Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 maja 2018r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Gospodarczy, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu 9 maja 2018r. w Warszawie na rozprawie

sprawy o udzielnie zamówienia publicznego

przy udziale:

- zamawiającego (...) Spółki Akcyjnej w W.

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.,

- wykonawcy (...) spółki akcyjnej w O.

na skutek skarg zamawiającego i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 17 stycznia 2018r., sygn. akt
(...)

1.  oddala obie skargi,

2.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w O. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postepowania skargowego,

3.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w O. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postepowania skargowego.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Ga 209/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 stycznia 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (działającej następnie jako (...) sp. z o.o.) oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Konsorcjum (...)) do złożenia dokumentów
wskazujących na prawidłowe umocowanie J. N. do złożenia oferty i składania podpisów pod dokumentami tworzącymi ofertę i innymi dokumentami złożonymi w
postępowaniu w imieniu wykonawców wspólnie ubi123wegających się o zamówienie (pkt 1); uwzględniła odwołanie (pkt 2) i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz nakazała zamawiającemu odrzucenie, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., oferty konsorcjum firm (...) oraz (...) oraz ofert wykonawcy P. oraz oferty wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w pozostałym zakresie oddalając zarzuty odwołania; kosztami
postępowania obciążyła zamawiającego (pkt 3).

Powyższe orzeczenie zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych i
prawnych poczynionych przez KIO:

(...) spółka akcyjna z siedzibą w W. (dalej: (...)
I. lub zamawiający) - prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu łączności dyspozytorskiej wraz z serwisem"

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8
września 2017 roku pod numerem (...).

Dnia 2 stycznia 2018 roku (...) S.A. w O. wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum (...); zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum (...), P.
spółka akcyjna (dalej: P.) oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(dalej: D. Polska) jako ofert zawierających rażąco niskie ceny; zaniechania odrzucenia

oferty Konsorcjum (...) jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów; zaniechania wezwania do uzupełnienia, względnie do złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum (...) i zaniechania odrzucenia oferty D. Polska jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

-

art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta winna była zostać odrzucona,

-

art. 8 ust. 2 w związku z ust 3 ustawy z uwagi na niewykazanie przez Konsorcjum (...) podstaw do utajnienia przekazanych informacji jako spełniających wymogi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

-

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum (...), P. oraz D. Polska jako ofert zawierających rażąco niską cenę,

-

art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

-

art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty D. Polska jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na fakt, że zaproponowane przez tą firmę rozwiązanie nie jest przygotowane do integracji z systemem radiowym,

-

art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z art. 26 ust 3 i 4 ustawy pzp przez uznanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji nie wykazania roli członka Konsorcjum firmy (...) w zakresie realizacji zamówień wykazywanych na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

-

art. 26 ust 3 ustawy względnie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum (...) do złożenia dokumentów wskazujących na prawidłowe umocowanie J. N. do złożenia oferty i składania podpisów pod dokumentami tworzącymi ofertę i innymi dokumentami złożonymi w tym postępowaniu w imieniu całego Konsorcjum (...), względnie zaniechania uznania oferty jako nieważnej na podstawie art. 104 k.c.

W świetle tych zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum (...), powtórzenie badania i oceny ofert, które powinno prowadzić do wybrania oferty (...) S.A. jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący argumentował, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności, natomiast możliwość utajnienia określonych informacji, w szczególności wypełniających definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest wyjątkiem od tej zasady. Tym samym obowiązek udowodnienia/wykazania ziszczenia się tych okoliczności uprawniających do utajnienia ciąży wyłącznie na wykonawcy, którego te informację dotyczą. Odwołujący argumentował, że jest to o tyle istotne, że brak dostępu do informacji uniemożliwia innym wykonawcom weryfikację zgodności treści danej oferty z SIWZ, spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też ocenę czy zaoferowana cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. W ocenie Odwołującego żadna z przesłanek pozwalających na przyjęcie, że mamy tu do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, co pozwalałoby dopiero wyłączyć zasadę jawności, nie została spełniona, a zatem nie było podstaw do utajnienia informacji, w szczególności, że odbiera to możliwość ewentualnej oceny dowodów w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum (...) stanowiła tylko nieco ponad 1/3 szacunkowej wartości zamówienia oraz niecałe 2/3 wartości średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (w tym tych objętych procedurą wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny). Już samo porównanie tych cen – w ocenie Odwołującego - wskazywało, że zaoferowana cena nosiła znamiona ceny rażąco niskiej jako cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

Odwołujący podniósł, że nie wymaga szerszego uzasadnienia wykazanie, że wykonanie umowy będącej przedmiotem postępowania za stawkę 2.000 zł netto/miesięcznie jest stawką generującą straty. Same wymogi Zamawiającego wskazywały już na konieczność zatrudnienia (zaangażowania) zespołu ludzi o określonych kwalifikacjach, bowiem nie jest możliwe wykonywanie oczekiwanych czynności przez jedną osobę, która jeszcze musiałaby zostać zatrudniona za stawkę niższą niż minimalne wynagrodzenie na rynku pracy.

Odwołujący wskazał nadto, że w przypadku wygranej Konsorcjum (...) cała infrastruktura radiowa i telefoniczna (od radioserwerów, przez centrale telefoniczną, konsole, aparaty systemowe, rejestratory etc.) będzie pochodziła wyłącznie od jednego producenta bazującego na autorskich rozwiązaniach, w związku z czym jakakolwiek rozbudowa systemu w przyszłości o jakikolwiek element będzie mogła być zrealizowana wyłącznie w porozumieniu z tym producentem, ograniczając konkurencję i możliwość złożenia alternatywnej oferty.

Odwołujący argumentował ponadto, że zgodnie z treścią SIWZ w zakresie posiadania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca miał wykazać, że: „(...) w ciągu 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę ze zrealizowanym (zakończonym) wdrożeniem co najmniej jednego zintegrowanego systemu łączności dyspozytorskiej (dopuszcza się inną nazwę systemu; jeżeli będzie jednoznacznie wskazywać, że chodzi o system łączności dedykowany dla dyspozytorów lub jeżeli podana nazwa jest nazwą własną takiego systemu) obejmującą dostawę co najmniej 25 konsol” . W celu wykazania spełnienia tego warunku Konsorcjum (...) wskazało dwie realizacje wykonane w ramach Konsorcjów tworzących firmę (...) oraz (...) sp. z o.o. (dalej: S.), przy czym firma (...) nie była uczestnikiem przedmiotowego postępowania. Wobec tego, że nie znana jest rola (...) w tamtych postępowaniach, Odwołujący stał na stanowisku, że nie ma podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum (...) spełnia warunek doświadczenia udziału w postępowaniu.

Odwołujący zauważył ponadto, że zgodnie z treścią pełnomocnictwa z dnia 5 października 2017 roku członek Konsorcjum - firma (...) udzielił pełnomocnictwa konsorcjalnego Liderowi Konsorcjum - spółce (...) sp. z o.o. bez możliwości udzielania dalszych pełnomocnictw. Lider konsorcjum udzielił natomiast dalszego pełnomocnictwa J. N., pracownikowi, tj. osobie nie ujawnionej w treści KRS. Zamawiający zaniechał zaś wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa, zaniechał też odrzucenia tej oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów w związku z art. 104 k.c.

W ocenie Odwołującego, oferta złożona przez Wykonawcę P. stanowi jedynie 44,27 % szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz 64,3 % średniej arytmetycznej cen złożonych w przedmiotowym postępowaniu, 53 % wartości oferty złożonej przez Odwołującego. Tak duża różnica nie została dostatecznie wyjaśniona przez firmę (...), a zatem temu uczestnikowi również należało postawić zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny. W szczególności firma (...) nie załączyła żadnego dokumentu pokazującego zasadność przyjętej wartości roboczogodzin czy też szerzej stawek wynagrodzenia obowiązujących u tego wykonawcy (np. przykładowych umów zawartych z osobami, które mają być skierowane do realizacji zamówienia z poszanowaniem ustawy o ochronie danych osobowych, regulaminu wynagrodzeń etc.), a także wskazania czy korzysta z osób własnych (np. zatrudnionych na umowę o pracę) lub zewnętrznych, jak również nie pokazała uszczegółowionego sposobu wyliczeń przyjętych godzin w podziale na zadania wynikające z realizacji przedmiotowego kontraktu. Odwołujący stał tu na stanowisku, że to określone koszty i marża wykonawcy muszą być podstawą konstruowania ceny oferty, a nie podana cena oferty ma determinować późniejsze określenie (czy też dopasowanie) cen jednostkowych, w tym przyjętej stawki roboczogodzin czy ilości godzin.

Odwołujący stawiał również zarzut zaniechania odrzucenia oferty firmy (...) jako zawierającej cenę rażąco niską. Zdaniem Odwołującego powołane oszczędności w realizacji zamówienia stanowiły wyłącznie twierdzenia oparte na oświadczeniu wykonawcy, bez dostarczenia jakichkolwiek dowodów, niezależnie czy dany koszt jest kosztem wewnętrznym czy zewnętrznym, co w szczególności dotyczy określenia poziomów opustów. Wykonawca ten wskazywał przy tym, że nie może przedstawić ofert dostawców firmom trzecim ponieważ stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tychże podmiotów, co powinno być zinterpretowane na jego niekorzyść, gdyż nie wykazał zasadności utajnienia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zdaniem Odwołującego, błędem zamawiającego było również zaniechanie odrzucenia oferty firmy (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ, gdyż zaproponowane przez D. rozwiązanie nie było przygotowane do integracji z systemem radiowym.

Po przeprowadzeniu rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza (dalej też jako (...)) ustaliła i zważyła, co następuje:

KIO umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie: - zarzutu zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) oraz (...) do złożenia dokumentów wskazujących na prawidłowe umocowanie J. N. do złożenia oferty i składania podpisów pod dokumentami tworzącymi ofertę i innymi dokumentami złożonymi w postępowaniu w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzut odwołania, natomiast uczestnik postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu.

KIO poddała pozostałe zarzuty odwołania pod rozpoznanie i stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum (...), oraz ofert wykonawcy P. oraz oferty wykonawcy D. Polska, Izba zarzut uznała za zasadny.

KIO ustaliła, że zamawiający w SIWZ, w Rozdziale XIV, Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, że „2. Cena za realizację prac określonych dla Etapu I (prace wskazane w części A ust. 1 OPZ) nie może być niższa niż cena za realizację prac określonych dla Etapu II (prace wskazane w części A ust. 2 do 5 OPZ). 3. Cena za serwis Systemu i gwarancję nie może przekroczyć 20% wartości zamówienia."

W załączniku nr 1 do SWIZ - Opis przedmiotu zamówienia w punkcie lit. I Zamawiający zawarł wymagania odnośnie:

1. Wsparcia powdrożeniowego (a- asysta techniczna, b- porad telefonicznych oraz e-mailowych dla administratorów IT i użytkowników systemu)

2. Usługi serwisowe świadczone przez 36 miesięcy od uruchomienia Systemu

3. Usuwanie awarii i usterek

4. Udzielanie porad technicznych dotyczących działania Sytemu

5. Dostarczanie aktualizacji i nowych wersji dedykowanej aplikacji dla dyspozytorów uwzględniające poprawki i rozwój aplikacji

6. Realizacja modyfikacji funkcjonalności Systemu

7. Dostarczanie wykazów zgłaszanych awarii i usterek, próśb o poradę

8. Udzielanie szczegółowych wyjaśnień w zakresie składanych wykazów

9. Składanie informacji p poziomie dostępności Systemu w zakończonym roku świadczenia serwisu.

W załączniku nr 1 do SWIZ - Opis przedmiotu zamówienia w punkcie lit. J Zamawiający zawarł wymagania odnośnie gwarancji jakości na System, na okres 36 miesięcy od uruchomienia Systemu (1). Wykonawca będzie w okresie udzielonej gwarancji usuwał zgłoszone przez Zamawiającego wady Systemu (2). Zgłaszanie wad Systemu i usuwanie wad Systemu realizowane ma być w okresie gwarancji w trybie dla usuwania awarii i usterek Systemu opisanych w Części I ust. 3 (4).

Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy, za pismami z dnia 14 listopada 2017 roku, wezwał wykonawców: Konsorcjum (...), P., (...) spółka akcyjna z siedzibą w O. (odwołujący), D. Polska do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że prosi o wyjaśnienie m.in. elementów cenotwórczych:

- wskazanie i uzasadnienie cen elementów Systemu tj.:

a) dedykowanej aplikacji dla dyspozytorów,

b) konsol dyspozytorskich wraz z oprogramowaniem,

c) urządzeń infrastruktury teleinformatycznej tj. serwerów, macierzy dyskowych, rejestratorów rozmów, aktywnych urządzeń sieciowych wraz z oprogramowaniem,

- przedstawienia i wyjaśnienia kalkulacji wynagrodzenia za serwis Systemu. Zamawiający wskazał również w piśmie, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

W świetle tych zapisów, KIO zwróciła uwagę, że wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej, to powstaje konieczność odrzucenia oferty (art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.)

Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów KIO wskazała, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.

Przy ocenie złożonych wyjaśnień przez Konsorcjum (...) wskazała, że wyjaśnienia tego wykonawcy są lakoniczne, niekonkretne i w zasadzie nie wykazują, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Wykonawca - Konsorcjum (...) - w złożonych wyjaśnieniach (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa) na stronie 2 pisma z dnia 20 listopada 2017 roku wskazywał na element, który pozwalał na obniżenie ceny oferty - jednakże nie wskazywał w jakim zakresie (np. procentowo, czy kwotowo) i jakiej wielkości to obniżenie ceny oferty jest możliwe, realne, bez jakiegokolwiek uzasadnienia, wyjaśnienia, argumentacji. Wykonawca Konsorcjum (...) nie wyjaśnił jakie ma znaczenie, w wartościach ekonomicznych, informacja zawarta w złożonym przed KIO dowodzie. Kolejny akapit - ostatni na stronie 2 ww. pisma - w ocenie (...) również zawierał jedynie blankietowe sformułowania.

Co więcej, w ocenie KIO, Konsorcjum (...) poczyniło założenia niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ (linijka 32 strona 3 pisma wykonawcy Konsorcjum (...) - pkt 3 oraz strona 7 pkt 2 pisma Zamawiającego). Nie wynika bowiem w odniesieniu do postanowień SWIZ w tym zakresie, aby uprawnione było przyjmowanie przez wykonawcę do dokonania wyceny pewnych założeń, które kształtuje on w jedynie znany sobie sposób, nie dokonując jednocześnie wyceny wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że zaoferowana cena, która odnoszona jest do przedmiotu zamówienia w zakresie do pełnego opisu przedmiotu zamówienia jest nieadekwatna. KIO zaznaczyła również, że brak jest w złożonych wyjaśnieniach informacji stanowiących odpowiedź na sprecyzowane przez zamawiającego w wezwaniu elementy, których wskazania i uzasadnienia cen zamawiający żądał.

W podsumowaniu tej części KIO wskazała, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych wyjaśnień, a tym samym uznała, że doszło do naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy w wyniku czego KIO nakazała odrzucenie oferty Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

W odniesieniu do wykonawcy P., KIO wskazała, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie wyjaśniają realności poziomu skalkulowanych cen, które stanowią o wysokości ceny oferty złożonej w postępowaniu. Mając na uwadze treść wezwania do złożenia wyjaśnień, gdzie zamawiający wymagał „wskazania i uzasadnienia cen elementów Systemu tj.: (...) b) konsole dyspozytorskie wraz z oprogramowaniem, c) urządzeń infrastruktury teleinformatycznej tj. serwerów, macierzy dyskowych, rejestratorów, aktywnych urządzeń sieciowych wraz z oprogramowaniem", KIO stwierdziła, że wykonawca P. w złożonych wyjaśnieniach wskazał w złożonej tabeli informację o kwotach poszczególnych urządzeń, jaką przyjął do kalkulacji ceny oferty (tabela - Koszty zewnętrzne) oraz podał wyjaśnienia w treści pisma (punkt 3). W ocenie KIO poczynione wyjaśnienia były jednak bardzo ogólne, a w zasadzie brak było tych wyjaśnień poza podaniem cen poszczególnych elementów systemu. Uwypuklono przy tym, że sam zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wymagał podania uzasadnienia zaoferowanej ceny dla poszczególnych elementów. Słusznie, w ocenie KIO, podniósł Odwołujący, że w zakresie cen elementów oferty - tak jak w tym przypadku - uzasadnienie wykazania poszczególnych cen czego wymagał zamawiający, a które to urządzenia pochodzą od podmiotów zewnętrznych wykazuje się uzyskanymi od ich dostawców cenami, na które to ceny mogą mieć wpływ różne warunki indywidualne dla danego wykonawcy ukształtowane przez danego dostawcę sprzętu, co w efekcie uzasadnia wielkość zaoferowanej ceny danego elementu mającego wpływ i znaczenie na kalkulację ceny oferty. Niewątpliwie elementy te są istotne w zakresie wyceny oferty, bowiem do nich w swoim wezwaniu referował zamawiający, a wykonawca P. wykazał w ww. tabeli. Słusznie również zwrócił uwagę Odwołujący, że w zasadzie niemożliwe jest dokonanie oceny złożonych wyjaśnień w zakresie poszczególnych cen elementów wyszczególnionych przez wykonawcę P. z uwagi na brak podania producenta poszczególnych elementów. O ile koszty własne wykonawcy i ich wykazanie oceniane jest w oparciu o oświadczenie i kalkulacje własne danego podmiotu i wpływające na tą wycenę warunki jakie wskazuje dany wykonawca, o tyle ceny jakie podaje wykonawca, a które pozyskał od zewnętrznych podmiotów i wpływające na te ceny okoliczności winny być wykazane, dla swojej skuteczności, przy użyciu dokumentów pochodzących od owych podmiotów. Wymogom tym – w ocenie (...) nie sprostał. Wykonawca ten przedstawił jedynie ceny elementów oraz w części globalne ceny podwykonawców w żaden sposób nie wykazując i nie uzasadniając poziomu wykazanych cen czy globalnych, czy cen podwykonawców mimo bardzo precyzyjnego wezwania zamawiającego do wykazania i uzasadnienia, wyjaśnienia kalkulacji zaoferowanych cen stanowiących składowe ceny ofert. Uwaga ta dotyczyła w szczególności braku wykazania, przedstawienia i wyjaśnienia kalkulacji wynagrodzenia za serwis Systemu, na co wskazał Odwołujący odnosząc się do braku wyjaśnień
w zakresie stawek wynagrodzenia obowiązujących u wykonawcy P.. W świetle powyższego KIO nakazała odrzucenie oferty wykonawcy P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Odnośnie wykonawcy D. Polska KIO wskazała, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie wyjaśniają realności poziomu skalkulowanych cen, które stanowią o wysokości ceny oferty złożonej w postępowaniu. Wykonawca D. Polska przedstawił w punkcie 2 złożonych wyjaśnień tabelę zawierającą zestawienie elementów oferty - elementów Systemu. W punkcie 3 zatytułowanym - sprzyjające warunki realizacji zamówienia, przedstawił wyjaśnienia w punktach od 1 do 18. W przedstawionych kolejno punktach wykonawca D. Polska odwoływał się do takich argumentów jak: korzystanie ze standardowych opustów u producentów elementów oferty, wskakując na standard kosztów, uwzględnienie w kwotach kosztów gwarancji i sprzętu zapasowego, możliwość obniżenia kosztów o około 50% na oprogramowanie (poz.10), możliwość zaoferowania, z uwagi na posiadanie poziomu P. z A. w Polsce, rozwiązań w cenach 10-40% niższych niż konkurencja oraz oferować usługi serwisowe w cenach od 20-60% niższych niż inne firmy (11), otrzymanie specjalnych opustów na słuchawki uwzględniając wielkość potencjalnego zamówienia, ceny telefonów posiadane w kanale partnerskim, obniżenie cen wdrożeniowych usług o nawet 70% dzięki posiadanej ilości zasobów ludzkich oraz baz rozwiązań (15), optymalizacja kosztów szkoleń, rozbudowana infrastruktura i rozłożenie kosztów stanowi o atrakcyjnych warunkach wsparcia oferowanego systemu W ocenie KIO wykonawca ten złożył wyjaśnienia, które były lakoniczne, nieprecyzyjne, bardzo ogólne i wskazujące na blankietowe sformułowania, które nie uzasadniają wskazanych cen poszczególnych elementów Systemu. KIO nie znalazła uzasadnienia wskazanej przez wykonawcę D. Polska przyczyny dla nieprzedstawienia ofert dostawców - tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż tajemnica przedsiębiorstwa mogła podlegać zastrzeżeniu. Tym samym KIO uznała, że doszło do naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy w wyniku czego Izba nakazała odrzucenie oferty wykonawcy D. Polska na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 2 w związku z ust 3 ustawy z uwagi na niewykazanie przez konsorcjum (...) oraz (...) podstaw do utajnienia przekazanych informacji jako spełniających wymogi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - KIO zarzut uznała za zasadny, jednakże z uwagi na uwzględnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zarzut ten pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Z tych względów KIO nie nakazała ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach elementów ceny złożonych przez Konsorcjum (...) za pismem z dnia 20 listopada 2017 roku.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w związku z art. 26 ust 3 i 4 ustawy przez uznanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum (...) w sytuacji nie wykazania roli członka Konsorcjum firmy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - KIO zarzut uznała za niezasadny. W obrębie zarzutu jaki postawił Odwołujący, KIO wskazała, że pominął on w swojej argumentacji treść złożonych wraz z wykazem referencji i nie odniósł się do informacji wynikających z tych referencji. Nie stanowiło elementu spornego pozyskanie przez (...) doświadczenia w konsorcjum z innym podmiotem, tak więc ta okoliczność nie wymagała żadnego dowodzenia i stanowiła element stanu faktycznego w tej sprawie. Na Odwołującym, który twierdził, że wykonawca nie jest się w stanie wykazać pozyskanym doświadczeniem spoczywał obowiązek wywiedzenia tych okoliczności, czego nie uczynił.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku

z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty D. Polska jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na fakt, że zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie nie jest przygotowane do integracji z systemem radiowym - (...) uznała zarzuty za niezasadne. Zdaniem (...), Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie wymienionych wyżej przepisów ustawy, jakich czynności z którymi się nie zgadza dokonał zamawiający jak również nie wskazał Odwołujący jakich ewentualnie czynności zaniechał Zamawiający. Brak określenia zarzutów w odwołaniu, czyli poza podstawą prawną, wskazania stanu faktycznego oraz wskazania uzasadnienia faktycznego konkretnych czynności/zaniechań Zamawiającego leżącego u podstaw wnoszonego środka ochrony prawnej stanowił podstawę nieuwzględnienia wskazanego przez Odwołującego naruszenia przepisu.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum (...), którego oferta winna była zostać odrzucona - KIO zarzut uznała za niezasadny. Nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Zdaniem KIO Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

Z orzeczeniem tym nie zgodziło się dwoje skarżących: Zamawiający oraz Konsorcjum (...).

Zamawiający zaskarżył wyrok w części uwzględniającej odwołanie i zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 192 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez orzeczenie co do zarzutu (odnośnie oferty konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o. i oraz (...) Sp. z o.o.), który nie był zawarty w odwołaniu, a następnie jego rozstrzygnięcie w sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym;

2. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 191 ust. 2 pzp w zw. z art. 190 ust. 7 pzp poprzez brak wzięcia pod uwagę istotnych okoliczności odróżniających konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. oraz wykonawcy (...) S.A. od pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, podczas gdy okoliczności te znacząco wpływają na możliwość zaoferowania ceny dużo niższej niż pozostali oferenci;

3. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 191 ust. 2 pzp w zw. z art. 190 ust. 7 pzp poprzez brak uwzględnienia i oceny odpowiedzi na odwołanie przedstawionej przez zamawiającego oraz przyjęcie, że stanowi ona jedynie powtórzenie wyjaśnień wykonawców, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie zawarto analizę wyjaśnień wykonawców w oparciu o wiedzę ekspercką zamawiającego (zamawiający wie, co kupuje, jakie są możliwe ceny na rynku oraz jak różnice pomiędzy poszczególnymi oferentami mogły wpłynąć na ceny ich ofert) oraz porównanie cen elementów poszczególnych ofert, która wskazywała na rynkowy charakter tych cen (ceny były porównywalne). W odpowiedzi na odwołanie skarżąca wskazywała na sposób szacowania wartości zamówienia (przyjęto wartości maksymalne wynikłe z badania rynku), jednakże KIO nie wzięła tej okoliczności pod rozwagę przy ocenie zarzutów odwołania;

4. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. w swojej ofercie nie wyceniło wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia (str. 26 uzasadnienia wyroku), podczas gdy wyjaśnienia ceny konsorcjum zaprzeczają takim zarzutom;

5. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że oferty: 1. konsorcjum (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o., 2. (...) S.A., a także 3. (...) Sp. z o.o. zawierają rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia ceny tych wykonawców w sposób dostateczny wykazują realność zaproponowanych cen;

6. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że wyjaśnienia cen wykonawców: 1. konsorcjum (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o., 2. (...) S.A., a także 3. (...) Sp. z o.o. są lakoniczne, niekonkretne i nie wyjaśniają realności poziomu zaoferowanych cen, podczas gdy wyjaśnienia ceny tych wykonawców w sposób dostateczny wykazują realność zaproponowanych cen, a Krajowa Izba Odwoławcza w ogóle tych cen nie przeanalizowała, ani nie pochyliła się nad analizą przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie;

7. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4) pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące nakazaniem skarżącej odrzucenie ofert wykonawców 1. konsorcjum (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o., 2. (...) S.A., 3. (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp, który stanowi, że odrzuca się ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy prawidłowe rozumienie i zastosowanie wskazanego przepisu pzp wymagałaby udowodnienia, że cena jest w rzeczywistości rażąco niska, a nie jedynie wykazania, że wykonawca nie udowodnił, iż rażąco niska nie jest,

8. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt D-5) pzp poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie przyjęcie, że prawidłowe wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny wymaga podania wyceny (kwotowo lub procentowo), o ile wskazana w wyjaśnieniach okoliczność dotycząca danego wykonawcy, np. z katalogu wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt l)-5) Pzp, pozwala mu na obniżenie ceny poszczególnych elementów oferty w stosunku do wartości zamówienia szacowanej przez zamawiającego, podczas gdy wykonawcy nie znają wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia dokonywanej przez zamawiającego, a jedynie kwotę całościową, a zatem wykonanie takiej dyspozycji Krajowej Izby Odwoławczej byłoby niemożliwe,

9. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 90 ust. 3 pzp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie przyjęcie, że prawidłowe wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny wymaga przedstawienia dowodów na każdy element ceny, podczas gdy przepis art. 90 ust. 3 pzp nie wymaga tego typu dowodzenia.

W związku z powyższym, Zamawiający wniósł o uwzględnienie jego skargi poprzez zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie odwołania przeciwnika Skargi także w tej części, dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w skardze na okoliczności tam wskazane, zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na tę skargę Odwołujący (Sprint) wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej i o zwrot kosztów postepowania na swoją rzecz.

Konsorcjum (...) również złożyło skargę na w/w orzeczenie KIO w zakresie punktu 2, w części w jakiej:

1.  KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2.  KIO nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty zamawiającego.

Zaskarżonemu postanowieniu Konsorcjum (...) zarzuciło:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust.l p.4) Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne zastosowanie wskazanego przepisu i uznanie, że w sprawie istnieją przesłanki do odrzucenia oferty skarżącego z powodu rażąco niskiej ceny;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. naruszenie art. 90 ust.3 Ustawy pzp poprzez błędne zastosowanie wskazanego przepisu i uznanie, że dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami przez skarżącego potwierdza, że oferta Skarżącego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także że wyjaśnienia te nie mają charakteru dostatecznie konkretnego, aby umożliwić zamawiającemu jednoznaczne rozstrzygnięcie kwestii, czy cena zawarta w złożonej przez Skarżącego ofercie ma charakter ceny rażąco niskiej;

3. błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na rozstrzygniecie sprawy, tj. uznanie, że skarżący w złożonej przez siebie ofercie zawarł rażąco niską cenę w sytuacji, gdy skarżący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach w sposób wystarczający oraz umożliwiający merytoryczną weryfikację oferty wyjaśnił elementy tejże ceny;

4. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że skarżący w swojej ofercie nie wycenił wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy jest to sprzeczne z wyjaśnieniami złożonymi przez skarżącego w piśmie z dnia 20 listopada 2017 r.

Powołując się te zarzuty Konsorcjum (...) wniosło o zmianę zaskarżonego punktu poprzez oddalenie odwołania przeciwnika skargi i zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym opłaty od skargi oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na tę skargę Odwołujący (Sprint) wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania.

Początkowo skarga Konsorcjum (...) rozpoznawana była przed tut. Sądem pod sygnaturą akt: XXIII Ga 242/18, zaś skarga Zamawiającego – XXIII Ga 209/18. Ostatecznie sprawy te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygnaturą XXIII Ga 209/18.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie skargi okazały się bezzasadne.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił Sądowi rozpoznającemu skargę na konstatację, że dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą rozstrzygnięcie, jak i wnioski wywiedzione z ustalonych okoliczności, prowadzące do wydania zaskarżonego wyroku były prawidłowe. Sąd Okręgowy nie znalazł, zatem podstaw do innej, aniżeli dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą, oceny okoliczności powoływanych przez strony.

Sąd Okręgowy w pełni akceptuje poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia stanu faktycznego, przyjmując je za własne, jak i zaprezentowane w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia rozważania prawne. Organ ten dokonał prawidłowej oceny merytorycznej zgłoszonych zarzutów odwołania. Jego wywodom nie można zarzucić dowolności, ani przekroczenia granic logicznego rozumowania. Odniósł się do całego zaproponowanego przez strony materiału dowodowego. Wskazał fakty, które uznał za udowodnione i na których oparł swoje rozstrzygnięcie. Wyjaśnił przy tym szczegółowo motywy, którymi się kierował. W konsekwencji, zarzuty podniesione w treści obu odwołań, w ocenie Sądu Okręgowego, stanowią w istocie gołosłowną polemikę z prawidłowymi wskazaniami i rozważaniami Krajowej Izby Odwoławczej.

Obie skargi kwestionują ustalenie przez KIO, że w niniejszym postępowaniu przetargowym mamy do czynienia ze złożeniem ofert zawierających rażąco niską cenę. O ile skarga Konsorcjum (...) dotyczy sytuacji tylko tego podmiotu, to skarga Zamawiającego uwzględnia również sytuację P. i D. Polska. Istota obu skarg jest jednak identyczna, gdyż podstawą zmiany orzeczenia KIO może być tylko wykazanie, że oferenci podlegający wykluczeniu nie złożyli ofert zawierających rażąco niską cenę.

Punktem wyjścia dla dalszych rozważań jest treść przepisu art. 89 ust. 1 p.z.p., zgodnie z treścią którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4).

W myśl art. 90 p.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

- oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (ust. 1 pkt 1);

- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (ust. 1 pkt 2).

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (ust. 2). Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (ust. 3).

Przepisy pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę w przepisach pzp, również w art. 90 pzp Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego zamawiającego. Jak wskazywał konsorcjum (...), to zamawiający dysponuje wiedzą ekspercką, tzn. zdaje sobie sprawę z tego, co kupuje i jaka jest wartość przedmiotu zamówienia. Znamienne jest, że w niniejszej sprawie żaden ze skarżących tej wyceny nie kwestionował, a zamawiający powoływał ją w nieprawidłowym kontekście. Zamawiający – jak sam podaje – przyjął dla wartości wyceny zamówienia ceny maksymalne – a porównania ofert poszczególnych wykonawców, w tym Konsorcjum (...), dokonywał w oderwaniu od wartości zamówienia. Takie zachowanie – w świetle przytoczonych wyżej przepisów – nie zasługuje na aprobatę. Przyjęcie rozumowania zamawiającego, które zostało wyrażone w zarzucie 3 jego skargi, prowadziłoby do uznania, że żaden z wykluczonych wykonawców nie podlegał wykluczeniu, gdyż ich oferty były porównywalne, a zatem rynkowe. Abstrahuje tu zamawiający od relewantnego punktu odniesienia, jakim jest właśnie wartość zamówienia. Niesporne było w sprawie, że zaproponowane ceny aktualizowały domniemanie zaproponowania rażąco niskiej ceny. W takim układzie każdy z oferentów, którego to domniemanie dotyczyło zobowiązany był wykazać, że podana przez niego cena nie jest rażąco niska. Aktualizowało to obowiązek złożenia wyjaśnień i dowodów odnośnie ceny, który zachodzi wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość, co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.

Podkreślić należy, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex). Jeśli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12.

Przepis art. 90 ust. 1 z jednej strony zobowiązuje zatem zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od podejrzeń, co do rzetelności ceny. Bezpodstawne żądanie wyjaśnień (w nieuzasadnionej sytuacji) będzie stanowić naruszenie prawa. Językowa wykładnia przepisu ze względu na zastosowaną koniunkcję zezwala na zwrócenie się o wyjaśnienia wyłącznie wtedy, gdy cena zarówno wydaje się rażąco niska, jak i budzi wątpliwości, co do
możliwości wykonania zamówienia. Oznacza to, że samo podejrzenie rażącego zaniżenia ceny nie uprawnia do badania jej realności. Dopiero takie zaniżenie w połączeniu z obawą o brak możliwości wykonania zamówienia daje prawo do badania ceny. Obowiązek badania, czy cena oferty nie została zaniżona, powstaje zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać musi, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W. Dzierżanowski - Lex).

W świetle powyższego należało stwierdzić, że KIO prawidłowo przyjęła za punkt odniesienia wartość przedmiotu zamówienia, jako ustalona zgodnie z wiedzą ekspercką samego zamawiającego i ustalona przez zamawiającego i w zgodzie z art. 32 ust. 1 p.z.p., czyli w sposób należyty (por.: uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1511/08 – Lex). Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert nie byłaby tu miernikiem obiektywnym, gdyż dotyczyłaby kilku (trzech) podmiotów potencjalnie podlegających wykluczeniu.

Dopiero mając te uwagi na względzie należało przejść do szczegółowej z analizy zarzutów obu skarg.

Jeśli chodzi o stanowisko zamawiającego, to pierwszy podniesiony zarzut (dotyczący naruszenia art. 192 ust. 7 PZP w zw. z ust. 2 PZP) jest oczywiście bezzasadny. Zdaniem zamawiającego KIO orzekła co do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum (...) z treścią SIWZ. Tymczasem KIO uznała, że założenia poczynione przez Konsorcjum (...) na potrzeby przygotowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, oparte są na założeniach niezgodnych z wymaganiami określonymi w SIWZ, gdyż wyjaśnienia nie dotyczyły wyceny wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia. Prawidłowo KIO przyjęła, że zaniechanie wyceny części przedmiotu zamówienia nie było podstawą do stwierdzanie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ale stanowiło element oceny wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny.

Skoro wyjaśnienia nie dotyczyły wszystkich elementów cenotwórczych, to ocena tych wyjaśnień musiała być negatywna. KIO poczyniła tu szczegółowe rozważania, które skarżący w niezasadny sposób przeniósł na płaszczyznę niezgodności z SIWZ, tymczasem relewantne przepisy odnosiły się wyłącznie do stwierdzenia, czy wyjaśnienia są prawidłowe i czy zrealizowanie zamówienia za zaproponowaną cenę jest możliwe bez straty, w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający prawidłowo i dość szczegółowo określił swoje oczekiwania co do treści wyjaśnień.

Powyższe rozważania czynią bezzasadnym również zarzut 4 i 5 petitum skargi zamawiającego. Skarżący podnosił zarzut błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że Konsorcjum (...) nie uwzględniło wszystkich elementów cenotwórczych. Jak z powyższych rozważań wynika, wyjaśnienia te podlegały ocenie w świetle powołanych wyżej przepisów ustawy. Oznacza to, że ocena tych wyjaśnień nie jest elementem stanu faktycznego, a stanowi ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Ocena wyjaśnień nie dotyczy więc w ogóle sfery faktologicznej, tak samo jak ustalenie, że oferty zawierają rażąco niską cenę (zarzut 5), które jest wynikiem subsumpcji przepisów (badania przesłanek), a zatem powołane zarzuty musiały zostać uznane za dalece niezasadne.

Zarzut 3 petitum skargi został już przez Sąd Okręgowy omówiony na wstępie. Sprowadzał się on do błędnego rozumienia art. 191 i art. 190 ust. 7 p.z.p. Skarżący abstrahuje od tego, ocena zamawiającego dokonana w wyniku złożenia wyjaśnień może podlegać dalszej weryfikacji, przez KIO i Sąd Okręgowy jak w niniejszej sprawie. Stanowisku zamawiającego nie jest wiążące dla organów odwoławczych, które badają treść wyjaśnień w świetle konieczności wykazania przez wykonawców, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Podstawy tego badania zostały już szczegółowo omówione, a zatem nie zachodzi potrzeba powielania przytoczonych już argumentów.

Jeśli chodzi o zarzuty skargi zamawiającego dotyczące sytuacji (...) S.A. to, zgodnie z treścią uzasadnienia zarzutu, okolicznością odróżniającą tego wykonawcę ma być fakt, iż jest on producentem aplikacji, która będzie zainstalowana na konsolach dyspozytorskich. Uzasadnienie skargi nie wskazuje natomiast, jak ta okoliczność rzeczywiście wpływa na wycenę oferty. W szczególności (...) S.A. nie wykazał, zgodnie z ciążącymi na nim obowiązkami dowodowymi, że ta okoliczność pozwala na obniżenie ceny o określoną kwotę; nie przedstawił całości kalkulacji ceny oferty, a zatem danych, które podlegałyby weryfikacji. Oznacza to, że okoliczność, iż (...) S.A. jest producentem pewnych elementów składających się na zamówienie w żaden sposób nie uzasadnia wyceny zamówienia, a zatem nie daje asumptu do stwierdzenia, że nie mamy do czynienia również w przypadku tego wykonawcy z ceną rażącą niską, w szczególności że aplikacja dla dyspozytorów stanowiła jedynie niewielką część zamówienia. Zamówienie obejmowało przecież m.in. konsole dyspozytorskie, urządzenia infrastruktury teleinformatycznej, analizę, przygotowanie „Koncepcji rozwiązania", „Projektu technicznego" i „Dokumentacji projektowo-wdrożeniowej", przeprowadzenie szkoleń, serwis systemu, etc. Poza tym (...) S.A. w żaden sposób nie wykazał, jakie byłyby koszty dostosowania aplikacji do wymagań zamawiającego. Z tych przyczyn należało stwierdzić, że również (...) S.A. nie sprostał wymogom dowodowym, a poprzestał jedynie na swoich ogólnikowych twierdzeniach, co uniemożliwia uwzględnienie omawianego zarzutu skargi zamawiającego.

Powyższe rozważania muszą prowadzić do konstatacji, że wszyscy wykluczeni wykonawcy ( Konsorcjum (...), (...) S.A., D. Polska) złożyli nieprawidłowe w świetle powołanych przepisów p.z.p. wyjaśnienia. Prawidłowo, w ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza oceniła je jako lakoniczne, niekonkretne i nie wyjaśniające realności poziomu zaoferowanych cen (zarzut 6 petitum skargi zamawiającego). Zamawiający w treści wezwań bardzo precyzyjnie wskazał, jakich informacji oczekuje od wykonawców, na które powinny były się składać: wskazanie cen poszczególnych elementów Systemu oraz ich uzasadnienie (przedstawienie i wyjaśnienie kalkulacji wynagrodzenia za serwis Systemu). By sprostać wymogowi uzasadnienia należało przedłożyć dane, które podległyby weryfikacji (zaświadczenia, oświadczenia dalszych kontrahentów, ich oferty, cenniki, kosztorysy uwzględniające rabaty, umowy, etc.). Tymczasem wszyscy wykluczeni wykonawcy poprzestali na swoich twierdzeniach. Prawidłowo zatem KIO zdyskwalifikowała takie zachowanie uczestników postępowania, odnosząc się przy tym niezwykle szczegółowo do treści poszczególnych wyjaśnień. Ocena ta wskazuje wprost, że już same wyjaśnienia były skonstruowane w sposób nieprawidłowy (nie odnosiły się do całości zamówienia) co w zestawieniu z brakiem dowodów odbierało możliwość prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie.

Jeśli chodzi o wyjaśnienia konsorcjum (...), to w ogóle nie wskazano tam, jaki wpływ na obniżenie ceny oferty miały przywoływane okoliczności, bez jakiegokolwiek uzasadnienia, wyjaśnienia, argumentacji. Ponadto sama treść wyjaśnień budzi poważne wątpliwości. Chociażby uwzględniając koszt zatrudnienia osób o kwalifikacjach niezbędnych dla realizacji czynności serwisu należałoby przyjąć, że będzie on wyższy od płacy minimalnej, a zatem już samo niedoszacowanie tego elementu ma charakter rażący. Niezależnie od tego, nawet jeśli konsorcjum (...) cechuje się jakimiś okolicznościami odróżniającymi od innych oferentów, to w wyjaśnianiach nie został wykazany wpływ tej okoliczności na cenę oferty.

Z kolei wykonawca D. Polska, wprost w treści złożonych wyjaśnień przyznał, iż posiada stosowne oferty dostawców, jednak nie może ich ujawnić z uwagę na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego słusznie KIO uznała, że to sam wykonawca pozbawił zamawiającego możliwości weryfikacji upustów czy realności oferowanych cen, w szczególności, że w ogóle podmiot ten nawet nie próbował zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa, ani nie wskazał też okoliczności przemawiających za tym, że sam taką tajemnicą był związany i z tego powodu nie mógł przedłożyć żadnych dokumentów. Samo twierdzenie, że podmiot ten posiada partnerstwo P. z A. w Polsce, w obszarze integracji rozwiązań i wartości dodanej w żaden sposób nie przekłada się na końcową wartość oferty. Te uwagi dotyczą również pozostałych partnerów D. Polska.

Również Wykonawca P. nie przedstawił żadnego dowodu pozwalającego na weryfikację twierdzeń, zawartych w jego wyjaśnieniach. Nie wynikało z nich nawet, czy wykonawca do swojej wyceny przyjął urządzenia zgodne z wymaganiami zamawiającego, co już nie pozwalało ocenić realności zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach tego wykonawcy koszt serwisu został podzielony na dwie części - koszty wewnętrzne (praca wewnętrznych
serwisantów) oraz koszty serwisowania urządzeń radiowych i utrzymania go w rygorze (...), co zostało powierzone podwykonawcy firmie (...)). Nie podano tu już nawet informacji na temat rozbicia obydwu tych kosztów, wskazania z jakich okoliczności one wynikają i
załączenia stosownych dowodów uwiarygodniających złożone wyjaśnienia.

W odniesieniu do wykonawcy (...) Sp. z o.o. w zakresie kosztów serwisu
jako „wyjaśnienie" rażąco niskiej ceny wskazał on: „D. Polska obsługuje umowy
serwisowo o wartości ponad 12 milionów złotych netto rocznie dla kilkudziesięciu klientów korzystających z 65 różnych technologii. Dzięki rozbudowanej infrastrukturze i rozłożeniu
kosztów jesteśmy w stanie zaoferować atrakcyjne warunki wsparcia oferowanego systemu." W tabeli cenowej wykonawca ten podał natomiast sumaryczny koszt serwisu obejmujący: „prace serwisowe, instalacje poprawek, dyżury 24x7, wsparcie telefoniczne, ryzyko, koszty
logistyczne" bez podziału tych kosztów i jakichkolwiek dowodów na ich wysokość.

Podsumowując powyższe rozważania należało uznać, że stanowisko KIO było w pełni prawidłowe i zastosować należało rygor z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Zamawiający dokonał przy
tym niezasadnego rozróżnia pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 4 pz.p. a art. 90 ust. 3 p.z.p. (zarzuty 7-7 skargi zamawiającego). Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero
negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 ust. 3 pzp) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 pzp.

Ta sama konkluzja dotyczy skargi Konsorcjum (...). Skarżący ten stał na stanowisku,
że złożył wyjaśnienia wyczerpujące i szczegółowo wskazał jakie czynniki składają się na zaproponowaną przezeń cenę oferty. W szczególności Konsorcjum (...) zwróciło uwagę, że posiada wykwalifikowany personel, co przekłada się na spadek kosztów serwisu urządzeń.

W ocenie Sądu Okręgowego skarżące Konsorcjum nie wykazało jednak spełnienia omówionych wyżej przesłanek z art. 90 ust. 2 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza poddała bardzo szczegółowej analizie wyjaśnienia tego wykonawcy i wysnuła z niej prawidłowe wnioski,
odnosząc się wprost niemal do każdego akapitu tych wyjaśnień, formułując jednocześnie
konkretne wytyki: „jednakże nie wskazuje [ Konsorcjum (...) – przyp. SO] w jakim zakresie
(np. procentowo, czy kwotowo) i jakiej wielkości to obniżenie ceny oferty jest możliwe, realne. Argumentacja ta jest jedynie bardzo ogólnym jednym zdaniem, w którym wskazano przyczynę (początek zdania) i skutek (koniec zdania), lecz bez jakiegokolwiek uzasadnienia, wyjaśnienia, argumentacji."; dalej wskazała: „brak jest jakie ma to realne znaczenie dla tego konkretnego zamówienia, jaki ma wpływ. Tak w zasadzie to stanowi bardzo ogólną tezę,

nieprzyporządkowaną do niczego konkretnego, jednocześnie bez odniesienia się jakie ma to znaczenie dla realizacji tego zamówienia"; dalej wskazała: „nie zostało w żaden sposób wyjaśnione jakie w zasadzie ma znacznie, jak wpływa na kształtowanie ceny" (…) „Nie wyjaśnił w jaki sposób wskazane w zdaniu poprzednim walory, do których się odwołuje dwukrotnie, mają rzeczywisty wpływ na wysokość zaoferowanej ceny"; „poza ogólnymi, blankietowymi sformułowaniami nie zostały wyjaśnione żadne rzeczywiste realne wartości ekonomiczne, jak również nie zostały przedstawione dowody w tym zakresie'" „nie określa niczego konkretnego, a w szczególności nie wskazuje w żaden sposób jakie ma to znaczenie dla określonej ceny ofert”.

Mając to na uwadze, odnosząc się wprost do zarzutu Konsorcjum (...) dotyczącego spadku kosztu serwisu, należy w pierwszej kolejności odnieść się do treści wezwania zamawiającego z 14 listopada 2018 r., gdzie zamawiający żądał m.in. przedstawienia i wyjaśnienia kalkulacji wynagrodzenia za serwis Systemu. Skarżące Konsorcjum nie załączyło zaś tej kalkulacji co już odbierało KIO (a następnie Sądowi Okręgowemu) możliwość weryfikacji wyliczonej ceny. Modelowo Konsorcjum (...) powinno było przedstawić wyliczenia poczynione w zgodzie z konkretnymi wymogami opisu przedmiotu zamówienia, wskazać koszty realizacji poszczególnych wymogów z udokumentowaniem czynników wpływających na ich obniżenie.

Jak już wskazano wyżej, wiedza ekspercka zamawiającego, dla oceny złożonych wyjaśnień, nie miała żadnego znaczenia. Aktualizował się obowiązek dowodowy wykazania przez wykonawcę, że cena nie jest rażąco niska. Mieliśmy tu więc nie tylko do czynienia z przeniesieniem ciężaru dowodu, ale również z domniemaniem faktycznym, że cena zaproponowana przez skarżącego jest rażąco niska. Przepis art. 90 ust. 2 p.z.p. nakładał więc na Konsorcjum (...) konkretne obowiązki, a zatem twierdzenia skargi odnoszące się do wiedzy zamawiającego czy sytuacji rynkowej nie mogły wpływać na losy skargi, zwłaszcza że skarżące Konsorcjum tym obowiązkom dowodowym nie sprostało. Wbrew logice skarżącego – nie
można uzupełniać wadliwych czy niepełnych wyjaśnień wykonawcy na podstawie wiedzy zamawiającego. Takie podejście stoi nie tylko w oczywistej sprzeczności z przepisami art. 90
PZP i art. 7 PZP i narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Rolą zamawiającego była tu jedynie
ocena tych wyjaśnień, weryfikowana jeszcze na skutek wniesienia odwołania złożonego przez
(...) S.A. w O..

Z powyższej opisanych ww. stanowisko Konsorcjum (...) należało ocenić jako nieprawidłowe.

Pozostałe twierdzenia skargi Konsorcjum (...) zostały już wyczerpane przy okazji omawiania skargi zamawiającego. Zarzuty 1 i 2 petitum skargi dotyczyły naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP, gdzie Konsorcjum (...), podobnie jak zamawiający dokonywał niezasadnego rozróżnienia pomiędzy normami zawartymi w tych przepisach. Z kolei zarzuty z pkt 3 i 4 petitum skargi dotyczyły błędu w ustaleniach faktycznych przez uznanie, że Konsorcjum (...) w złożonej ofercie zawarło cenę rażąco niską oraz że nie wyceniło wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia. Te zarzuty zostały już poddane szczegółowej analizie przez Sąd Okręgowy, a zatem nie zachodzi potrzeba powielania przytoczonej tam argumentacji, w szczególności że stanowisko Sądu Okręgowego jest zbieżne ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, szczegółowo opisanym w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Tym samym Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania żadnego z zarzutów skargi tak zamawiającego jak i Konsorcjum (...).

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 pzp Sąd Okręgowy oddalił obie skargi jako bezzasadne.

Przeciwnikiem skargi w obu przypadkach był (...) S.A. w O., a zatem w odniesieniu do każdego ze skarżących należało zwrócić mu koszty postępowania, gdyż oba postępowania wygrał w całości. Stąd też na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 pzp, Sąd Okręgowy orzekł o kosztach postępowania skargowego zarówno wobec zamawiającego (pkt 2 sentencji) oraz wobec Konsorcjum (...) (pkt 3 sentencji).

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Aneta Łazarska