Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 lutego 2018 r.

Sąd Okręgowy w Poznaniu w IV Wydziale Karnym – Odwoławczym

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Gerke

Protokolant : st. sekr. sąd. Aleksandra Langocz

przy udziale Prokuratora Prok. Okręg. Jacka Derdy oraz przedstawiciela (...) C. N. N.

po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2018 r.

sprawy M. R. ,

oskarżonego z art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 9§3 k.k.s.,

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego – Naczelnika (...) S. w P. oraz przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Chodzieży z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt II K 333/16,

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2 w ten sposób, że na podstawie art. 30§5 k.k.s. oraz art. 31§5 k.k.s. orzeka przepadek i zarządza zniszczenie w całości urządzenia do gry o nazwie (...) o nr R-148, przechowywanego w magazynie depozytowym Delegatury Urzędu C.-S. w P.,

II.  w pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

III.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1220,- zł tytułem kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

SSO Piotr Gerke

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt II K 333/16, Sąd Rejonowy w Chodzieży uznał oskarżonego M. R. za winnego tego, że będąc Prezesem Zarządu firmy (...) Sp. z o. o. z siedzibą w Ś. przy ul. (...), (...)-(...) Ś., urządzał w okresie od sierpnia 2016 r. do dnia 14.12.2016 r. - poza kasynem - do gry tj. (...)w C., przy ul. (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r., poz.471) urządzał gry na automacie do gier o nazwie (...) o nr R – 148, który to automat udostępniał gry o wygrane pieniężne i gry zawierały element losowości, co stanowi naruszenie przepisu ww. ustawy o grach hazardowych naruszenia przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu tych przepisów na dzień 8.04.2016 r. ,tj. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 23 § 1 i 3 k.k.s. wymierzył oskarżonemu karę grzywny w wysokości 120 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych. Ponadto z powołaniem się na art. 31§3 pkt 1 k.k.s. nie orzekł przepadku wskazanego wyżej automatu do gier, natomiast na podstawie art. 33§1 k.k.s. orzekł przepadek korzyści majątkowej z ww. przestępstwa w kwocie 1.885 zł, a także obciążył oskarżonego kosztami sądowymi.

Powyższy wyrok w części dotyczącej nieorzeczenia przepadku przedmiotów na niekorzyść oskarżonego pisemną apelacją zaskarżył Naczelnik (...) S. w P. , zarzucając rażącą niewspółmierność środka karnego poprzez niesłuszne niezastosowanie przepadku przedmiotu w postaci automatu do gier o nazwie (...) o nr R-148 na podstawie art. 31 § 3 pkt 1 k.k.s., wobec uznania, iż orzeczenie jego przepadku jest niewspółmierne do wagi popełnionego czynu zabronionego. Wobec powyższego skarżący wniósł o zmianę wyroku dotyczącej rozstrzygnięcia o dowodach rzeczowych poprzez orzeczenie na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. przepadku automatu do gier o nazwie (...) o nr R-148 i zarządzenie jego zniszczenia.

Powyższy wyrok w całości pisemną apelacją zaskarżył też obrońca oskarżonego, zarzucając:

1.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie analizy zachowania oskarżonego na podstawie art. 10 § 1 k.k.s. przy jednoczesnym uznaniu, iż oskarżony działał w oparciu o wątpliwości notyfikacyjne dotyczące art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1, art. 23a ust. 1 i art. 2 ust. 3 u.g.h., w sytuacji, gdy posłużenie się przez ustawodawcę normami blankietowymi (art. 107 § 1 k.k.s. i art. 6, 14, 23a, 2 u.g.h.), co do których nie został w całości spełniony obowiązek notyfikacji, wymaga analizy zachowania oskarżonego przez pryzmat art. 10 § 4 k.k.s. i uznania, iż działał on w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu,

2.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. poprzez uznanie, iż oskarżony wypełnił swoim zachowaniem znamiona umyślnego przestępstwa zakwalifikowanego z ww. przepisu, w sytuacji, gdy oskarżony działał w usprawiedliwionej nieświadomości bezprawności i karalności czynu, co wyklucza możliwość przypisania oskarżonemu winy w chwili jego popełnienia, a w dalszej kolejności-wyklucza możliwość oceny zamiaru oskarżonego,

3.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 i 23a u.g.h., poprzez ich zastosowanie do zrekonstruowania znamion czynu zabronionego opisanego w treści normy blankietowej znajdującej się w treści art. 107 § 1 k.k.s., w sytuacji, gdy przepisy te nie zostały objęte procedurą notyfikacyjną zgodną z treścią dyrektywy 98/34/WE i w związku z czym są one bezskuteczne w stosunku do strony i nie mogą zostać wykorzystane do rekonstrukcji znamion czynu zabronionego,

a ponadto niezależnie od powyższego

4.  mający wpływ na treść orzeczenia błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia, polegający na błędnym ustaleniu, że w okresie objętym zarzutem, tj. od 3 września 2015 r. do 17 grudnia 2015 r. oskarżony działał po nowelizacji i notyfikacji przepisów art. 2, 6, 14, 23a u.g.h., a zatem „ miał pełną świadomość co do tego, że nie ma koncesji, nie ma zezwolenia, działa poza kasynem, a przepisy krajowe mu tego zabraniają wobec nie spełnienia zarysowanych ustawą kryteriów”, w sytuacji, gdy działalność oskarżonego nie wymagała spełnienia powyższych kryteriów, albowiem z materiału dowodowego oraz stanu prawnego na dzień popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu wynika, że

a) zarówno art. 2 i 23a u.g.h., będące normami technicznymi, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej do dnia dzisiejszego,

b) przepisy art. 2 i 23a u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji nie podlegały zastosowaniu w okresie popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu, a więc zachowanie oskarżonego nie mogło naruszać art. 6, 14, 23a i 2 u.g.h. i być uznane za podstawę do orzekania o jego odpowiedzialności za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s.,

c) wątpliwości dotyczące charakteru technicznego przepisu art. 6 u.g.h. zostały rozstrzygnięte po dacie popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu, tj. z dniem wydania przez TSUE wyroku z dnia 13 października 2016 r. (sygn. akt C-303/15),

d) oskarżony działał w zaufaniu do aktualnego na ten okres orzecznictwa TSUE i orzecznictwa sądów krajowych, z którego w sposób jednoznaczny wynikało, że:

-przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowił przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34WE (por. wyrok ETS z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11),

-przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34WE ze względu na brak notyfikacji nie mógł być zastosowany (por. wyrok SN z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14),

e) oskarżony w okresie od wydania przez Sąd Najwyższy uchwały w sprawie o sygn. akt I KZP 17/16 był przekonany o legalności prowadzonej przez niego działalności, co znajduje potwierdzenie w treści szeregu wiążących postanowień umarzających postępowanie w sprawie, w której był on oskarżony o popełnienie czynu zabronionego stypizowanego w art. 107 § 1 k.k.s. (por. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt XVII Kz 351/15, postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 3 lipca 2015 r., sygn. akt XVII Kz 163/15, postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 13 lutego 2015 r., sygn. akt IV Kz 877/14, postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt XVII Kz 362/15, postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. akt IV Kz 320/15,

5.  mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia obrazę przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. polegającą na naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów przejawiającej się w nieuzasadnionym odmówieniu wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego poprzez uznanie, iż „ oskarżony miał pełną świadomość co do tego, że nie ma koncesji, nie ma zezwolenia, działa poza kasynem, a przepisy krajowe mu tego zabraniają wobec spełnienia zarysowanych ustawą kryteriów” oraz, że „ oskarżony działał niejako >>korzystając<< z wątpliwości notyfikacyjnych”, w sytuacji, gdy okolicznością bezsporną jest, że w okresie popełnienia zarzucanego oskarżonemu czynu przepisy art. 2, 6 i 23a nie podlegały stosowaniu, a ponadto, część z nich nie została notyfikowana do dnia dzisiejszego i nie mogą one stanowić podstawy orzekania o odpowiedzialności oskarżonego na gruncie art. 107 § 1 k.k.s., natomiast sam oskarżony działał w zaufaniu do orzecznictwa sądów krajowych, a więc pozostawał w stanie usprawiedliwionej nieświadomości bezprawności i karalności czynu.

Wobec powyższego obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z szeregu postanowień umarzających postępowania w sprawie przeciw oskarżonemu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się bezzasadna, zaś apelacja Naczelnika (...) S. była trafna.

Na wstępie należy wskazać, że wniesienie środka odwoławczego, niezależnie od jego granic i zakresu, każdorazowo obliguje Sąd odwoławczy do zbadania ewentualności wystąpienia uchybień, o jakich mowa w art. 439 k.p.k. i 440 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. W niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził wskazanych tam uchybień, osobnych zarzutów co do ich występowania w procedowaniu Sądu I instancji nie formułowali zresztą skarżący.

Następnie, w pierwszej kolejności wypada omówić apelację obrońcy, jako dalej idącą. Już na wstępie należy wskazać na błędną konstrukcję tej apelacji, która prowadzi do powielania zarzuconych uchybień w kolejnych punktach apelacji. Zwrócić zatem należy uwagę, że – jak trafnie podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie - „zarzut obrazy prawa materialnego odnoszący się do kwalifikacji prawnej czynu można postawić tylko wówczas, gdy skarżący nie podważa ustaleń faktycznych związanych z tą kwalifikacją. Jeżeli bowiem nieprawidłowe są ustalenia faktyczne, na podstawie których sąd dokonał kwalifikacji prawnej czynu, to błędem pierwotnym jest błąd w ustaleniach faktycznych, a jego następstwem wadliwa kwalifikacja prawna. Dlatego też w takiej sytuacji skarżący powinien postawić tylko zarzut błędu w ustaleniach faktycznych i wskazać, że mógł mieć on wpływ na treść wyroku właśnie co do kwalifikacji prawnej czynu (por. wyrok SN z 23.07.1974 r., V KR 212/74, OSNKW 1974/12, poz. 233; postanowienia SN: z 2.12.2008 r., III KK 230/08, LEX nr 491425; z 20.11.2008 r., V KK 158/08, OSNwSK 2008, poz. 2340; z 15.02.2007 r., IV KK 234/06, OSNwSK 2007, poz. 438; z 25.07.2005 r., V KK 61/05, OSNwSK 2005, poz. 1412)”- Świecki, Dariusz. Art. 438. W: Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2018. W niniejszej sprawie zarzuty z pkt 1-3 dotyczące naruszenia prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art. 10 § 4 k.k.s. i art. 107 § 1 k.k.s. oraz art. 2 i 23a u.g.h. związane są z zakwestionowaniem w pkt 4 ustaleń faktycznych co do stanu świadomości oskarżonego, tym samym sformułowanie zarzutów z pkt 1-3 apelacji stanowiło naruszenie zasady pierwotnego ogniwa. Z kolei naruszeniem zasady pojedynczego zarzutu było sformułowanie pkt 4 i 5 apelacji, albowiem błąd w ustaleniach faktycznych wymieniony w pkt 4 jest konsekwencją uchybień zarzuconych w pkt 5, zatem w takiej sytuacji należało poprzestać na sformułowaniu jedynie zarzutu z pkt 4. Nieprawidłowa jest również kolejność postawionych zarzutów, albowiem należy stawiać je w takiej kolejności, w jakiej będzie je rozpoznawał sąd, tj. wpierw zarzuty ze sfery faktu, a dopiero po nich zarzuty ze sfery prawa-zob. W. Wasserman, Zasady formułowania zarzutów apelacyjnych w obowiązującej procedurze karnej, „ Prokuratura i Prawo”, 2010 nr 6.

Odnośnie zarzutów z pkt 1-3 i 4 (które z przyczyn wskazanych powyżej zostaną omówione łącznie) wskazać należy, że za zupełnie chybione należy uznać twierdzenie obrońcy, iż w sprawie mogło dojść po stronie oskarżonego do błędu co do prawa, w postaci nieświadomości niekaralności czynu, o czym mowa w art. 10 § 4 k.k.s. Oskarżony, jako osoba, która występowała w tym procesowym charakterze wielokrotnie przed sądami polskimi, a przy tym prowadząca profesjonalną działalność gospodarczą w zakresie prowadzenia gier hazardowych i wielokrotnie stykająca się z działaniami aparatu celno-podatkowego badającego legalność prowadzonej przez niego działalności, z pewnością jest doskonale zorientowany co do faktu istnienia art. 107 § 1 k.k.s. oraz jego brzmienia. Natomiast tylko nieświadomość co do kryminalizacji danej kategorii czynów na gruncie k.k.s. może prowadzić do wyłączenia winy na gruncie art. 10 § 4 k.k.s. Nawet gdyby (co wykluczono z uwagi na bogate doświadczenia jurydyczne oskarżonego, na które wskazuje zresztą sam obrońca) oskarżony nie miał świadomości kryminalizacji znamion zachowania w oparciu o art. 107 § 1 k.k.s., to nie sposób byłoby uznać jego błędu za usprawiedliwiony, a tylko istnienie takiej usprawiedliwionej przyczyny nieświadomości prowadzić może do ekskulpacji sprawcy na gruncie art. 10 § 4 k.k.s. Należy domyślić się, że obrońcy w istocie chodzi o to, że oskarżony był nieświadomy, że prowadzi swoją działalność wbrew przepisom ustawy. Jednakże nieświadomość co do treści przepisów ustawy, o której mowa w art. 10 § 1 k.k.s., choć za przedmiot ma wycinek obszaru normatywnego, zaliczyć należy do błędu co do faktu, albowiem ustalenie, że sprawca czynu z art. 107 § 1 k.k.s. działał wbrew przepisom jakiejś określonej ustawy, należy do ustaleń faktycznych, zaś „ przepisy ustawy” każdorazowo oznaczają regulację inną niż k.k.s. Powyższa, trzeba przyznać nieintuicyjna konstatacja, wynika z blankietowego charakteru przepisów k.k.s., które odsyłają do innych regulacji z obszaru prawa podatkowego, finansowego, czy administracyjnego.

Zatem rozważania wymaga, czy rzeczywiście oskarżony mógł nie wiedzieć, że swoją działalność prowadzi wbrew przepisom ustawy, o czym mowa w art. 107 § 1 k.k.s. Gdyby bowiem tak było, to oskarżony działałby co najmniej nieumyślnie, zaś art. 107 § 1 k.k.s., jak dalsze jednostki redakcyjne tego przepisu, nie przewiduje nieumyślnej postaci określonego tam przedmiotowo czynu, tym samym oskarżony nie popełniłby czynu zabronionego z tego przepisu. Zgodzić się również należy z twierdzeniem, że świadomość sprawcy co do istnienia kompletu znamion czynu zabronionego urzeczywistniających się w jego zachowaniu nie może być przedmiotem domniemania. Każdorazowo sąd powinien określić, na jakiej konkretnie podstawie twierdzi, że przedmiotowe znamiona czynu zabronionego znajdowały odzwierciedlenie w świadomości sprawcy.

W niniejszej sprawie przeciwko podważeniu świadomości oskarżonego co do bezprawności swojego działania nie może przemawiać akcentowany w apelacji fakt istnienia w orzecznictwie pewnych rozbieżności co do traktowania art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisów technicznych, co dla osób prowadzących działalność z obszaru gier hazardowych mogło być mylące. Należy bowiem mieć na względzie, że jak już wskazano powyżej, okres przypisanych oskarżonemu przestępstw rozpoczyna się 3 września 2015 r., kiedy to w życie wszedł znowelizowany art. 14 ust. 1 u.g.h., który był notyfikowany Komisji Europejskiej jako przepis techniczny. Oskarżony, jako przedsiębiorca z branży gier hazardowych, przeciwko któremu prowadzono szereg postępowań karnych, musiał doskonale orientować się w szczegółach zmian związanych z notyfikacją, miał więc świadomość, że w dniu 3 września 2015 r. wchodzi w życie art. 14 ust. 1 u.g.h., co do którego nie można było mieć żadnych wątpliwości, że jest przepisem prawidłowo notyfikowanym, a tym samym obowiązującym. Pomimo tego, oskarżony nie zaniechał swojej działalności, zatem miał pełną świadomość naruszenia art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym oskarżony umyślnie wypełnił znamiona określone w pierwszym z tych przepisów, albowiem świadomość oskarżonego jako profesjonalnego podmiotu co do znamienia „ prowadzenia gry na automacie” również nie budzi wątpliwości, zaś obrońca w żaden sposób nie podważał ustalenia co do świadomości oskarżonego w tym zakresie. Należy przy tym wskazać, że ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w art. 4 przewidywała okres przejściowy, polegający na tym, że zmiany w niej zawarte będą odnosić skutek dopiero od dnia 1 lipca 2016 r. Dotyczyło to jednak jedynie podmiotów działających legalnie, co potwierdzono wielokrotnie w orzecznictwie. W postanowieniu SN z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36, stwierdzono, że „przepis art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).” W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia SN przeprowadził głęboką analizę treści tak art. 4 ustawy nowelizującej, jak i art. 6 ust. 1 u.g.h., dochodząc do wniosku, że skoro krąg adresatów art. 4 ustawy nowelizującej został określony poprzez odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h., to okresem przejściowym objęte są wyłącznie podmioty, które obejmuje zakres tego ostatniego przepisu, a więc co do zasady działających w oparciu o koncesję, której oskarżony nie posiadał. Wskazał nadto, że wynik wykładni językowej poparty jest wykładnią celowościową, skoro celem prawodawcy było zapewnienie okresu dostosowawczego podmiotom działającym legalnie, zaś „ premiowanie” działalności bezprawnej, co oznaczałoby de facto rezygnację z regulowania rynku gier hazardowych w tymże okresie przejściowym, byłoby nieuzasadnione. W tym zakresie uwagi poczynione przez SN należy w pełni podzielić.

Następnie podkreślić trzeba, że na konieczność stosowania art. 6 u.g.h. wskazywano w orzecznictwie jeszcze przed okresem inkryminowanego czynu (postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, LEX nr 1393793), zatem oskarżony nie może skutecznie bronić się rzekomym przekonaniem o nieobowiązywaniu tego przepisu. Dalej należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom obrońcy, charakteru technicznego nie mają również art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 23a u.g.h. Jak wskazano w orzecznictwie, art. 2 ust. 3 nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawia on warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów-wyrok WSA w Olsztynie z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt II SA/OI 1397/16, LEX nr 2253428. Również art. 23a u.g.h. nie ma cech " przepisu technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE-wyrok WSA we Wrocławia z dnia 3 marca 2016 r., III SA/Wr 1075/15, LEX nr 2012339. Tym samym przepisy te nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Co więcej, wątpliwości co do potrzeby notyfikacji tych przepisów nie pojawiły się w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, który stał się podstawą do późniejszego zakwestionowania prawidłowości notyfikacji art. 14 u.g.h. Tym samym twierdzenia o technicznym charakterze tych przepisów stanowią jedynie linię obrony oskarżonego, albowiem nie było obiektywnych, uzasadnionych podstaw do formułowania takich twierdzeń, wobec czego przyjąć należy, iż również oskarżony nie miał przekonania o ich technicznym charakterze. Podkreślić jeszcze raz należy, że oceny stanu świadomości oskarżonego nie może zmienić treść postanowień dotyczących oskarżonego, na które powołał się obrońca w uzasadnieniu apelacji. Te rozstrzygnięcia zapadły bowiem przed 3 września 2015 r., a więc przed początkiem inkryminowanego czynu. Co więcej, fakt istnienia takich rozstrzygnięć świadczy o tym, że oskarżony był zaznajomiony ze stanem prawnym dotyczącym inkryminowanej materii, tym bardziej więc należy przyjąć, że nie działał on w błędzie co do prawa oraz co do faktu.

Odnośnie pkt 5, to jak wskazano już powyższej, treść tego zarzutu powiela się z zarzutem z pkt 4, zatem wszelkie uwagi co do pkt 4 odnoszą się również do pkt 5 i nie ma potrzeby powielać ich w tym miejscu.

Reasumując tę część rozważań, ustalenia Sądu Rejonowego co do strony podmiotowej i przedmiotowej zachowania oskarżonego są w pełni prawidłowe, podobnie jak ich subsumpcja pod art. 107§1 k.k.s. Jak wyżej wskazano, wbrew zarzutom apelacji co do oskarżonego nie zachodzi żadna okoliczność wyłączająca winę bądź karę, dlatego wydanie wyroku skazującego co do niego trzeba uznać za uzasadnione.

Kwestia niewspółmierności kar i innych środków nie była przedmiotem odrębnego zarzutu apelacji obrońcy, ale z racji zaskarżenia całości wyroku Sąd Okręgowy był obowiązany ją przeanalizować. Przypomnieć trzeba, iż w orzecznictwie trafnie podkreśla się, że zarzut rażącej niewspółmierności kary, co dotyczy również innych środków, jako zarzut z kategorii ocen, można zasadnie podnosić wówczas, gdy „ kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy - gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą" (wyrok SN z dnia 11 kwietnia 1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985, nr 7-8, poz. 60). Niewspółmierność zachodzi zatem wówczas, gdy suma zastosowanych kar i innych środków, wymierzonych za przypisane przestępstwo, nie odzwierciedla należycie stopnia szkodliwości społecznej czynu i nie uwzględnia w wystarczającej mierze celów kary (wyrok SN z dnia 30 listopada 1990 r., Wr 363/90, OSNKW 1991, nr 7-9, poz. 39). Nie chodzi przy tym o każdą ewentualną różnicę co do jej wymiaru, ale o „ różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - "rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować" (wyrok SN z dnia 2 lutego 1995 r., II KRN 198/94, LEX nr 20739). Chodzi natomiast o „ znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną)" (zob. wyrok SN z dnia 22 października 2007 r., SNO 75/07, LEX nr 569073) czy jeszcze inaczej taką, której dysproporcja jest wyraźna, bijąca w oczy czy oślepiająca (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 28 maja 2010 r., II AKa 82/10, LEX nr 621421).

W realiach niniejszej sprawy w związku z tym stwierdzić wypada, iż Sąd Rejonowy przy ferowaniu kary oraz przepadku oskarżonemu odwołał się do ustawowych dyrektyw jej wymiaru oraz ustalił katalog okoliczności zarówno obciążających, jak i łagodzących w odniesieniu do oskarżonego. Apelacja nie zawiera żadnych zarzutów pod adresem kompletności tego katalogu czy też zasadności przyjęcia poszczególnych okoliczności przez Sąd I instancji. Tym samym kara 120 stawek dziennych grzywny po 100 zł i przepadek kwoty 1.885 zł stanowią trafną prawnokarną reakcję na inkryminowany czyn i nie ma żadnych powodów, by je w jakikolwiek sposób łagodzić w postępowaniu odwoławczym. Tylko bowiem taka reakcja, jak przyjęta w zaskarżonym wyroku, może być uznana za adekwatną do zawinienia M. R. i społecznej szkodliwości jego czynu, tylko takie oddziaływanie zapewnia też należytą realizację dyrektyw wymiaru kary.

Odmienną kwestią był natomiast brak orzeczenia przepadku automatu do gier, choć nie jest to przedmiotem zarzutu obrońcy, lecz drugiego apelującego.

Odnośnie apelacji Naczelnika (...) S. wskazać należy, że skarżący trafnie wskazał na względy przemawiające za orzeczeniem przepadku przedmiotowego automatu i Sąd Okręgowy w pełni je podziela. Należy przy tym podkreślić, że porównanie treści art. 30 § 5 k.k.s., przewidującego obligatoryjny przepadek przedmiotów wykonawczych przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. z treścią art. 31 § 3 pkt 1 k.k.s. prowadzi do wniosku o wyjątkowości instytucji zaniechania orzeczenia przepadku. Tym samym art. 31 § 3 pkt 1 k.k.s. musi być interpretowany ściśle, a jego zastosowanie będzie miało miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem oskarżonemu przypisano czyn o niewątpliwej negatywnej doniosłości społecznej. Podkreślenia wymaga fakt, że oskarżony używał przedmiotowego automatu w sposób sprzeczny z przepisami, tym samym zupełnie nieakceptowalne również ze względów prewencyjnych byłoby pozostawienie oskarżonemu tego automatu, albowiem rodziłoby pewne ryzyko jego ponownego wykorzystania dla dalszej przestępczej działalności. Poza tym zgodnie z art. 107d k.k.s. od 1 kwietnia 2017 r. penalizowane jest samo posiadanie takiego automatu, tak więc tym bardziej należy orzec jego przepadek.

Orzeczenie przepadku wzmacnia represyjne oddziaływanie skazania w niniejszej sprawie, oddziaływując tak indywidualno-, jak i ogólnoprewencyjnie. Dopiero tak ukształtowana dolegliwość realizuje więc wszystkie cele kary określone ustawą, co czyni orzeczoną karę sprawiedliwą.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok i na podstawie art. 30§5 k.k.s. orzekł przepadek zakwestionowanego automatu do gier, przy czym zgodnie z wnioskiem oskarżyciela publicznego zarządził zniszczenie zakwestionowanego automatu do gier, bowiem sprzedaż tego przedmiotu jest niemożliwa (art. 31§5 k.k.s. w zw. z art. 107d k.k.s.). W pozostałym zaś zakresie, nie podzielając żadnego z zarzutów apelacji obrońcy, zaskarżone orzeczenie utrzymał w mocy.

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze Sąd orzekł na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 21 pkt 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych. Na koszty te złożyła się opłata w kwocie 1.200 zł i ryczałt za doręczenia w kwocie 20 zł.

SSO Piotr Gerke