Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 czerwca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz

Protokolant: sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania

I.  (...) sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w T.

II.  (...) S.A. z siedzibą w K. (dawniej: (...) S.A. z siedzibą

w T.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołań powodów od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 lipca 2015 r. nr DOK - (...)

I.  Oddala odwołania,

II.  Zasądza na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów od:

1.  (...) sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w T. kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

2.  (...) S.A. z siedzibą w K. kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Witold Rękosiewicz.

Sygn. akt XVII AmA 67/15

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, decyzją z dnia 14 lipca 2015 r. nr DOK – (...):

I. uznał za praktykę naruszającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.) – dalej: „uokik” zawarcie przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. ( (...), powód I) oraz (...) S.A. z siedzibą w T. (obecnie (...) S.A. z siedzibą w K. – dalej: (...), powód II) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, polegającego na uzgodnieniu przez wymienionych przedsiębiorców przystępujących do przetargów na dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego warunków składanych ofert i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 27 sierpnia 2012 r.,

II. umorzył postępowanie antymonopolowe przeciwko (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz Spółdzielni (...) z siedzibą w P. w sprawie naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik wskutek zawarcia przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. oraz (...) S.A. z siedzibą w T., (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz Spółdzielnię (...) z siedzibą w P. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, polegającego na uzgadnianiu przez wymienionych przedsiębiorców przystępujących do przetargów na dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego warunków składanych ofert,

II. z tytułu naruszenia zakazu w zakresie określonym w pkt I decyzji nałożył na:

1. (...) sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 10 551,74 zł,

2. (...) S.A. karę pieniężną w wysokości 81 070,84 zł.

III. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 uokik obciążył (...) sp. z o.o. i (...)

S.A. kosztami postępowania w kwotach odpowiednio 141,02 zł i 153,72 zł.

(...) sp. z o.o. w likwidacji z/s w T. oraz (...) S.A. z/s w T.

złożyły odwołania, w których zaskarżyły decyzję Prezesa UOKiK w pkt I, III i IV.

Zaskarżonej decyzji powodowie zarzucili naruszenie:

1.  art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik poprzez nieprawidłowe uznanie przez Prezesa UOKiK, że (...) zawarła z (...) porozumienie ograniczające konkurencję na krajowym rynku dostawców przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, polegające na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargów na dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego warunków składanych ofert,

2.  art. 93 uokik w zw. z art. 61 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik poprzez wydanie decyzji uznającej działania powodów (...) i (...) za praktykę naruszającą konkurencję, w sytuacji gdy od końca roku w którym zaniechano stosowania praktyk ograniczających konkurencję do dnia wszczęcia postępowania upłynął ponad rok, a zatem postępowanie winno zostać umorzone z racji upływu terminu przedawnienia,

3.  art. 106 uokik poprzez nałożenie na (...) i (...) kar pieniężnych pomimo nie zawarcia przez nich niedozwolonego porozumienia,

w przypadku, w którym Sąd nie podzieliłby zarzutu naruszenia art. 6 uokik powodowie zarzucili naruszenie art. 106 oraz art.111 uokik poprzez nałożenie na każdego z powodów kary w nieuzasadnionej wysokości, pomimo istnienia okoliczności przemawiających za odstąpieniem od jej nałożenia lub nałożenia jej w niższej wysokości,

4.  dowolność i błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, oraz sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Na podstawie przedstawionych zarzutów skarżący wnieśli o:

1.  zmianę pkt 1 decyzji i stwierdzenie, że (...) i (...) nie zawarły niedozwolonego porozumienia,

2.  zmianę pkt III decyzji w zakresie, w jakim nakłada się na (...) karę pieniężną w wysokości 10.551,74 zł i na (...) karę pieniężną w wysokości 81 070,84 zł poprzez odstąpienie od nałożenia kary na powodów, ewentualnie poprzez zmniejszenie nałożonych kar mając na uwadze całokształt okoliczności niniejszej sprawy,

3.  zmianę zaskarżonej decyzji w pkt I poprzez umorzenie postępowania w stosunku do spółki (...) sp. z o.o. w likwidacji oraz (...) S.A.,

4.  zmianę zaskarżonej decyzji w pkt III i odstąpienie od wymierzenia kary, ewentualnie wymierzenie jej w niższej wysokości,

5.  w każdym przypadku o zasądzenie od Prezesa UOKiK na rzecz skarżących kosztów procesu.

Powodowie nie zgodzili się z zarzutem stosowania praktyk ograniczających konkurencję w przeanalizowanych przez Prezesa UOKiK pięciu postępowaniach przetargowych. Zdaniem powodów z analizy przebiegu tych postępowań wynika, że zawarcie przez (...) oraz (...) porozumień przetargowych było z ekonomicznie nieuzasadnione, choćby z uwagi na niewielką różnicę wartości konkurencyjnych ofert. Ponadto ze względu na fakt, że wartości ofert powodów były niższe od wartości przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, nie doszło do pogorszenia sytuacji Zamawiającego. W ocenie powodów ich działania w poszczególnych postępowaniach przetargowych były zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych, miały przypadkowy charakter i nie mogą zostać uznane za umyślne. Podejmowane przez nich w postępowaniach przetargowych działania nie prowadziły do naruszenia interesu publicznego. Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego powodowie wskazali, że naruszenie interesu publicznego ma miejsce, gdy skutek działań sprzecznych z przepisami dotyka szerszego kręgu uczestników rynku. Zarzucili również Prezesowi UOKiK nieprawidłowe wyznaczenie w sprawie rynku właściwego w aspekcie produktowym jako rynku dostaw przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, oraz oparcie przyjętego w zaskarżonej decyzji stanowiska na przypuszczeniach, które nie prowadzą do wyciąganych przez pozwanego wniosków. Zdaniem skarżących zachowanie (...) i (...) w postępowaniach przetargowych nie zachwiało konkurencji na danym rynku właściwym. Powodowie oświadczyli, że działali z należytą starannością właściwą dla profesjonalistów, zatem nie mogli wiedzieć, że ich działania w jakiś sposób naruszają konkurencję. Podejmowali działali w dobrej wierze, co ich zdaniem jest wystarczające do uznania braku bezprawności działań. Jednocześnie brak wiedzy osób wchodzących w skład organu zarządzającego o bezprawnych działaniach pracowników przedsiębiorcy wyłącza bezprawność ze względu na brak znamion koniecznych do przypisania odpowiedzialności. Okoliczność, iż ceny proponowane przez wykonawców w ofertach przetargowych są zbliżone świadczy, że działanie powodów nie może być uznane za naruszające konkurencję. Praktyka powodów nie stanowiła porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, a najwyżej praktykę „single economic unit”. Na podstawie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący podnieśli, że dla wykazania zmowy przetargowej konieczne jest wykazanie celu lub skutku wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Powołali się także na wyrok Sądu Najwyższego, jako stanowisko orzecznictwa, z którego wynika, że dla wykazania antykonurencyjnego porozumienia wystarczające jest przyjęcie pewnych domniemań, ponieważ przedstawienie bezpośredniego dowodu na istnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe. Powodowie wskazywali, iż w prowadzonej dotychczas działalności gospodarczej nie naruszyli przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ich działanie nie przyniosło skutku w postaci szkody majątkowej Zamawiającego i nie wywołało zagrożenia dla interesów majątkowych instytucji, na których rzecz były organizowane przetargi. Podnosili, że z uwagi na ich znikomy udział w rynku zarzucane porozumienie nie mogło mieć istotnego wpływu na rynek i wypaczać zasad funkcjonowania wolnej konkurencji. Brak wiec podstaw do uznania, że każde nieuzupełnienie dokumentacji przetargowej, odmowa przedłużenia wadium, czy wycofanie się z oferty może być źródłem domniemania faktycznego zawarcia porozumienia. Nie można też uznać, że mechanizm działania powodów był w jakikolwiek sposób powtarzalny. Składane oferty tylko w kilku przypadkach miały braki formalne składanych dokumentów. Tylko w jednym przypadku nie załączono wymaganej dokumentacji. Było to skutkiem zaniedbania, a nie wcześniejszego porozumienia i nie jest przypadkiem szczególnym w praktyce zamówień publicznych. Powodowie wskazywali, że wiele postępowań przetargowych nie było prawidłowo realizowanych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie nakładają na wykonawców obowiązku przedłużania związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wykonywanie umowy może też być dla wykonawcy nieopłacalne z przyczyn gospodarczych. Wobec tego odmowa podpisania umowy, czy nieprzedłużenie wadium mogą być świadomym działaniem przedsiębiorców w razie uznania zlecenia za nieopłacalne i nie mogą być uznane za działania naruszające konkurencję. Zdaniem powodów podejmowane przez nich działania były adekwatne do warunków rynkowych, wytłumaczalne i racjonalne. Na podstawie zebranego materiału dowodowego nie można przypisać im charakteru zmowy cenowej.

Powodowie zarzucili Prezesowi UOKiK wszczęcie postępowania w sprawie z naruszeniem art. 93 uokik. Wskazali, że rozstrzygnięcie przetargu jest równoznaczne z zaprzestaniem stosowania porozumienia przetargowego. Zdaniem powodów w postępowaniach przetargowych prowadzonych w 2012 r. zachowanie powodów nie miało charakteru zmowy przetargowej. Do wszczęcia postępowania doszło na początku 2014 r., kiedy doręczono powodom zawiadomienia o wszczęciu postepowania. Powołując się stanowisko orzecznictwa powodowie wskazali, że za datę wszczęcia postępowania uznaje się datę podjęcia przez organ pierwszej czynności w sprawie. Nawet jeżeli za dzień zaprzestania stosowania praktyki uznać 27 sierpnia 2012 r. to postępowanie antymonopolowe powinno być umorzone. Zdaniem powodów nałożone na nich w decyzji kary pieniężne zostały określone w wysokości niewspółmiernej do okoliczności sprawy oraz winy jaką można przypisać powodom.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zdaniem Prezesa UOKiK w każdym z analizowanych w sprawie postępowań przetargowych (...) i (...) stosowały mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert. Wycofywały się jedynie z tych przetargów, w których zajmowały dwa pierwsze miejsca. Pozwany przedstawił działanie powodów na podstawie przebiegu kilku postępowań przetargowych. Stwierdził, że o działaniu w zmowie świadczy fakt, że składane samodzielne przez (...) i (...) oferty były wypełniane podobnym charakterem pisma. W przetargu nr (...) wypełnienie ofert przez tą samą osobę zostało potwierdzone ekspertyzą kryminalistyczną wykonaną z inicjatywy Zamawiającego. Zdaniem Prezesa UOKiK o działaniu obu przedsiębiorców w warunkach porozumienia świadczyła również okoliczność, że po wyborze przez Zamawiającego oferty (...) jako najtańszej, przedsiębiorca odmawiał podpisania umowy jako z różnych przyczyn nieopłacalnej, a następnie był podwykonawcą przy wykonywaniu umowy przez (...). Takie zachowanie świadczy o podziale przez strony zysków z porozumienia. O prawdopodobieństwie koordynacji działań przedsiębiorców świadczą również ustalenie, że prowadzą stałą współpracę, są powiązani organizacyjnie, mają jeden adres wykonywania działalności gospodarczej, a ich przedstawiciele wspólnie przeglądają dokumentację przetargową. Zdaniem pozwanego oceny działań powodów należy dokonywać w kontekście zachowania we wszystkich przetargach. Dopiero takie spojrzenie daje obraz funkcjonowania porozumienia w przetargach, w których łączna wartość różnic między ofertami wynosiła 10 mln zł. Pozwany zauważył, że w przypadku każdego przetargu istnienie zmowy było ekonomicznie uzasadnione. Przedstawił analizę poszczególnych przetargów. Nie zgodził się z argumentacją powodów, że zamawiający nie poniósł straty, ponieważ oferty, które ostatecznie wygrywały w przetargu, były poniżej wartości przewidzianej przez zamawiającego. Zauważył, że w efekcie podejmowanych przez przedsiębiorców działań zamawiający wydaje wyższą kwotę, niż gdyby działał w warunkach niezakłóconej konkurencji. Porozumienia przetargowe niweczą bowiem cel i eliminują oczekiwane korzyści z przetargu, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty. W przetargach dotyczących zamówień publicznych zmowa przetargowa wypacza istotę przetargu i pośrednio naraża na straty całe społeczeństwo. W trzech przetargach zamawiający podpisali umowy z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę. Łączna kwota różnicy wyniosła 760 000 zł. Zasadnie więc uznano, że porozumienie wywoływało faktyczne skutki na rynku, a zamawiający ponosili straty poprzez realizację zamówień po cenach wyższych, niż było to możliwe w warunkach rynkowych. Pozwany zaznaczył, że w porozumieniach z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik wystąpienie szkody nie jest konieczną przesłanką odpowiedzialności uczestników porozumienia. Również fakt zgodności określonego zachowania z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. dalej P.z.p.) jak np. brak obowiązku przedłużenia związania ofertą i ważności wadium nie ma znaczenia dla kwalifikacji działań przedsiębiorców jako zmowy przetargowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto z punktu widzenia zgodności działań przedsiębiorców w świetle przepisów prawa konkurencji kwestia ta ma znaczenie irrelewantne. Pozwany wskazał, że odmowę przedłużenia terminu związania ofertą uznał za przejaw antykonkurencyjnego porozumienia poprzez zastosowanie mechanizmu rozstawiania i wycofywania ofert, będącego formą zmowy przetargowej wskazanej w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Odnośnie twierdzenia powodów o błędzie pracownika składającego dokumenty z rejestru karnego pozwany wskazał, że od uczestników przetargu wymaga się należytej staranności i profesjonalizmu. Wobec dokonanych ustaleń twierdzenie powodów, że nie doszło do żadnych antykonkurencyjnych skutków pozwany uznał za bezprzedmiotowe. Zdaniem pozwanego ze względu na oddzielne prowadzenie działalności gospodarczej koncepcja jednego mechanizmu gospodarczego nie miała w sprawie zastosowania. Zaznaczył, że do naruszeń w postaci zmowy cenowej nie mają zastosowania przepisy o wyłączeniach na podstawie kryterium bagatelności. Prezes UOKiK wskazał, że powodowie nie odnieśli się do wzajemnego świadczenia przez (...) i (...) usług podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówień. Powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego, że przedstawienie dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe, a udowodnienie praktyk możliwe jest również na podstawie dowodów pośrednich, w oparciu o reguły odnoszące się do domniemań faktycznych, zgodnie z art. 231 k.p.c.

Twierdzenia, iż w sprawie nie doszło do naruszenia interesu publicznego a rynek właściwy został wyznaczony błędnie i w ten sposób sztucznie zawężony, pozwany uznał za niezasadne. Wskazał, że wyznaczył rynek właściwy w oparciu o analizę substytucyjności oferowanych na nim produktów. Podkreślił, że w niniejszej sprawie określenie rynku właściwego w sposób precyzyjny nie miało decydującego znaczenia.

W ocenie pozwanego zarzut naruszenia art. 93 uokik również nie zasługiwał na uwzględnienie. Prezes UOKiK przedstawił też okoliczności, które miały wpływ na ustalenie wysokości nałożonych na powodów kar pieniężnych.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Niniejsza sprawa dotyczy działań przedsiębiorców przystępujących do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego (swetrów oficerskich, koszulek i ocieplaczy pod kombinezon), które były ogłaszane zgodnie z zatwierdzonym przez Ministra Obrony Narodowej w marcu 2011 r. wykazem opracowanym na podstawie „Planu zakupów środków materiałowych na 2011 r.”. Realizacją zakupów środków materiałowych dla wojska do końca marca 2011 r. zajmowała się Agencja (...) w W. ((...)). Od 1 kwietnia 2011 r. zakupami zajmował się Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych, który wyznaczył do tych czynności Jednostkę Wojskową nr (...) w W. (JW. (...)).

Rynek dostaw przedmiotów zaopatrzenia mundurowego ma charakter konkurencyjny. Po stronie podażowej prowadzi na nim działalność wielu przedsiębiorców. Bariery wejścia na ten rynek nie są wysokie. Z przedstawionych przez (...) i JW. (...) zestawień wynika, że w ogłaszanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych oferty składają co najmniej 3 przedsiębiorcy.

Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2013 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez (...) sp. z o.o. w T., (...) S.A. w T., (...) sp. z o.o. w P. oraz Spółdzielnię (...) w P. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, polegającego na uzgadnianiu przez wymienionych przedsiębiorców przystępujących do przetargów na dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego warunków składanych ofert, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Zawiadomieniem z tej samej daty Prezes UOKiK poinformował wymienionych przedsiębiorców o wszczęciu postępowania antymonopolowego, zaliczeniu do materiału dowodowego dokumentów uzyskanych w postępowaniu wyjaśniającym i wezwał przedsiębiorców do ustosunkowania się do zawartych w postanowieniu zarzutów.

(...) i (...) powstały w 2001 roku i są wpisane do rejestru przedsiębiorców KRS. Obie spółki prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem. Nie są powiązane kapitałowo i w sposób prawny. W okresie od 1 marca 2012 r. do 15 stycznia 2013 r. prokurentem (...) była K. Z., która w okresie od 29 października 2009 r. do 7 września 2012 r. była także członkiem rady nadzorczej (...) S.A. Podstawowym przedmiotem działalności (...) jest produkcja wyrobów tekstylnych i odzieży oraz sprzedaż hurtowa odzieży i obuwia. Przedmiotem działalności (...) jest m.in. hurtowa sprzedaż przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, realizowanie dostaw odzieży, obuwia, materacy, nakryć głowy, sprzętu obronnego, ekwipunku, wyrobów tekstylnych, włókienniczych, wyrobów ze skóry i gumy, wyrobów ochronnych, i z tworzyw sztucznych, w tym nadzorowanie i kontrola produkcji. (...) nie produkuje przedmiotów zaopatrzenia mundurowego. Nabywa gotowe wyroby od producentów lub kupuje surowce i zleca realizację poszczególnych etapów produkcyjnych. Z grupy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego (...) dostarcza bieliznę (koszulki, skarpety, kalesony, slipy) skarpety, dresy, koszule, swetry, półgolfy i ocieplacze. Obie spółki współpracują ze sobą operacyjnie w celu ograniczenia wzajemnych kosztów. (...) wykonuje dla (...) usługi z zakresu spraw pracowniczych, sprawozdawczości, zarządzania dokumentacją firmy, obsługi informatycznej, bezpieczeństwa i higieny pracy ochrony przeciwpożarowej, badań surowców i wyrobów, logistyki dostaw i wysyłek oraz obsługi dostaw i odbiorów. (...) świadczy na rzecz (...) usługi wsparcia technologicznego, badań surowców i wyrobów, logistyki dostaw i wysyłek, obsługi dostaw i odbiorów oraz usługi magazynowe. Spółki współpracują w ramach realizacji zadań związanych z przedmiotem działalności, np. poprzez użyczenie samochodu do transportu towaru. Wspierają się również w postaci pomocy specjalistów zajmujących się sprawami kadrowymi, BHP i przepisów przeciwpożarowych. Spółki podkreślały, że nie współpracowały w zakresie działań i decyzji strategicznych, w tym związanych z udziałem w postępowaniach przetargowych.

Informacje dotyczące poszczególnych postępowań przetargowych.

I.  Przetarg nr (...), części nr 9 i 10.

Postępowanie przetargowe zostało ogłoszone 25 maja 2010 r. przez (...). Obejmowało 15 części. W częściach 9 i 10 oferty złożyły (...), (...), Spółdzielnia (...) ((...)) (...) oraz (...) E. Ż.. Oferta ostatniego przedsiębiorcy została odrzucona. Jedynym kryterium wyboru ofert była cena. W części 9: kwota przeznaczona przez zamawiającego wynosiła – 470 762,20 zł, cena (...) 396 497,80 zł, cena (...) - 432 198,30 zł, cena Spółdzielni (...) - 469 962,30 zł. W części 10: kwota przeznaczona przez zamawiającego wynosiła - 197 802,00 zł, cena (...) 165 798,00 zł, cena (...) – 180 954,00 zł, cena Spółdzielni (...) – 197 640,00 zł. Pismem z 13 sierpnia 2010 r. (...) ogłosiła wyniki postępowania. Pismem z 25 sierpnia 2010 r. (...) zaprosiła (...) do podpisania umowy jako najkorzystniejszej. (...) odmówiła podpisania umowy. Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 900 zł. Pismem z 30 sierpnia 2010 r. (...) poinformowała o ponownym wyborze oferty, która w części 9 i 10 należała do (...). (...) zwróciła się do uczestników postępowania o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Pismem z 31 sierpnia 2010 r. (...) zgodziła się na przedłużenie terminu związania ofertą i poinformowała o wniesieniu nowego wadium. W dniu 16 września 2010 r. (...) zawarła z (...) umowę na realizację części 9 i 10 zamówienia. Z informacji przekazanych przez (...) wynika, że przy realizacji części 9 i 10 zamówienia usługi podwykonawstwa realizowała (...). Dostarczyła (...) 4 200 sztuk niekompletnych wyrobów, bez naszytych aplikacji (część 9) za wynagrodzeniem – 308 172,00 zł, oraz 1991 swetrów oficerskich wojsk lotniczych – wyrobów niekompletnych za wynagrodzeniem – 145 741,20 zł. Oferty (...) i (...) w dotyczące części 9 i 10 zostały wypełnione bardzo podobnym charakterem pisma (k. 738 i k. 762 akt adm.). W stanowiskach stron dotyczących w/w przetargu (...) oświadczyła, że nie zna przyczyn odmowy przez (...) zawarcia umowy i wskazała na przyczyny ekonomiczne. (...) jako przyczynę odmowy zawarcia umowy wskazała obiektywną okoliczność znacznego wzrostu cen surowców na rynku, przedłużającą się procedurę przetargową i krótki czas na realizację zamówienia (2,5 miesiąca) małą wartość zamówienia i okoliczność, że przedmiot zamówienia był produktem, którego wcześniej nie produkowała oraz wynikającym z tego dużym ryzykiem związanym z terminem dostawy. Podkreśliła, że zamawiający zatrzymał wpłacone wadium.

II.  Przetarg nr (...), część nr 1.

Postępowanie przetargowe zostało ogłoszone 28 stycznia 2011 r. przez (...). Obejmowało 8 części. (...) i (...) złożyły ofertę w m.in. w części 1, dotyczącej dostawy 79 932 kompletów bielizny zimowej. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia 2 562 619,92 zł i ustalił wadium w kwocie 38 000 zł. Jedynym kryterium wyboru oferty była cena. Najkorzystniejsze oferty złożyły (...) (1 915 970,04 zł) i (...) (2 358 793,32 zł). Po otwarciu ofert (...), na wezwanie (...), nie złożyła wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oferta (...) została odrzucona. Zamawiający wybrał ofertę (...) i w dniu 10 maja 2011 r. podpisał umowę. Z informacji zebranych w postępowaniu antymonopolowym wynika, że złożone przez (...) i (...) dokumenty zawierające oferty zostały wypełnione podobnym charakterem pisma (załączniki do pisma JW. (...) z 19.02.2014 r., k. 1577 i nast., k. 1605 i nast. akt adm.). Z wyjaśnień (...) wynika, że przy realizacji zamówienia w części 1 podwykonawcą była (...), która dostarczyła 84 984 komplety bielizny za kwotę 1 881 543,76 zł. (...) oświadczyła, że nie posiada informacji o przyczynach nieudzielenia przez (...) wyjaśnień dla (...) i nie miała wpływu na zachowanie tego przedsiębiorcy. (...) wyjaśniła, że nie udało jej się doprowadzić do realizacji zamówienia w C.. Wykonanie przedmiotu zamówienia w Polsce, po krajowych cenach, było nieopłacalne.

III.  Przetarg nr (...), części nr 6,7 i 8.

Postępowanie przetargowe zostało ogłoszone 1 marca 2011 r. przez (...). Zamówienie składało się z 14 części. (...) i (...) wzięły udział m.in. w części 6,7 i 8. Jedynym kryterium wyboru oferty była cen. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia w części nr 6 - 450 483,00 zł, w części 7 – 4 019 987,35 zł, a w części 8 – 799 330,80 zł. W części 6 zamówienia ofertę złożyły (...) sp. z o.o. oraz konsorcjum Spółdzielnia (...). (...) sp. z o.o. była najtańsza, ale spółka nie uzupełniła w prawidłowy sposób dokumentów, do złożenia których została wezwana przez Zamawiającego. (...) sp. z o.o. została wykluczona z postępowania.. Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 86 500 zł. (...) unieważniła postępowanie przetargowe. (...) dysponowała dokumentami, do których złożenia została wezwana. Spółka w tym samym czasie złożyła prawidłowe dokumenty w równolegle prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu dotyczącym części 7 i 8 Zamawiający zwrócił się do uczestników o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 50 dni. Poinformował o obowiązku przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. (...) nie wyraziła zgody na przedłużenie terminu w częściach nr 7 i 8 mimo, że w obu przypadkach jej oferta była najkorzystniejsza. W tej sytuacji (...) została wykluczona z postępowania a jej ofertę odrzucono. Kolejna najkorzystniejsza oferta w obu częściach należała do (...). Jednak ze względu na niespełnienie, jak w części 6, wymogów wskazanych w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (SIWZ) (...) również została wykluczona z postępowania przetargowego. Następne najkorzystniejsze oferty należały do konsorcjum (...) i Spółdzielni (...). Zaoferowane kwoty były wyższe od przeznaczonych przez Zamawiającego i postępowanie w częściach nr 7 i 8 zostało unieważnione. (...) oświadczyła, że nie zgodziła się na przedłużenie związania ofertą, ponieważ po przedłużeniu tego okresu czas na dostawę 30 000 swetrów wynosiłby nieco ponad 3 miesiące. Spółka zleca produkcję przedmiotu dostawy za granica. Wiąże się to z koniecznością uwzględnienia terminów na zamówienie surowca, produkcję i transport. W tych okolicznościach nie było możliwe dotrzymanie terminu dostawy. Przedłużenie ważności wadium łączy się z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów lub zablokowaniem kapitału własnego i skróceniem terminu wykonania zamówienia. Pojawia się ryzyko niewykonania umowy w terminie i konieczność zapłaty kar umownych. W rezultacie zamówienie może być nieopłacalne. Przesunięcie w czasie całej produkcji może kolidować z realizacją innych planów. (...) oświadczyła, że nie znała powodów niezłożenia przez (...) właściwych dokumentów i nie miała na to żadnego wpływy. (...) sp. z o.o. i Spółdzielnia (...) wyjaśniły, że są powiązane w sposób prawny. Spółdzielnia jest właścicielem spółki. Udziela jej wsparcia technicznego i osobowego. Spółka nie zatrudnia pracowników. Spółdzielnia oświadczyła, że dopełniła w przetargach wszystkich formalności. Nie miała wpływu na zachowanie (...), która nie miała obowiązku wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium. Spółka (...) wyjaśniła, że przyczyną niezłożenia prawidłowych dokumentów była pomyłka pracownika.

IV.  Przetarg nr (...), część nr 8.

Postepowanie przetargowe zostało ogłoszone 30 sierpnia 2011 r. przez (...). Dotyczyło dostawy 6 910 sztuk swetrów oficerskich. Jedynym kryterium wyboru była najniższa cena. Wadium wynosiło 13 000 zł. Oferty złożyła (...) i konsorcjum Spółdzielnia (...). Ceny ofert były identyczne, jak w przetargu z dnia 1 marca 2011 r. część nr 8, który dotyczył tej samej ilości swetrów oficerskich i został unieważniony. Oferta (...) wynosiła 679 529,00 zł, a konsorcjum – 946 670,00 zł Zamawiający przewidział na realizację zamówienia 799 330, 80 zł. Najkorzystniejszą była oferta (...), ale ten przedsiębiorca został wykluczony z przetargu ze względu na niezłożenie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Otwarcie ofert odbyło się 1 października 2011 r. (...) pismem z 13 października 2011 r. wezwała (...) do złożenia brakującego dokumentu w oryginale lub uwierzytelnionej kopii. W dniu 17 października 2011 r. (...) przesłała faksem dokument z dnia 4 sierpnia 2010 r. Po odrzuceniu oferty (...) najkorzystniejsza była oferta konsorcjum. W dniu 8 listopada 2011 r. JW. (...) podpisała umowę z konsorcjum (...). W toku postępowania antymonopolowego (...) wyjaśniła, że złożony dokument zawierał błąd w określeniu roku jego wystawienia. Powinno być 2011 a nie 2010. O zaistniałym błędzie (...) dowiedziała się dopiero po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako przyczynę wykluczenia z tego postępowania przetargowego (...) wskazała brak należytej staranności jej pracowników. W ocenie spółki takie działanie było przypadkowe i nie może być uznane za celowe. Spółdzielnia (...) nie miały wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty (...). (...) oświadczyła, że (...) nie uzgadniała z nią swojego działania.

V.  Przetarg nr (...), zadanie nr 8.

Postępowanie przetargowe ogłosiła JW. (...) w dniu 12 kwietnia 2012 r. Zamówienie w części 4 dotyczyło ocieplaczy pod kombinezon. Kryterium wyboru była najniższa cena. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosiła 15 682 343 zł. Ostateczny termin składania ofert wyznaczono na 13 czerwca 2012 r. Oferty złożyło konsorcjum (...) z Bangladeszu, Przedsiębiorstwo (...) S.A. w P. i konsorcjum (...), w którym obok lidera (...) były jeszcze trzy przedsiębiorstwa. Najkorzystniejsza cenowo była oferta konsorcjum (...). Na drugim miejscu znalazła się oferta (...). Zamawiający pismem z 27 czerwca 2012 r. wezwał konsorcjum (...) do wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na wysokość oferowanej ceny. (...) w piśmie z 3 lipca 2012 r. przedstawiło wyjaśnienia wraz z ofertą podwykonawcy (...) (...) Sp. j. w T., oferującej wykonanie dostaw na rzecz (...) w cenie zapewniającej osiągnięcie zysku. (...) przysłał kalkulację swojej oferty z ujęciem poszczególnych elementów i zysku. W dniu 13 lipca 2012 r. Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum (...). Na wniosek (...) Zamawiający udostępnił w dniu 18 lipca 2012 r. dokumentację przetargową. Z dokumentacją zapoznał się prezes zarządu (...) w towarzystwie prezesa zarządu (...), któremu nie udostępniono dokumentacji przetargowej. Konsorcjum (...) złożyło w dniu 20 lipca 2012 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) od czynności zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. W odwołaniu postawiono zarzut rażąco niskich cen zaoferowanych przez konsorcjum (...) oraz zarzut błędu w referencjach (...). (...) przystąpiła do postępowania po stronie Zamawiającego. W trakcie postępowania odwoławczego Zamawiający wezwał (...) do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium do 10 sierpnia 2012 r. Wyrokiem z 7 sierpnia 2012 r. KIO nakazała powtórzenie badania i oceny ofert i wykluczenie z udziału w postępowaniu (...). W dniu 13 sierpnia 2012 r. ponownie za najkorzystniejszą została uznana oferta konsorcjum (...). Zamawiający pismem z tego samego dnia zaprosił konsorcjum do podpisania umowy, przypominając o obowiązku przedłużenia ważności wadium. Pismem z dnia 14 sierpnia 2012 r. konsorcjum (...) poprosiło o przesunięcie terminu podpisania umowy na dzień 23 sierpnia 2012 r. wskazując, że prezes zarządu spółki będzie w dniu 16 sierpnia 2012 r. w trakcie podróży służbowej w Szwecji. Konsorcjum przedstawiło potwierdzenie rezerwacji, dowód zapłaty za bilety z dnia 17 lipca 2012 r. oraz zdjęcie biletu z 14 sierpnia 2012 r. Do reprezentowania konsorcjum (...) był upoważniony prezes spółki (...). Miał on również umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw. Ponadto konsorcjum (...) nie przedłużyło ważności wadium i nie odniosło się do wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ze względu na wygaśnięcie w dniu 15 sierpnia 2012 r. ważności gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum (...) zamawiający w dniu 20 sierpnia 2012 r. wykluczył konsorcjum z postępowania przetargowego i dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, którą złożyło konsorcjum (...).

Z inicjatywy Zamawiającego wykonana została przez (...) Towarzystwo (...) ekspertyza kryminalistyczna badania dokumentacji przetargowej ofert złożonych przez konsorcjum (...) i konsorcjum (...). W opinii sporządzonej na podstawie ekspertyzy stwierdzono, że formularze obu ofert zostały wypełnione przez jedną osobę, a do złożenia podpisów pod dokumentami użyto tego samego środka kryjącego (k. 14 – 28 akt adm.). Na podstawie uzyskanych informacji w dniu 27 sierpnia 2012 r. Zamawiający unieważnił postępowanie przetargowe ze względu na podejrzenie zmowy przetargowej liderów konsorcjów (...). Na decyzję o unieważnieniu przetargu nie wniesiono odwołania. W postępowaniu antymonopolowym (...) oświadczyła, że nie posiada informacji o przyczynach działania (...), których skutkiem było odrzucenie oferty tego konsorcjum. Decyzję o nieskładaniu odwołania uzasadniono brakiem jednomyślności konsorcjantów i obawą utraty dużej kwoty opłaty od odwołania do KIO. (...) zaprzeczyła, że oferty obu spółek były wypełnione przez tę samą osobę. Wskazała, że ekspertyza została wykonana na zamówienie JW. (...), która była stroną zainteresowaną w dokonaniu określonych ustaleń w celu wykorzystania ich na potrzeby konkretnego postępowania przetargowego. Odnośnie wspólnego przeglądania dokumentacji przetargowej (...) wskazała, że nie stanowi to naruszenia przepisów prawa i nie świadczy o możliwości zawarcia zakazanego porozumienia. Podkreśliła, że każdy może mieć wgląd w do dokumentacji przetargowej. Zauważyła, że taka sytuacja wydarzyła się jednorazowo i była przypadkowa. Ponadto prezesowi (...) nie udostępniono dokumentacji wobec braku zgody Zamawiającego.

(...) wyjaśniła, że w okresie kiedy miała być podpisana umowa, prezes spółki przebywał w podróży służbowej w Szwecji. Przedstawiła dowody w postaci potwierdzenia rezerwacji i kupionych dużo wcześniej biletów. Stwierdziła, że tylko prezes zarządu jako pełnomocnik konsorcjum mógł podpisać umowę. Odnośnie przedłużenia ważności wadium (...) wyjaśniła, że konsorcjanci rozważali zamiar rezygnacji z udziału w zamówieniu w związku ze wzrostem cen na rynku. W sytuacji braku potwierdzenia cen i terminów realizacji przez potencjalnych podwykonawców wykonanie zamówienia było zbyt ryzykowne. Ponadto (...) wyjaśniła, że była przekonana, iż wadium zostało wpłacone w całości w gotówce i nie ma potrzeby wyrażania zgody na jego przedłużeni Dlatego nie odpowiedziała na pismo Zamawiającego. Oświadczyła, że o wniesieniu wadium w formie gwarancji bankowej dowiedziała się dopiero po wykluczeniu jej oferty. Wskazała, że wspólne przeglądanie dokumentacji nie jest zakazane i nie może być uznane za porozumienie. Nie zdawała sobie sprawy, że wspólne przybycie do Zamawiającego zostanie odebrane jako uzgodnione działanie naruszające przepisy uokik. (...) zauważyła, że siedziby obu spółek znajdują się w tym samym budynku. Spółki udzielają sobie porad i informacji techniczno-handlowej. Wspólna wizyta u Zamawiającego nie była zdaniem (...) zdarzeniem nadzwyczajnym. Zaprzeczyła, że oferty obu spółek w postępowaniu przetargowym zostały wypełnione przez tę samą osobę. Wskazała, że taki twierdzenie zostało oparte wyłącznie na podstawie ekspertyzy zrobionej na zlecenie Zamawiającego. Nie mogła zapoznać się z treścią ekspertyzy i nie mogła się do niej ustosunkować.

W postępowaniu antymonopolowym obie spółki podtrzymały swoje stanowiska dotyczące przebiegu postępowań przetargowych i ich zachowania w tych postępowaniach przedstawione w postępowaniu wyjaśniającym.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za porozumienie uznaje się umowy zawierane między przedsiębiorcami lub ich związkami, uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców ale również uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki (art. 4 pkt 5 uokik). Porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na danym rynku właściwym, uznaje się za zakazane. W art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik ustawodawca wskazał, że zakazane są miedzy innymi porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, szczególnie z zakresu prac i ceny (porozumienia przetargowe). Wymienione w tym przepisie porozumienia mogą również dotyczyć sposobu uczestniczenia przez przedsiębiorców w przetargach. W ramach tego rodzaju porozumień uzgodnienia przedsiębiorców mogą dotyczyć złożenia dodatkowych ofert, stanowiących tło dla oferty, o której wybranie zabiegają lub rotacyjnego składania ofert w przetargach, umożliwiającego każdemu z uczestników uzyskanie korzystnego kontraktu z zakresu zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że istotą przetargu jest współzawodnictwo pomiędzy oferentami, zmowy przetargowe wykluczając konkurencję, uderzają w istotę przetargu. Z tej przyczyny zmowy przetargowe, jako należące do najcięższych naruszeń konkurencji, nie podlegają wyłączeniom ze względu na niewielki udział uczestników porozumienia w rynku właściwym i znikomy zasięg terytorialny. W związku ze znaczną szkodliwością porozumień dotyczących przetargów wykazanie zmowy przetargowej, jako trudne dowodowo, jest zwykle oceniane na podstawie rezultatów, przesłanek i okoliczności sprawy. Czasem zbliżone wartości ofert złożonych w przetargu lub określone zachowanie oferentów w postępowaniu przetargowym można racjonalnie wyjaśnić jedynie istnieniem zmowy przetargowej (wyrok SOKiK z 17 kwietnia 2008 r., XVII AmA 117/05). Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w doktrynie, z uwagi na powyższe trudności w ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych per se obowiązują obniżone standardy dowodowe. Dla wykazania antykonkurencyjnej praktyki wystarczające jest tylko ustalenie antykonkurencyjnego celu porozumienia (tak K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s.289). Takie stanowisko potwierdzone zostało przez powodów, którzy na podstawie powołanego wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06) i opartego na nim wyroku KIO z dnia 20 marca 2013 r. (KIO (...)) wskazali, że udowodnienie zmowy przetargowej w większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (na tzw. poszlakach). Na podstawie nagromadzenia pewnych faktów, które wystąpią w odpowiedniej wadze i ilości można przyjąć i wywnioskować istnienie innych faktów – w tym istnienie porozumienia wykonawców umawiających się co do swojego udziału w przetargu. Powstaje w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu, stanowiące podstawę do stwierdzenia zmowy przetargowej. Postulowanie, aby stwierdzenie zmowy przetargowej było możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich jest więc nieuzasadnione. W innym wyroku KIO z dnia 14 września 2010 r. (KIO/UZP (...)) wskazano, że przykładem zmowy przetargowej może być celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych z ofertą dokumentów (celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzję zamawiającego podejmowane w postępowaniu przetargowym), aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę. W wyroku z dnia 14 stycznia 2009 (III SK 26/08) Sąd Najwyższy stwierdził, że udowodnienie stosowania praktyk monopolistycznych możliwe jest także na podstawie dowodów pośrednich, z wykorzystaniem reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c. (tak; Sąd Antymonopolowy w wyroku z dnia 29 września 1995 r. XVII Amr 15/95, Wokanda 1996 nr 8, poz. 57, i z 12 marca 2001 r., XVII Ama 38/00, wyrok Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 1996 r., I CR 49/96, OSNC 1996 nr 9, poz. 124). Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalone faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów.

Z zawartych w aktach administracyjnych informacji, dotyczących zachowania powodów w analizowanych w sprawie postępowaniach przetargowych wynika, że w sytuacji, gdy oferty (...) i (...) zajmowały czołowe pozycje w przetargu przedsiębiorca, którego ofertę wybrał zamawiający, podejmował działania, które eliminowały go z przetargu i prowadziły do wyboru przez zamawiającego oferty droższej, przedstawionej przez drugiego z powodów. W ocenie Sądu na podstawie zachowania w postępowaniach przetargowych uzasadnione jest domniemanie, że powodowie działali w porozumieniu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Biorąc pod uwagę, że po wykluczeniu z przetargu na skutek nieuzupełnienia dokumentów lub odmowy podpisania umowy przedsiębiorca, którego oferta zastała pierwotnie wybrana, uczestniczył następnie w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca uznać należało, że logiczne wytłumaczenie jego zachowania możliwe jest jedynie po przyjęciu założenia o uczestniczeniu w porozumieniu przetargowym, którego celem było doprowadzenie do wyboru przez zamawiającego droższej oferty, złożonej przez drugiego uczestnika porozumienia. Należy podkreślić, że od podmiotów działających profesjonalnie można oczekiwać działania z należytą starannością, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. oraz logicznego zachowania, nastawionego na zdobycie zamówienia. Jeżeli przedsiębiorca, który złożył zwycięską ofertę traci następnie zainteresowanie przetargiem, a zamawiający zmuszony jest do podpisania umowy z oferentem, który złożył droższa ofertę, to jego działania nie mogą być wytłumaczone inaczej, jak istnieniem innych szczególnych okoliczności stwarzających domniemanie udziału w porozumieniu przetargowym. Zdaniem Sądu przedstawione przez (...) wyjaśnienia dotyczące przyczyn utraty zainteresowania podpisaniem umowy, polegające na braku ekonomicznego uzasadnienia ze względu na wzrost cen surowców lub ograniczenie czasowe, szczególnie w sytuacji, gdy ten przedsiębiorca był następnie podwykonawcą zamówienia dla (...) nie zasługują na uwzględnienie. Argumenty, że odmowa podpisania umowy lub brak zgody na przedłużenie wadium było dopuszczalne w świetle przepisów ustawy P.z.p. i stanowiło świadome działanie przedsiębiorcy, ewentualnie działanie jego pracowników, o którym przedsiębiorca działający w dobrej wierze nie wiedział, zarzut nieprawidłowego wyznaczenia w sprawie rynku właściwego oraz powoływanie się na znikomy udział w rynku były nietrafne lub nie miały wpływu na ocenę zachowania powodów w postępowaniu przetargowym. Twierdzenie, że działanie powodów nie naruszało przepisów prawa konkurencji, nie naruszało konkurencji na wyznaczonym w sprawie rynku właściwym lub interesu publicznego, nie dotyczyło szerszego kręgu uczestników rynku i nie wywołało skutków w postaci zagrożenia interesów instytucji ogłaszającej przetarg w sprawie wykonania zamówienia publicznego lub szkody majątkowej zamawiającego były niezasadne. Rynek właściwy został wyznaczony w sprawie prawidłowo zarówno w aspekcie produktowym jak i geograficznym. Elementy umundurowania muszą spełniać określone przez zamawiającego cechy jakości, kroju i przeznaczenia. Wyroby te nie są dostępne w wolnej sprzedaży i muszą odróżniać się od powszechnie dostępnych na rynku. Nie ma wątpliwości, że przetargi były ogłaszane przez jedyną uprawnioną do tego na terenie kraju instytucję lub jednostkę. Ze względu na brak powiazań kapitałowych lub własnościowych działanie powodów nie spełniało koncepcji single economic unit. (...) i (...) nie stanowiły jednej grupy kapitałowej. Nie przystępowały też do analizowanych postępowań przetargowych i ramach konsorcjum.

Jak wynika z powołanych wyżej wyroków Sądu Najwyższego i SOKiK do uznania zachowania powodów za działanie spełniające przesłanki zakazanego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienia naruszającego konkurencję wystarczające jest wykazanie na podstawie domniemania zawarcia porozumienia i celu a nie zaistnienia na rynku jego skutku. Wbrew twierdzeniom odwołania działanie powodów ograniczało poważnie konkurencję między uczestnikami przetargu, naruszało konkurencję na danym rynku właściwym, powodowało szkodę dla budżetu Państwa i stanowiło naruszenie interesu publicznego poprzez wyeliminowanie konkurencji rynkowej. Twierdzenie powodów, iż zawarcie porozumienia było nieopłacalne ze względu na małe różnice cen poszczególnych ofert nie jest prawdziwe. Jak wskazał pozwany, różnica cen pomiędzy poszczególnymi ofertami była znaczna. Podkreślenia wymaga również długotrwałość działania powodów w warunkach porozumienia, naruszania konkurencji i niwelowania pozytywnych efektów, które miały zostać osiągnięte w wyniku ogłaszania przetargu.

W świetle przedstawionych okoliczności zarzut odwołania, dotyczący naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik poprzez uznanie, że powodowie zawarli porozumienie ograniczające konkurencję na określonym w sprawie runku właściwym, polegające na uzgadnianiu warunków składanych ofert należało uznać za bezzasadny.

Odnośnie twierdzenia, że postępowanie w dotyczące stosowania praktyki naruszającej konkurencję zostało wszczęte z naruszeniem terminu ustawowego, określonego w art. 93 uokik w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym postępowaniem wskazać należy, że zgodnie z art. 83 uokik przepisy kodeksu postępowania administracyjnego mają zastosowanie do postępowania prowadzonego w trybie przepisów ustawy antymonopolowej jedynie w zakresie w niej nieuregulowanym. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mają bowiem charakter lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, w tym do art. 61 k.p.a. Podkreślić można, że przepisy aktualnie obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewidują wszczęcia postępowania na wniosek. Do oceny w jakiej dacie w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe ma zastosowanie art. 88 ust. 2 uokik. Zgodnie z tym przepisem Prezes UOKiK wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego i zawiadamia o tym strony. Zdaniem Sądu wydanie przez pozwanego postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego należy uznać za pierwszą czynność w sprawie, podjętą w dacie wydania postanowienia. W doktrynie powszechnie przyjęte jest stanowisko, że za wszczęcie postępowania antymonopolowego przyjmuje się moment wydania postanowienia, a nie datę jego doręczenia (Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, C. Banasiński, E. Piontek (red) Lexis Nexis, Warszawa 2009, str. 741; K. Róziewicz, Postępowanie przed Prezesem UOKiK, rozdz. III, pkt 1.1.3., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, E. Modzelewska-Wąchal, Twigger, Warszawa 2002 r., str. 286). Skoro więc od końca roku kalendarzowego, w którym zaprzestano stosowania zarzucanej praktyki (rok 2012) nie upłynął pełny rok kalendarzowy, Prezes UOKiK uprawniony był do wydania w dniu 30 grudnia 2013 r. postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie bez narażania się na zarzut upływu terminu do wszczęcia postępowania. W momencie doręczenia wydanego przez Prezes UOKiK postanowienia postępowanie jest już formalnie wszczęte. Z chwilą wydania postanowienia o wszczęciu postępowania przedsiębiorcy, których postępowanie to dotyczy, stają się stronami tego postępowania. Decydujący dla ustalenia daty wszczęcia postępowania jest moment jego wydania, a nie moment doręczenia postanowienia. Akceptacja zasady, że wszczęcie postępowania antymonopolowego następuje z datą doręczenia postanowienia, tj. wykonania pierwszej czynności na zewnątrz, tworzyłoby poważne wątpliwości interpretacyjne i zaprzeczałoby zasadzie pewności prawa. W przypadku, gdy w postępowaniu uczestniczy więcej podmiotów, ustalenie daty wszczęcia tego postępowania byłoby problematyczne w związku z możliwością wystąpienia rozbieżności terminów dostarczenia im postanowień i zawiadomień o wszczęciu postępowania. Ze względu na specyficzny charakter postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK, które może dotyczyć podejmowanych przez przedsiębiorców działań niejawnych, zamiar wszczęcia tego postępowania powinien być, do czasu wydania postanowienia utrzymywany w tajemnicy. Przyjęcie zasady, iż datą wszczęcia postępowania jest data doręczenia postanowienia, eliminowałoby ważny w takich postępowaniach element zaskoczenia i uniemożliwiałoby Prezesowi UOKiK wykonywanie w praktyce obowiązków nałożonych na niego przez ustawę.

Brak wszczęcia postępowania w jednym dla wszystkich dniu mógłby prowadzić również do zarzutu nierównego traktowania i naruszenia prawa do obrony uczestników postępowania antymonopolowego, którzy mogliby podejmować czynności zmierzające do utrudnienia im doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania. Z tej przyczyny należy stwierdzić, iż przyjęcie za datę wszczęcia postępowania antymonopolowego daty wydania postanowienia o jego wszczęciu było zgodne z intencją świadomego ustawodawcy. W związku z tym zarzut powodów, dotyczący naruszenia art. 93 uokik w związku z art. 61 k.p.a. i art. 83 uokik również należało uznać za bezzasadny.

Wobec dokonanych ustaleń Prezes UOKiK uprawniony był do nałożenia na (...) i (...) kar pieniężnych. Nałożone decyzją kary mieszczą się w granicach określonych w ustawie. W związku z tym zarzut naruszenia przez pozwanego art. 106 uokik nie był zasadny. W zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK przedstawił i wyczerpująco uzasadnił podstawy nałożenia na powodów kary pieniężnej oraz okoliczności, które brał pod uwagę przy ustalaniu wysokości nałożonej na każdego z przedsiębiorców kary pieniężnej. W ocenie Sądu przy ustalaniu wysokości kar pozwany prawidłowo uwzględnił wszystkie wymienione w art. 111 uokik dyrektywy wymiaru kary. Za nałożeniem kar pieniężnych przemawiały też wynikające z akt sprawy skutki działań powodów w postaci naruszenia interesu publicznego i konieczności zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta była droższa, lub koniecznością unieważnienia postępowania przetargowego i jego powtarzania. Podkreślić należy, że zarzuty naruszenia art. 106 i art. 111 uokik zostały zgłoszone jako ewentualne i nie zostały przez powodów uzasadnione. W sprawie nie zostały również spełnione przesłanki do odstąpienia od nałożenia na powodów kar pieniężnych.

Wobec dokonanych ustaleń zarzuty dotyczące dowolności i błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydania zaskarżonej decyzji oraz sprzeczności istotnych ustaleń z treścią zebranego materiału dowodowego nie były zasadne.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy, wobec braku podstaw do uwzględnienia, oddalił wniesione odwołanie jako bezzasadne - art. 479 ^31a § 1 k.p.c.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. stosownie do wyniku sporu.

SSO Witold Rękosiewicz.