Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 lutego 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Mierz

Protokolant Edyta Ferencz-Trzópek

przy udziale L. C. przedstawiciela (...)Urzędu Celno-Skarbowego w K. oraz Marii Mizery Prokuratora Prokuratury Rejonowej G. w G.

po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2018 r.

sprawy A. W. ur. (...) w W.

syna J. i D.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 25 października 2017 r. sygnatura akt IX K 670/17

na mocy art. 437§ 1 kpk, art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 640 (sześćset czterdzieści) złotych.

Sygn. akt VI Ka 14/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 9 lutego 2018 roku

Wyrokiem z dnia 25 października 2017 roku (sygn. akt IX K 670/17) Sąd Rejonowy w Gliwicach uznał oskarżonego A. W. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i za ten czyn wymierzył oskarżonemu karę grzywny.

Apelację od tego orzeczenia wywiódł obrońca, zaskarżonemu wyrokowi zarzucając:

A. Obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj:

1.  art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. polegającą na tym, iż w opisie czynu zawartym w akcie oskarżenia, a następnie powtórzonym w sentencji wyroku Sądu I Instancji nie wskazano wszystkich ustawowych znamion zarzuconego mu przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s. poprzez brak dokładnego opisu czynu przypisanego oskarżonemu w zakresie ustalenia przedmiotu i strony przedmiotowej przestępstwa, tj. wskazania jakie gry zainstalowane na automatach wskazanych w treści wyroku stanowiły gry hazardowe w rozumieniu ustawy, albowiem wstawienie samego automatu do gier nie stanowi znamienia czynu zabronionego, a przypisanie odpowiedzialności karnej może nastąpić wyłącznie w przypadku urządzenia określonych gier;

2.  art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., art. 5 § 1 k.p.k. i 7 k.p.k. polegające na braku wskazania w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska Sądu oraz złamaniu zasady domniemania niewinności oraz zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnienie okoliczności także na korzyść oskarżonego, a także zasady swobodnej oceny dowodów, a szczególności poprzez dowolną ocenę i pominięcie podnoszonych przez obronę okoliczności pozostawania przez oskarżonego w błędzie co do stanu prawnego z uwagi na rozbieżną wykładnię przepisów przejściowych (art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 roku), a także poprzez czynienie nieuzasadnionych domniemań faktycznych w zakresie motywacji oskarżonego oraz uznaniu za udowodniony zamiaru oskarżonego wynikającego rzekomo ze świadomości, iż prowadzona przez niego działalność jest sprzeczna z prawem tylko dlatego, że sąd I instancji przychyla się do jednej z wyrażanych przez sądy powszechne i Sąd Najwyższy linii wykładni kwestii notyfikacji przepisów technicznych oraz rozważań zawartych w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 roku (I KZP 1/16), które zostało wszak wydane po okresie objętym akrem oskarżenia w niniejszej sprawie;

B. przy czym powyższe naruszenia przepisów postępowania doprowadziły do błędnych ustaleń faktycznych polegających na wadliwym i dowolnym, niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, iż oskarżony działał umyślnie, pomimo że istnieją przesłanki do twierdzenia, że działał on w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamiona przypisanego mu czynu;

C. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez brak ustalenia, czy w odniesieniu do oskarżonego w przedmiocie objętych aktem oskarżenia automatów toczy się postępowanie administracyjne lub zapadły decyzje administracyjne o wymierzeniu kar pieniężnych za urządzanie gier na tych automatach, na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, które to ustalenie ma wpływ na wymiar kary orzekanej wobec sprawcy przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s.;

D. obrazę prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 10 § 1 k.k.s. i art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz art. 42 Konstytucji RP, a także w art. 7 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, poprzez oparcie orzeczenia o przepis blankietowy art. 107 § 1 k.k.s. i wypełnienie hipotezy tej normy prawnej treścią art. 14 ustawy o grach hazardowych, który stanowi niewątpliwie przepis techniczny, z pominięciem brzmienia art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 12.06.2015 o zmianie ustawy o grach hazardowych, który powinien wpływać na ocenę strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu z uwagi na pozostawanie oskarżonego w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu z art. 107 § 1 k.k.s..

Podnosząc te zarzuty, obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu oraz obciążenie kosztami postępowania Skarbu Państwa i zasądzenie na rzecz oskarżonego zwrotu kosztów postępowania – kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru według norm przepisanych przed sądem I instancji, a w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto obrońca wniósł o zasądzenie na rzecz oskarżonego od Skarbu Państwa kosztów procesu za obie instancje, w tym - ponownie - zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy.

Sąd zważył, co następuje:

Analiza akt sprawy, pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia oraz zarzutów i argumentacji wywiedzionej apelacji prowadzić musiała do wniosku, iż apelacja ta na uwzględnienie nie zasługuje, a zaskarżone orzeczenie jako trafne należy utrzymać w mocy.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut obrazy art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., która zdaniem apelującego wyrażać się miała w tym, iż w opisie czynu zawartym w akcie oskarżenia, a następnie powtórzonym w sentencji wyroku Sądu I Instancji, nie ujęto wszystkich ustawowych znamion zarzuconego oskarżonemu przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s., tj. nie wskazano jakie gry zainstalowane na automatach opisanych w treści wyroku stanowiły gry hazardowe w rozumieniu ustawy. Wbrew wywodom apelującego, określone prawem wymogi stawiane opisowi czynu przypisanego oskarżonemu zostały w niniejszej sprawie spełnione. Dla ich dopełnienia wystarczające pozostaje przytoczenie w opisie czynu wszystkich znamion przestępstwa przypisanego oskarżonemu, nie jest zaś konieczne ujmowanie w tymże opisie wszystkich ustaleń faktycznych prowadzących do wniosku o popełnieniu przez oskarżonego zarzuconego mu czynu. Przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. polega na urządzaniu lub prowadzeniu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych lub warunkom udzielonej koncesji lub zezwolenia. Opis czynu wypełniającego znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. zawierać zatem musi jedynie elementy wskazujące na wyczerpanie zachowaniem oskarżonego wszystkich składników wchodzących w komplet znamion czynu zabronionego z tego przepisu. Istotą przypisanego oskarżonemu przestępstwa było urządzanie przez niego w wynajętej części lokalu przy ulicy (...) w G. gier o charakterze losowym na szczegółowo opisanym automacie do gier wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 201 z 2009 roku, poz. 1540 z późniejszymi zmianami). Wskazanie w opisie czynu przypisanego oskarżonemu wyłącznie tych okoliczności pozostawało wystarczające dla prawidłowego zdefiniowania przestępstwa, którego winnym został uznany w niniejszej sprawie A. W.. Dla spełnienia wymogu, by czyn przypisany oskarżonemu zawierał wszystkie znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. zbędne było zatem umieszczanie w tym opisie innych jeszcze elementów ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji, w szczególności dokładnego określenia gier zainstalowanych w automacie objętym czynem przypisanym oskarżonemu, czego domaga się obrońca. Znamieniem przypisanego oskarżonemu przestępstwa w tym zakresie nie jest przecież prowadzenie gier o określonych nazwach własnych, a pozostaje nim urządzanie gier na automatach, które to pojęcie wyczerpująco definiowane jest w art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, przy czym funkcją tej definicji pozostaje między innymi to, iż zbędne jest każdorazowe przytaczanie tej definicji w opisie czynu przypisanego oskarżonemu. W opisie czynu przypisanego oskarżonemu znalazło się wskazanie, iż organizował oskarżony gry na automatach. Argumentacja apelującego, który stawiając zarzut w tym zakresie podnosi, iż samo „wstawienie automatu do gier” nie stanowi znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., zaś przestępstwo to popełnione zostaje dopiero w przypadku urządzania określonych gier nie przystaje do treści zaskarżonego wyroku w którym opis czynu przypisanego oskarżonemu nie ogranicza się przecież do opisu czynności określanych przez apelującego jako „wstawienie automatu”, lecz obejmuje także rodzaj gier organizowanych przez oskarżonego. Dla przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. wystarczające zatem pozostawało wskazanie, że oskarżony wbrew przepisom ustawy organizował gry na automatach, których definicja zamieszczona została z woli ustawodawcy w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Takie też elementy znalazły się w opisie czynu przypisanego oskarżonemu zaskarżonym wyrokiem.

Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut obrazy przepisów art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., art. 5 § 1 k.p.k. i 7 k.p.k. zawarty w punkcie A.2) apelacji oraz związany z nim ściśle zarzut błędu w ustaleniach faktycznych opisany w punkcie B., a wyrażający się w wadliwym i dowolnym, niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, iż oskarżony działał umyślnie, pomimo że zdaniem obrońcy istnieją przesłanki do twierdzenia, że działał on w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamiona przypisanego mu czynu. Tym samym nie można było także uwzględnić odnoszącego się do tych samych okoliczności zarzutu sformułowanego w punkcie D. środka odwoławczego w którym zarzucił obrońca obrazę prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 10 § 1 k.k.s. i art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz art. 42 Konstytucji RP, a także w art. 7 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, poprzez oparcie orzeczenia o przepis blankietowy art. 107 § 1 k.k.s. i wypełnienie hipotezy tej normy prawnej treścią art. 14 ustawy o grach hazardowych, który stanowi niewątpliwie przepis techniczny, z pominięciem brzmienia art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 12.06.2015 o zmianie ustawy o grach hazardowych, który powinien wpływać na ocenę strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu z uwagi na pozostawanie oskarżonego w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu z art. 107 § 1 k.k.s.. Wszystkie te zarzuty sprowadzają się w istocie do tezy, iż dopuszczając się czynu zabronionego przypisanego oskarżonemu w zaskarżonym wyroku, oskarżony działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności zarzuconego mu zachowania, o którym to błędzie mowa w art. 10 § 4 k.k.s.. Z treści uzasadnienia środka odwoławczego wynika, iż usprawiedliwione błędne przekonanie oskarżonego o niekaralności urządzania gier na automatach wynikać miało z interpretacji przepisu art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych.

Odnosząc się do argumentacji podniesionej w tym względzie w apelacji wskazać trzeba, że błąd na który powołuje się apelujący, to błąd co do karalności przewidziany w art. 10 § 4 k.k.s. pod postacią usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. Podstawą jego przyjęcia pozostaje ustalenie, że zarzuconego mu czynu oskarżony dopuścił się działając w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niekaralności zachowania objętego aktem oskarżenia. Zagadnienie działania oskarżonego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności zachowań, które objęte zostały zarzutem aktu oskarżenia, należy do sfery ustaleń faktycznych. Ustalenie w tym względzie poczynione zostać musi na zasadach analogicznych, jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych ustaleń dokonywanych w procesie karnym. Wyprowadzić je można wyłącznie w oparciu o wszechstronną analizę całokształtu zgromadzonych dowodów ocenianych w aspekcie wskazań wiedzy oraz zasad logiki i doświadczenia życiowego. W takim też kontekście oceniana być musi wiarygodność twierdzeń oskarżonego A. W. o działaniu w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niekaralności jego zachowania oraz argumentacja podniesiona w tym zakresie w wywiedzionej apelacji. Podkreślenia w tym aspekcie wymaga przede wszystkim twierdzenie, iż przekonanie o którym mowa w art. 10 § 4 k.k.s. stanowić musi przekonanie samego oskarżonego. Niewystarczające pozostaje powołanie się tylko na to, że wątpliwości w istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestiach prawnych mieli specjaliści profesjonalnie zajmujący się tymi zagadnieniami. Przyjęcie działania oskarżonego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niekaralności jego zachowań uzależnione pozostaje zatem od uznania za wiarygodnych jego wyjaśnień w tym zakresie. Gdy na działanie w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu powołuje się oskarżony lub jego obrońca, muszą oni okoliczność przez siebie powoływaną odpowiednio wykazać. Badając natomiast formułę usprawiedliwienia należy odwoływać się do wzorca osobowego zachowania przeciętnego obywatela. Jednak w przypadku osoby podejmującej, a następnie prowadzącej przez lata działalność gospodarczą wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka też musi być miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który prowadzi działalność gospodarczą dla zarobku ze świadomością jej reglamentowania przez państwo.

Zanim przejdzie sąd do analizy okoliczności niniejszej sprawy w aspekcie istotnym dla ustalenia strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu konieczne jest wskazanie, iż wbrew twierdzeniu autora apelacji, a także samego oskarżonego składającego w tym zakresie wyjaśnienia, przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) stanowiący przepis charakterze regulacji przejściowej, nie czynił legalnymi działań oskarżonego objętych przypisanym mu czynem. Zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1 ( ustawie o grach hazardowych), w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.. Nie ulega wątpliwości, że okres swoistej karencji wprowadzony powołanym przepisem odnosi się do podmiotów, które w dniu wejścia tego przepisu w życie prowadziły działalność o jakiej mowa w przepisie w sposób zgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych. W innym bowiem wypadku nie pozostawały one podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie określonym tym przepisem, lecz poza jego zakresem. Powyższy pogląd potwierdzony został przez Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2016 roku (I KZP 1/16) w którym sąd ten stwierdził, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia) (opubl. OSNKW 2016/6/36; Biuletyn SN 2016/4; Biuletyn SN 2016/6; Prok.iPr. 2016/9/9; KZS 2016/6/44; KZS 2016/7-8/20). Firma oskarżonego bez wątpienia nie należała do kręgu podmiotów do których powołany przepis znajduje zastosowanie. W dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej przepisy ustawy o grach hazardowych, oskarżony nie prowadził bowiem działalności zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie zaś poglądu przeciwnego oznaczałoby swoistą okresową depenalizację działań uznawanych dotychczas za przestępcze, co z kolei nie znajduje żadnego uzasadnienia nie tylko aksjologicznego, lecz także normatywnego. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że intencją ustawodawcy nowelizującego przepisy ustawy o grach hazardowych było zalegalizowanie na okres do dnia 1 lipca 2016 roku działań podmiotów prowadzących dotychczas nielegalną działalność w zakresie gier hazardowych, a wręcz przeciwnie, nowelizacja ustawy stanowiła jeden z etapów podejmowanych przez organy państwa działań mających na celu zwalczanie nielegalnych działań w tym zakresie.

Zaprezentowany wyżej pogląd pozostaje ponadto zgodny z powszechnie dostępną interpretacją przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), która to interpretacja już od dnia 30 października 2015 roku, a zatem jeszcze przed podjęciem przez oskarżonego działań składających się na przypisany mu czyn, ogłoszona była na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, zatem dostępna była także oskarżonemu. W interpretacji tej trafnie wskazano, że z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, iż przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. W konsekwencji, okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r.. Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r., zatem podmioty, które urządzając gry hazardowe po dniu 3 września 2015 roku, a zatem po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych działały naruszając powyższe regulacje, popełniały przestępstwo. Działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.. Jak wskazano ostatecznie w cytowanej powyżej szeroko interpretacji, zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. (…) Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. W świetle powyższych argumentów nie ulega wątpliwości, że pogląd prawny zaprezentowany przez oskarżonego w niniejszej sprawie, pozostawał błędny.

Odnosząc się do strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu wskazać zaś trzeba, że zgromadzone w sprawie dowody nie dawały podstaw do przyjęcia, iż podejmując objęte aktem oskarżenia działania oskarżony postępował w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności jego zachowań. Składając wyjaśnienia na rozprawie i powołując się na swój błąd oskarżony na uzasadnienie swojego błędnego przekonania powołał wyłącznie jedną okoliczność, mianowicie własne przekonanie o tym, że art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 12.06.2015 o zmianie ustawy o grach hazardowych uprawniał go do legalnego urządzania gier hazardowych w okresie objętym aktem oskarżenia w niniejszej sprawie. Wyjaśnienia oskarżonego ograniczały się do wskazania, iż: „ ja wnioskowałem z tych przepisów, że żadna koncesja do dnia 1 lipca 2016 roku do wejścia w życie nowych przepisów nie będzie mi potrzebna. Ja uważałem, tak jak powiedziałem wcześniej nie miałem żadnych wątpliwości, że nie muszę żadnych czynności w tym czasie wykonywać.” (k. 274 odwrót). Tego rodzaju dowód w żadnej mierze nie uprawnia do ustalenia, że dopuszczając się przypisanego mu czynu oskarżony działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności urządzania gier hazardowych. Twierdzenie oskarżonego – montera elektroniki o średnim wykształceniu – odnośnie interpretacji przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 12.06.2015 o zmianie ustawy o grach hazardowych pozostaje dowolne, nie zostało przez niego wsparte jakimikolwiek działaniami zmierzającymi do rzeczywistego ustalenia treści normy na którą oskarżony się powołuje. Jak wspomniano, błąd co do karalności o którym mowa w art. 10 § 4 k.k.s. tylko wówczas wyłącza odpowiedzialność karnoskarbową, gdy jest usprawiedliwiony. Przez usprawiedliwione błędne przekonanie w rozumieniu tego przepisu należy rozumieć sytuację w której z uwagi na ustalone okoliczności sprawcy nie można oskarżonemu zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, wówczas właściwie rozpoznałby daną okoliczność. Wobec oskarżonego jako przedsiębiorcy zastosować należy podwyższony standard staranności, dochowanie której uprawnia do przyjęcia działania w usprawiedliwionym błędzie co do karalności. Dostępne w sprawie dowody nie dają natomiast żadnych podstaw do ustalenia, że oskarżony jako przedsiębiorca dochował staranności od niego wymaganej, czy wręcz jakiejkolwiek staranności, w celu powzięcia informacji o stanie prawnym obowiązującym w zakresie działalności, którą podejmował. Z wyjaśnień oskarżonego, który odmówił udzielenia odpowiedzi na pytania sądu i oskarżyciela nie wynika, by oskarżony przed podjęciem działań składających się na przypisany mu czyn zasięgnął porady profesjonalistów, bądź wręcz kogokolwiek innego, czy też podjął jakiekolwiek inne działania zmierzające do uzyskania informacji odnośnie legalności działań, które zamierzał on podjąć. Na działania oskarżonego zmierzające do zasięgnięcia porady prawnej profesjonalisty nie powołuje się także apelujący. Przekonanie oskarżonego o legalności urządzania gier hazardowych pozostawało zatem dowolne i samowolne. Nie spełniało standardów nie tylko przedsiębiorcy, lecz także przeciętnego obywatela. Nie mogło ono zatem zostać uznane za usprawiedliwione w rozumieniu art. 10 § 4 k.k.s.. W kontekście powyższego podkreślić trzeba, że gdyby oskarżony zadał sobie minimum trudu, zapoznałby się wówczas z dostępną przed okresem popełnionego przez niego przestępstwa na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, a cytowaną już w niniejszym uzasadnieniu interpretacją przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 12.06.2015 o zmianie ustawy o grach hazardowych, którego błędne rozumienie przez oskarżonego stanowić ma wedle zarzutu apelacji podstawę do uznania, iż działał oskarżony w usprawiedliwionym błędzie o którym mowa w art. 10 § 4 k.k.s.. Argumentując o usprawiedliwionym błędnym przekonaniu oskarżonego obrońca odwołuje się do rozbieżnej wykładni przepisów przejściowych, a to wspomnianego art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku na które to rozbieżności nie powołał się sam oskarżony w składanych wyjaśnieniach. Z wyjaśnień oskarżonego nie wynika, by rozbieżności w wykładni przepisów były mu w ogóle znane, do rozbieżności takich oskarżony nie odnosi się w składanych przez siebie wyjaśnianiach arbitralnie oświadczając, że w jego przekonaniu przepis przejściowy zezwalał mu na legalne prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w okresie objętym przypisanym mu przestępstwem. Nie powołuje się przy tym oskarżony na jakiekolwiek działania podjęte w celu weryfikacji trafności jego własnego przekonania. Trudno zatem było uznać za przekonującą argumentację apelującego o tym, że oskarżony działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu o niekaralności podjętych przez niego działań. Wbrew argumentom apelacji wskazującej na pojawienie się poglądów przeciwnych do przyjętego przez oskarżonego dopiero po okresie zarzuconego mu czynu, jeszcze przed popełnieniem przez oskarżonego zarzuconego mu przestępstwa, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów ogłoszona była interpretacja wyłączająca błędne przekonanie o legalności działalności urządzanej przez oskarżonego.

Odnosząc się do zarzutów związanych z błędem co do karalności czynu zarzuconego oskarżonemu warto jeszcze zwrócić uwagę na istotną także w świetle dotychczasowej wielokrotnej karalności oskarżonego kwestię reakcji branży hazardowej na zmiany, jakie przyniosła ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Jej przedstawiciele, kontynuując działalność zakazaną w nowej ustawie, wszelkimi sposobami starali się wykazywać, że w dalszym ciągu pozostają w prawie. Najpierw dlatego, że posiadane automaty do gier służyły do legalnego urządzania gier zręcznościowych, a z czasem, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Niejednokrotnie zatem działania osób z branży hazardowej obliczone były na pozorowanie nieuświadamiania sobie nielegalności ich działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w lokalach niebędących kasynami gry automatów do gier hazardowych.

Z powyższych względów nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut obrazy art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., art. 5 § 1 k.p.k. i 7 k.p.k.. Zmiana lub uchylenie orzeczenia z uwagi na naruszenie przepisów postępowania może nastąpić nie w przypadku każdego stwierdzenia obrazy tych przepisów, a jedynie wówczas, gdy obraza ta mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, przy czym wpływ ten wykazać powinna strona podnosząca zarzut. W kwestii zarzutu obrazy przepisu art. 424 § 1 k.p.k. stwierdzić trzeba, iż uzasadnienie wyroku jest czynnością wtórną do rozpoznania sprawy, bowiem czynność tę wykonuje Sąd już po zakończonym rozpoznaniu sprawy, a uzasadnienie stanowi wyłącznie dokument o charakterze sprawozdawczym. Z tego też względu wyłącznie stwierdzenie, że uzasadnienie wyroku uniemożliwia dokonanie merytorycznej kontroli orzeczenia, a więc weryfikacji ustaleń faktycznych i oceny dowodów, prowadzić może do przyjęcia naruszenia art. 424 § 1 k.p.k., gdyż wskazuje na niewłaściwy proces podejmowania przez sąd decyzji o winie lub niewinności oskarżonego. W realiach niniejszej sprawy do stwierdzenia takiego nie ma podstaw, w apelacji takowych nie wskazano. Przypomnieć nadto trzeba, że zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 455a k.p.k. nie można uchylić wyroku z tego powodu, że uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych w art. 424 k.p.k.. Nie bez znaczenia dla oceny trafności tak podniesionego zarzutu pozostaje fakt, iż zgromadzone w sprawie dowody nie pozostawiają wątpliwości odnośnie winy oskarżonego. Brak jest też w apelacji takich argumentów, które skutkować mogłyby uznaniem treści uzasadnienia za dyskwalifikującej zaskarżony wyrok.

Nie można było także uwzględnić zarzutu obrazy przepisów art. 4 k.p.k., 5 § 2 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k. Poczynione przez sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne, dokonane w oparciu o właściwie zebrany i oceniony materiał dowodowy, uznać należy za trafne, zgodne ze zgromadzonymi i ujawnionymi w toku rozprawy dowodami, które tenże sąd ocenił w sposób pozostający pod ochroną art. 4 k.p.k., 5 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k.. Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się przy rozpoznawaniu sprawy, ani przy wyrokowaniu, błędu w ustaleniach faktycznych. Ustalenia faktyczne sądu w zupełności znajdują potwierdzenie w zgromadzonych dowodach. Ocena zgromadzonych dowodów przedstawiona w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia pozostaje logiczna i w żadnym wypadku nie nosi cech dowolności. Sąd Rejonowy rozpoznający sprawę nie przekroczył także granic swobodnej oceny dowodów. Przekroczenie takowe może mieć bowiem miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy na podstawie prawidłowo zgromadzonych dowodów sąd poczynił ustalenia faktyczne niezgodne wprost z zebranymi dowodami lub wysnuł z tak zgromadzonych dowodów wnioski sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, bądź też wnioski z zebranego materiału dowodowego wyprowadzone zostały z bezzasadnym pominięciem dowodów przeciwnych do poczynionych ustaleń, jak również wówczas, gdy bezzasadnie sąd odmówił wiary określonym dowodom. Tak w niniejszej sprawie się nie stało. Analizując zarówno zgromadzone dowody, jak i pisemne motywy zaskarżonego wyroku dojść trzeba do przekonania, że Sąd Rejonowy poddając analizie zgromadzony materiał dowodowy wyprowadził trafne wnioski w zakresie winy oskarżonego. Ocena przeprowadzona przez Sąd Rejonowy była wszechstronna i jako obiektywna nie nosi znamion dowolności.

Prawidłowa jest też kwalifikacja prawna czynu przypisanego oskarżonemu jako przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s.. Do jej zmiany na wypadek mniejszej wagi nie było podstaw ze względu na wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu popełnionego przez A. W.. Do powszechnie znanych okoliczności, których przytaczać nie trzeba, zaliczyć należy negatywne konsekwencje jakie wywołuje organizowany nielegalnie hazard.

Nie było także podstaw do uwzględnienia zarzutów apelacji w zakresie w jakim dotykały one obrazy przepisów art. 42 Konstytucji RP oraz art. 7 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Zarzut obrazy tych niezwykle pojemnych przepisów nie zawiera właściwie żadnego uzasadnienia. Nie sposób dociec w czym na przykład autor apelacji upatruje obrazy art. 42 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej regulującego kwestię prawa oskarżonego do obrony, w tym prawa do korzystania z pomocy obrońcy, z którego pomocy oskarżony w niniejszej sprawie korzystał.

Domyślając się, że podnosząc zarzut obrazy tych przepisów apelujący odwołuje się do blankietowości art. 107 § 1 k.k.s. oraz związanego z tym niewystarczającego dookreślenia treści przepisu będącego źródłem odpowiedzialności karnej, wskazać trzeba, że kwestia dopuszczalności regulowania odpowiedzialności karnej przepisami o charakterze blankietowym nie budzi żadnych wątpliwości, także w świetle znanego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Odnosząc się do zarzutu obrazy art. 7 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności wskazać trzeba, że wymóg określoności znamion czynu zabronionego przez prawo zostaje spełniony także wówczas, gdy jednostka może wywieść z brzmienia przepisu - oraz, gdy zachodzi taka potrzeba, przy pomocy interpretacji tego przepisu - jakie działania lub zaniechania sprawią, że poniesie ona odpowiedzialność karną. Mówiąc o "prawie" art. 7 Konwencji nawiązuje do tego samego pojęcia, do którego Konwencja odwołuje się w innych przepisach używając tego terminu. Jest to pojęcie na które składa się zarówno prawo stanowione, jak i orzecznictwo. Pogląd powyższy znalazł potwierdzenie w wyroku ETPC z dnia 11 lutego 2016 roku ( (...), D. v. Wielka Brytania, LEX nr 1974018) wedle którego Art. 7 powinien być interpretowany i stosowany w taki sposób, by zapewnić skuteczne zabezpieczenia przed arbitralnym oskarżeniem, skazaniem i ukaraniem. Mówiąc o "prawie" art. 7 wskazuje na wymogi jakościowe, a mianowicie na dostępność i przewidywalność. Wymóg ten zostaje spełniony wówczas, gdy osoba może wywieść z brzmienia odnośnego przepisu - oraz, gdy zachodzi taka potrzeba, z pomocą wykładni sądowej przepisu lub po zasięgnięciu odpowiedniej porady prawnej - jakie działania lub zaniechania oznaczają jej odpowiedzialność karną. Ustawa może w dalszym ciągu spełniać wymóg "przewidywalności" tam, gdzie zainteresowana osoba musi zasięgnąć odpowiedniej porady prawnej, aby dokonać oceny, w stopniu rozsądnym w danych okolicznościach, konsekwencji, które dane działanie może za sobą pociągać. Skoro, jak wynika z wyjaśnień oskarżonego, nie podjął on żadnych dosłownie kroków w kierunku uzyskania porady prawnej profesjonalisty i nie mając ku temu kwalifikacji samodzielnie zinterpretował znaczenie przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 12.06.2015 o zmianie ustawy o grach hazardowych, to podniesiony w apelacji zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Jak już wspomniano, oskarżony mógł powziąć wiedzę w kwestii interpretacji wspomnianego przepisu, zapoznając się z powszechnie dostępną jego wykładnią upublicznioną na stronie internetowej Ministerstwa Finansów.

Oczywiście bezzasadne, a wręcz bezprzedmiotowe na gruncie niniejszej sprawy pozostają argumenty apelacji odwołujące się do kontrowersji w kwestii notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych znajdujących zastosowanie w sprawach o czyny z art. 107 § 1 k.k.s. została rozstrzygnięta wyrokami TSUE w których w zasadzie przesądził tenże Trybunał z jednej strony, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny ze wszystkimi tego konsekwencjami, zaś w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy nie pozostaje przepisem technicznym. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako techniczny podlegał zatem notyfikacji Komisji Europejskiej. W dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 19.08.2015r., poz. 1201) nowelizująca między innymi art. 14 tej ustawy, której projekt poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia (...)). Tym samym, od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. od 3 września 2015 roku, niezależnie od funkcjonujących wcześniej poglądów w kwestii notyfikacji, nie mogło być mowy o żadnej kontrowersji odnośnie możliwości stosowania przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. W realiach niniejszej sprawy podnoszone kwestie dotyczące notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie mogły mieć zatem znaczenia dla jej rozstrzygnięcia, skoro czyn zarzucony oskarżonemu popełniony został już po tym, jak w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o grach hazardowych, której przepisy, w tym przepis art. 14 w nowym brzmieniu, zostały na etapie legislacyjnym notyfikowane Komisji Europejskiej. Argumenty apelującego odnoszące się do kwestii notyfikacji pozostają zatem bezprzedmiotowe. Wszelkie zatem orzeczenia zapadające przed dniem 3 września 2015 roku, bądź też orzeczenia odnoszące się do stanu prawnego sprzed tej daty, niczego w kwestii świadomości oskarżonego co do karalności zarzuconego mu czynu zmieniać nie mogły.

Także kolejnego zarzutu apelacji nie można ocenić inaczej niż jako oczywiście bezzasadnego. Formułuje w nim bowiem obrońca tezę o odmowie ustalenia przez sąd okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia o karze, w postaci wyników postępowań administracyjnych, które miały być prowadzone przeciwko oskarżonemu. Odnosząc się do tak formułowanych w uzasadnieniu apelacji argumentów wskazać trzeba, że odmowę zbadania określonej okoliczności przez sąd można byłoby racjonalnie przyjąć wówczas, gdyby którakolwiek ze stron złożyła wniosek dowodowy zmierzający do wyjaśnienia tej okoliczności. Tymczasem zarzucający sądowi zaniechanie obrońca, a także oskarżony, nie wnioskowali o to, by sąd przeprowadził czynności dowodowe w kwestionowanym zakresie. Nie zakomunikowali nawet sądowi, że decyzje administracyjne, których zarzut dotyczy, zostały wydane wobec oskarżonego, bądź choćby tylko, że toczyły lub toczą się przeciwko niemu postępowania administracyjne na które powołuje się apelujący. Nie zdobył się też obrońca na to, by decyzje administracyjne, których niezbadanie zarzuca sądowi, załączyć do apelacji, choć przecież jeśli takowe zapadły, z pewnością są one w posiadaniu oskarżonego, którego apelujący reprezentuje. Zarzuca zatem obrońca sądowi, że nie przeprowadził z urzędu dowodów z dokumentów korzystnych dla oskarżonego o których istnieniu sam oskarżony korzystający z pomocy profesjonalnego obrońcy wiedział, lecz sądu o nich nie informował. Oskarżony oczywiście nie ma obowiązku dostarczania dowodów na swoją korzyść, ale ma prawo się na nie powoływać, a jeśli tego nie czyni z prawa swojego rezygnując, nie może obarczać sądu zarzutem niezbadania określonych okoliczności dla niego korzystnych o których oskarżony wiedział, lecz których sądowi nie zakomunikował.

Na uwzględnienie nie zasługiwał zatem także i podniesiony w apelacji zarzut rażącej surowości kary grzywny orzeczonej wobec oskarżonego. Wymierzona oskarżonemu zaskarżonym wyrokiem kara z pewnością nie przekracza stopnia winy, odpowiada stopniowi społecznej szkodliwości czynu mu przypisanego, jak również spełnia swoje cele zarówno w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, jak i cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do oskarżonego. Zarówno sposób, jak i okoliczności popełnienia przestępstwa przypisanego oskarżonemu uzasadniały orzeczenie kary wymierzonej zaskarżonym wyrokiem. Podnosząc zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny i powołując się na sytuację rodzinną i majątkową oskarżonego, obrońca wnosi o obniżenie wysokości stawki dziennej orzeczonej grzywny do kwoty nie wyższej niż 70 złotych. Rażącą niewspółmierność kary można natomiast przyjąć jedynie wówczas, gdy kara orzeczona przez sąd w sposób oczywisty, wyraźny, a więc rażący odbiega od tej, którą należałoby orzec prawidłowo stosując dyrektywy wymiaru kary. Pomiędzy określoną zaskarżonym wyrokiem wysokością stawki dziennej 80 złotych i wnioskowaną w apelacji stawką w kwocie nie większej 70 złotych, nie można dopatrzyć się rażącej niewspółmierności. Zauważyć bowiem trzeba, że minimalną wysokością stawki dziennej grzywny jaka w niniejszej sprawie orzeczona mogła zostać wobec oskarżonego, pozostawała kwota 62 złotych. W ogólnikowo powołanej w apelacji sytuacji osobistej i majątkowej oskarżonego nie ma też nic tak szczególnego, co uzasadniałoby orzeczenie grzywny w wysokości zbliżonej do minimalnej stawki dziennej. Jako oczywiście bezzasadny oceniony zostać musiał także wniosek apelującego o obniżenie liczby stawek dziennych do minimalnej przewidzianej prawem liczby 10 stawek. Na przeszkodzie ustaleniu wysokości kary grzywy w minimalnej wysokości stoi dotychczasowa dziewięciokrotna karalność oskarżonego, w tym jego sześciokrotne skazanie za przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., która to okoliczność nakazuje orzeczenie kary odpowiednio surowej i powoduje, iż postulowana w apelacji grzywna w liczbie 10 stawek dziennych musiała zostać uznana za rażąco niewspółmiernie łagodną w stosunku do celów prewencji indywidualnej i generalnej związanych z orzekanymi karami.

W tych warunkach apelacji obrońcy sąd odwoławczy nie uwzględnił. Nie znajdując także powodów do zwolnienia oskarżonego od zapłaty kosztów postępowania odwoławczego, zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki tego postępowania oraz opłatę w wysokości wynikającej z obowiązujących przepisów prawa.