Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 kwietnia 2018r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Stanisław Jabłoński

Protokolant Aneta Malewska

przy udziale Tadeusza Kaczana Prokuratora Prokuratury Okręgowej

po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2018r.

sprawy M. B. (1)

syna H. i K. z domu M.

urodzonego w dniu (...) w N.

oskarżonego o czyn z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieścia

z dnia 20 października 2017 roku sygn. akt V K 235/17

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II.  zasądza od Skarbu Państwa (Kasa Sądu Rejonowego dla Wrocławia- Śródmieścia) na rzecz adwokata M. B. (2) kwotę 516,60 złotych (pięciuset szesnastu i ⁶⁰ / 100 , w tym VAT), tytułem nieopłaconej obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

III.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

M. B. (1) został oskarżony o to, że w okresie od 26 listopada 2016 r. do 8 grudnia 2016 r. we W., działając w warunkach czynu ciągłego, w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem, będąc uprzednio zatrudnionym na stanowisku sprzedawcy w punkcie sprzedaży choinek na terenie sklepu (...) przy ul. (...), dokonał przywłaszczenia utargu w kwocie 9410 zł, czym działał na szkodę M. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) z/s Ż. L., ul. (...), P., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa, będąc uprzednio skazanym prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu, II Wydział Karny o sygn. II K 946/10 za czyny z art. 271 § 1 kk, z art. 284 § 2 kk, z art. 278 § 1 kk na karę łączną 2 (dwóch) lat i 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 14 listopada 2009 roku do 23 lutego 2012 roku tj. o czyn z art. 284 § 2 kk w związku z art. 12 kk w związku z art. 64 § 1 kk.

Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Śródmieścia wyrokiem z dnia 20 października 2017 roku, sygn. akt V K 235/17:

⚫

uznał oskarżonego M. B. (1) za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w części wstępnej wyroku, a stanowiącego występek z art. 284 § 2 kk w z w. z art. 12 kk w zw. z art. 64 § 1 kk, z tym że ustala, że oskarżony przywłaszczył powierzone mu pieniądze w łącznej kwocie 6.609 zł i powierzony mu towar o wartości 2.551 zł, tj. mienie o łącznej wartości 9.160 zł oraz przyjmując za podstawę recydywy skazanie wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 6 października 2008 r. sygn. akt II K 1373/07 za występek z art. 284 § 2 kk na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, którą oskarżony odbył w ramach wykonania kary 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności, orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt II K 946/10 w okresie od 7 grudnia 2009 r. do 6 października 2012 r. i za to na podstawie art. 284 § 2 kk wymierza mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

⚫

na podstawie art. 63 § 1 kk zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres jego zatrzymania od godziny 20.10 w dniu 8 grudnia 2016 r. do godziny 10.45 w dniu 10 grudnia 2016 r. (dwa dni), przyjmując że jest on równy dwóm dniom kary pozbawienia wolności;

⚫

na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonego M. B. (1) obowiązek naprawienia szkody przez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego M. J. (1) kwoty 9.160 (dziewięć tysięcy sto sześćdziesiąt) zł;

⚫

zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. O. P. kwotę 723,24 z (w tym 135,24 zł VAT) tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej obrony z urzędu,

⚫

na podstawie art. 624 k.p.k. i art. 17 ustawy o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, w tym od opłaty, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa.

Apelację od powyższego wyroku złożył oskarżony oraz jego obrońca.

Obrońca oskarżonego M. B. (1) zarzucił:

·

obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia , a mianowicie : art. 4, 7, 410 k.p.k. poprzez oparcie się przy ustalaniu stanu faktycznego wyłącznie na dowodach świadczących na niekorzyść oskarżonego i uznanie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego, w zakresie w jakim zaprzeczał on aby przywłaszczył sobie utarg na stoisku sprzedaży choinek w sklepie (...) we W. przy ul. (...), a w konsekwencji przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu.

·

art. 4, 7, 410 k.p.k. poprzez uznanie, że wyniki przeprowadzonej przez pokrzywdzonego inwentaryzacji są wiarygodne i mogą być podstawą ustalenia wysokości poniesionej szkody, podczas gdy brak było innych dowodów (poza zeznaniami pokrzywdzonego) potwierdzających niedobór towaru na stoisku, co może prowadzić do wniosku, że pokrzywdzony mógł w sposób dowolny wskazać ilość brakujących choinek.

·

art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. poprzez oddalenie wniosków dowodowych dotyczących pozyskania monitoringu ze sklepu (...) z uwagi na to, ze zapis został utracony (co miałoby wynikać z notatki urz. k 85), a nadto, że zapis ten nie pozwalał na identyfikację osób, podczas gdy z notatki tej nie wynika wprost, że zapis został utracony, a ponadto wartość dowodowa nagrania winna zostać oceniona nie przez funkcjonariuszy policji, lecz przez Sąd po zapoznaniu się z zapisem. W konsekwencji Sąd zaniechał pozyskania obiektywnego dowodu pozwalającego na weryfikację twierdzeń oskarżonego.

·

art. 170 § 1 pkt 2 i 3 k.p.k. poprzez pominięcie dowodu z informacji od (...) sp. z o.o. (w tym z zapisu monitoringu tego sklepu - vide zarządzenie z dn. 15- 05-2017 r.) i uznanie ich za zbędne wobec objęcia okoliczności, których one dotyczyły dowodami osobowymi, podczas gdy w przeciwieństwie do osobowych źródeł dowodowych, nagranie monitoringu zapewniało obiektywną możliwość zweryfikowania wersji prezentowanej przez oskarżonego.

·

art. 393 § 3 k.p.k. w zw. z art. 174 k.p.k. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych w oparciu o pismo oskarżonego k. 58-59, oraz dokonanie oceny wyjaśnień oskarżonego przez pryzmat ww. pisma, podczas gdy wyjaśnień oskarżonego nie można zastępować treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych, pismo takie nie może też służyć weryfikacji wyjaśnień oskarżonego.

·

art. 174 k.p.k. w zw. z art. 393 § 1 k.p.k. poprzez obejście zakazu zastępowania zeznań treścią notatek urzędowych i oparcie ustaleń faktycznych na zeznaniach funkcjonariusza policji M. P., który nie pamiętał szczegółów interwencji, a jedynie po odczytaniu notatki służbowej stwierdził ,jeżeli tak napisałem w notatce, to tak było”. W konsekwencji ustalenia poczynione zostały w zasadzie nie w oparciu o zeznania ww. świadka, lecz na podstawie sporządzonej przez niego notatki urzędowej.

·

błąd w ustaleniach faktycznych, który mógł mieć wpływ na treść orzeczenia polegający na przyjęciu, że oskarżony przywłaszczył sobie towar o wartości 2.551 zł, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest dowodów wskazujących, że niedobory na stoisku są wynikiem przywłaszczenia choinek przez oskarżonego.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonego.

M. B. (1) w osobistej apelacji zaskarżył wyrok w całości i wniósł o uniewinnienie go od popełnienia zarzucanego mu czynu lub uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w I instancji, zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku , poprzez przyjęcie , że przywłaszczył pieniądze na pokrzywdzonego M. J., nie mając na to dowodów.

S ąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacje wywiedzione przez obrońcę i osobista apelacja oskarżonego, nie zasługiwały na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że z uwagi na zbieżność zarzutów podniesionych w obu środkach odwoławczych zostaną one ocenione łącznie, a zawarta w pisemnych motywach ocena postawionych zarzutów dotyczy obu apelacji.

Przystępujac zatem do oceny podniesionych zarzutów należy podnieść, że przeprowadzona przez Sąd Okręgowy kontrola instancyjna zapadłego orzeczenia nie wykazała uchybień Sądu I instancji, które mogłyby skutkować wzruszeniem zaskarżonego wyroku.

W szczególności bezzasadne są podniesione w obu środkach odwoławczych zarzuty obrazy prawa procesowego, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. art.4 k.p.k., art.7 k.p.k., art.410 k.p.k..

Wnikliwa analiza akt sprawy oraz pisemnych motywów zaskarżonego rozstrzygnięcia, wskazuje jednoznacznie, że Sąd Rejonowy uwzględnił przy wyrokowaniu całokształt materiału dowodowego ujawnionego na rozprawie głównej, mając na uwadze okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonych. Następnie dokonał poprawnej oceny dowodów, a stanowisko swoje uargumentował w sposób wnikliwy i należyty, wskazując którym konkretnie dowodom dał wiarę i dlaczego, a którym wiary tej odmówił.

Wywody sądu meriti w tym zakresie są jasne i przekonujące, poczynione ustalenia logicznie wypływają z całokształtu zgromadzonego w toku procesu materiału, natomiast przeprowadzona ocena dowodów uwzględnia zarówno wskazania wiedzy, jak i zasady doświadczenia życiowego. W konsekwencji prawidłowego procedowania Sądu I instancji, ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku pozostają pod ochroną art.7 k.p.k. i nie mogą stanowić przedmiotu skutecznego zarzutu, o którym mowa w art.438 pkt.3 k.p.k..

Chybiony jest również, podniesiony zarzut obrazy art.4 k.p.k.. Przepis ten nie może stanowić podstawy apelacji, bowiem statuuje on jedynie tzw. dyrektywę ogólną postępowania (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 26 czerwca 2013 r. , sygn. akt II Aka 181/13, LEX nr 1356730). Przedmiotem uchybień, zarzucanych w skardze apelacyjnej, mogą zaś być tylko konkretne normy nakazujące lub zakazujące dokonywania określonych czynności w określonej sytuacji procesowej ( vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 90/01, LEX nr 53913).

Za bezzasadny należało uznać także zarzut obrazy art. 410 k.p.k. Unormowanie to określa podstawę wyroku, którą stanowić może jedynie całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Podniesiony przez skarżącego zarzut obrazy tegoż przepisu zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy wyrok oparty został na dowodach, których nie przeprowadzono (czy to bezpośrednio, czy pośrednio) w toku przewodu sądowego w trybie przepisów regulujących postępowanie dowodowe przed Sądem, albo gdy podstawa faktyczna wyroku pomija w ogóle część tak ujawnionych dowodów. Nie chodzi zaś o to, aby orzeczenie zapadło na podstawie wykluczających się dowodów, bo jest to oczywiście niemożliwe. Sąd ma prawo oprzeć się na jednych dowodach, a przy ustaleniu stanu faktycznego pominąć inne, jeśli ich treść jest rozbieżna. W takiej sytuacji istota rozstrzygania polega na daniu priorytetu niektórym dowodom. Wówczas zatem, gdy w następstwie oceny dowodów, Sąd przyjmuje za podstawę ustaleń faktycznych tylko niektóre z nich, nie dochodzi do naruszenia art.410 k.p.k..

W konsekwencji nie stanowi obrazy tego przepisu wyciągnięcie przez Sąd wniosków odmiennych, niż postuluje to strona, na podstawie poszczególnych okoliczności, które zostały ujawnione w toku rozprawy. Uwzględniając przedstawioną wyżej wykładnię dyskutowanej regulacji, Sąd Okręgowy zważył, mając na uwadze treść obu apelacji, które w istocie kwestionują ocenę dowodów przeprowadzoną przez Sąd a quo.

Wywiedziona przez apelujących argumentacja sprowadza się bowiem do wyeksponowania dowodów przeciwnych do tych, które Sąd Rejonowy uznał za wiarygodne, czyniąc je podstawą swoich ustaleń. Zasadność twierdzeń na poparcie stanowiska skarżącego należało zatem poddać badaniu przez pryzmat art.7 k.p.k..

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art.7 k.p.k., Sąd Okręgowy stwierdził, że jest on bezzasadny. Sąd I instancji poczynił na podstawie pozyskanych dowodów trafne ustalenia faktyczne wskazując, którym konkretnie dowodom, w jakim zakresie i dlaczego dał wiarę, a także dlaczego innym wiary tej odmówił. Przeprowadzona przez Sąd meriti ocena materiału dowodowego przyjętego za podstawę wydanego wyroku jest trafna, nie wykazuje błędów natury faktycznej, uwzględnia wskazania wiedzy, reguły logicznego rozumowania oraz zasady doświadczenia życiowego. Dokonana została przy tym po wszechstronnym rozważeniu całokształtu okoliczności ujawnionych podczas przewodu sądowego i jako taka pozostaje pod pełną ochroną przepisu art. 7 k.p.k. Autorzy obu rozpoznawanych apelacji opiera stawiany zarzut wyłącznie na polemice z ustaleniami Sądu Rejonowego. Brak jest w treści wniesionych środków odwoławczych wykazania konkretnych uchybień w procesie dochodzenia przez Sąd a quo do ustalonych faktów, które mogłyby świadczyć o naruszeniu którejś z reguł dowodzenia określonej w przepisach procedury karnej.

Podkreślić trzeba, że skuteczny zarzut obrazy art.7 k.p.k. nie może polegać wyłącznie na przedstawieniu – tak jak czyni to skarżący - dowodów wskazujących na okoliczności odmienne, aniżeli przyjęte za podstawę ustaleń sądu meriti, jeśli ustalenia stanowiące podstawę wyroku znajdują oparcie w choćby części dowodów, które sąd uznał za wiarygodne, kształtując swoje przekonanie po rozważeniu (z poszanowaniem dyrektyw płynących z art.7 k.p.k.) wszelkich istotnych okoliczności ujawnionych w toku rozprawy.

W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela ocenę dowodów Sądu a quo.

W obszernym i szczegółowym pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Rejonowy odniósł się do wszystkich ujawnionych w toku rozprawy dowodów, które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia. Sąd meriti oparł ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę wyroku na dowodach, z których wynikają okoliczności przesądzające o sprawstwie i winie oskarżonych w zakresie przypisanego im czynu. Okoliczności te tworzą spójną i logiczną całość, a walor środków dowodowych uznanych przez Sąd za wiarygodne, jest tym większy, że korespondują one ze sobą, wzajemnie się uzupełniając, pomimo że pochodzą z różnych i niezależnych od siebie źródeł dowodowych – zarówno osobowych, jak i rzeczowych. Precyzując powyższe, wskazać wypada zeznania pokrzywdzonego M. J. (1) i świadków: I. W., J. B., B. R., J. S., M. P., częściowo samego oskarżonego jak i dowodów z dokumentów, w tym dowodu prywatnego. Z dowodów przyjętych przez Sąd za podstawę ustaleń wyłaniają się wszelkie elementy zdarzenia faktycznego przesądzające o podejmowaniu przez oskarżonego działań przypisanych mu w wyroku.

Sąd Rejonowy nie dopuścił się także obrazy art. 170§ 1 pkt 2 i 3 k.p.k., gdyż wszystkie wnioski dowodowe zgłaszane zostały rozpoznane. Do obrazy art. 170§3 k.p.k. może za dojść tylko wówczas gdyby Sąd Okręgowy meriti nie rozpoznał w ogóle zgłoszonego przez stronę wniosku dowodowego, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.

Finalnie sformuowane zarzuty naruszenia art. 393 § 3 k.p.k. w zw. z art. 174 k.p.k. jak i art. 174 k.p.k. w zw. z art. 393 § 1 k.p.k., także należało uznać za bezzasadne.

Wbrew dalszym zarzutom skarżących, a to art. 393 § 3 k.p.k. w zw. z art. 174, jak i 174 w zw. z art. 393 § 1 k.p.k., nie sposób uznać przeprowadzonych dowodów z dokumentów, notatek urzędowych, jako niedopuszczalne, z kolei twierdzenia zawarte w środku odwoławczym obrońcy w tej mierze stanowią wyłącznie polemikę z rozważaniem Sądu i Instancji. Warto przy tym podkreślić, że prawidłowo Sąd I instancji wskazał, że użycie przedmiotowej notatki, której słuszność użycia kwestionują skarżący, było możliwe. Sąd w sposób odpowiadający zasadom procesowym i wyczerpujący uzasadnił przy tym, że owa notatka nie zastępowała zeznań świadków w rozumieniu art. 174 k.p.k., ale był to dowód niezależny, jako dokument prywatny. Równocześnie prawidłowo Sąd I instancji zauważył, że przesłuchano świadków na powyższe okoliczności, a zatem notatka ta miała wyłącznie charakter akcesoryjny.

Tym samym Sąd odwoławczy nie przychylił się do stanowiska apelującego, iż doszło do naruszenia przepisów art. 393 § 3 k.p.k. w zw. z art. 174 k.p.k., poprzez dokonanie ustaleń faktycznych w oparciu o pismo oskarżonego k. 58-59 oraz dokonanie oceny wyjaśnień oskarżonego przez pryzmat ww. pisma, podczas gdy wyjaśnień oskarżonego nie można zastępować treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych, pismo takie nie może tez służyć weryfikacji wyjaśnień oskarżonego. Słusznie bowiem w obszernym uzasadnieniu Sąd Rejonowy wskazał, że z pisma oskarżonego (k. 58 – 59) można było skorzystać jako z dokumentu prywatnego. Sąd meriti w uzasadnieniu powołał się na znowelizowaną treść art. 393 § 3 k.p.k., oraz w sposób wnikliwy i prawidłowy wyjaśnił ratio legis tejże regulacji. Słusznie przy tym wskazał, że brzmienie przepisu po nowelizacji w dniu 1 lipca 2015 roku, uprawnia do odczytywania na rozprawie wszelkich dokumentów prywatnych powstałych poza postępowaniem karnym. Trafnie przy tym Sąd zauważył, powołując się na poglądy doktryny, o ile, wszelkie formy oświadczeń składanych przez to osoby jako dokument prywatny, nie mogą zastąpić dowodu z ich wyjaśnień lub zeznań, to nie ma przeszkód, aby dokument został odczytany na rozprawie i wykorzystywany posiłkowo obok wyjaśnień i zeznań. Przedstawione stanowisko zostało w sposób wystarczający ugruntowane, w doktrynie i orzecznictwie. W stanie prawnym po dniu 1 lipca 2015 r. możliwe jest - w związku ze zmianą treści art. 393 § 3 K.P.K. - korzystanie z dowodów w postaci dokumentów prywatnych powstałych wprawdzie poza postępowaniem karnym, ale w jego toku i dla jego celów, co uprzednio nie było możliwe (poprzednie brzmienie tego przepisu dopuszczało taką możliwość tylko wówczas, jeśli dokument taki powstał poza postępowaniem karnym i nie dla jego celów) (wyrok SA we Wrocławiu z dnia 16.11.2016 r., II AKa 278/16, Legalis nr 1556323).

Należało zauważyć przy tym, iż przedmiotowy dokument prywatny miał w sprawie charakter akcesoryjny, zaś ocena Sądu pierwszoinstancyjnego poprzedzona była przeprowadzeniem szeregu dowodów, jak i ich wnikliwą i szczegółową oceną. Bynajmniej, co wynika już z obszernego uzasadnienia Sądu, dowód ten nie został użyty zamiast wyjaśnień oskarżonego, a obok przeprowadzonych przez Sąd dowodów. Nadto podkreślenia wymaga to, iż składanie wyjaśnień przez oskarżonego, nie jest w żaden sposób uzależnione od odczytywanych dowodów z dokumentów. To natomiast konstytuuje prawidłowość dokonanych przez Sąd pierwszej instancji, poczynań.

W realiach niniejszej sprawy nie sposób uznać, aby doszło do naruszenia przepisów proceduralnych w zakresie formy i oceny wyjaśnień od oskarżonego. Sąd zauważył, że w toku postępowania przygotowawczego (k. 90-91), jak i podczas rozprawy głównej, przeprowadzonej w dniu 12 czerwca 2017 r. M. B. (1) osobiście złożył wyjaśnienia (k. 181v – 184). W protokole rozprawy wyraźnie zaznaczono przy tym, że w trakcie przesłuchania oskarżonego na okoliczności, ujawniono jego pismo, złożone na k. 58-59. Oskarżonemu umożliwiono ustosunkowanie się do złożonego przez niego pisma. Fakt ten bynajmniej zatem nie stanowił uchybienia art. 393 § 3 k.p.k. w zw. z art. 174 k.p.k., skoro przeprowadzono dowód pierwotny w postaci przesłuchania oskarżonego, a w konsekwencji nie dokonano zastąpienia wskazywanych przez niego twierdzeń, treścią zapisków, pism, czy też notatek.

Należy bowiem podkreślić, że zakres zakazu określony w art. 174 k.p.k. dotyczy zastępowania wyjaśnień czy też zeznań, tym samym czynności, które nakładają obowiązek sporządzenia protokołu. Po wtóre treść ustanowionego zakazu nie obejmuje korzystania, w trakcie przesłuchania na rozprawie głównej, z uprzednio sporządzonych pism prywatnych (k. 58-59), co może stanowić dowód w sprawie, w myśl znowelizowanego art. 393 § 3 k.p.k. Zakres zakazu ustanowionego przepisem art. 174 K.P.K. dotyczy jedynie zastępowania wyjaśnień lub zeznań, a zatem czynności wymagających sporządzenia protokołu. Nieobjęte tym samym zakresem zakazu, jest korzystanie w trakcie przesłuchania własnoręcznie sporządzonych przez przesłuchiwanego dokumentów, np. w postaci szkiców, zestawień czy wyliczeń, i to nie zamiast oficjalnego protokołu przesłuchania, lecz oprócz niego, z wyraźnym zamiarem uczynienia z tego załącznika integralnej części uzupełniającej treści oficjalnego, równocześnie sporządzonego protokołu przesłuchania (wyrok SN z dnia 16.02.2017 r., II KK 382/16, OSNKW 2017 nr 8, poz. 43, str. 14, L., (...) Biul. SN 2017 nr 8, OSP 2018 nr 2, poz. 17, str. 66).

Mając na uwadze powyższe trudno było przy tym uznać za prawidłowy zarzut naruszenie przepisów art. 174 k.p.k. w zw. z art. 393 § 1 k.p.k. poprzez obejście zakazu zastępowania zeznań treścią notatek urzędowych i oparcie ustaleń faktycznych na zeznaniach funkcjonariusza policji M. P., który nie pamiętał szczegółów interwencji, a jedynie po odczytaniu notatki służbowej stwierdził, „jeżeli tak napisałem w notatce, to tak było”, zaś w konsekwencji ustalenia poczynione zostały w zasadzie nie w oparciu o zeznania ww. świadka, ale na podstawie sporządzonej przez niego notatki urzędowej.

Artykuł 174 K.P.K. nie zabrania wykorzystania, obok wyjaśnień, notatek urzędowych sporządzonych z tzw. rozpytania osoby, która następnie została przesłuchana w charakterze np. oskarżonego. Nie dochodzi wówczas do „zastąpienia” dowodu w rozumieniu art. 174 k.p.k.. Analogicznie należy ocenić sytuację, w której za akceptacją osoby przesłuchiwanej następuje tzw. wklejenie treści takiej notatki do protokołu z jej wyjaśnień i tym samym po prostu uczynienie tej treści integralną częścią tych wyjaśnień. W takiej sytuacji bowiem zabieg tzw. wklejenia treści notatki ma charakter wyłącznie techniczny (wyrok SN z dnia 19.04.2016 r., V KK 354/15). Również i w tym zakresie trudno było mówić o naruszeniu praw proceduralnych. Przeprowadzone przez Sąd I instancji, wnikliwe postępowanie dowodowe, w tym omówione w sposób prawidłowy dokumenty prywatne, prowadzą do konkluzji, że argumentacja skarżących nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie można na jej podstawie stwierdzić, iż naruszenie to mogło mieć wpływ na treść orzeczenia.

W konsekwencji nie sposób było podzielić zasadności zarzutu apelującego dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych, który mógł mieć wpływ na treść orzeczenia /art. 438 pkt. 3/ polegającego na przyjęciu, że oskarżony przywłaszczył sobie towar o wartości 2.551 zł, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest dowodów wskazujących, że niedobory na stoisku są wynikiem przywłaszczenia choinek przez oskarżonego. Stanowiący tzw. względną przyczynę odwoławczą, o której mowa w przepisie art. 438 pkt 3 k.p.k., błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia (error facti) może przybierać postać tzw. błędu braku lub też tzw. błędu dowolności. W tym pierwszym wypadku błąd wynika z niepełności postępowania dowodowego, w tym drugim – z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i jest wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania zawartych w przepisie art. 7 k.p.k. dyrektyw swobodnej oceny dowodów.

Natomiast Sąd I instancji nie dopuścił się żadnego z uchybień w tym zakresie.

Wskazany w wywiedzionych apelacjach zakres zaskarżenia (co do całości wyroku), obligował Sąd Okręgowy także do oceny, czy zaskarżone orzeczenie nie nosi cech rażącej niewspółmierności w zakresie rozstrzygnięcia o karze. Oceniając trafność zapadłego w tej części orzeczenia Sąd Okręgowy stwierdza, że wymierzona oskarżonemu kara 1 roku pozbawienia wolności jest współmierna do stopnia jego zawinienia. Zauważyć należy, że Sąd Rejonowy w sposób wyczerpujący uzasadnił orzeczoną karę, uwzględniając przy jej wymiarze wszystkie dyrektywy wynikające z art.53 kk., bacząc przy tym, aby orzeczona kara nie przekroczyła stopnia winy. Z powyższych względów w ślad za sądem I Instancji należy uznać, że orzeczona wobec oskarżonego kara mieści się w granicach swobodnej decyzji sędziowskiej.

Konkludując Sąd Okręgowy uznał za bezzasadne zarzuty podniesione w obu apelacjach a przy braku wad orzeczenia branych pod uwagę przez sąd ad quem z urzędu wyrok Sądu Rejonowego utrzymał w mocy.

Nadto zasądził od Skarbu Państwa (Kasa Sądu Rejonowego dla Wrocławia- Śródmieścia) na rzecz adwokata M. B. (2) kwotę 516,60 złotych (pięciuset szesnastu i ⁶⁰/100, w tym VAT), tytułem nieopłaconej obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym oraz z uwagi na sytuację majątkową oskarżonego na podstawie art. 624§1 k.p.k. i art.17 ustawy o opłatach w sprawach karnych zwolnił go od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze