE rynku właściwego na zasadzie prognozowania i zastosowanie regulacji wyprzedzającej.

Z istoty regulacji ex ante wynika, że przy jej zastosowaniu Prezes UKE nie dokonuje ustaleń dotyczących faktycznego występowania określonych, niepożądanych dla rozwoju rynku zjawisk a jedynie przy zastosowaniu zasad logicznego rozumowania i posiadanego doświadczenia ustala czy wystąpienie w przyszłości takich zjawisk na rynku jest możliwe.

Skoro określenie rynku właściwego i wyznaczenie (...) jako operatora posiadającego na tym rynku znaczącą pozycję rynkową było możliwe, Prezes UKE był również uprawniony do zdefiniowania możliwych do wystąpienia na tym rynku problemów rynkowych i nałożenia na podstawie art. 24 pkt 2 lit. a Pt na (...) obowiązków regulacyjnych wskazanych w przepisach Prawa telekomunikacyjnego. Operator kontrolujący daną sieć jest jedynym dostawcą usługi zakańczania połączeń w tej sieci. (...) będzie zawsze posiadała 100% udziałów w rynku zakańczania połączeń głosowych we własnej sieci. Mając na uwadze, że w przypadku regulacji o charakterze ex ante wystąpienie w praktyce zdefiniowanych przez Prezesa UKE problemów rynkowych było teoretyczne, zawarty w odwołaniu zarzut błędnego ustalenia problemów rynkowych należało uznać za nieuzasadniony.

Możliwość nieuzasadnionego i antykonkurencyjnego zawyżania stawek za zakończenie połączeń głosowych, utrudniania innym operatorom dostępu do sieci powoda, utrudnianiu dostępu do interfejsów, czy infrastruktury, protokołów lub innych kluczowych technologii jest bardzo możliwym zachowaniem operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Nie można wykluczyć, że zdefiniowane w decyzji problemy rynkowe nie wystąpiłyby, gdyby Prezes UKE nie nałożył na powoda określonych obowiązków regulacyjnych. Należy pamiętać, że celem zastosowania w decyzji regulacji ex ante jest zapobieganie wystąpieniu w przyszłości określonych zjawisk antykonkurencyjnych, zanim przedsiębiorca będzie miał możliwość wywierać swoim działaniem jakikolwiek wpływ na panujące na danym rynku stosunki konkurencyjne. Zdaniem Sądu wobec dokonanych ustaleń, dotyczących sytuacji (...), w szczególności posiadanych powiązań z innymi operatorami i wynikających z tego możliwości rozpoczęcia w krótkim czasie świadczenia usług na rynku telekomunikacyjnym oraz faktu, iż powód należy do grupy kapitałowej, w której składzie są również inni operatorzy telekomunikacyjni, w tym operator o tak znaczącej pozycji jak (...), Prezes UKE był w pełni uprawniony do nałożenia na (...), jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej na danym rynku właściwym obowiązków regulacyjnych, przewidzianych w przepisach Prawa telekomunikacyjnego. Celem działania pozwanego było przeciwdziałanie wystąpieniu w praktyce zidentyfikowanych w sprawie problemów rynkowych. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja dotycząca braku możliwości wystąpienia w przyszłości wskazanych przez pozwanego problemów rynkowych nie została poparta dowodami. W tej sytuacji zarzuty naruszenia przepisów art. 34 ust. 1 i 2 Pt, art. 36 Pt, oraz art.37 ust. 1 i 2 Pt i art. 44 Pt poprzez nałożenie obowiązków regulacyjnych mimo błędnego wyznaczenia rynku właściwego nie zasługują na uwzględnienie.

Podobnie, zdaniem Sądu należało ocenić zarzut odwołania, dotyczący naruszenia art. 189 ust. 2 lit.c Pt. Nałożenie na (...) obowiązku stosowania stawek MTR wynikających z określonego w decyzji harmonogramu nie dyskryminuje (...) w stosunku do operatorów zasiedziałych. Z uwagi na fakt, że (...) znajduje się w grupie podmiotów kontrolowanych przez Z. Ż., posiadającej ponad 30% udział w rynku brak podstaw do przyjęcia, że ponoszone przez (...) koszty prowadzenia działalności odbiegają od kosztów ponoszonych przez operatorów zasiedziałych. Prezes UKE trafnie wskazał, że ze względu na zawarcie przez powoda i (...) umowy dotyczącej roamingu krajowego, dającej (...) możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych bez ponoszenia nakładów związanych z budową sieci i wejściem na rynek brak jest podstaw do traktowania powoda jak podmiotu wyłączonego z obowiązku stosowania opłat za zakończenie połączenia w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) w wysokości określonej w zawartym w decyzji harmonogramie, wyliczonej w oparciu o stworzony przez Prezesa UKE model operatora efektywnego. Ponadto, jak wynika z uzasadnienia decyzji, ustalony w niej termin rozpoczęcia redukcji poziomu stawki MTR jest uzasadniony koniecznością wprowadzenia w tym samym terminie symetrycznych stawek MTR dla wszystkich operatorów sieci ruchomych w Polsce. Zapewni to równe traktowanie operatorów działających na rynku telefonii komórkowej i jest zgodne z Zaleceniem KE, wskazującym, że stawki symetryczne powinny obowiązywać od początku 2013 r. Nałożenie na (...) obowiązku stosowania stawek symetrycznych według harmonogramu określonego w decyzji jest również zgodne z wyrażoną w Stanowisku Prezesa UKE z dnia 10 listopada 2010 r. zasadą, iż współpraca pomiędzy poszczególnymi operatorami lub ich powiązania kapitałowe mogą spowodować, że dla potrzeb wdrażania Stanowiska tak powiązane podmioty będą traktowane jako jeden podmiot. Wprowadzenie obniżonych stawek MTR będzie też korzystne z punktu widzenia użytkowników końcowych, ponieważ może przyczynić się do obniżenia stawek detalicznych innych operatorów, korzystających z usługi hurtowego zakańczana połączeń w sieci (...).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 206 ust.1 Pt w zw. z art. 104 §1 i art. 107 kpa należy zauważyć, że jak trafnie wskazał na rozprawie w dniu 6 maja 2015 r. pełnomocnik pozwanego, wyłączone do załączników części decyzji nie zawierają władczych rozstrzygnięć, dotyczących przedmiotu zaskarżonej decyzji, którym było określenie rynku właściwego i ustalenie, czy na tym rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenie na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych w oparciu o zdefiniowane zagrożenia antykonkurencyjne. Załącznik nr(...) został w toku postępowania, prowadzonego przed wydaniem decyzji, włączony do akt administracyjnych i postanowieniem Prezesa UKE z dnia 8 sierpnia 2012 r. objęty ograniczeniem wglądu. Postanowienie zostało doręczone (...) i nie zostało przez powoda zaskarżone. Ponadto informacje dotyczące kalkulacji kosztów, stanowiące podstawę do ustalenia wysokości stawki MTR znajdowały się również w załączniku nr (...), który nie został objęty tajemnicą i był dostępny dla powoda. Zarzut posłużenia się załącznikiem w formie płyty CD jako częścią uzasadnienia nie stanowi podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Podnoszone w odwołaniu zarzuty dokonania kalkulacji wysokości stawki MTR z zastosowaniem modelu kosztowego w sposób dowolny, na podstawie przyjętych dowolnie danych, w wysokości nieodpowiadającej rzeczywistej sytuacji faktycznej (...) wobec nie przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń powoda należało uznać za nieudowodnione. Podobnie należy ocenić zarzut braku dokonania ustaleń kosztowych w oparciu o dane przekazane przez powoda i oparcie się na nieadekwatnych i niewiarygodnych danych innych podmiotów, znajdujących się w odmiennej niż powód sytuacji.

Odnośnie zawartych w odwołaniu zarzutów naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego wskazać należało, iż z uwagi na ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz Sądu Apelacyjnego w Warszawie stanowisko, dotyczące charakteru postępowania prowadzonego przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jeżeli zaistniałe w trakcie postępowania administracyjnego naruszenia nie dają podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, żądanie jej uchylenia z tej przyczyny nie zasługiwało na uwzględnienie.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy oddalił wniesione przez powoda odwołanie jako bezzasadne – art. 479 ⁶⁴ § 1 kpc.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na zasadzie art. 98 kpc stosownie do wyniku sporu.

SSO Witold Rękosiewicz.