Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 lutego 2018 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Anna Górnik

Protokolant: stażysta Edyta Osińska

po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2018 r. na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy S.

przeciwko A. W.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego A. W. na rzecz powoda Gminy S. kwotę 2271 zł (dwa tysiące dwieście siedemdziesiąt jeden złotych) z odsetkami za opóźnienie od dnia 11 października 2016 roku,

II.  oddala powództwo w pozostałym zakresie,

III.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego koszty procesu w całości, przy czym ich szczegółowe wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt. VIII GC 479/16

UZASADNIENIE

Pozwem wniesionym 19 września 2016 roku Gmina S. wniosła o zasądzenie od pozwanego A. W. na rzecz powoda kwoty 140.232,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia doręczenia pozwu do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazała, że na mocy zawartej – po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego - z pozwanym 27 sierpnia 2014 roku umowy wykonał on pomosty rekreacyjne na naturalnych oczkach wodnych przeznaczonych na funkcje rekreacyjne dla turystów i mieszkańców Kołowa. Wartość przedmiotu umowy wyniosła 141.450,00 zł. Strony ustaliły terminy usuwania wad dla poszczególnych asortymentów robót nie dłuższe niż 7 dni od daty powiadomienia wykonawcy oraz 36-miesięczny okres gwarancji. Pomimo sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót budowlanych, roboty te zostały zrealizowane niezgodnie z zamówieniem i sztuką budowlaną, o czym świadczy wykonana w styczniu 2015 roku ocena K. K. (1). Wezwany do usunięcia wad pozwany, wad tych nie usunął i ot pomimo, że wykonane przez niego pomocy nie nadają się do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Powództwo oparto o treść art. 471 k.c., a jako alternatywną podstawę wskazano przepis art. 484 §1 k.c. w związku z §10 pkt 1 lit. b umowy z dnia 27 sierpnia 2014 roku. Powódka wskazała, że przy przyjęciu wysokości kary umownej 0,5% wartości umownej netto za każdy dzień zwłoki licząc od ustalonego terminu na usunięcie wad, należna powodowi kara przekracza kwotę 250000 zł.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu. W uzasadnieniu wskazał, że pomost został wykonany zgodnie z projektem i zaleconymi przez powoda zmianami. Dokonana przez K. K. (1) ocena nie uwzględnia zmian, o których zdecydował zamawiający. W szczególności, zarzut zastosowania niewłaściwych materiałów jest bezzasadny wobec przekazania powodowi atestów wraz z protokołem odbioru. Podkreślił, że powód nie zawiadomił pozwanego o terminie przeglądu gwarancyjnego, nie sporządził właściwego protokołu określającego rodzaj usterki, miejsce jej wystąpienia oraz sposób usunięcia, a nadto przez okres 2 lat nie przeprowadził żadnej konserwacji, w szczególności nie mył pomostów, nie zabezpieczał konstrukcji olejem przynajmniej dwa razy w roku.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Strony – Gmina S. i A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) w G. zawarły – w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego – zawarły umowę nr (...) w dniu 27 sierpnia 2014 roku.

Warunki przetargu przeprowadzonego przez powódkę przewidywały m.in. posadowienie i połączenie z gruntem pomostów za pomocą pali drewnianych z drewna sosnowego nieżywicowanego. Wskazano na zaprojektowanie konstrukcji pomostu z drewna klasy C30, przewidując suszenie komorowe i czterokrotne struganie tarcicy, jak również wykluczono drewno o określonych normowo wadach – chorych sękach lub pęknięć. Maksymalną wilgotność tarcicy określono na 23, a jako podstawowe elementy konstrukcji wskazano belki przymocowane do pali za pomocą śrub ze stali nierdzewnej z szerokimi podkładkami. Konstrukcja miała zostać przykryta pokładem z desek sosnowych (nieżywicowane, zaimpregnowane klasy C-30).

Na jej podstawie pozwanemu jako wykonawcy powierzono wykonanie zamówienia: „Budowa pomostów rekreacyjnych na naturalnych oczkach wodnych przeznaczonych na funkcje rekreacyjne dla turystów i mieszkańców Kołowa”, którego przedmiotem była budowa pomostu rekreacyjnego o konstrukcji drewnianej, szkieletowej wraz z balustradami ochronnymi na oczkach wodnych działka nr (...) i działka nr (...) w miejscowości K. Gmina S. (§1).

Termin wykonania umowy, której część stanowiła złożona przez pozwanego oferta wraz z kosztorysem, strony ustaliły na dwa miesiące od dnia podpisania umowy (§2 i § 3).

Powódka powołała H. H. (jednego z dwóch projektantów projektu) do występowania w sprawach realizacji umowy, upoważnionego do sprawdzania jakości wykonywanych robót, wbudowanych wyrobów budowlanych, sprawdzania i odbioru robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających oraz udziału w odbiorze ostatecznym i przekazaniu do użytku obiektu, jak również potwierdzenia faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia ich wad i rozliczenia budowy (bez prawa do decydowania o zwolnieniu wykonawcy z zobowiązań wynikających z umowy).

Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót objętych umową z należytą starannością, zgodnie z dokumentacją projektowa, szczegółowymi specyfikacjami technicznymi, zasadami wiedzy technicznej, Polskimi Normami oraz Prawem Budowlanym (§6 ust. 1).

Wartość przedmiotu umowy określono wstępnie na kwotę 141.450,00 zł brutto (115.000,00 zł netto) zgodnie ze złożoną ofertą.

W §8 ust. 1 przewidziano, że terminy usuwania wad dla poszczególnych asortymentów robót nie mogą być dłuższe niż 7 dni od daty powiadomienia wykonawcy o zaistniałych wadach. Wykonawca zobowiązał się udzielić zamawiającemu pisemnej gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane, której termin określono na 36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego (ust. 3).

W §10 ust. 1 pkt b strony ustaliły zobowiązanie wykonawcy do zapłaty kary umownej z tytułu zwłoki w usunięciu wad w wykonaniu zamówienia – w wysokości 0,5% wartości umownej netto za każdy dzień zwłoki, licząc od ustalonego przez zamawiającego terminu na usunięcie wad.

Dowód:

- umowa nr (...) z 27.08.2014r. – k. 62-64;

- oferta A. W. z 18.08.2014r. – k. 14;

-informacja (...) pozwanego – k. 16-17;

- SIWZ – k. 31-51;

- projekt budowlany pomostu rekreacyjnego z 09.2013r. – k. 79-108;

Przy wykonywaniu pomostu A. W. użył:

- drewna konstrukcyjnego iglastego tartacznego klasy C24, na które przedstawił deklarację zgodności J. K. o nr (...) z 28 marca 2014 roku stwierdzającą zgodność z Polską Normą PN- (...):2004 (drewno konstrukcyjne. Klasy wytrzymałości) oraz PN- (...)-1:2007 (konstrukcje drewniane. Drewno konstrukcyjne o przekroju prostokątnym sortowane wytrzymałościowo);

- klamer ciesielskich budowlanych, na które w dniu 20 października 2016 roku sprzedawca T. I. (...) przedstawił deklarację zgodności nr (...) stwierdzającą ich przeznaczenie do łączenia elementów drewnianych zgodnie ze specyfikacją PN-EN 1995-1-1:2010, wykonanie ze stali atestowanej;

- impregnatu do dekoracji i ochrony drewna unidecor/maxi (...) spółki z o.o. w W.;

- wkrętów 4.8x100 do drewna, na które 24 października 2016 roku sprzedawca (...) w K. wystawił deklarację zgodności nr (...), stwierdzającą ich zgodność z normami ISO, DIN lub (...).

Dowody:

- deklaracja zgodności nr (...) z 24.10.2016r. – k. 130;

- deklaracja zgodności nr (...) z 28.03.2014r. – k. 131;

- deklaracja zgodności nr (...) 20.10.2016r. – k. 132;

- atest higieniczny impregnatu nr (...) z 17.05.2011r. – k. 133;

Pozwany dysponował zestawieniem prac niezbędnych do wykonania zamówienia określającym nakłady w postaci robocizny (24 r-g), ławek (4 szt.), koszy na śmieci (1 szt.), tablicy informacyjnej (1 szt.) i samochodu dostawczego (4 m-g/szt.), na którym podpis wraz z pieczęcią złożył M. W. (1), a pod datą „27.08.2014r” podpis (wraz z pieczęcią) złożył pozwany. Na zestawieniu tym odnotowano (...): „Ławki 8szt Kosze na śmieci 2 szt Tablica informacyjna 2 szt”. Również obok czarnego napisu (...) dokonano na niebiesko skreślenia „4” w napisie „4 szt-kolor żółty” i odnotowano pod strzałką prowadzącą od tego napisu „2 szt”. Czarny napis „pomosty, ławki, kosze na śmieci, tablica” spięto niebieską klamrą, pod którą napisano „teak kolorystyka”, zaś do napisu „kosze na śmieci” poprowadzono strzałkę od sformułowania „zielony”. Nadto odnotowano „ustalenie położenia pomostów z U.G. S. C.”, „drewno klasy C 24 zamiast C 30 impregnacje konstrukcji pali D.” oraz „zmiana z płyt ażurowych na polbruk czerwony”.

Dowód: zestawienie – k. 256;

Pozwany, H. H. oraz M. W. (1) (wójt gminy S.) uzgodnili zmiany w projekcie – wykonanie chodnika z polbruku zamiast płyt jumbo, zamontowanie po jednej zamiast po dwie drabinki przy pomoście, zmianę klasy drewna z C30 na C24. Zamianę płyt, likwidację drabinek oraz zmianę lokalizacji pomostów zaproponował sołtys Kołowa K. B..

W dniu 9 września 2014 roku pozwany oraz H. H. podpisali pismo, w którym stwierdzono, że 27 sierpnia 2014 roku uzgodniono z wójtem Gminy S. (...) zmiany w projekcie budowy pomostów poprzez: zmianę z płyt ażurowych na polbruk, przedłużenie podłużnic pomostów, zwiększenie wzmocnienia słupków, likwidację papy zgrzewalnej, likwidację po 1 szt. drabinki na każdym pomoście, montaż konstrukcji pomostów kleszczami ciesielskimi, montaż balustrad i podłogi pomostów wkrętami powlekanymi do drewna, likwidację pali P1-2 szt., w te miejsca montaż przyczółków. Zmiany te miały zostać przesłane do zatwierdzenia drugiemu projektantowi pomostów K. K. (2).

Dowód:

- pismo z 09.09.2014r. – k. 136;

- zeznania M. W. (1) – k. 290 verte -291 verte wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.03.2017r. na k. 294;

- zeznania świadka K. B. – k. 292-293 wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.03.2017r. – k. 294;

- zeznania świadka M. W. (2) – k. 391-392 wraz z protokołem posiedzenia Sądu Rejonowego w Słupsku z 09.06.2017r. w sprawie VI GCps 8/17 na k. 393;

Protokołem końcowego odbioru robót budowlanych z 1 października 2014 roku sporządzonym w K. M. W. (1) – ówczesny wójt gminy S., pozwany oraz inspektor nadzoru H. H. sporządzili zestawienie robót na budowę pomostów rekreacyjnych w miejscowości K. gmina S..

Stwierdzili również, że „roboty budowlane były wykonywane w okresie od 15.09.2014r. do 01.10.2014r.” a termin wykonania robót budowlanych został dotrzymany. Odnotowano również przekazanie atestów, certyfikatów na wbudowane materiały i urządzenia, oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania robót budowlanych z projektami, specyfikacjami technicznymi, dokumentacją techniczną, przepisami prawa budowlanego i sztuką budowlaną oraz oświadczenie kierownika budowy o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku na terenie budowy. Wykreślono możliwość (wykropkowane miejsce) odnotowania usterek/niekompletności dokumentacji z pkt 3 i przerwanie spisywania protokołu oraz odmowę dokonania odbioru końcowego, jak również możliwość odnotowania niemożności użytkowania przedmiotu umowy i odstąpienia od zobowiązania wykonawcy do ich usunięcia i obniżenia wynagrodzenia. W pkt 7 odnotowano „w związku ze stwierdzeniem, że roboty budowlane zostały zakończone, dokumentacja wskazana w pkt 3) została przekazana i nie stwierdza się usterek i wad w zakresie wykonania robót budowlanych”. Podkreślono, że zamawiający z dniem 01.10.2014r. dokonuje ostatecznego odbioru robót budowlanych.

Dowód: protokół końcowego odbioru robót budowlanych z 01.10.2014r. – k. 166-167;

A. W. 1 października 2014 roku wystawił powódce kartę gwarancyjną do umowy z 27 sierpnia 2014 roku na okres 36 miesięcy od odbioru końcowego robót i przekazania obiektu do użytkowania. W gwarancji wskazano na objęcie wszystkich wad ukrytych, wynikających zarówno ze sposobu wykonania, jak i jakości użytego sprzętu oraz użytych materiałów i surowców. Wyłączono z gwarancji jakości wady powstałe na skutek siły wyższej, normalnego zużycia obiektu lub jego części oraz szkód wynikających z winy użytkownika, a w szczególności konserwacji i użytkowania budowli w sposób niezgodny z zasadami eksploatacji i użytkowania oraz celowego działania osób trzecich.

Należność za wykonany pomost została pozwanemu wypłacona w całości w dniu 10 października 2014 roku.

Dowód:

- karta gwarancji z 01.10.2014r. – k. 52;

- wyciąg nr 174 z 10.10.2014r. – k. 112;

Zimą (...) mieszkańcy Kołowa zamontowali kolanko na rurze łączącej dwa stawy w K. celem podniesienia poziomu wody. Rura ta została zamontowana wcześniej i służyła do odprowadzania wody ze stawów, z których wcześniej wylewała się na drogę. Z powodu zamulenia woda w stawie poziom wody nadmiernie się obniżył. Po zamontowaniu kolanka poziom wody się podwyższył i w rezultacie doszło do podtopienia jednego z pomostów. Po oczyszczeniu stawów, poziom wody ponownie się obniżył.

Niesporne, a nadto:

- pismo sołtysa sołectwa K. – k. 137, 316;

- zeznania świadka K. B. – k. 292-293 wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.03.2017r. – k. 294;

Po wyborach samorządowych 30 listopada 2014 roku wójtem gminy S. została M. G..

Na prośbę przewodniczącego Rady Gminy Urząd Gminy S. zlecił zweryfikowanie całej inwestycji K. K. (1).

W styczniu 2015 roku K. K. (1) sporządził „ocenę stanu technicznego pomostów widokowych na jeziorkach w m. K. – działki nr (...)”. W ocenie tej stwierdzono m.in. niestaranne wykonanie dokumentacji, nieprawidłowe wykonanie kosztorysów inwestorskich, brak (...), brak podpisu wójta pod protokołem odbioru końcowego, nieprzedstawienie przez wykonawcę dokumentacji powykonawczej, niespełnienie zadania przez nadzór autorski i inwestorski oraz „faktyczną jakość robót (…) poniżej wszelkich kryteriów”. K. K. (1) podczas oględzin pomostów stwierdził, że jeden z nich jest zanurzony w wodzie, drewno nie było czterokrotnie strugane, drewno po 2i pół miesiąca było już spleśniałe, z czego wnioskował o braku jego impregnacji, miało sęki, a ogólny efekt wykonania był niedbały. Stwierdził wykonanie połączeń klamrami ciesielskimi zamiast docelowymi, brak zaczepów na łódki oraz polbruk zamiast płyt jumbo

Dowód:

- zaświadczenie z 02.12.2014r. – k. 11;

- ocena stanu technicznego pomostów K. K. (1) z 01.2015r. – k. 65-72;

- zeznania świadka K. K. (1) – k. 267-267 verte wraz z zapisem audio-video rozprawy z27.02.2017r. – k. 269;

W dniu 16 lutego 2015 roku powódka zgłosiła pozwanemu wady w przedmiocie umowy nr (...):

- zanurzenie pomostu na działce nr (...) na głębokość ok. 4 cm

- brak zastosowania drewna czterokrotnie struganego,

Braki okorowania pali i zabezpieczenia wilgotnościowego na pomoście na działce nr (...) (widoczna pleśń)

- niestaranne wycięcie drzewek oraz brak dokonania wycinki sitowia na działkach nr (...).

Przesyłając kopię „oceny stanu technicznego” K. K. (1) powódka wyznaczyła pozwanemu 7-dniowy termin na usunięcie ww. wad, jako podstawę żądań wskazując przepisy o rękojmi, gwarancji oraz odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania.

Dowód: zgłoszenie wad w przedmiocie umowy z 16.02.2015r. – k. 73;

Na zlecenie powódki 17 lutego 2016 roku E. K. i rzeczoznawca budowlany R. O. (1) przeprowadzili ocenę założeń projektowych, dokumentacji odbiorowej oraz wykonania pomostów.

W ocenie tej autorzy zwrócili uwagę, że projekty obydwu pomostów różnią się numerem działki i uwzględniają ten sam poziom wody w jeziorze pomimo różnych rzędnych belki. Projekt nie zawierał założeń przyjętych do obliczeń konstrukcji, wymiarowania pali i części elementów konstrukcji, określenia wymaganej klasy drewna i zabezpieczeń. Zaznaczyli, że wymaganie drewna klasy C30 oznaczało, że projektant założył zastosowanie materiału sortowanego maszynowo, importowanego. Wskazali na obliny i sęki znacznych rozmiarów na niektórych elementach, pomalowanie drewna powierzchniowo środkiem w kolorze brązowym, bez zauważalnej penetracji (korozję biologiczną); porośnięcie desek pomostowych pleśnią i zielonymi porostami; spękania o długości ponad 900mm, nie w pełni okorowane pale; niespełnienie „wymogu projektowego zastosowania impregnacji ciśnieniowej”. Podkreślili brak dokumentów odbiorowych poświadczających klasę wbudowanego drewna oraz świadczących o przeprowadzeniu impregnacji ciśnieniowej pali i pozostałych elementów; zastosowanie zamiast śrub nierdzewnych – klamer z drutu malowanego; użycie wkrętów nie ze stali nierdzewnej. Stwierdzili wbudowanie materiałów o nieokreślonych właściwościach użytkowych oraz postępującą korozję biologiczną drewna i łączników, która wpłynie na znaczne skrócenie czasu użytkowania pomostów.

Dowód:

- opinia dotycząca konstrukcji drewnianej E. K. i R. O. (1) z 17.02.2016r. – k. 53-61;

- zeznania świadka E. K. – k. 265-265 verte wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.02.2017r. – k. 269;

- zeznania świadka R. O. (2) – k. 291 verte – 292 wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.02.2017r. – k. 269;

7 maja 2015 roku M. K., A. K., A. W. oraz H. H., jak również M. W. (2) oraz M. W. (1) dokonali oględzin pomostów wykonanych przez pozwanego. Stwierdzono, że zamiast dwóch jest tylko po jednej drabince, brak jest uchwytów do mocowania żaglówek i kajaków, belki pomostów mają wymiar 20x15cm zamiast 20x20cm, zastosowano 18 zamiast 20 pali, „tarcica z drewna sosnowego winna być czterokrotnie strugana”, użyte drewno sosnowe ma sęki i pęknięcia, dojście wykonano z kostki starobruk zamiast z płyt drogowych, dokonano niestarannego wycięcia drzewek, ponadto stwierdzono „zaimpregnane elementy pomostów”.

Pozwany pod notatką zapisał „nie zgadzam się z powyższym zapisem sporządzonym przez z-ce wójta S., brak protokołu przeglądu”.

H. H. pod zapiskiem pozwanego uczynił adnotację „nie zgadzam się z w/w notatką która nie stanowi protokołu pogwarancyjnego. Tematem spotkania było przegląd gwarancyjny”.

Dowód:

- notatka z 07.05.2015r. – k. 74-75

- zeznania świadka M. K. – k. 265 verte – 266 verte wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.02.2017r. – k. 269;

- zeznania świadka A. K. – k. 266 verte – 267 wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.02.2017r. – k. 269;

Gmina S. nie zlecała ani nie przeprowadzała konserwacji pomostów. W karcie gwarancyjnej pozwany nie zawarł informacji o właściwym sposobie i częstotliwości konserwacji pomostów.

Dowód:

- zeznania świadka M. K. – k. 265 verte – 266 verte wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.02.2017r. – k. 269;

- zeznania świadka A. K. – k. 266 verte – 267 wraz z zapisem audio-video rozprawy z 27.02.2017r. – k. 269;

- karta gwarancyjna z 01.10.2014r. – k. 52;

Pismem z 5 września 2016 roku powódka wezwała pozwanego do zapłaty kwoty 283.475,00 zł w terminie do 9 września 2016 roku, wskazując na nieusunięcie przez pozwanego wad w wyznaczonym pismem z dnia 16 lutego 2015 roku terminie.

Dowód: pismo z 05.09.2016r. – k. 109-110;

Projekt budowlany pomostów na stawach na działkach nr (...) sporządzony przez K. K. (2) i H. H. (pełniącego dodatkowo funkcję inspektora nadzoru przy realizacji pomostów) posiadał kilka istotnych błędów, w tym brak obliczeń statycznych, przesadnie duże przekroje, niedokonanie obliczeń głębokości wbicia pali, niewłaściwe zaprojektowanie poziomu dolnej krawędzi belki poprzecznej w stosunku do poziomu lustra wody, szereg braków (umiejscowienia papy, śrub do łączenia belek, miejsc położenia drabinek i chwytów) na rysunkach w stosunku do opisu projektu. Błędy te uniemożliwiały realizację pomostów.

Pozwany, przyjmując z projektu wymiary podstawowe, gabaryty i rozstaw pali, wykonał pomosty według własnej koncepcji, poprawnie.

Uchybienia obejmowały:

- zmianę przekroju belek 20x20cm na 20x15cm;

- obniżenie klasy drewna z C30 na C24;

- brak izolacji z papy na belkach podłużnych;

- zastosowanie klamer ciesielskich ze stali zbrojeniowej żebrowej bez zabezpieczenia przed korozją zamiast śrub ze stali nierdzewnej;

- zarysowania kilku desek pomostowych;

- brak dowodu na to, że tarcica w myśl wymagań SIWZ była suszona komorowo;

- brak dowodu impregnacji biologicznej i chemicznej elementów konstrukcyjnych;

- brak dowodu na wykonanie zabezpieczeń przeciwkorozyjnych pali i innych okrąglaków (dokładnego skórowania, zaimpregnowania metodą ciśnieniową, zabezpieczenia lepikiem na gorąco).

Zaakceptowane przez inspektora nadzoru zmiany:

- żelbetowych elementów ażurowych (...) na polbruk;

- przedłużenie poprzecznic pomostów;

- wzmocnienie słupków zastrzałami;

- zastąpienie dwóch pali przyczółkami

były celowe i korzystne dla konstrukcji pomostu.

Dopuszczalne były również zmiany:

- likwidacja papy zgrzewalnej;

Mocowanie balustrad i podłogi pomostów wkrętami powlekanymi do drewna (zmiana gorsza niż w projekcie).

Celową zmianą było ograniczenie liczby drabinek do jednej w każdym pomoście.

Eliminacja aktualnie występujących wad pomostu polegać powinna na:

- wymianie pozbawionych zabezpieczeń przed korozją klamer na stalowe ocynkowane (po 32 szt. na pomost);

- wymianie po 5 desek pomostowych;

- wykonaniu po 2 uchwyty na każdy pomost ze stali nierdzewnej, do mocowania kajaków

wymaga poniesienia nakładów w kwocie 1846,00 zł netto (2271,00 zł brutto).

Wartość obiektu, ze względu na brak właściwej impregnacji użytego drewna, jest niższa szacunkowo o 30% w stosunku do konstrukcji zabezpieczonej poprawnie (38675,00 zł wobec 57096,00 zł netto za każdy pomost).

Zastosowanie niższej klasy drewna i mniejszego przekroju belek nie stanowiło istotnych wad wykonanego przez pozwanego dzieła ani też nie obniżało bezpieczeństwa jego użytkowania. Pomost spełnia niezbędne wymagania techniczne i nie uległ korozji biologicznej.

Dowód:

- opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa z 30.05.2017r. – k. 351-364 wraz z kosztorysem robót naprawczych – k. 365-368;

- pismo biegłego z 04.12.2017r. – k. 446-447;

- ustna uzupełniająca opinia biegłego z 10.01.2018r. – k. 450-452 wraz z zapisem audio-video rozprawy na k. 455;

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo okazało się uzasadnione jedynie w niewielkim zakresie.

Bezsporne było, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane, której treść nie była kwestionowana.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była zasadność roszczeń powódki gminy S., opartych o treść art. 471 k.c. Przesłanki te, co należy podkreślić, wystąpić muszą łącznie. Są one następujące: a) niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania (naruszenie zobowiązania), b) fakt poniesienia szkody, c) związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9.10.2008 roku, VI ACa 317/2008; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15.10.2009 roku, I CSK 84/09). Dla zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej, poza wymienionymi przesłankami (szkoda, naruszenie zobowiązania oraz związek przyczynowy pomiędzy nimi) warunkiem sine qua non jest, by naruszenie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Przy czym zgodnie z regułą ciężaru rozkładu dowodu (art. 6 k.c.) to na powódce jako wierzycielu spoczywa ciężar udowodnienia tych okoliczności.

Nienależytym wykonaniem zobowiązania będzie sytuacja, gdy świadczenie zostanie wprawdzie spełnione, lecz nie będzie ono prawidłowe, gdyż odbiegało będzie w jakimś stopniu, większym lub mniejszym, od świadczenia wymaganego (zob. art. 353 i art. 354 k.c.). Innymi słowy – z przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy wprawdzie świadczenie zostanie spełnione, lecz interes wierzyciela nie zostanie zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania. Przy czym każde, nawet najlżejsze uchybienie zobowiązaniu przez dłużnika, bez względu na to, na czym by ono polegało, stanowić będzie nienależyte wykonanie. Nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21.04.2009 roku, V ACa 88/09).

Powódka wywodziła, że wykonane przez pozwanego pomosty rażąco odbiegają od projektu i nie spełniają Polskich Norm ani też wymogów prawa budowlanego i z tego względu poniosła ona szkodę w wysokości wypłaconego pozwanemu wynagrodzenia pomniejszonego o kwotę 1218 zł stanowiącą równowartość dwóch koszty na śmieci i dwóch tablic informacyjnych. Nadto, powódka powołała się na art. 484 §1 k.c. w związku z §10 pkt 1 lit. b) umowy z dnia 27 sierpnia 2014 roku wskazując, że strony przewidziały karę umowną w wysokości 0,5% wartości umownej netto za każdy dzień zwłoki w opóźnieniu usunięcia wad wykonanego zamówienia, zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wyliczyła karę umowną na kwotę 250000 zł i dochodząc jedynie części jej wartości, równocześnie zastrzegła, że nie zrzeka się roszczenia w pozostałej części.

Norma art. 483 §1 k.c. wyraźnie stanowi, że wysokość kary umownej musi być określona w treści umowy, przy czym kara ta powinna być wyrażona kwotowo w chwili jej zastrzegania. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej z art. 483 k.c. pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadzie art. 471 k.c. W związku z tym, przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej odpowiadają również ogólnym przesłankom kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej z tym jednak, iż zastrzeżenie kary umownej wprowadza modyfikację ogólnych reguł odpowiedzialności kontraktowej, w ten sposób, że dla zaistnienia obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest wystąpienie tylko dwóch przesłanek, a mianowicie istnienie skutecznego zastrzeżenia umownego zapłaty kary umownej i niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania.

Ustalając stan faktyczny Sąd opierał się na zebranych w sprawie dowodach, przede wszystkim dowodach z dokumentów oraz korespondujących z nimi dowodach z zeznań świadków. Wątpliwości stron ani sądu nie budziła treść łączącej strony umowy, jak również to, że została ona zawarta w następstwie przeprowadzonego przetargu nieograniczonego.

Niesporne było, iż do pierwotnego projektu strony umowy wprowadziły szereg zmian. Kolejno następujące po sobie zdarzenia w tym zakresie Sąd ustalił w oparciu o zeznania świadków (byłego wójta M. W. (1) oraz sołtysa Kołowa K. B.) oraz przedstawiony przez pozwanego dokument z 9 września 2014 roku, podpisany przez inspektora nadzoru H. H., w którym wskazano na uzgodnienie przez strony zmian w projekcie wykonywanych przez pozwanego pomostów. Wymienione zmiany (płyt ażurowych na polbruk, przedłużenie poprzecznic pomostów, zwiększenie wzmocnienia słupków, likwidacja papy zgrzewalnej, likwidacja po jednej drabince na każdym pomoście, montaż kleszczami ciesielskimi, montaż balustrad i podłogi pomostów wkrętami powlekanymi do drewna oraz montaż przyczółków w miejsce dwóch pali) zostały również uwzględnione w sporządzonej na zlecenie Sądu opinii biegłego, w której wyjaśnił, które z tych zmian miały charakter korzystny dla przedmiotowej inwestycji, a które – choć dopuszczalne – były rozwiązaniem gorszym od pierwotnie przyjętego w projekcie. Zarówno uzgodnienia ujęte w dokumencie z 9 września 2014 roku, zeznania ww. świadków, jak i protokół odbioru końcowego potwierdzający przyjęcie obiektu (m.in. przez ówczesnego wójta) bez wad, w połączeniu z należycie uzasadnionym przez biegłego wyjaśnieniem, że zmiany te w większości miały charakter korzystny dla pomostów, uzasadniają twierdzenie, że nie miały one tak istotnego charakteru, by uznać, że pozwany nie wykonał ciążącego na nim zobowiązania.

Dostrzec również należy, że na uzgodnienie ww. zmian wskazywało także przedstawione przez pozwanego pismo z adnotacjami o ilościach ławek, koszy, drabinek, kolorze pomostu, jak również zmianie klasy drewna i płyt ażurowych na polbruk czerwony. W toku procesu pojawiły się istotne wątpliwości co do tego, czy wszystkie adnotacje na tym piśmie podpisanym przez pozwanego oraz M. W. (1) były poczynione przed jego podpisaniem, czy już po. Wprawdzie powołany w tym celu biegły nie był w stanie kwestii tej rozstrzygnąć, jednak zarówno pokrywanie się treści adnotacji z pismem z 9 września 2014 roku, jak również zeznania m.in. M. W. (1) potwierdzają uzgodnienia stron w zakresie ww. zmian w projekcie.

Podsumowując tę część rozważań, uzgodnienie przez strony zmian niektórych elementów zamówienia (wymienionych w piśmie z 9 września 2014 roku) było niewątpliwe, a zmiany te zostały wprowadzone częściowo z inicjatywy samej powódki (zmiana położenia pomostu, likwidacja dwóch drabinek oraz zamiana płyt ażurowych na polbruk) i co do zasady były dla niej, jako zamawiającego, korzystne.

Kolejno przypomnieć należy, że zgłoszenie wad przez powódkę – już 16 lutego 2015 roku (wobec ukończenia dzieła w październiku 2014 roku) obejmowało: zanurzenie pomostu na działce nr (...) na głębokość ok. 4 cm, brak zastosowania drewna czterostronnie struganego, brak okorowania pali i zabezpieczenia wilgotnościowego na pomoście na działce nr (...), niestaranne wycięcie drzewek i brak dokonania wycinki sitowia na obydwu działkach. Powołując się na to właśnie wezwanie powódka zarzuciła nieusunięcie ww. wad pozwanemu.

W odniesieniu do niestarannego wycięcia drzewek i niedokonania wycinki sitowia podzielić należy stanowisko pozwanego, co do nieobjęcia specyfikacją wycinki. Powódka nie wskazała również na wartość prac, których pozwany miał nie wykonać.

Trudno za wadę dzieła uznać „zanurzenie pomostu na działce nr (...) na głębokość ok. 4 cm”. Wprawdzie, jak się wydaje, powódka początkowo uznawała, że zanurzenie to spowodowane jest wadliwym montażem konstrukcji pomostu, postępowanie dowodowe potwierdziło jednak, że za powyższe pozwany nie odpowiada. Sołtys Kołowa - K. B. wskazał, że po wykonaniu pomostu mieszkańcy zamontowali na rurze łączącej obydwa stawy kolanko tak, by nieco podwyższyć poziom wody, który – po poprzednio wykonanych pracach – był nadmiernie obniżony. To te prace, a nie wadliwość dzieła, spowodowały podtopienie pomostu. Także biegły z zakresu budownictwa wskazał, że pomost na działce nr (...) został wykonany (w omawianym zakresie) zgodnie z projektem, zaznaczając przy tym, że projekt ten nie powinien stanowić podstawy dla wykonywanych przez pozwanego prac ze względu na jego wadliwość (w tym zaprojektowanie pomostu zbyt nisko w stosunku do poziomu lustra wody).

Przechodząc do najistotniejszego z zarzutów stawianych pozwanemu jako wykonawcy pomostów, tj. niezastosowania drewna czterostronnie struganego, nieokorowania pali i brak zabezpieczenia wilgotnościowego pomostów, wystąpienie tej wady – wbrew twierdzeniom pozwanego – należy uznać za udowodnione.

Powodowa Gmina wskazywała na to, że po dostrzeżeniu niepokojących zjawisk na zamontowanych pomostach, skorzystała z opinii osób trzecich (K. K. (1), następnie E. K. i R. O. (1)), które po dokonaniu oględzin pomostów (jak również przeprowadzeniu badań) stwierdziły, że pomosty wykonano z materiałów, które w ogóle nie powinny być dopuszczone do obrotu, o nieokreślonych właściwościach użytkowych, co wpłynie na skrócenie czasu użytkowania pomostów. Przedstawione przez powódkę opinie ww. osób mogły zostać uznane wyłącznie za dokumenty prywatne i nie spełniały charakteru dowodu z opinii biegłego. Tym niemniej, ich wiarygodność, w zakresie spostrzeżeń jakie osoby te poczyniły na miejscy, zwłaszcza w zestawieniu z zeznaniami – przesłuchanych jako świadkowie – osób opinie te sporządzających, nie budziła wątpliwości. Zarówno dokumentacja fotograficzna sporządzona na potrzeby ww. opinii, jak również opisy (zawarte w opiniach i zeznaniach) stanu pomostów wskazywały na dużą ilość sęków, wykonanie łączników nie ze stali nierdzewnej, nieokorowane pale. Najistotniejsze jednak było uznanie – na podstawie oględzin – że pomosty wykonane przez pozwanego nie zostały poddane impregnacji głębinowej. Sąd – wobec nieprzedstawienia przez pozwanego atestów i dokumentacji potwierdzającej wykonanie impregnacji, jak również wobec zgodnego wskazania przez świadków, że naocznie stwierdzone wady wskazują na biologiczną korozję drewna – nie miał podstaw do zakwestionowania opinii biegłego. Biegły, także po dokonaniu oględzin i dostrzeżeniu m.in. łyka na palach, którego w przypadku właściwej konserwacji powinno nie być, jak również po przeanalizowaniu zebranej dokumentacji (niezawierającej dowodów komorowego suszenia tarcicy, biologicznej i chemicznej impregnacji elementów konstrukcyjnych, dokładnego skórowania i zaimpregnowania okrąglaków), w tym dokumentacji fotograficznej oraz ocen sporządzonych przez rzeczoznawców wynajętych przez powódkę, miał podstawy do przyjęcia, że nie przeprowadzono właściwej impregnacji. Sąd nie znalazł żadnych dowodów ani przesłanek, które uzasadniałyby twierdzenia przeciwne. Innymi słowy, cały zebrany materiał dowodowy (dowody z pism, zeznań świadków potwierdzających występowanie objawów korozji), a przede wszystkim – podkreślany przez biegłego – brak dowodów przeprowadzonej impregnacji, nakazywał uznanie, że drewno użyte przy budowie tej konstrukcji nie zostało prawidłowo zabezpieczone antykorozyjnie. Konsekwencją tego stanu rzeczy będzie skrócenie czasu użytkowania pomostów.

W odniesieniu do wskazywanego stopnia utraty wytrzymałości pomostu na 30% Sąd wskazuje, że choć ocena „na oko” w przypadku opinii biegłych może budzić wątpliwości, dostrzeżenia wymaga to, że biegły podkreślał, że tak dokonana ocena jest jedynie „szacunkowa”. Sąd uznał za przekonujące wyjaśnienie biegłego, który wskazując na istotne różnice pomiędzy wykonanymi pomostami a – nieprawidłowo sporządzonymi – projektami pomostów, wyjaśnił, że celem wykonania szczegółowych obliczeń musiałby sporządzić kosztorys opracowany w oparciu o szczegółową inwentaryzację pomostów. Nadto, takie określenie obniżonej wartości pomostów, uwzględniając twierdzenia stron oraz wywiedzione przez powódkę roszczenia, nie ma istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sporu stron.

Przypomnieć bowiem należy, że co do zasady biegły ocenił, że pozwany wykonał pomosty „poprawnie, w sposób profesjonalny”. Wskazując na wprowadzenie niektórych zmian w sposób niewłaściwy (zmiana klasy drewna i przekroju belek), równocześnie wykluczył, by zastosowanie niecertyfikowanego drewna niższej niż pierwotnie zaprojektowana klasy, jak również aktualny stan pomostu uniemożliwiały jego użytkowanie, tak ze względów bezpieczeństwa, czy też ze względów prawnych.

Niewątpliwe pozostaje również tego, że pomosty te – od czasu ich posadowienia – są użytkowane przez mieszkańców, a nadto spełniają niezbędne wymagania techniczne oraz jeszcze nie uległy korozji biologicznej. Nie wydano dotychczas decyzji o ich rozbiórce, a stwierdzone w opinii biegłego (udowodnione także pozostałymi przeprowadzonymi dowodami) wady nie nakazują ich rozbiórki. Brak jest również jakichkolwiek przesłanek do uznania, że stwierdzone wady zagrażają bezpieczeństwu użytkowników, czy też uniemożliwiają ich dalsze użytkowanie.

W tym kontekście zwrócić należy uwagę na to, że roszczenie powódki obejmujące nienależyte wykonanie pomostów wskazywało, że szkodę powódka wyceniła jako równowartość wypłaconego pozwanemu wynagrodzenia. Roszczenie takie mogłoby (ewentualnie) zostać uwzględnione, gdyby powódka wykazała, że wykonane przez pozwanego pomosty nie nadają się do użytku. Pomimo podnoszenia powyższego w pismach powódki, dowodu na powyższe nie zaoferowano.

Wadą, którą powódka wykazała, były wymienione w opinii biegłego (jak również znajdując potwierdzenie w pozostałych zgromadzonych w aktach sprawy dowodach) usterki, których koszt usunięcia biegły ustalił kosztorysowo na kwotę 2271,00 zł brutto (1846,00 zł netto). Usterki te obejmowały wymianę niewłaściwych i skorodowanych klamer (łącznie 64 szt.) na klamry stalowe i ocynkowane oraz wymianę po 5 desek pomostowych na każdy pomoście, jak również wykonanie po dwa uchwyty do mocowania kajaków na każdym z nich. Występowanie ww. usterek zostało stwierdzone zarówno w dokumentacji stron (w piśmie z 9 września 2014 roku potwierdzono zmianę klamer na takie z drutu malowanego), zeznaniach świadków, jak i opinii biegłego. Prawidłowość sporządzonego przez biegłego kosztorysu naprawy ww. usterek nie budziła wątpliwości.

W odniesieniu natomiast do opisanego wyżej obniżenia wytrzymałości (a zarazem wartości) pomostu o szacunkową wartość 30%, uznać należało za biegłym, że wada ta (stwierdzony brak impregnacji) jest niemożliwa do wyeliminowania z przyczyn technicznych.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że nieodzowną przesłanką odpowiedzialności przewidzianej w art. 471 k.c. jest szkoda wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika, natomiast owo „wynikanie" zakłada istnienie w zasadzie powiązania przyczynowego w znaczeniu art. 361 § 1 k.c. między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązaniem przez dłużnika a szkodą wierzyciela (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15.10.2009 roku, I CSK 84/09). Szkodą w rozumieniu art. 471 KC w zw. z art. 361 § 2 KC jest różnica między stanem majątku poszkodowanego istniejącym przed zdarzeniem wywołującym szkodę i po nim.

Reżim odpowiedzialności odszkodowawczej, zgodnie z już utrwalonym poglądem w doktrynie i orzecznictwie (vide: V CSK 180/09), jest niezależny od roszczeń z rękojmi za wady, w tym przypadku, zamówionego dzieła. Dochodzenie roszczeń odszkodowawczych, opartych na treści art. 471 k.c. następuje zatem niezależnie od roszczeń z rękojmi, których można dochodzić obok tych pierwszych, gdzie z kolei musi wykazać jedynie istnienie przesłanek z art. 637 k.c.

Zgodnie z przepisem art. 638 §1 k.c. do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio (§3). Przepisy o rękojmi (art. 560 §1 zd. 1 k.c.) przewidują z kolei, że jeżeli rzecz sprzedana ma wadę, kupujący może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, chyba że sprzedawca niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności dla kupującego wymieni rzecz wadliwą na wolną od wad albo wadę usunie.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 11 grudnia 2009 roku, V CSK 180/09, (...) Legalis 336614 „roszczenia dochodzone w sprawie określa powód w pozwie. Zgodnie z art. 187 § 1 k.p.c. określenie to powinno zawierać dokładne sprecyzowanie żądania oraz przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających to żądanie. Powód żądający zasądzenia należności powinien zatem określić kwotę, której dochodzi oraz podać okoliczności faktyczne, na których opiera swoje żądanie. Podane przez powoda okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie pozwalają na określenie podstawy prawnej, na której opiera się roszczenie powoda oraz reżimu odpowiedzialności pozwanego, a tym samym na zakreślenie ram sporu i kognicji sądu. Wskazane okoliczności faktyczne roszczenia są bowiem podstawą faktyczną uzasadniającą zastosowanie abstrakcyjnej normy prawnej, a proces stosowania przez sąd prawa polega na porównaniu ustalonego stanu faktycznego ze stanem faktycznym podanym w hipotezie określonej normy prawnej, tj. na subsumcji stanu faktycznego sprawy pod określony przepis prawa. Wskazany przez powoda, a następnie ustalony przez sąd, stan faktyczny determinuje zatem zastosowanie normy prawnej i dlatego jest tak istotny dla określenia zakresu poddania sprawy pod osąd sądu. Z uwagi na to, że relacje zachodzące między stronami mogą nierzadko być bardzo skomplikowane a roszczenia z nich wypływające mogą mieć źródło lub podstawę w różnych przepisach prawa, obowiązkiem powoda jest tak precyzyjne określenie podstawy faktycznej żądania, by można było jednoznacznie określić jaką ma ono podstawę prawną. Jest to konieczne w celu podjęcia przez pozwanego stosownej obrony oraz w celu zakreślenia przez sąd granic rozstrzygania sprawy. Powód, który kupił od pozwanego rzecz obciążoną wadami fizycznymi (odpowiednio zamówił wykonanie dzieła, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie) może dochodzić roszczeń opartych na reżimie odpowiedzialności z tytułu rękojmi, gwarancji lub odszkodowawczym: kontraktowym lub deliktowym. Każdy z powyższych reżimów opiera się na innych przesłankach i zasadach, wybór każdej z tych podstaw odpowiedzialności determinuje inny zakres okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, faktów, które musi udowodnić powód oraz środków obrony pozwanego i faktów, które on musi udowodnić. Jeżeli powód wskazał w pozwie, że żąda zasądzenia od pozwanego określonej kwoty z tytułu obniżenia ceny rzeczy wadliwej, określił tym samym, że opiera powództwo na reżimie odpowiedzialności pozwanego z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej i ukształtował przedmiotowo proces jako oparty na bezwzględnej odpowiedzialności pozwanego na zasadzie ryzyka. Roszczenie o obniżenie ceny jest bowiem roszczeniem przewidzianym jedynie w art. 560 k.c., dotyczącym odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady. Nie jest to roszczenie odszkodowawcze, gdyż szkodą w rozumieniu art. 471 k.c. w zw. z art. 361 §2 k.c. jest różnica między stanem majątku poszkodowanego istniejącym przed zdarzeniem wywołującym szkodę i po nim, a więc między innymi obniżenie wartości rzeczy wadliwej, a nie jej ceny w sposób określony w art. 560 §3 k.c.”.

W przedmiotowej sprawie powódka dochodziła roszczeń odszkodowawczych. Roszczeniami tymi mogły zostać objęte tylko te koszty, które były niezbędne do dokonania naprawy pomostów.

Powódka nie sformułowała żądań z tytułu rękojmi, w szczególności żądania obniżenia ceny opartego o odpowiedzialność przyjmującego zamówienie z tytułu rękojmi za wady dzieła. Brak ten skutkował niemożnością podjęcia przez pozwanego stosownej obrony przed tak sformułowanymi roszczeniami. W konsekwencji, nawet uznanie, że ustalony stan faktyczny, w tym nieusuwalność stwierdzonej wady w postaci braku impregnacji drewna, uzasadniać mógł żądanie obniżenia ceny przez powódkę ze względu na odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady dzieła, nie mógłby prowadzić do uwzględnienia roszczeń opartych o reżim odpowiedzialności odszkodowawczej.

Powódka żądając w pozwie zasądzenia określonej kwoty (odpowiadającej wartości wypłaconego pozwanemu wynagrodzenia) i wskazując na to, że roszczenie swoje opiera na treści art. 471 k.c. dokonała wyboru roszczenia odszkodowawczego jako podstawy przedmiotowej powództwa. Stwierdzone w toku procesu obniżenie wartości przedmiotu umowy stron, nie mogło zostać uznane za szkodę w rozumieniu ww. przepisu. Panuje zasadniczo zgoda, by pojęciem szkody (niezdefiniowanej w przepisach kodeksu cywilnego) obejmować uszczerbek, jakiego w swych dobrach lub interesach doznała określona osoba, jeśli są to dobra lub interesy prawnie chronione (zob. Z. Radwański, Zobowiązania, s. 83), i co do których z mocy obowiązujących norm istnieje obowiązek jej naprawienia (zob. T. Dybowski, w: SPC, t. 3, cz. 1, s. 214; Z. Banaszczyk, w: K. Pietrzykowski, Komentarz KC, t. 1, 2008, s. 994 SIS Legalis). Szkoda może występować w dwojakiej postaci, po pierwsze może ona obejmować straty, które poszkodowany poniósł ( damnum emergens), albo też, po drugie, utratę korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono ( lucrum cessans). Obniżenie wartości przedmiotu umowy, na które wskazywał biegły, nie stanowi szkody po stronie powodowej. Mogłoby ono – w przypadku sformułowania takich żądań – zostać rozpatrzone jako podstawa żądania obniżenia wynagrodzenia (ze względu na odpowiedzialność z tytułu rękojmi). Ich niesformułowanie uniemożliwiało uwzględnienie powództwa strony powodowej w następstwie obniżenia wartości wykonanych pomostów.

Niezasadne okazało się także żądanie zapłaty przez pozwanego kary umownej (art. 383 §1 k.c.). Ponownie przypomnieć należy, że wada w postaci braku impregnacji pomostów jest wadą nieusuwalną. Pozwany nie mógł zatem podejmować żadnych działań w celu usunięcia tej wady i nie pozostaje w związku z tym w opóźnieniu w jej usunięciu. W piśmie skierowanym do pozwanego powódka żądała usunięcia wad w postaci zanurzenia pomostu, niezastosowania drewna czterostronnie struganego, nieokorowania pali i niezabezpieczenia wilgotnościowego, niestarannego wycięcia drzewek i braku wycinki sitowia. Żadne z tych wad nie dotyczą wad wskazanych w opinii biegłego, których wartość naprawy zostałaby wykazana.

Wartość szkody wykazanej przez powódkę jest tak niewielka w porównaniu z wartością dochodzonego roszczenia (1,5%), jak również wysokością naliczonej kary umownej z tytułu opóźnienia w usuwaniu wad, że nawet przy przyjęciu, że pozwany – mimo braku wezwania do usunięcia tych właśnie wad - nie usunął ich w terminie, uzasadnione było miarkowanie kary do kwoty 0 zł.

Mając na uwadze powyższe Sąd w punkcie I sentencji wyroku, na podstawie art. 471 k.c., uwzględnił powództwo gminy S. jedynie w niewielkim zakresie, obejmującym wykazaną przez powódkę szkodę w wysokości 2271 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie naliczonymi – zgodnie z żądaniem pozwu – od dnia doręczenia powództwa pozwanemu, tj. od dnia 11 października 2016 roku.

Konsekwentnie, w punkcie II zawarto rozstrzygnięcie oddalające roszczenia powódki w pozostałym zakresie.

W punkcie III, mając na uwadze zarówno wysokość dochodzonego roszczenia, jak również znikomy stopień wygrania sprawy przez stronę powodową orzeczono o kosztach procesu, którymi na podstawie art. 98 §1 i §3 k.p.c. oraz 100 k.p.c. obciążono w całości stronę powodową, pozostawiając ich szczegółowe rozliczenie referendarzowi sądowemu na zasadzie określonej w przepisie art. 108 §1 zd. 2 k.p.c.