Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 stycznia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący: SSA Ewa Stefańska (spr.)

Sędziowie: SA Tomasz Szanciło

SA Aldona Wapińska

Protokolant: sekr. sądowy Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt XVII AmA 10/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)  w punkcie pierwszym – uchyla decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr (...) z dnia 12 grudnia
2014 r.;

b)  w punkcie drugim – zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 1 377 zł (jeden tysiąc trzysta siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

2.  zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 2 080 zł (dwa tysiące osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VII AGa 822/18

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I.  na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „u.o.k.i.k.”) uznał za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stosowaną przez (...) S.A. z siedzibą w W. polegającą na nieprzekazywaniu konsumentom we właściwym czasie, to jest w trakcie gry, po każdej czynności w grze związanej z wysłaniem SMS po skrócony numer specjalny o podwyższonej opłacie, to jest numer P. R. , informacji o poniesionych przez nich rzeczywistych kosztach i sumie tych kosztów związanych z zamówieniem nieobowiązkowych, dodatkowych Opcji Płatnych dostępnych w aplikacjach udostępnianych nieodpłatnie i umożliwiających prowadzenie gier bezpłatnie, dedykowanych na telefony komórkowe, pod nazwą: „(...)”, (...), (...)”, (...), (...), skutkującej ograniczeniem zdolności konsumentów do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej zamówienia nieobowiązkowych, dodatkowych Opcji Płatnych w ww. aplikacjach, stanowiąc nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206, zwanej dalej „ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym” lub „u.p.n.p.r.”) i nakazał zaniechanie jej stosowania;

II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na (...) S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 31.457 zł.

Od powyższej decyzji powód (...) S.A. z siedzibą w W. wniósł odwołanie, w którym zaskarżył decyzję w całości, domagając się jej uchylenia. Powód zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1)  art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt. 3 u.o.k.i.k. w związku z art. 6 ust. 2 oraz art. 6 ust. 5 i 6 u.p.n.p.r. poprzez przyjęcie, że działania powoda opisane w decyzji skutkują ograniczeniem zdolności konsumentów do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej zamówienia nieobowiązkowych dodatkowych Opcji Płatnych we wskazanych aplikacjach, godzą w dobry obyczaj i stanowią nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., podczas gdy działania te nie noszą znamion bezprawności, ani nie godzą w istniejący dobry obyczaj na rynku, nie wynikają z kodeksu dobrych praktyk, ani odrębnych przepisów prawa, które kształtują obowiązki przedsiębiorcy jako realizatora usługi telekomunikacyjnej z dodatkowym świadczeniem;

2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 u.o.k.i.k. w związku z art. 6 ust. 2 u.p.n.p.r. w związku z art. 64 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 234 ze zm., zwanej dalej „ustawą - Prawo telekomunikacyjne” lub „prawem telekomunikacyjnym” lub (...)) poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na stwierdzeniu, że usługa o podwyższonej opłacie nie jest usługą telekomunikacyjną, podczas gdy prawo telekomunikacyjne zawiera nie budzącą wątpliwości definicję tej usługi, tj. stanowi, że jest to usługa telekomunikacyjna z dodatkowym świadczeniem, co ma znaczenie dla ustalenia uprawnień i obowiązków informacyjnych ciążących na powodzie wobec abonentów korzystających z usługi telekomunikacyjnej z dodatkowym świadczeniem;

3) art. 4 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. poprzez błędne ustalenie przez pozwanego modelu przeciętnego konsumenta - odbiorcy oferty przedsiębiorcy, dla którego dedykuje aplikacje, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego polegającego na tym, że według pozwanego aplikacje powoda dedykowane są dla dzieci, a powód ponosi odpowiedzialność za wprowadzanie dzieci w błąd tylko dlatego, że powszechnie wiadomo, że korzystają one z telefonów, podczas gdy przedsiębiorca jednoznacznie wskazuje, że aplikacje dedykowane są dla abonentów, tj. osób pełnoletnich posiadających pełną zdolność do czynności prawnych, i to abonenci, po zawarciu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, samodzielnie przekazują telefon z numerem abonenckim dzieciom, pozwalając im na swobodne korzystanie z produktów nie przeznaczonych dla nich, na co przedsiębiorca nie ma wpływu i czemu nie może zapobiec;

4) nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej okoliczności, o których mowa w pkt 4.1 b i d wytycznych Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawartych w wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów z maja 2013 r., wskutek czego wysokość nałożonej na powoda kary pieniężnej jest niewspółmierna.

Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wnosił o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 21 lipca 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie.

Wyrok Sądu Okręgowego został wydany w oparciu o poniższe ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

(...) S.A. z siedzibą w W. prowadzi działalność m.in. w zakresie telekomunikacji. Na podstawie umów ramowych zawartych z operatorami GSM, świadczy usługi polegające na dostarczaniu treści do serwisów multimedialnych oferowanych klientom jako usługa telekomunikacyjna o podwyższonej opłacie. Powód oferuje abonentom sieci GSM produkty i usługi multimedialne na telefony komórkowe w różnych kategoriach, m.in.: tapety, dzwonki, gry J., usługi społecznościowe. Abonenci składają zamówienia na usługi o podwyższonej płatności za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej, m.in. wysyłając SMS pod numer o podwyższonej płatności. Opłaty za korzystanie z usług pobierane są bez udziału powoda, bezpośrednio przez operatora GSM, z którym dany klient ma zawartą umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Powód stworzył aplikacje stanowiące interaktywne gry dedykowane na telefony komórkowe pod nazwą: (...), (...), (...), (...), (...). Aplikacje te udostępniane są przez powoda bezpłatnie, można je zamówić m.in. poprzez darmowy numer (...), pobierając plik z grą na telefon komórkowy bezpośrednio ze strony internetowej, bądź poprzez mobilną stronę danej aplikacji prowadzoną w domenie (...) Powód opracował regulamin usługi (umowę licencyjną), w którym określił zasady i warunku korzystania z poszczególnych aplikacji, informował o miejscu dostępności regulaminu i udostępnił regulamin w taki sposób, aby każdy przed zamówieniem usługi mógł zapoznać się z umową, tj. na dedykowanych stronach internetowych i za pośrednictwem (...) na mobilnej wersji portalu m.wapster.pl oraz bezpośrednio w aplikacjach. Umowa licencyjna może być odtworzona nie tylko na komputerze, lecz także na telefonie komórkowym.

Pobranie aplikacji na telefon komórkowy nie skutkuje automatycznym jej uruchomieniem na telefonie. W celu uruchomienia aplikacji należy postępować zgodnie ze standardowymi zasadami uruchamiania aplikacji i gier, przewidzianymi przez producenta dla danego modelu telefonu. Po uruchomieniu aplikacji zainstalowanej na telefonie, użytkownikowi wyświetlają się automatycznie dane dotyczące warunków korzystania z aplikacji, tj. umowa licencyjna (regulamin) oraz opis aplikacji wraz z cennikiem znajdującym się w umowie licencyjnej. Użytkownik, który uruchamia aplikacje na telefonie komórkowym, obowiązany jest do złożenia oświadczenia, że akceptuje wyświetlone mu warunki korzystania z aplikacji oraz umowę licencyjną, co czyni poprzez wciśnięcie w telefonie przycisku „akceptuję”. W przypadku braku akceptacji, aplikacja automatycznie wyłącza się i nie można z niej korzystać. Każdorazowe uruchomienie aplikacji na telefonie komórkowym użytkownika skutkuje ponownym wyświetleniem mu zasad korzystania z aplikacji (cennika i umowy licencyjnej) oraz żądaniem akceptacji zasad korzystania z gry poprzez wciśnięcie „ok”.

Użytkownik otrzymuje bezpłatną licencję na korzystanie z aplikacji i w jej ramach ma zapewnione funkcje umożliwiające bezpłatną grę. Może on poprzestać na korzystaniu z aplikacji w wersji bezpłatnej, nie będzie wówczas obciążony jakimikolwiek kosztami i ma możliwość nieograniczonej ilości razy rozpoczynania gry po utracie wszystkich szans. W aplikacjach udostępnione są także odpłatnie dodatkowe i nieobowiązkowe Opcje Płatne, które można zamówić wyłącznie w trakcie prowadzenia gry. Służą one nabyciu określonych ułatwień lub obejściu określonych zadań, które nie są konieczne dla prowadzenia gry. W sytuacji, gdy określona opcja dodatkowa jest odpłatna, na telefonie użytkownika wyświetlana jest odpowiednia notyfikacja. Szczegółowy opis każdej dostępnej opcji dodatkowej oraz ich cennik znajdują się w umowach licencyjnych poszczególnych aplikacji.

Schemat zamówienia płatnego dodatku jest identyczny we wszystkich aplikacjach i przebiega dwuetapowo. Najpierw użytkownik dokonuje wyboru danej opcji w grze. Na telefonie komórkowym wyświetla się notyfikacja z pytaniem, czy chce zamówić wskazaną opcję dodatkową. Użytkownik może wybrać opcję poprzez wybranie komendy „OK”/„TAK” lub powrócić do gry bez zamawiania płatnego dodatku wybierając opcję „ANULUJ”/„NIE”. Jeśli dokona wyboru „OK”/„TAK”, wyświetla się kolejna notyfikacja z informacją o numerze o podwyższonej płatności i cenie wysyłanego SMS. Przykładowo w grze (...) wyświetla się komunikat: „W celu włączenia wybranej opcji konieczne jest wyrażenie zgody na wysłanie wiadomości na skrócony numer specjalny (...) 11,07 zł, stawka zgodnie z cennikiem operatora sieci komórkowej. Naciśnięcie przycisku „Zawsze OK” oznacza wyrażenie zgody na wysyłanie wiadomości na skrócone numery specjalne (...)całkowicie za darmo/0,00 zł, 2800/cena jak za zwykłego sms w sieci (stawka według cennika operatora), (...) 2,46 zł, (...) 4,92 zł, (...)11,07 zł, po uprzednim potwierdzeniu zamówienia konkretnej dodatkowej opcji płatnej. Szczegółowa informacja znajduje się w głównym menu pod pozycją „Info”.” W tym momencie użytkownik ponownie może zrezygnować z dodatkowej opcji wybierając „ANULUJ”/„NIE”. Wybór „OK”/„TAK” powoduje potwierdzenie wyboru opcji dodatkowej i automatyczne wysłanie SMS pod numer o podwyższonej płatności, natomiast aplikacja automatycznie aktywuje potwierdzoną opcję płatną i wyświetla komunikat o jej udostępnieniu użytkownikowi.

Opcja „ZAWSZE OK” działa wyłącznie na wybranych modelach telefonów obsługujących określone wersje systemu operacyjnego Android i wynika ze specyfiki tego systemu. Bezwzględnym wymogiem zainstalowania aplikacji w telefonie wyposażonym w system operacyjny Android jest odgórne i świadome wyrażenie zgody na nielimitowane nawiązywanie płatnych połączeń SMS na wszelkie numery o podwyższonej płatności. Jeżeli użytkownik nie wyrazi takiej zgody, system Android automatycznie zablokuje możliwość instalacji aplikacji w telefonie. Powód oświadczył, że nie ma żadnego wpływu na ten mechanizm systemu operacyjnego Android, nie ma możliwości zmodyfikowania go, ani ingerowania w treść informacji prezentowanych przez system abonentom. Za pomocą opcji „ZAWSZE OK” użytkownicy urządzeń działających w systemie Android wracają do systemowych ustawień, tj. otwartej zgody na płatne połączenia, którą abonenci wyrazili w momencie instalacji aplikacji, poprzez potwierdzenie dokonane bezpośrednio w systemie operacyjnym Android.

Przy skorzystaniu z funkcji „ZAWSZE OK”, po zamówieniu kolejnych nieobowiązkowych opcji płatnych, w dalszym ciągu aplikacja będzie wymagała potwierdzenia zamówienia za pomocą zatwierdzenia dyspozycji odpowiednim przyciskiem, jednakże w tym trybie jest to dokonywane jednokrotnie i jest jednoznaczne z wysyłką SMS. Po zatwierdzeniu przez abonenta wyboru określonej opcji płatnej aplikacja nie wyświetli natomiast drugiego komunikatu z numerem P. R. i kosztem wysłania SMS na ten numer. Konsekwencje wyboru opcji „Zawsze OK” nie zostały opisane w umowach licencyjnych aplikacji, z którymi konsument zapoznaje się przed rozpoczęciem gry. Przy korzystaniu z opcji „Zawsze OK” konsument nie może zweryfikować, ile SMS już wysłał i na jakie numery o podwyższonej opłacie, bo nie zostają one w pamięci telefonu.

Powód stosuje specjalny mechanizm powiadamiania użytkowników o przekroczeniu limitów kosztów poniesionych w związku z zamawianiem jej usług na poszczególnych numerach o podwyższonej płatności. Limity te to: dobowy próg - 31 zł brutto; schemat treści notyfikacji: „Koszt SMS wysłanych przez [numer telefonu abonenta] na numer [numer o podwyższonej płatności] w dniu [data rok-miesiąc-dzień] przekroczył 31 zł z VAT”; miesięczny próg - 200 zł brutto; schemat treści notyfikacji: „Koszt SMS wysłanych przez [numer telefonu abonenta] na numer [numer o podwyższonej płatności] w okresie od [rok-miesiąc-dzień] do [rok-miesiąc-dzień] przekroczył 200 zł z VAT”. Informacja wysyłana jest przez powoda indywidualnie na telefon abonenta za pomocą SMS. Stosowany przez powoda system powiadomień o przekroczeniu progów działa niezależnie od powiadomień uruchamianych na żądanie abonentów przez dostawców publicznie dostępnej sieci telekomunikacyjnej, o których mowa w art. 64 ust. 5 prawa telekomunikacyjnego.

W 2013 r. powód osiągnął przychód w wysokości 52.427.632,58 zł.

Stan faktyczny sprawy Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dowodów z dokumentów, zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego i sądowego.

Zdaniem Sądu Okręgowego odwołanie powoda jest niezasadne.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przy czym przez praktykę rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie należało więc rozstrzygnąć kwestię, czy opisane w zaskarżonej decyzji działania powoda były bezprawne i czy naruszały zbiorowe interesy konsumentów. Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że zachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne, gdy jego działanie lub zaniechanie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującym porządkiem prawnym, tj. z normami prawnymi lub zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. Bezprawność jest czynnikiem obiektywnym, a więc niezależnym od: winy i jej stopnia, świadomości istnienia naruszenia, czy wystąpienia szkody. Bezprawne praktyki muszą być wymierzone w zbiorowe interesy konsumentów, czyli odnosić się do obecnych, przyszłych i potencjalnych konsumentów, a więc naruszać prawa nieograniczonej, bliżej nieokreślonej liczby konsumentów. Interes, który jest chroniony, to interes prawny rozumiany jako określone potrzeby konsumenta, które zostały uznane przez ustawodawcę za godne ochrony.

Zdaniem Sądu Okręgowego, praktyka opisana w zaskarżonej decyzji jest nieuczciwą praktyką rynkową. Generalny zakaz stosowania takich praktyk został zawarty w art. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Pojęcie nieuczciwych praktyk rynkowych zostało zdefiniowane w art. 4 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania, lub po jej zawarciu. Zawarta w art. 2 pkt 4 u.p.n.p.r. definicja praktyki rynkowej określa ją jako działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym dokonuje podziału praktyk rynkowych na praktyki wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r.). Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd mogą przybrać postać czynną i bierną, tj. polegać na działaniu (art. 5 u.p.n.p.r.) albo zaniechaniu (art. 6 u.p.n.p.r.) wprowadzającym w błąd.

Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r. praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W razie wątpliwości za istotne uważa się informacje, które przedsiębiorca stosujący praktykę rynkową jest obowiązany podać konsumentom na podstawie odrębnych przepisów. Wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu.

Sąd Okręgowy wyjaśnił, że unormowane w art. 6 u.p.n.p.r. nieuczciwe praktyki rynkowe wprowadzające w błąd przez zaniechanie obejmują przypadki, w których przedsiębiorca jest zobligowany do udzielenia konsumentom określonych informacji. Niepodanie informacji istotnych dla konsumenta w aspekcie możliwości podjęcia przez niego świadomej decyzji gospodarczej dotyczącej umowy, godzi w jedno z podstawowych praw konsumenckich, tj. w prawo do uzyskania rzetelnej, transparentnej i pełnej wiedzy o przedmiocie i warunkach transakcji. Brak podania konsumentom istotnych informacji wprowadza w błąd, a przez to może przyczynić się do podjęcia przez konsumenta decyzji rynkowej, której w innych okolicznościach by nie podjął. Pod pojęciem „istotnych informacji” - w razie wątpliwości - należy rozumieć informacje, które przedsiębiorca jest obowiązany podać konsumentom na podstawie odrębnych przepisów. Istotnymi są także te informacje, których obowiązek podania nie wynika z regulacji szczególnych, ale powinny być one podane stosownie do wymogów wynikających z art. 6 ust. 4 u.p.n.p.r., przy czym zawarte w tym przepisie wyliczenie ma charakter przykładowy, na co wskazuje użycie sformułowania „w szczególności”. W powołanym przepisie ustawodawca podał przykłady praktyk mogących wprowadzać w błąd przez zaniechanie, do których zaliczył m.in. zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta (klauzula generalna określona w art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r.). Jednakże dla wykazania, że działania przedsiębiorcy stanowią nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą konsumenta w błąd, a której mowa w art. 5 lub art. 6 u.p.n.p.r., nie jest konieczne wykazanie także naruszenia klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Zbędne jest badanie przesłanki nieuczciwości (sprzeczności z dobrymi obyczajami) w sytuacji, gdy praktyka odnosi się do zdefiniowanych praktyk rynkowych wprowadzających w błąd, co na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oznacza m.in. praktyki określone w art. 5 i art. 6 u.p.n.p.r. Jedynie praktyki rynkowe niedookreślone w ustawie należy oceniać przez pryzmat klauzuli generalnej nieuczciwej praktyki rynkowej, tj. art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt III SK 34/13). Sąd Okręgowy wskazał, że przyjęcie przeciwnego stanowiska powodowałoby w istocie pozbawienie przepisów art. 5 i art. 6 u.p.n.p.r. praktycznego znaczenia, skoro wystarczający dla uznania praktyk za nieuczciwe byłby przepis art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Tym samym, oceny zachowania powoda wobec konsumentów nie należy weryfikować z dobrymi obyczajami, które ewentualnie narusza zarzucona mu praktyka, ale wystarczająca jest ocena, czy praktyka ta wprowadza w błąd i czy może w istotny sposób zniekształcać zachowania gospodarcze konsumenta, skłaniając go do podjęcia decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Zdaniem Sądu Okręgowego, praktyka powoda była bezprawna, gdyż nosiła znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r. Praktyka ta dotyczy stworzonego przez powoda modelu aplikacji, stanowiącej interaktywne gry dedykowane na telefony komórkowe, które zasadniczo mogły być używane bezpłatnie, jednak w celu skorzystania z przewidzianych w aplikacjach ułatwień lub obejścia określonych zadań, w aplikacjach były przewidziane także dodatkowe, nieobowiązkowe opcje płatne, które można było zamówić wyłącznie w trakcie prowadzenia gry. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że następujące okoliczności:

- podjęcie przez konsumenta decyzji o uzyskaniu dodatkowych płatnych opcji następuje w trakcie gry, a nie przed jej rozpoczęciem, co wpływa m.in. na niemożność zweryfikowania regulaminu - umowy licencyjnej i cennika usługi na danym etapie;

- treść niektórych komunikatów dotyczących propozycji nabycia płatnych opcji gry nie wskazuje wprost na ofertę kupna opcji dodatkowej (np. „Czy chcesz wywołać trzęsienie ziemi?”, „Masz za mało bąbelków. Czy mimo to chcesz rozwinąć moc?”) może wywołać u usługobiorcy mylne wrażenie, że opcje te są bezpłatne; nadto, w treści tych komunikatów nie została określona cena za daną opcję;

- w przypadku wyboru opcji „ZAWSZE OK”, po zatwierdzeniu przez abonenta wyboru określonej opcji płatnej nie pojawia się komunikat z numerem premium rate i kosztem wysłania SMS na ten numer;

- konsument nie otrzymuje informacji o dotychczas poniesionych rzeczywistych kosztach związanych z zakupem opcji dodatkowych po każdej czynności podjętej w toku gry, związanej z wysłaniem wiadomości SMS na numer premium rate;

- powód informuje użytkownika aplikacji - w ramach systemu powiadomień o przekroczeniu limitów kosztów poniesionych w związku z zamawianiem usług o podwyższonej płatności - jedynie o przekroczeniu określonego progu kwotowego (dobowego - wynoszącego 31 zł brutto i miesięcznego - wynoszącego 200 zł brutto), nie wskazując jednak wartości zakupionych dotychczas opcji dodatkowych gry;

- mechanizm działania opcji wyboru „ZAWSZE OK” nie został opisany w licencji,

prowadzą do wniosku, że opracowany i stosowany przez powoda model aplikacji nie pozwala, nawet dostatecznie uważnemu konsumentowi, na podjęcie świadomej i racjonalnej decyzji o zamówieniu dodatkowych opcji gry przed jej rozpoczęciem lub o rezygnacji z kontynuacji gry w razie przekroczenia limitu kwoty, jaką byłby skłonny wydać na zakup tych opcji.

Według Sądu Okręgowego nie można uznać, że informacje przekazywane konsumentom są dla nich wystarczająco użyteczne, jednoznaczne, wyczerpujące i zostały im przedstawione w odpowiednim czasie, a tym samym pozwalają na podjęcie racjonalnego wyboru rynkowego. Wobec nieograniczonej liczby kombinacji gry oferowanej przez powoda w ramach poszczególnych aplikacji, użytkownik nie jest w stanie z góry przewidzieć, jakie środki związane z zakupem dodatkowych opcji zaangażuje gra. Nie ma również możliwości bieżącego kontrolowania stanu płatności, ponieważ powód nie informuje konsumenta o rzeczywiście poniesionych kosztach i ich sumie, związanych z zakupem dodatkowych opcji płatnych gry. W tej sytuacji konsument może zatem podjąć decyzję o nabyciu dodatkowych opcji, której to decyzji nie podjąłby, gdyby posiadał ww. informacje. Tym samym praktyka powoda, jako ograniczająca zdolność konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej zamawiania nieobowiązkowych dodatkowych opcji płatnych gry, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r.

Sąd Okręgowy podzielił pogląd Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczący przyjętego modelu przeciętnego konsumenta. Wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. przeciętny konsument to konsument, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Sąd pierwszej instancji uznał, że w niniejszej sprawie pozwany trafnie przyjął, że przeciętnym konsumentem jest abonent, czyli konsument pełnoletni, który nabywa oferowane przez powoda usługi w postaci gier pobieranych na telefon komórkowy, w celu skorzystania z nich osobiście lub przez osoby trzecie (zwłaszcza dzieci), bądź też abonent, który poprzez zgodę na korzystanie z telefonu przez osobę niepełnoletnią, godzi się jednocześnie na nabycie przez daną osobę usług oferowanych przez powoda.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w niniejszej sprawie konieczne jest dokonanie rozróżnienia między ww. przeciętnym konsumentem, tj. abonentem będącym formalnym nabywcą usług powoda, a osobą faktycznie korzystającą z tych usług, którą może być także osoba trzecia - w tym osoba małoletnia. Nie zgodził się bowiem z poglądem, że oferowane przez powoda aplikacje dedykowane są wyłącznie dla abonentów, a więc osób pełnoletnich i mających pełną zdolność do czynności prawnych. Twierdzeniu temu przeczy bowiem formuła, treść i charakter produktu w postaci aplikacji o nazwie: (...), (...), (...), (...), (...). Szata graficzna, wartość merytoryczna i stopień trudności gier wskazują bowiem na to, że w znacznej mierze zainteresowane nimi będą osoby małoletnie. Również skargi i reklamacje klientów wskazują na to, że użytkownikami aplikacji dedykowanych na telefony komórkowe są także dzieci i młodzież.

Według Sądu Okręgowego, powyższe cechy adresata informacji nie pozwalają na uznanie, że przyjęty przez powoda sposób i czas informowania konsumenta o oferowanej usłudze, jak również treść tej informacji, umożliwiają nawet dostatecznie uważnemu konsumentowi podjęcie przed rozpoczęciem / kontynuacją gry świadomej i racjonalnej decyzji rynkowej o nabyciu dostępnych w aplikacjach dodatkowych opcji płatnych, w sytuacji, gdy korzystanie z tych opcji przekroczy sumę, jaką konsument skłonny byłby wydać na daną usługę. Wprowadzenie konsumentów w błąd poprzez zaniechanie podania im istotnych informacji mogło skutkować zniekształceniem zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta odnośnie nabycia usługi o podwyższonej płatności.

Sąd pierwszej instancji uznał, że usługa o podwyższonej opłacie jest usługą telekomunikacyjną, natomiast dostawcą tej usługi, w rozumieniu art. 64 prawa telekomunikacyjnego, jest przedsiębiorca telekomunikacyjny, a nie dostawca dodatkowego świadczenia, tj. podmiot oferujący gry, tapety, dzwonki na telefony komórkowe. Wyjaśnił, że usługa o podwyższonej opłacie została zdefiniowana przez ustawodawcę jako publicznie dostępna usługa telekomunikacyjna, w skład której wchodzi usługa telekomunikacyjną wraz z dodatkowym świadczeniem. Usługa ta obejmuje zatem dwa elementy: usługę telekomunikacyjną, rozumianą jako usługę polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieciach telekomunikacyjnych, oraz świadczenie dodatkowe, którego treścią jest udostępnianie drogą telekomunikacyjną różnego rodzaju informacji. Usługa telekomunikacyjna pełni więc funkcję nośnika (środka przekazu) dla świadczenia dodatkowego, co uzasadnia „podwyższoną opłatę” jako element tego rodzaju usługi (tzw. usługa premium rate).

Sąd Okręgowy wyjaśnił, że nie można wykluczyć sytuacji, w której sam przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczący usługi przesyłu będzie równocześnie dostarczał treści objęte usługą o podwyższonej opłacie, jednak w praktyce najczęściej dostawca tych treści nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. W obrocie najczęściej występujący model świadczenia usługi o podwyższonej opłacie oparty jest na współpracy dwóch podmiotów: przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz dostawcy dodatkowego świadczenia, będącego użytkownikiem numeru przeznaczonego do świadczenia danej usługi. Istnieje zatem jedna usługa telekomunikacyjna o charakterze publicznym, która jest świadczona przez dostawcę publicznie odstępnych usług telekomunikacyjnych (operatora sieci GSM). Natomiast usługodawca, który dostarcza dodatkowe świadczenie (aplikację na telefony komórkowe w postaci gier) nie świadczy usługi telekomunikacyjnej i wobec tego nie podlega obowiązkom informacyjnym określonym w art. 64 prawa telekomunikacyjnego.

Jednakże - w ocenie Sądu pierwszej instancji - stwierdzenie, że powód nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i dostawcą usługi o podwyższonej opłacie w rozumieniu art. 64 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego, lecz podmiotem realizującym dodatkowe świadczenie w ramach usługi premium rate, nie ma wpływu na trafność zaskarżonej decyzji. Fakt, że powód nie jest adresatem obowiązków informacyjnych określonych w powołanym przepisie, nie oznacza bowiem, że nie spoczywają na nim żadne obowiązki informacyjne wobec abonentów korzystających z usługi telekomunikacyjnej o podwyższonej opłacie. Pozwany nie zarzucił powodowi naruszenia obowiązków przewidzianych w prawie telekomunikacyjnym, lecz dopuszczenie się nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r. Tymczasem „istotnymi informacjami”, które przedsiębiorca jest obowiązany podać konsumentom, są także te informacje, których obowiązek podania nie wynika z regulacji szczególnych, ale powinny być one podane stosownie do wymogów z wynikających z art. 6 u.p.n.p.r. W przepisie tym, jako przykład praktyki mogącej wprowadzać konsumenta w błąd przez zaniechanie, ustawodawca wskazał zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Ta właśnie norma stanowiła podstawę prawną do oceny praktyki powoda.

Zdaniem Sądu Okręgowego, skoro powód realizuje dodatkowe świadczenie objęte usługą o podwyższonej płatności, to odpowiada za udostępniane treści. Operator GSM jest jedynie podmiotem, za pośrednictwem którego dostarczana jest usługa i zapłata za nią. Natomiast to powód posiada najpełniejszą wiedzę o oferowanej abonentom aplikacji dotyczącej gier pobieranych na telefon komórkowy, i to on wywiera wpływ na podjęcie przez konsumenta decyzji, czy skorzystać z tej usługi. W tej sytuacji to on powinien podejmować wszelkie działania, aby konsument był należycie poinformowany m.in. o wszelkich aspektach związanych z dodatkowymi płatnymi opcjami oferowanej gry, tak, aby mógł podjąć w pełni świadomą decyzję o ich zakupie. Biorąc pod uwagę formułę gry oferowanej przez powoda (gra o nieograniczonej liczbie kombinacji, co do zasady bezpłatna, lecz z płatnymi opcjami dodatkowymi) Sąd Okręgowy uznał, że rozsądny konsument nie zdecyduje się na zakup kilku opcji dodatkowych gry bez znajomości ich łącznej ceny. Działania powoda polegające na oferowaniu gry w zasadzie jako bezpłatnej, ale z możliwością uzyskania dodatkowych płatnych opcji, powodują natomiast, że przeciętny konsument przystępując do umowy nie wie i nie jest w stanie przewidzieć, jakie środki finansowe zaangażuje gra.

Według Sądu pierwszej instancji, struktura komunikatów przedstawiających ofertę zakupu dodatkowych opcji została tak zaprojektowana, aby konsument nie musiał uświadamiać sobie każdorazowo znacznych kosztów, z jakimi wiąże się nabywanie dodatkowych opcji. Świadczy o tym, po pierwsze - brak użycia w treści niektórych pytań o zakup opcji dodatkowej słów wskazujących na odpłatność danej opcji, np.: czy chcesz kupić, dokupić, lub innych wyrazów bliskoznacznych (użyto natomiast sformułowań np. „Czy chcesz wywołać trzęsienie ziemi?”, „Masz za mało bąbelków. Czy mimo to chcesz rozwinąć moc?”) i po drugie - brak określenia w komunikatach ceny za zamówienie danej opcji. Tymczasem nie jest uczciwe oczekiwanie od konsumenta zapłaty za analizowaną usługę w sytuacji, gdy nie był on na bieżąco informowany o tym, jakie koszty łącznie powstały w związku ze składanymi przez niego dyspozycjami dotyczącymi zakupu dodatkowych opcji gry. Sąd Okręgowy uznał, że powód ma możliwość informowania konsumentów o rzeczywistych kosztach usług udostępnianych im na numer o podwyższonej płatności. Dysponuje on wiedzą o tych kosztach, skoro: podaje jednostkowy koszt opłaty za wiadomość SMS wysłaną na numer premium rate, informuje użytkowników o przekroczeniu dobowych i miesięcznych limitów kosztów poniesionych w związku z zamawianiem usług na numerach o podwyższonej płatności, zaś z kierowanych do konsumentów pism stanowiących odpowiedzi na reklamacje wynika, że jego system elektroniczny rejestruje datę i liczbę zamówionych opcji płatnych w poszczególnych aplikacjach oraz numer premium, na jaki wysłano wiadomość SMS z zamówieniem opcji dodatkowych.

Zdaniem Sądu Okręgowego, w odniesieniu do praktyki opisanej w zaskarżonej decyzji spełniona została również przesłanka godzenia przez przedsiębiorcę w zbiorowe interesy konsumentów. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład określonej grupy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich klientów traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę. Aby uznać konkretne zachowanie przedsiębiorcy za naruszające zbiorowy interes konsumentów wystarczające jest, aby zachowaniem tym dotknięci byli jego faktyczni lub potencjalni klienci, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Stosując przedmiotową praktykę rynkową powód mógł naruszyć interesy nieokreślonej liczby konsumentów (abonentów telefonów komórkowych zamieszkujących na terytorium RP), którzy mogliby skorzystać z oferowanych przez powoda aplikacji na telefony komórkowe, skorzystanie z których może się wiązać z poniesieniem kosztów związanych z zamówieniem dodatkowych odpłatnych opcji gry. Wobec spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k., Sąd Okręgowy uznał, że opisana w zaskarżonej decyzji praktyka stanowi nieuczciwą praktykę rynkową godzącą w zbiorowe interesy konsumentów.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, stosowanie przez powoda praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów uzasadniało nałożenie na niego kary pieniężnej, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji). Sąd Okręgowy wyjaśnił, że wprawdzie powołany przepis wskazuje na fakultatywność wymierzania kar, jednak odstąpienie od nałożenia kary powinno następować w wyjątkowych przypadkach, gdy nawet kara w symbolicznej wysokości stanowiłoby dla przedsiębiorcy znaczącą dolegliwość, pozostającą w rażącej sprzeczności ze stopniem winy oraz bagatelnością stwierdzonej praktyki. Tymczasem w niniejszej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Według Sądu Okręgowego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można przyjąć, aby orzeczona kara pieniężna była rażąco wygórowana. Za utrzymaniem kary w wysokości ustalonej w decyzji przemawia okoliczność, że kara pieniężna ma spełniać funkcję represyjną, ale także wychowawczą i prewencyjną, co oznacza, że powinna zapobiegać podejmowaniu zakwestionowanych praktyk w przyszłości przez tego samego (prewencja szczególna), ale także innych przedsiębiorców (prewencja ogólna).

Sądu pierwszej instancji za niezasadny uznał zarzut powoda dotyczący niewspółmierności wysokości wymierzonej mu kary, gdyż przy jej ustalaniu nie uwzględniono jako okoliczności łagodzących aktywnego współdziałania powoda z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w trakcie postępowania oraz dobrowolnej rekompensaty osobom poszkodowanym szkody poniesionej na skutek naruszenia w postaci wielokrotnego pozytywnego rozpatrywania reklamacji, w których rodzice przyznają, że udostępnili telefon dziecku, które bez ich wiedzy wysyłało SMS o podwyższonej opłacie. Według Sądu Okręgowego, za aktywne współdziałanie nie może być uznane wyłącznie wykonywanie przez przedsiębiorcę obowiązków, jakie nakłada na niego art. 50 u.o.k.i.k., tj. terminowe udzielanie odpowiedzi i przesyłanie żądanych przez organ dokumentów, nieutrudnianie postępowania, czy składanie obszernych wyjaśnień, albowiem wszystkie wymienione działania nie wykraczają poza zakres zachowań, do których obligują przedsiębiorcę obowiązujące przepisy prawa. O aktywnym współdziałaniu można mówić wówczas, gdy działania przedsiębiorcy wykraczają poza powyższe ramy, umożliwiając szybkie i sprawne przeprowadzenie postępowania administracyjnego. W niniejszej sprawie powód nie podjął takich działań i nie wykazał własnej inicjatywy, która ułatwiłaby procedowanie w sprawie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie można również utożsamiać częściowego tylko uwzględnienia reklamacji konsumentów związanych z korzystaniem z aplikacji przez dzieci, z dobrowolną rekompensatą osobom poszkodowanym szkody poniesionej na skutek naruszenia. Rekompensata ta nie obejmowała bowiem wszystkich konsumentów dotkniętych nieuczciwą praktyką rynkową powoda, lecz tylko tych przypadków, w których konsumenci złożyli reklamację, albowiem udostępnili telefon dziecku, które bez ich wiedzy wysyłało SMS o podwyższonej opłacie. Ponadto powód nie wykazał, czy uwzględnienie reklamacji dotyczyło ich wszystkich, czy tylko określonej liczby.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, nałożona na powoda kara pieniężna spełnia przesłanki określone w art. 111 u.o.k.i.k. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji). Zgodnie z tym przepisem, przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Zdaniem Sądu Okręgowego, wymierzając powodowi karę pieniężną w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, tj. w wysokości odpowiadającej 0,06% przychodu oraz 0,6% maksymalnego wymiaru kary, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prawidłowo uwzględnił wszystkie kryteria wskazane w ww. przepisie. W szczególności kara ta uwzględnia: nieumyślny charakter naruszenia, jego wagę, długotrwałość (co najmniej od 2013 r.) oraz okoliczność, że naruszenie nastąpiło na etapie zawierania kontraktu. Pozwany prawidłowo uwzględnił również - jako okoliczność obciążającą - znaczny zasięg naruszenia, gdyż praktyka mogła objąć konsumentów zamieszkujący teren całego kraju. Natomiast, zdaniem Sądu Okręgowego, nie jest okolicznością łagodzącą brak uprzedniego naruszenia przez powoda przepisów ustawy antymonopolowej, gdyż to uprzednie naruszenie ustawy może stanowić podstawę do podwyższenia kary.

Od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie apelację wniósł powód (...) S.A. z siedzibą w W..

Apelacją powód zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę poprzez uwzględnienie odwołania oraz zmianę lub uchylenie zaskarżonej decyzji, a także zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Powód zarzucił wyrokowi Sądu Okręgowego naruszenie:

1) art. 6 ust. 1 i 3 pkt 1 u.p.n.p.r. wskutek błędnego zastosowania oraz art. 384 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 i 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1219, zwana dalej „ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną” lub „u.s.u.d.e.”), co skutkowało błędnym przyjęciem, że powód dopuścił się praktyk rynkowych wprowadzających w błąd konsumentów przez zaniechanie polegające na nieprzekazywaniu w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących kosztów związanych ze zrealizowaną umową świadczenia usług telekomunikacyjnych o podwyższonej opłacie, podczas gdy konsument (abonent) był informowany o kosztach ponoszonych w ramach umowy abonenckiej z tytułu usług telekomunikacyjnych o podwyższonej opłacie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego przed zawarciem umowy na warunkach i zasadach określonych w prawie telekomunikacyjnym i umowie abonenckiej, wobec czego powód nie może być zobowiązany do każdorazowego informowania abonenta o rzeczywistych kosztach i sumie tych kosztów po zrealizowaniu usługi telekomunikacyjnej; nadto, wbrew twierdzeniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, powyższy obowiązek nie może zostać wywiedziony z dobrych obyczajów na rynku usług telekomunikacyjnych o podwyższonej opłacie;

2) art. 64 ust. 5 i art. 64a prawa telekomunikacyjnego poprzez ich niezastosowanie w sprawie i uznanie faktu, że powód pomimo niebycia przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i dostawcą usługi o podwyższonej opłacie, lecz podmiotem realizującym dodatkowe świadczenie w ramach usługi premium rate, ma obowiązki informacyjne wobec abonentów korzystających z usług o podwyższonej opłacie polegające na informowaniu o łącznym koszcie po wykonaniu usługi, podczas gdy z ww. ustawy to na przedsiębiorstwie telekomunikacyjnym spoczywa obowiązek udostępniania na każde żądanie konsumenta (abonenta) przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego specjalnych informacji o kosztach związanych tylko z określonymi usługami o podwyższonej opłacie, które były zamówione przez danego konsumenta (abonenta), a powód informuje abonentów o opłatach z tytułu usług o podwyższonej opłacie przed rozpoczęciem ich świadczenia (przed wysłaniem wiadomości SMS i skorzystania z abonenta z dodatkowej nieobowiązkowej opcji płatnej);

3) art. 2 pkt 8 w związku z art. 5 ust. 4 u.p.n.p.r. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) objęcie konsumenta ochroną o charakterze protekcjonistyczno- paternalistycznym, który pomimo potwierdzenia zapoznania się z cennikiem oraz świadomego i wyraźnego wyrażenia zgody na warunki licencji przed podjęciem gry oraz pomimo wyraźnej informacji o koszcie danej Opcji Płatnej przed złożeniem na nią zamówienia oraz pomimo ignorowania powiadomień o przekroczonych progach, według Sądu Okręgowego jest wprowadzony w błąd, podczas gdy takie zachowanie konsumenta uniemożliwia w świetle regulacji ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz orzecznictwa wspólnotowego przyznanie mu ochrony należnej „przeciętnemu konsumentowi”;

b) objęcie ochroną takiego konsumenta, który działa sprzecznie z zasadą ostrożności, uważności i informacji, tj. udostępnia swój numer osobie trzeciej (dziecku), pozostawiając mu swobodę dyspozycji tym numerem (bez jakiegokolwiek nadzoru rodzicielskiego bądź bez ustawienia limitów kosztów), a następnie przypisuje powodowi działanie, którego się nie dopuścił, mające polegać na rzekomym kierowaniu aplikacji do dzieci i wprowadzeniu ich w błąd poprzez pozbawienie informacji o możliwych konsekwencjach finansowych;

4) art. 24 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że powód działał w sposób bezprawny, podczas gdy praktyka powoda zgodna była z przepisami prawa obowiązujących w zakresie świadczenia usług o podwyższonej opłacie przez przedsiębiorstwa telekomunikacyjne, w szczególności z art. art. 6 ust. 1 i ust. 4 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r.;

5) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie przez Sąd Okręgowy zasady swobodnej oceny dowodów i sprzeczność istotnych ustaleń z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, poprzez:

a) pominięcie kodeksu jakości usług dodanych opracowanego przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wskazuje na oczekiwania kierowane do podmiotów świadczących usługi o podwyższonej opłacie, tj. wyłącznie informacji o progach kosztowych (dobowym - 31 zł i miesięcznym - 200 zł), które powód wykonywał zgodnie z wytycznymi i poglądami Urzędu oraz umowami zawartymi z operatorami telekomunikacyjnymi, w oparciu o prywatne dane zarejestrowane przez siebie;

b) wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt V Ca 556/12, w którym Sąd ten ocenił sposób informowania abonentów o kosztach związanych z korzystaniem z Opcji Płatnych oraz ocenił je na zgodne z prawem oraz art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r.;

c) faktów i okoliczności przeprowadzenia przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów postępowania wyjaśniającego (...) podczas którego badane było działanie aplikacji oraz stwierdzono w opublikowanym raporcie na stronie internetowej www.uokik.gov.pl, że powód prawidłowo stosował przepisy prawa konsumenckiego, m.in. ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w zakresie informowania abonentów o kosztach związanych z korzystaniem z usług telekomunikacyjnych o podwyższonej opłacie;

d) sprzeczne z ustaleniami uznanie, że powód nie zapewnił abonentom informacji o kosztach, jakie mogą wiązać się z wysyłaniem SMS o podwyższonej opłacie, podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że abonent był informowany o kosztach, jakie wynikają z korzystania z usług telekomunikacyjnych o podwyższonej opłacie przed rozpoczęciem świadczenia usługi przez przedsiębiorstwo telekomunikacyjne;

e) stwierdzenie, że powód pozbawił abonentów informacji o konsekwencjach finansowych mogących wiązać się z korzystaniem z aplikacji, podczas gdy powód informował o cenie jednostkowej za wysłanie SMS pod numer o podwyższonej opłacie zgodnie z art. 64 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego oraz udostępnił umowę licencyjną, zgodnie z art. 384 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz 2 i 3 u.s.u.d.e., a przed umożliwieniem abonentowi korzystania z gry odebrał od niego wyraźne oświadczenie woli potwierdzające zapoznanie się przez niego z ww. regulaminem oraz wyrażenie zgody przez abonenta na wyświetlone mu na telefonie zasady gry, cennik i umowę licencyjną, a ponadto każdorazowo wymagał wyraźnej zgody na uruchomienie wytypowanej przez abonenta w trakcie gry Opcji Płatnej oraz naliczenie opłaty przez operatora telekomunikacyjnego zgodnie z cennikiem i regulaminem;

f) przyjęcie, że powód naruszył bliżej nieokreślone dobre obyczaje i w oparciu o art. 6 u.p.n.p.r. przyjęcie, że powód miał obowiązek informowania abonentów, po każdym wysłaniu SMS pod numer o podwyższonej opłacie, o rzeczywistych kosztach i sumie tych kosztów naliczonych przez operatora telekomunikacyjnego, podczas gdy przepisy regulujące tego rodzaju obowiązki znajdują się w art. art. 64 ust. 5 i 64a prawa telekomunikacyjnego, a powód nie posiada wiedzy na temat okresów rozliczeniowych abonentów w ramach umów o świadczenie usług oraz ponoszonych przez nich rzeczywistych i pełnych kosztach związanych z korzystaniem z innych usług telekomunikacyjnych o podwyższonej opłacie;

g) przyjęcie, że powód nie wykonał prawidłowo obowiązków informacyjnych o rzeczywistych i łącznie poniesionych kosztach przez abonentów oraz pozbawił abonentów możliwości podjęcia świadomej decyzji o środkach, które skłonni są zaangażować w grę, pomimo bezspornych dowodów i zgodnych twierdzeń, że powód informował o kosztach wiążących się z opcjami płatnymi przed przystąpieniem abonentów do gry i wymagał świadomej akceptacji cennika i umowy licencyjnej;

h) przyjęcie, że opcja „zawsze ok” skutkowała niezapisywaniem informacji o wysłanych SMS w skrzynce telefonu, co ograniczało konsumentom możliwość sprawdzenia ile wysłali SMS, podczas gdy funkcja ta działała tylko na kilku modelach telefonów z systemem android i nie zmieniała ustawień telefonu, a mogła być uruchomiona przez abonenta po poinformowaniu go wyraźnie o konsekwencjach jej zastosowania;

co skutkowało błędnym przyjęciem, że powód nie wykonał obowiązków w zakresie informacji o rzeczywistych i łącznych kosztach, wysyłanych do abonentów po każdym skorzystaniu z Opcji Płatnej (tj. po każdym wysłanym SMS), chociaż obowiązki tego rodzaju wykonuje operator telekomunikacyjny naliczający takie opłaty zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a powód informował konsumenta (abonenta) o kosztach przed skorzystaniem z dodatkowych i nieobowiązkowych opcji płatnych;

6) art. 328 § 2 k.p.c. poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia wyroku, tj. brak wskazania pełnej podstawy rozstrzygnięcia i brak wyjaśnienia, czy powód był zobowiązany w świetle obowiązujących przepisów prawa oraz umów zawartych z operatorami telekomunikacyjnymi do wysyłania informacji o rzeczywistych i łącznych kosztach po wysłaniu przez abonentów SMS o podwyższonej opłacie, co skutkowało sformułowaniem przez Sąd Okręgowy sprzecznych ze sobą wniosków polegających na przyjęciu, że powód naruszył art. 6 u.p.n.p.r. poprzez nieprawidłowe informowanie abonentów o kosztach mogących wiązać się z korzystaniem z usługi o podwyższonej opłacie przy jednoczesnym stwierdzeniu, że powód prawidłowo informował o tych kosztach w świetle art. 64 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego;

7) art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez niezasadne uznanie, że pozwany udowodnił, iż powód kierował aplikacje do dzieci, pomimo że pozwany na tę okoliczność nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, a powód wykazał, że umowa licencyjna zawiera zastrzeżenie, że produkty dedykowane są dla abonentów, tj. osób pełnoletnich, a charakter usługi telekomunikacyjnej stanowi naturalne ograniczenie grupy docelowej do abonentów, a nie dzieci;

8) art. 106 ust. 1 pkt 4 oraz art. 111 u.o.k.i.k. poprzez błędne zastosowanie i nałożenie na powoda kary pieniężnej, pomimo braku podstaw do jej wymierzenia, oraz w wysokości rażąco wygórowanej i niewspółmiernej do stopnia zawinienia powoda.

Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja powoda zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne. Jednakże rozważania prawne Sądu pierwszej instancji są częściowo wadliwe.

Zaskarżoną decyzją Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „u.o.k.i.k.”), stosowaną przez powoda i polegającą na nieprzekazywaniu konsumentom we właściwym czasie, to jest w trakcie gry, po każdej czynności w grze związanej z wysłaniem SMS po skrócony numer specjalny o podwyższonej opłacie, to jest numer P. R. , informacji o poniesionych przez nich rzeczywistych kosztach i sumie tych kosztów związanych z zamówieniem nieobowiązkowych, dodatkowych Opcji Płatnych dostępnych w aplikacjach udostępnianych nieodpłatnie i umożliwiających prowadzenie gier bezpłatnie, dedykowanych na telefony komórkowe, pod nazwą: (...), (...), (...) (...), (...), skutkującej ograniczeniem zdolności konsumentów do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej zamówienia nieobowiązkowych, dodatkowych Opcji Płatnych w ww. aplikacjach, stanowiąc nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206, zwanej dalej „ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym” lub „u.p.n.p.r.”) i nakazał zaniechanie jej stosowania.

W uzasadnieniu decyzji Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, że zachowanie powoda naruszające zbiorowe interesy konsumentów było bezprawne. Zgodnie bowiem z treścią art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 234 ze zm., zwanej dalej „ustawą - Prawo telekomunikacyjne” lub „prawem telekomunikacyjnym” lub „Pt”) dostawca publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej obejmującej usługę telekomunikacyjną z dodatkowym świadczeniem, które może być realizowane przez inny podmiot niż dostawca usługi telekomunikacyjnej, jest obowiązany podawać wraz z numerem tej usługi przekazywanym bezpośrednio abonentom, cenę za jednostkę rozliczeniową usługi albo cenę za połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwę podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie. Zdaniem organu powyższy obowiązek spoczywał na powodzie, który jest dostawcą usługi o podwyższonej opłacie, o której mowa w powołanym przepisie.

Ponadto organ podał, że zgodnie z ust. 2 i 4 powołanego artykułu, podmiot podający do publicznej wiadomości informację o usłudze o podwyższonej opłacie jest obowiązany podawać wraz z numerem tej usługi cenę za jednostkę rozliczeniową usługi albo cenę za połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwę podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie. Natomiast w przypadku, gdy usługa o podwyższonej opłacie świadczona jest w sposób powtarzalny na podstawie uprzedniego oświadczenia woli abonenta, jej dostawca jest obowiązany: (1) wraz z informacją, o której mowa w ust. 1, podać informację o zasadzie korzystania z usługi w sposób przejrzysty i czytelny dla abonenta oraz (2) umożliwić abonentowi dokonanie skutecznej i natychmiastowej rezygnacji z usługi w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat. Organ wyjaśnił, że usługa o podwyższonej opłacie nie jest uznawana za usługę telekomunikacyjną, a jej dostawca nie jest traktowany jako dostawca usług telekomunikacyjnych. Świadczenie usługi o podwyższonej opłacie odbywa się na podstawie umowy zawartej w sposób określony w art. 56 ust. 2 zd. 2 prawa telekomunikacyjnego, a więc na podstawie umowy zawartej przez dokonanie czynności faktycznych polegających np. na wybraniu numeru usługi, z której użytkownik zamierza skorzystać.

Zdaniem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, aby wykazać, że stosowana przez danego przedsiębiorcę praktyka stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy odnieść się zarówno do definicji działania przedsiębiorcy wprowadzającego w błąd (art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r.), jak i do ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej (art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r. praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r. wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu.

Organ stwierdził, że przyjęty przez powoda w aplikacjach model Opcji Płatnych odbiega od dotychczas stosowanego w handlu modelu polegającego na zakupie gry jako całości. Aplikacje skonstruowane są w taki sposób, że możliwa jest zabawa wręcz w nieskończoność, z uwagi na otwarty, rozwojowy scenariusz. Oznacza to, że w każdym momencie gry użytkownik może podjąć tak dużą ilość różnych decyzji, że liczba kombinacji scenariuszy jest otwarta i zależna od indywidualnej gry danego użytkownika. Wobec tego korzystając z Opcji Płatnych konsument nie może przewidzieć, jakie środki finansowe zaangażuje gra. Nie ma też możliwości bieżącego monitorowania stanu płatności, bowiem powód nie przekazuje informacji o poniesionych przez konsumentów rzeczywistych kosztach i sumie tych kosztów w związku z zamawianiem Opcji Płatnych, co może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji w kwestii zamówieni dodatkowych nieobowiązkowych Opcji Płatnych w aplikacjach udostępnianych nieodpłatnie, której inaczej by nie podjął, gdyby nie została zastosowana wobec niego nieuczciwa praktyka rynkowa.

Zdaniem organu, ocena praktyki polegającej na zaniechaniu wprowadzającym w błąd powinna być dokonywana w odniesieniu do przeciętnego konsumenta. Wskazał, że w niniejszej sprawie modelowy konsument to konsument korzystający z telefonu w sieci GSM, chcący skorzystać z aplikacji dedykowanych na telefony komórkowe. Jest to konsument rozważny, przeciętnie oświecony, mający prawo do rzetelnej informacji niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia towaru. Organ podkreślił, że obecnie posiadaczami telefonów komórkowych są osoby w coraz młodszym wieku, stanowiące powiększającą się grupę użytkowników gier dedykowanych na telefony komórkowe. Przy tym, umowa licencyjna zawierana z powodem nie ogranicza kręgu potencjalnych użytkowników aplikacji do osób pełnoletnich, albo tylko do osób korzystających z usług telefonicznych na podstawie umowy abonenckiej zawartej z operatorem sieci GSM. Odbiorcą oferty powoda może być więc także osoba niepełnoletnia, np. korzystająca z telefonu „na kartę”. Potwierdza to okoliczność, że skargi wniesione do powoda dotyczą sytuacji, gdy osobami korzystającymi z jego usług były dzieci, a nie osoby dorosłe. Dlatego organ jako model przeciętnego konsumenta wskazał nie tylko konsumenta pełnoletniego, który chce skorzystać z usług powoda osobiście, ale także konsumenta, który chce nabyć usługi powoda w celu skorzystania z nich przez inne osoby, np. dziecko.

W tej sytuacji organ uznał za niewystarczające informowanie konsumentów przez powoda o miejscu dostępności regulaminu (umowy licencyjnej) i udostępnianie go w taki sposób, aby każdy przed zamówieniem usługi mógł zapoznać się z jego treścią. Zarzucił powodowi nieinformowanie konsumentów o: koszcie w SMS chwili dokonywania wyboru danej Opcji Płatnej, rzeczywistej kwocie poniesionych kosztów w związku z wysyłanymi SMS pod numery o podwyższonej opłacie (wysyłana informacja dotyczy jedynie przekroczenia określonych limitów), koszcie wysłania SMS w przypadku uprzedniego wyboru opcji „Zawsze OK”. Zdaniem organu brak powyższych informacji nie pozwala nawet dostatecznie uważnemu konsumentowi na podjęcie świadomej i racjonalnej decyzji dotyczącej zamówienia Opcji Płatnych przed rozpoczęciem gry lub zdecydowania o natychmiastowej rezygnacji z gry, gdy korzystanie z Opcji Płatnych przekroczy sumę, jaką skłonny jest wydać na tego typu usługę.

Sąd Okręgowy podtrzymał decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, lecz częściowo inaczej uzasadnił uznanie działania powoda za nieuczciwą praktykę rynkową. Według Sądu pierwszej instancji, usługa o podwyższonej opłacie jest usługą telekomunikacyjną, natomiast dostawcą tej usługi, w rozumieniu art. 64 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego, jest przedsiębiorca telekomunikacyjny, a nie dostawca dodatkowego świadczenia. Wyjaśnił, że usługa o podwyższonej opłacie została zdefiniowana przez ustawodawcę jako publicznie dostępna usługa telekomunikacyjna, w skład której wchodzi usługa telekomunikacyjną wraz z dodatkowym świadczeniem. Usługa ta obejmuje zatem dwa elementy: usługę telekomunikacyjną, rozumianą jako usługę polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieciach telekomunikacyjnych, oraz świadczenie dodatkowe, którego treścią jest udostępnianie drogą telekomunikacyjną różnego rodzaju informacji. Usługa telekomunikacyjna pełni więc funkcję nośnika (środka przekazu) dla świadczenia dodatkowego, co uzasadnia „podwyższoną opłatę” jako element tego rodzaju usługi (tzw. usługa premium rate).

Inaczej niż organ administracji, Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że istnieje tylko jedna usługa telekomunikacyjna o charakterze publicznym, która jest świadczona przez dostawcę publicznie odstępnych usług telekomunikacyjnych (operatora sieci GSM). Natomiast usługodawca, który dostarcza dodatkowe świadczenie (aplikację na telefony komórkowe w postaci gier) nie świadczy usługi telekomunikacyjnej i wobec tego nie podlega obowiązkom informacyjnym określonym w art. 64 prawa telekomunikacyjnego. Dlatego niezasadny jest podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 64 ust. 5 i art. 64a prawa telekomunikacyjnego poprzez ich niezastosowanie w sprawie i uznanie faktu, że powód pomimo niebycia przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i dostawcą usługi o podwyższonej opłacie, lecz podmiotem realizującym dodatkowe świadczenie w ramach usługi premium rate, ma obowiązki informacyjne wobec abonentów korzystających z usług o podwyższonej opłacie.

Jednakże, w ocenie Sądu pierwszej instancji, okoliczność, iż powód nie jest adresatem obowiązków informacyjnych określonych w powołanym przepisie, nie oznacza, że nie spoczywają na nim żadne obowiązki informacyjne wobec abonentów korzystających z usługi telekomunikacyjnej o podwyższonej opłacie. „Istotnymi informacjami”, które przedsiębiorca jest obowiązany podać konsumentom, są także te informacje, których obowiązek podania nie wynika z regulacji szczególnych, ale powinny być one podane stosownie do wymogów z wynikających z art. 6 u.p.n.p.r. W przepisie tym, jako przykład praktyki mogącej wprowadzać konsumenta w błąd przez zaniechanie, ustawodawca wskazał zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Ta właśnie norma stanowiła podstawę prawną do oceny praktyki powoda.

W ocenie Sądu Apelacyjnego jest to pogląd wadliwy. Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 u.p.n.p.r. praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W razie wątpliwości za istotne informacje uważa się informacje, które przedsiębiorca stosujący praktykę rynkową jest obowiązany podać konsumentom na podstawie odrębnych przepisów. Wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu .. (...) piśmiennictwie wskazuje się, że w kontekście powołanych przepisów kluczowe znaczenie ma rozumienie pojęcia „istotnych informacji”. Informacje istotne dzielą się na: informacje, których obowiązek podania wynika z przepisów szczególnych, oraz informacje, których obowiązek podania nie wynika z przepisów szczególnych, ale należy je podać zgodnie z art. 6 ust. 4 u.p.n.p.r. (zob. A. Michalak, Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 89).

W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy trafnie przyjął, że na powodzie nie ciążył obowiązek podania informacji konsumentom na podstawie art. 64 prawa telekomunikacyjnego, a także nie istnieją inne przepisy szczególne, które byłyby podstawą istnienia takiego obowiązku. Natomiast z art. 6 ust. 4 u.p.n.p.r. wynika, że w przypadku propozycji nabycia produktu, za istotne informacje uznaje się w szczególności: (1) istotne cechy produktu w takim zakresie, w jakim jest to właściwe dla danego środka komunikowania się z konsumentami i produktu; (2) imię, nazwisko (nazwę) i adres przedsiębiorcy (siedzibę) oraz przedsiębiorcy, na którego rzecz działa; (3) cenę uwzględniającą podatki lub, w przypadku gdy charakter produktu nie pozwala w sposób racjonalny na wcześniejsze obliczenie ceny, sposób, w jaki cena jest obliczana, jak również wszelkie dodatkowe opłaty za transport, dostawę lub usługi pocztowe lub, w sytuacji gdy wcześniejsze obliczenie tych opłat nie jest w sposób racjonalny możliwe, informację o możliwości powstania takich dodatkowych kosztów; (4) uzgodnienia dotyczące sposobu płatności, dostawy lub wykonania produktu oraz procedury rozpatrywania reklamacji; (5) informacje o istnieniu prawa do odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy, jeżeli prawo takie wynika z ustawy lub umowy. Odwołując się do zawartego w powołanym przepisie określenia „w szczególności” Sąd pierwszej instancji wskazał, że wymienione w nim informacje mają charakter jedynie przykładowy, a więc obowiązek informowania konsumentów przez przedsiębiorcę może zostać rozszerzony na inne informacje, które zastałyby uznane za istotne. Odwołał się przy tym do treści art. 6 ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r., który wskazuje przykład wprowadzającego w błąd zaniechania, polegającego na zatajeniu lub nieprzekazaniu w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, w okolicznościach niniejszej sprawy jest to pogląd wadliwy, ponieważ nie zostało wykazane, aby „nieprzekazywanie konsumentom we właściwym czasie, to jest w trakcie gry, po każdej czynności w grze związanej z wysłaniem SMS po skrócony numer specjalny o podwyższonej opłacie, to jest numer P. R. , informacji o poniesionych przez nich rzeczywistych kosztach i sumie tych kosztów związanych z zamówieniem nieobowiązkowych, dodatkowych Opcji Płatnych dostępnych w aplikacjach udostępnianych nieodpłatnie i umożliwiających prowadzenie gier bezpłatnie, dedykowanych na telefony komórkowe” stanowiło nieprzekazywanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu, które miałoby skutkować ograniczeniem zdolności konsumentów do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej zamówienia nieobowiązkowych dodatkowych Opcji Płatnych w aplikacjach.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zaskarżonej decyzji i Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie wskazali źródła obowiązku informacyjnego, który przypisali powodowi i za który została mu wymierzona kara pieniężna, ograniczając się do ogólnikowego stwierdzenia, że jego niewykonanie skutkowało ograniczeniem zdolności konsumentów do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej zamówienia nieobowiązkowych dodatkowych Opcji Płatnych w tych aplikacjach. Tymczasem wskazanie ewentualnego skutku nie jest wystarczające, należało sprecyzować źródło obowiązku, którego zaniechanie miałoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

Jedynie uzupełniająco należy zauważyć, że organ administracji i Sąd uznały za zasadne nałożenie na powoda obowiązków informacyjnych w większym zakresie, niż to uczynił ustawodawca w odniesieniu do operatorów telekomunikacyjnych w art. 64 ust. 1, 2 i 4 prawa telekomunikacyjnego. Z powołanego przepisu wynika bowiem, że dostawca publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej obejmującej usługę telekomunikacyjną z dodatkowym świadczeniem jest obowiązany podawać wraz z numerem tej usługi przekazywanym bezpośrednio abonentom, cenę za jednostkę rozliczeniową usługi albo cenę za połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwę podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie. Podmiot podający do publicznej wiadomości informację o usłudze o podwyższonej opłacie jest obowiązany podawać wraz z numerem tej usługi cenę za jednostkę rozliczeniową usługi albo cenę za połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwę podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie. W przypadku, gdy usługa o podwyższonej opłacie świadczona jest w sposób powtarzalny na podstawie uprzedniego oświadczenia woli abonenta, jej dostawca jest obowiązany: wraz z informacją, o której mowa w ust. 1, podać informację o zasadzie korzystania z usługi w sposób przejrzysty i czytelny dla abonenta oraz umożliwić abonentowi dokonanie skutecznej i natychmiastowej rezygnacji z usługi w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

W przypadku usług telekomunikacyjnych z dodatkowym świadczeniem świadczonych przez inne podmioty, w tym operatorów telekomunikacyjnych, ustawowy obowiązek operatora telekomunikacyjnego informowania abonentów obejmuje jedynie podawanie wraz z numerem usługi przekazywanym bezpośrednio abonentom, ceny za jednostkę rozliczeniową usługi albo ceny za połączenie, w przypadku usługi taryfikowanej za całe połączenie, ze wskazaniem ceny brutto oraz nazwy podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie. W piśmiennictwie wyjaśniono, że w prawie telekomunikacyjnym rozszerzono zakres informowania użytkowników końcowych o usłudze o podwyższonej opłacie przez wprowadzenie obowiązku informowania przez dostawców tego rodzaju usług przed rozpoczęciem naliczania opłaty o cenie za połączenie lub za minutę połączenia telefonicznego z danym numerem. Każdy dostawca usługi o podwyższonej opłacie został obowiązany podawać cenę każdego SMS z informacją o numerze, np. w SMS wysyłanym do użytkowników końcowych zapraszającym ich do udziału w loterii lub grze. W ten sposób zapewniony został jednolity poziom ochrony wszystkich użytkowników końcowych zainteresowanych skorzystaniem z usług o podwyższonej opłacie (por. A. Krasuski, Art. 64 w: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer 2015, Lex el.).

W tej sytuacji niezasadne wydaje się nałożenie na powoda obowiązku informowania konsumenta w szerszym od powyższego zakresie, bo obejmującym nie tylko SMS wysłanego przed rozpoczęciem świadczenia usługi (który jest wysyłany przez powoda), lecz także po jej świadczeniu, a także obejmującego nie tylko informację o cenie za daną usługę (która jest podawana użytkownikowi przez powoda), lecz także sumie kosztów za wszystkie świadczone dotychczas usługi. W ocenie Sądu Apelacyjnego jest to obowiązek nadmierny, nie znajdujący umocowania w obowiązujących przepisach prawa, ani przyjętym w niniejszej sprawie modelu przeciętnego konsumenta, który jest konsumentem dostatecznie rozważnym, także w sferze dysponowania telefonem komórkowym na rzecz dziecka, które powinno korzystać z przedmiotowych aplikacji pod nadzorem osoby dorosłej. Wskazać dodatkowo należy, że w przypadku telefonów z kartą „ pre-paid” to dorosły decyduje o tym, do jakiej kwoty doładować kartę udostępnioną dziecku, co stanowi dodatkowe zabezpieczenie przed poniesieniem niezamierzonych wydatków. Ponadto powód informuje użytkowników o przekroczeniu limitu dobowego wydatków, który wynosi 31 zł brutto, a także limitu miesięcznego wynoszącego 200 zł brutto. W ocenie Sądu Apelacyjnego jest to wystarczająca ochrona osób korzystających z aplikacji powoda.

Jedynie uzupełniająco wskazać należy, że zgodnie z prawem telekomunikacyjnym, w przypadku, gdy usługa o podwyższonej opłacie świadczona jest w sposób powtarzalny na podstawie uprzedniego oświadczenia woli abonenta, operator telekomunikacyjny jest obowiązany: podać informację o zasadzie korzystania z usługi w sposób przejrzysty i czytelny dla abonenta oraz umożliwić abonentowi dokonanie skutecznej i natychmiastowej rezygnacji z usługi w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat. Ustawodawca nie nałożył więc na operatora telekomunikacyjnego obowiązku informowania abonenta każdorazowo o łącznych kosztach świadczonych na rzecz abonenta usług o podwyższonej opłacie. Brak jest więc podstaw do nałożenia takiego obowiązku - bez podstawy ustawowej - na powoda.

Jedynie na marginesie trzeba zauważyć, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zaskarżonej decyzji i Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie wskazali, na czym dokładnie miałaby polegać realizacja obowiązku informowania, którego zaniechanie mu zarzucono. W szczególności nie wiadomo, czy od powoda wymagano wysyłania SMS do użytkowników zawierających informację o łącznych kosztach usług dodatkowych o podwyższonej opłacie świadczonych w ramach: jednej gry, czy łącznie wszystkich gier oferowanych przez powoda (użytkownik bowiem może korzystać z jednej gry, bądź równolegle z kilku gier), jednego uruchomienia gry, czy jednego dnia korzystania z niej (użytkownik bowiem może rozpoczynać w danym dniu grę wielokrotnie, nie kontynuując poprzedniej), bądź jednego tygodnia, miesiąca. Postulowany sposób prezentacji informacji nie został sprecyzowany w decyzji, ani w uzasadnieniu wyroku, tymczasem niewątpliwie ma on wpływ na jej odbiór przez użytkownika oraz ocenę, czy informacja jest przejrzysta i czytelna.

Ma więc rację powód zarzucając Sądowi Okręgowemu naruszenie 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. oraz art. 6 ust. 1 i 3 pkt 1 u.p.n.p.r. wskutek ich błędnego zastosowania, co uzasadniało zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji. Wobec wydania powyższego rozstrzygnięcia, odnoszenie się do pozostałych zarzutów apelacji było zbędne.

Podstawą orzeczenia Sądu Apelacyjnego był art. 386 § 1 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono na zasadzie art. 98 § 1 i 3 w związku z art. 108 § 1 k.p.c.