KIO 678/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 678/18
POSTANOWIENIE
z dnia 18 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Daniel Konicz
Marek Koleśnikow
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 18 kwietnia 2018 roku
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 9 kwietnia 2018 roku przez wykonawcę:
Inko Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dworcowa 18 lok. 6,
43-200 Pszczyna w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa w imieniu którego
postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział
w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia: Promost Consulting Sp. z o.o. Sp. K., Promost
Consulting Sp. z o.o., ul. Jana Niemierskiego 4, 35-307 Rzeszów, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Inko Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2) zasądza od Odwołującego: Inko Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna na rzecz Zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 678/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
prowadzący postępowanie Oddział w Krakowie — prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem Projekt i budowa drogi
ekspresowej S7 Warszawa - Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego
Kraków odc. realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z węzłem),
długości ok. 14 km", nr sprawy: O.KR.D-3.2410.1.2017. Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 sierpnia
2017 r. za numerem 2017/S 158-327320. Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem były usługi, była wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, zwanej dalej Pzp).
W dniu 9 kwietnia 2018 r. wykonawca Inko Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
(dalej Odwołujący lub Inko Consulting), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne
z przepisami czynności zamawiającego, polegające na:
1) dokonaniu czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Promost Consulting
Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie, Promost Consulting Sp. z o. o. z siedzibą
w Rzeszowie (dalej Przystępujący lub konsorcjum Promost),
2) odrzuceniu oferty odwołującego.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp w zw. art. 198a ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z art. 198 f ust. 2 Pzp w zw. z art. 197 ust. 1 Pzp przez podjęcie zaskarżonych
czynności w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
oraz z naruszeniem przepisów ustawy, w sytuacji gdy nie istnieje jakiekolwiek
prawomocne lub wykonalne orzeczenie mogące stanowić podstawę zaskarżonych
czynności Zamawiającego; ponadto Zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił
okoliczności zaistniałych po zapadnięciu wyroku KIO 266/18 z dnia 27 lutego 2018 r.,
w szczególności faktu, że podmiot, który wniósł odwołanie w sprawie KIO 266/18
tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i TPF Getinsa Eurostudios SL z siedzibą w Madrycie (dalej
Konsorcjum TPF) nie posiada interesu prawnego w ramach postępowania, które
pozostaje w toku wobec zaskarżenia wyroku KIO 266/18; brak interesu prawnego
po stronie konsorcjum TPF, wobec braku możliwości uzyskania przez ten podmiot
zamówienia, stanowi okoliczność faktyczną i przesłankową, którą Zamawiający
winien był uwzględnić;
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 197 ust. 1 Pzp w zw. z 185 ust. 7 Pzp
w zw. z art. 13 § 2 Kpc w zw. z art. 363 § 1 Kpc w zw. art. 198a ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z art. 198b ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3,
10 i 12 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez podjęcie zaskarżonych czynności
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości jak również
z naruszeniem wskazanych przepisów, w sytuacji gdy nie istnieje jakiekolwiek
prawomocne czy wykonalne orzeczenie mogące stanowić podstawę zaskarżonych
czynności zamawiającego, a zaskarżone czynności podjęte z własnej inicjatywy przez
zamawiającego zostały podjęte w oparciu o dokonaną na własne ryzyko
zamawiającego błędną wykładnię postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), w szczególności w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), Istotnych dla Stron Postanowień Umowy, oraz treści Formularza Cenowego,
bez uwzględnienia obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz bez uwzględnienia zasady rozstrzygania
wątpliwości co do treści dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawcy,
co skutkowało błędnym uznaniem, że treść oferty złożonej przez odwołującego
nie odpowiadała treści SIWZ i zachodziły przesłanki jej odrzucenia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przez pominięcie faktu, że ewentualne skutki błędów w zakresie obliczenia ceny
lub kosztu w ofercie (które w ocenie Odwołującego również w żaden sposób nie
występują w treści jego oferty) uregulowane są wyłącznie w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
a zarzut naruszenia tegoż przepisu przez Zamawiającego w ogóle nie został
podniesiony w odwołaniu, które zainicjowało postępowanie pozostające w toku
wobec zaskarżenia wyroku KIO 266/18, a w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego zostało dokonane w oparciu o błędną podstawę prawną (niezależnie
od braku ku temu przesłanej faktycznych);
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu przez przystępującego z naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowanie wykonawców, niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości jak również z naruszeniem przepisów ustawy,
w sytuacji gdy najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu była oferta
odwołującego i nie podlegała ona odrzuceniu w szczególności na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego i odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) uwzględnienie przy czynnościach ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej obowiązku wykonania prawomocnego rozstrzygnięcia Sądu
Okręgowego zapadłego po rozpatrzeniu skargi odwołującego na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej KIO 266/18 z 27 lutego 2018 r.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Wyrok KIO 266/18 z 27 lutego 2018 r., na którego wykonanie powołał się zamawiający
dokonując czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego, został przez odwołującego zaskarżony do sądu. Zatem wyrok KIO 266/18
nie jest prawomocny ani wykonalny i nie wywołuje skutków prawnych. Czynności podjęte
przez zamawiającego nie mogły więc stanowić jego wykonania.
Zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp „Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego przysługuje skarga do sądu”, zgodnie natomiast z art 185 ust. 7 Pzp i 198a
ust. 2 Pzp do oceny momentu prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej należy
stosować art. 363 § 1 Kpc, zgodnie z którym orzeczenie staje się prawomocne, jeżeli
nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. Powyższe
potwierdza treść art. 197 ust. 1 Pzp wskazującego, że orzeczenie Izby po stwierdzeniu
przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sadu, a zatem
- a contrario - wcześniej żadnej mocy prawnej nie posiada.
Upływ okresu na wniesienie środka odwoławczego nie stanowi przy tym o skuteczności
prawnej wyroku, jest jedynie okolicznością wynikającą z przepisu prawa (art. 183
ust. 1 Pzp). Zatem z faktu zakończenia ww. okresu nie wynika, że nieprawomocny wyrok
KIO podlega wykonaniu, ponieważ stałoby to w sprzeczności z art. 197 ust. 1 Pzp.
Wykonalność wyroku następuje dopiero po jej stwierdzeniu przez sąd, na podstawie art. 197
ust. 1 Pzp. Zamawiający ponosi więc pełną odpowiedzialność i ryzyko związane
z czynnościami podejmowanymi przed prawomocnym zakończeniem procedury
odwoławczej. W szczególności powinien uwzględnić ogół okoliczności faktycznych
i prawnych na moment dokonania określonej czynności. Wobec treści art. 197 ust. 1 Pzp
Zamawiający nie mógł powoływać się na działaniem zgodnie z wyrokiem, bo ten nie posiada
żadnej mocy prawnej. Przeciwna interpretacja, w szczególności art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp,
prowadziłaby do nadawania nieprawomocnym wyrokom KIO waloru swoistej
natychmiastowej wykonalności i przydawaniu im mocy prawnej, wbrew wyraźnemu
brzmieniu art. 197 ust. 1 Pzp.
Celem odwołania nie była weryfikacja wyroku KIO 266/18, gdyż z jednej strony jako
pozbawiony mocy prawnej, którą to okoliczność wykazano wyżej, jest on bez znaczenia
dla przedmiotowego postępowania, a z drugiej żądanie odwołania jasno wskazuje,
że nakazanie określonych czynności Zamawiającemu winno nastąpić z uwzględnieniem
obowiązku wykonania prawomocnego rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego, który zapadnie
po rozpatrzeniu skargi odwołującego na wyrok KIO 266/18.
W zakresie zarzutu numer 2 odwołujący wskazał dodatkowo:
Zaskarżone czynności zostały podjęte w oparciu o dokonaną przez Zamawiającego błędną
wykładnię postanowień SIWZ, w szczególności w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), Istotnych dla Stron Postanowień Umowy, oraz treści Formularza Cenowego
bez uwzględnienia obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz bez uwzględnienia zasady rozstrzygania wątpliwości co do treści dokumentacji
przetargowej na korzyść wykonawcy. Powyższe skutkowało błędnym uznaniem, że treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ i zachodziły przesłanki
jej odrzucenia. To na Zamawiającym ciążył obowiązek opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty, a w sytuacji powstania wątpliwości do treści dokumentów
przetargowych np. w zakresie sposobu obliczenia kosztu, niezbędne było rozstrzygnięcie
ich na korzyść wykonawcy.
Sposób obliczenia kosztu w ofercie odwołującego odpowiadał jednej z racjonalnie możliwych
interpretacji warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego, a zatem brak było
podstaw do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał szereg argumentów, które w jego ocenie
potwierdzały, że jego oferta była zgodna z SIWZ, nie zawierała błędów ani odstępstw
od wymogów zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny.
W zakresie zarzutu numer trzy odwołujący wskazał dodatkowo:
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazując art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty odwołującego, mimo,
że ewentualne skutki błędów w zakresie obliczenia ceny lub kosztu w ofercie uregulowane
są wyłącznie w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Argumentacja Zamawiającego zawarta
w uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosiła się do sposobu obliczenia kosztów w odniesieniu
do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego, a zatem do kwestii wyłącznie
uregulowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zatem czynność odrzucenia oferty
odwołującego była nie tylko niezasadna, ale i oparta na wadliwej podstawie prawnej.
W zakresie zarzutu numer cztery odwołujący wskazał, że ponieważ Zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, to dokonując wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu była oferta odwołującego i nie podlegała
ona odrzuceniu. W świetle zasady równego traktowania wykonawców nie było również
jakichkolwiek podstaw by korzyści ze środka odwoławczego wniesionego przez Konsorcjum
TPF, odniósł przystępujący, który nie korzystał ze środków ochrony prawnej i nie brał udziału
w postępowaniu zainicjowanym przez Konsorcjum TPF.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone w toku posiedzenia niejawnego, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że zostały wypełnione przesłanki, o których stanowi art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp,
skutkujące odrzuceniem odwołania.
W prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu oferty złożyło jedenastu wykonawców.
31 stycznia 2018 r. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Inko
Consulting.
12 lutego 2018 r. konsorcjum TPF wniosło odwołanie od m.in:
1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Inko Consulting, mimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a Inko Consulting nie złożyło odpowiednich wyjaśnień,
zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) niezgodnej z przepisami Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez Inko Consulting
w trybie art. 90 Pzp;
3) zaniechania odrzucenia oferty Inko Consulting, mimo że treść oferty była sprzeczna
z treścią SIWZ;
W wyniku wniesionego odwołania 27 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok
w sprawie o sygn. akt KIO 266/18. Izba częściowo uwzględniła zarzuty odwołania i nakazała
zamawiającemu: „unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie —
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) — oferty wykonawcy Inko Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, z uwagi że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie w jakim wykonawca przerzucił koszty środków
transportu dla personelu Konsultanta oraz koszty zastępowalności pracowników biurowych
i pomocniczych do Działu Il formularza cenowego, nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;”.
2 marca 2018 r. zamawiający poinformował biorących udział w postępowaniu wykonawców,
że zgodnie z wyrokiem KIO 266/18 unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert, uwzględnieniem przedmiotowego
orzeczenia KIO. 30 marca 2018 r. zamawiający przekazał uczestniczącym w postępowaniu
wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informację
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania oraz których oferty zostały
odrzucone. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum Promost. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając decyzję
o odrzuceniu zamawiający podał m. in. „Podsumowując Wykonawca w sposób
nieuprawniony przerzucił koszty środków transportu oraz kosztów zastępowalności
pracowników biurowych i pomocniczych do Działu 2 formularza cenowego. Tym samym
treść oferty Wykonawcy nie odpowiada postanowieniom SIWZ, a niezgodności tej jak
wykazano powyżej, nie można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dlatego też
Zamawiający odrzuca ofertę jak na wstępie. Powyższe działanie jest zgodne z orzeczeniem
KIO 266/18 z dnia 27.02.2018 r. zapadłym w przedmiotowej sprawie, gdzie Izba nakazała
odrzucenie oferty Inko Consulting Sp. z o.o.”.
W zakresie zarzutu numer 1 i 2 odwołujący stwierdził, że zamawiający nie miał prawa
odrzucić jego oferty z postępowania, ponieważ nie istnieje żaden prawomocny wyrok, który
skutecznie nakazywałby dokonanie takiej czynności. Jednak argumentacja odwołującego
zmierzająca do wykazania, że wyroki Izby nie mają mocy prawnej i nie podlegają wykonaniu
jest błędna. Art. 197 ust. 1 Pzp, w oparciu o który odwołujący zbudował swoje stanowisko,
wbrew jego twierdzeniom nie odnosi się do wszystkich orzeczeń KIO, ale jedynie do tych,
które nadają się do wykonania w drodze egzekucji (art. 197 ust. 3 Pzp). Wyroki Izby
dotyczące badania i oceny ofert nie nadają się do egzekucji, a zatem nie jest możliwe
nadanie im klauzuli wykonalności. Dowodzi to nietrafności twierdzeń odwołującego jakoby
prawomocność i wykonalność wyroków KIO następowała dopiero w wyniku wydanego
na podstawie art. 197 ust. 1 Pzp orzeczenia sądu. Z tego względu Izba uznała, że mimo
wniesionej skargi do sądu, zamawiający miał prawo dokonać czynności zgodne z wyrokiem
KIO 266/18. Żaden przepis prawa nie zabrania zamawiającemu wykonania wyroku Izby,
mimo jego zaskarżenia. Potwierdza to uchwała Sądu Najwyższego z 24 listopada 2005 r.
(sygn. akt: III CZP 85/05), wskazująca, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie Krajowej
Izby Odwoławczej) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest
go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje jego
wykonania.
Zarzut nr 3 odwołania skierowany jest przeciwko czynności zamawiającego, której ten wcale
nie dokonał. Oferta odwołującego, jako niezgodna z SIWZ, została odrzucona
na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z wyrokiem KIO 266/18. Twierdzenie
odwołującego, że w przypadku konieczności odrzucenia jego oferty powinno to nastąpić
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest, biorąc pod uwagę treść ww. wyroku Izby,
bezpodstawne.
W zakresie zarzutu nr 4, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący nie
podniósł żadnych argumentów zmierzających do zakwestionowania dokonania wyboru oferty
przystępującego. Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do stwierdzenia, że skoro
zamawiający nie miał prawa odrzucić z postępowania oferty odwołującego, to każdy wybór
oferty innego wykonawcy dokonany w następnie odrzucenia był nieprawidłowy. Wobec
ustalenia, że zarzut skierowany przeciw wyborowi oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej jest wyłącznie wynikiem rozpoznanych przez Izbę w postępowaniu KIO
266/18 zarzutów nr 1 do 3, to zarzut nr 4 również nie może być przedmiotem rozpoznania
w niniejszym postępowaniu. By Izba mogła ocenić działania zamawiającego związane
z ponownym wyborem najkorzystniejszej oferty, odwołujący musiałby wskazać konkretne
argumenty wskazujące, że oferta przystępującego nie mogła być uznana
za najkorzystniejszą w świetle przepisów Pzp i regulacji SIWZ. Zarzut oparty na samych
zasadach udzielania zamówień publicznych nie może skutkować uwzględnieniem odwołania,
ponieważ zasady te znajdują odzwierciedlenie w przepisach regulujących sposób
dokonywania czynności przez zamawiającego. Dlatego by skutecznie zarzucić
zamawiającemu złamanie zasad udzielania zamówień publicznych odwołujący powinien
wskazać konkretną czynność, której zaniechanie bądź wykonanie w sposób sprzeczny z Pzp
naruszało te zasady. Odwołujący nie powołał się jednak na naruszenie żadnych przepisów,
których złamanie dowodziłoby automatycznie, że zamawiający działał w sposób sprzeczny
z wskazanymi wyżej zasadami.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Dlatego też czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku KIO lub sądu okręgowego bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił zarzuty zawarte
w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu,
nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze
Pzp.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 18 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Daniel Konicz
Marek Koleśnikow
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 18 kwietnia 2018 roku
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 9 kwietnia 2018 roku przez wykonawcę:
Inko Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dworcowa 18 lok. 6,
43-200 Pszczyna w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa w imieniu którego
postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział
w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia: Promost Consulting Sp. z o.o. Sp. K., Promost
Consulting Sp. z o.o., ul. Jana Niemierskiego 4, 35-307 Rzeszów, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) odrzuca odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Inko Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2) zasądza od Odwołującego: Inko Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna na rzecz Zamawiającego: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 678/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
prowadzący postępowanie Oddział w Krakowie — prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem Projekt i budowa drogi
ekspresowej S7 Warszawa - Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego
Kraków odc. realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) - węzeł Widoma (z węzłem),
długości ok. 14 km", nr sprawy: O.KR.D-3.2410.1.2017. Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 sierpnia
2017 r. za numerem 2017/S 158-327320. Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem były usługi, była wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, zwanej dalej Pzp).
W dniu 9 kwietnia 2018 r. wykonawca Inko Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
(dalej Odwołujący lub Inko Consulting), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne
z przepisami czynności zamawiającego, polegające na:
1) dokonaniu czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Promost Consulting
Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie, Promost Consulting Sp. z o. o. z siedzibą
w Rzeszowie (dalej Przystępujący lub konsorcjum Promost),
2) odrzuceniu oferty odwołującego.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp w zw. art. 198a ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z art. 198 f ust. 2 Pzp w zw. z art. 197 ust. 1 Pzp przez podjęcie zaskarżonych
czynności w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
oraz z naruszeniem przepisów ustawy, w sytuacji gdy nie istnieje jakiekolwiek
prawomocne lub wykonalne orzeczenie mogące stanowić podstawę zaskarżonych
czynności Zamawiającego; ponadto Zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił
okoliczności zaistniałych po zapadnięciu wyroku KIO 266/18 z dnia 27 lutego 2018 r.,
w szczególności faktu, że podmiot, który wniósł odwołanie w sprawie KIO 266/18
tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i TPF Getinsa Eurostudios SL z siedzibą w Madrycie (dalej
Konsorcjum TPF) nie posiada interesu prawnego w ramach postępowania, które
pozostaje w toku wobec zaskarżenia wyroku KIO 266/18; brak interesu prawnego
po stronie konsorcjum TPF, wobec braku możliwości uzyskania przez ten podmiot
zamówienia, stanowi okoliczność faktyczną i przesłankową, którą Zamawiający
winien był uwzględnić;
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 197 ust. 1 Pzp w zw. z 185 ust. 7 Pzp
w zw. z art. 13 § 2 Kpc w zw. z art. 363 § 1 Kpc w zw. art. 198a ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z art. 198b ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3,
10 i 12 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez podjęcie zaskarżonych czynności
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości jak również
z naruszeniem wskazanych przepisów, w sytuacji gdy nie istnieje jakiekolwiek
prawomocne czy wykonalne orzeczenie mogące stanowić podstawę zaskarżonych
czynności zamawiającego, a zaskarżone czynności podjęte z własnej inicjatywy przez
zamawiającego zostały podjęte w oparciu o dokonaną na własne ryzyko
zamawiającego błędną wykładnię postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), w szczególności w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), Istotnych dla Stron Postanowień Umowy, oraz treści Formularza Cenowego,
bez uwzględnienia obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz bez uwzględnienia zasady rozstrzygania
wątpliwości co do treści dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawcy,
co skutkowało błędnym uznaniem, że treść oferty złożonej przez odwołującego
nie odpowiadała treści SIWZ i zachodziły przesłanki jej odrzucenia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przez pominięcie faktu, że ewentualne skutki błędów w zakresie obliczenia ceny
lub kosztu w ofercie (które w ocenie Odwołującego również w żaden sposób nie
występują w treści jego oferty) uregulowane są wyłącznie w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
a zarzut naruszenia tegoż przepisu przez Zamawiającego w ogóle nie został
podniesiony w odwołaniu, które zainicjowało postępowanie pozostające w toku
wobec zaskarżenia wyroku KIO 266/18, a w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego zostało dokonane w oparciu o błędną podstawę prawną (niezależnie
od braku ku temu przesłanej faktycznych);
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu przez przystępującego z naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowanie wykonawców, niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości jak również z naruszeniem przepisów ustawy,
w sytuacji gdy najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu była oferta
odwołującego i nie podlegała ona odrzuceniu w szczególności na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego i odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) uwzględnienie przy czynnościach ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej obowiązku wykonania prawomocnego rozstrzygnięcia Sądu
Okręgowego zapadłego po rozpatrzeniu skargi odwołującego na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej KIO 266/18 z 27 lutego 2018 r.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Wyrok KIO 266/18 z 27 lutego 2018 r., na którego wykonanie powołał się zamawiający
dokonując czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego, został przez odwołującego zaskarżony do sądu. Zatem wyrok KIO 266/18
nie jest prawomocny ani wykonalny i nie wywołuje skutków prawnych. Czynności podjęte
przez zamawiającego nie mogły więc stanowić jego wykonania.
Zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp „Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego przysługuje skarga do sądu”, zgodnie natomiast z art 185 ust. 7 Pzp i 198a
ust. 2 Pzp do oceny momentu prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej należy
stosować art. 363 § 1 Kpc, zgodnie z którym orzeczenie staje się prawomocne, jeżeli
nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. Powyższe
potwierdza treść art. 197 ust. 1 Pzp wskazującego, że orzeczenie Izby po stwierdzeniu
przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sadu, a zatem
- a contrario - wcześniej żadnej mocy prawnej nie posiada.
Upływ okresu na wniesienie środka odwoławczego nie stanowi przy tym o skuteczności
prawnej wyroku, jest jedynie okolicznością wynikającą z przepisu prawa (art. 183
ust. 1 Pzp). Zatem z faktu zakończenia ww. okresu nie wynika, że nieprawomocny wyrok
KIO podlega wykonaniu, ponieważ stałoby to w sprzeczności z art. 197 ust. 1 Pzp.
Wykonalność wyroku następuje dopiero po jej stwierdzeniu przez sąd, na podstawie art. 197
ust. 1 Pzp. Zamawiający ponosi więc pełną odpowiedzialność i ryzyko związane
z czynnościami podejmowanymi przed prawomocnym zakończeniem procedury
odwoławczej. W szczególności powinien uwzględnić ogół okoliczności faktycznych
i prawnych na moment dokonania określonej czynności. Wobec treści art. 197 ust. 1 Pzp
Zamawiający nie mógł powoływać się na działaniem zgodnie z wyrokiem, bo ten nie posiada
żadnej mocy prawnej. Przeciwna interpretacja, w szczególności art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp,
prowadziłaby do nadawania nieprawomocnym wyrokom KIO waloru swoistej
natychmiastowej wykonalności i przydawaniu im mocy prawnej, wbrew wyraźnemu
brzmieniu art. 197 ust. 1 Pzp.
Celem odwołania nie była weryfikacja wyroku KIO 266/18, gdyż z jednej strony jako
pozbawiony mocy prawnej, którą to okoliczność wykazano wyżej, jest on bez znaczenia
dla przedmiotowego postępowania, a z drugiej żądanie odwołania jasno wskazuje,
że nakazanie określonych czynności Zamawiającemu winno nastąpić z uwzględnieniem
obowiązku wykonania prawomocnego rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego, który zapadnie
po rozpatrzeniu skargi odwołującego na wyrok KIO 266/18.
W zakresie zarzutu numer 2 odwołujący wskazał dodatkowo:
Zaskarżone czynności zostały podjęte w oparciu o dokonaną przez Zamawiającego błędną
wykładnię postanowień SIWZ, w szczególności w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), Istotnych dla Stron Postanowień Umowy, oraz treści Formularza Cenowego
bez uwzględnienia obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz bez uwzględnienia zasady rozstrzygania wątpliwości co do treści dokumentacji
przetargowej na korzyść wykonawcy. Powyższe skutkowało błędnym uznaniem, że treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ i zachodziły przesłanki
jej odrzucenia. To na Zamawiającym ciążył obowiązek opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty, a w sytuacji powstania wątpliwości do treści dokumentów
przetargowych np. w zakresie sposobu obliczenia kosztu, niezbędne było rozstrzygnięcie
ich na korzyść wykonawcy.
Sposób obliczenia kosztu w ofercie odwołującego odpowiadał jednej z racjonalnie możliwych
interpretacji warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego, a zatem brak było
podstaw do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał szereg argumentów, które w jego ocenie
potwierdzały, że jego oferta była zgodna z SIWZ, nie zawierała błędów ani odstępstw
od wymogów zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny.
W zakresie zarzutu numer trzy odwołujący wskazał dodatkowo:
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazując art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty odwołującego, mimo,
że ewentualne skutki błędów w zakresie obliczenia ceny lub kosztu w ofercie uregulowane
są wyłącznie w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Argumentacja Zamawiającego zawarta
w uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosiła się do sposobu obliczenia kosztów w odniesieniu
do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego, a zatem do kwestii wyłącznie
uregulowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zatem czynność odrzucenia oferty
odwołującego była nie tylko niezasadna, ale i oparta na wadliwej podstawie prawnej.
W zakresie zarzutu numer cztery odwołujący wskazał, że ponieważ Zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, to dokonując wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu była oferta odwołującego i nie podlegała
ona odrzuceniu. W świetle zasady równego traktowania wykonawców nie było również
jakichkolwiek podstaw by korzyści ze środka odwoławczego wniesionego przez Konsorcjum
TPF, odniósł przystępujący, który nie korzystał ze środków ochrony prawnej i nie brał udziału
w postępowaniu zainicjowanym przez Konsorcjum TPF.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone w toku posiedzenia niejawnego, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że zostały wypełnione przesłanki, o których stanowi art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp,
skutkujące odrzuceniem odwołania.
W prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu oferty złożyło jedenastu wykonawców.
31 stycznia 2018 r. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Inko
Consulting.
12 lutego 2018 r. konsorcjum TPF wniosło odwołanie od m.in:
1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Inko Consulting, mimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a Inko Consulting nie złożyło odpowiednich wyjaśnień,
zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) niezgodnej z przepisami Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez Inko Consulting
w trybie art. 90 Pzp;
3) zaniechania odrzucenia oferty Inko Consulting, mimo że treść oferty była sprzeczna
z treścią SIWZ;
W wyniku wniesionego odwołania 27 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok
w sprawie o sygn. akt KIO 266/18. Izba częściowo uwzględniła zarzuty odwołania i nakazała
zamawiającemu: „unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie —
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) — oferty wykonawcy Inko Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, z uwagi że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie w jakim wykonawca przerzucił koszty środków
transportu dla personelu Konsultanta oraz koszty zastępowalności pracowników biurowych
i pomocniczych do Działu Il formularza cenowego, nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;”.
2 marca 2018 r. zamawiający poinformował biorących udział w postępowaniu wykonawców,
że zgodnie z wyrokiem KIO 266/18 unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert, uwzględnieniem przedmiotowego
orzeczenia KIO. 30 marca 2018 r. zamawiający przekazał uczestniczącym w postępowaniu
wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informację
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania oraz których oferty zostały
odrzucone. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum Promost. Oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając decyzję
o odrzuceniu zamawiający podał m. in. „Podsumowując Wykonawca w sposób
nieuprawniony przerzucił koszty środków transportu oraz kosztów zastępowalności
pracowników biurowych i pomocniczych do Działu 2 formularza cenowego. Tym samym
treść oferty Wykonawcy nie odpowiada postanowieniom SIWZ, a niezgodności tej jak
wykazano powyżej, nie można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dlatego też
Zamawiający odrzuca ofertę jak na wstępie. Powyższe działanie jest zgodne z orzeczeniem
KIO 266/18 z dnia 27.02.2018 r. zapadłym w przedmiotowej sprawie, gdzie Izba nakazała
odrzucenie oferty Inko Consulting Sp. z o.o.”.
W zakresie zarzutu numer 1 i 2 odwołujący stwierdził, że zamawiający nie miał prawa
odrzucić jego oferty z postępowania, ponieważ nie istnieje żaden prawomocny wyrok, który
skutecznie nakazywałby dokonanie takiej czynności. Jednak argumentacja odwołującego
zmierzająca do wykazania, że wyroki Izby nie mają mocy prawnej i nie podlegają wykonaniu
jest błędna. Art. 197 ust. 1 Pzp, w oparciu o który odwołujący zbudował swoje stanowisko,
wbrew jego twierdzeniom nie odnosi się do wszystkich orzeczeń KIO, ale jedynie do tych,
które nadają się do wykonania w drodze egzekucji (art. 197 ust. 3 Pzp). Wyroki Izby
dotyczące badania i oceny ofert nie nadają się do egzekucji, a zatem nie jest możliwe
nadanie im klauzuli wykonalności. Dowodzi to nietrafności twierdzeń odwołującego jakoby
prawomocność i wykonalność wyroków KIO następowała dopiero w wyniku wydanego
na podstawie art. 197 ust. 1 Pzp orzeczenia sądu. Z tego względu Izba uznała, że mimo
wniesionej skargi do sądu, zamawiający miał prawo dokonać czynności zgodne z wyrokiem
KIO 266/18. Żaden przepis prawa nie zabrania zamawiającemu wykonania wyroku Izby,
mimo jego zaskarżenia. Potwierdza to uchwała Sądu Najwyższego z 24 listopada 2005 r.
(sygn. akt: III CZP 85/05), wskazująca, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie Krajowej
Izby Odwoławczej) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest
go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje jego
wykonania.
Zarzut nr 3 odwołania skierowany jest przeciwko czynności zamawiającego, której ten wcale
nie dokonał. Oferta odwołującego, jako niezgodna z SIWZ, została odrzucona
na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z wyrokiem KIO 266/18. Twierdzenie
odwołującego, że w przypadku konieczności odrzucenia jego oferty powinno to nastąpić
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest, biorąc pod uwagę treść ww. wyroku Izby,
bezpodstawne.
W zakresie zarzutu nr 4, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący nie
podniósł żadnych argumentów zmierzających do zakwestionowania dokonania wyboru oferty
przystępującego. Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do stwierdzenia, że skoro
zamawiający nie miał prawa odrzucić z postępowania oferty odwołującego, to każdy wybór
oferty innego wykonawcy dokonany w następnie odrzucenia był nieprawidłowy. Wobec
ustalenia, że zarzut skierowany przeciw wyborowi oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej jest wyłącznie wynikiem rozpoznanych przez Izbę w postępowaniu KIO
266/18 zarzutów nr 1 do 3, to zarzut nr 4 również nie może być przedmiotem rozpoznania
w niniejszym postępowaniu. By Izba mogła ocenić działania zamawiającego związane
z ponownym wyborem najkorzystniejszej oferty, odwołujący musiałby wskazać konkretne
argumenty wskazujące, że oferta przystępującego nie mogła być uznana
za najkorzystniejszą w świetle przepisów Pzp i regulacji SIWZ. Zarzut oparty na samych
zasadach udzielania zamówień publicznych nie może skutkować uwzględnieniem odwołania,
ponieważ zasady te znajdują odzwierciedlenie w przepisach regulujących sposób
dokonywania czynności przez zamawiającego. Dlatego by skutecznie zarzucić
zamawiającemu złamanie zasad udzielania zamówień publicznych odwołujący powinien
wskazać konkretną czynność, której zaniechanie bądź wykonanie w sposób sprzeczny z Pzp
naruszało te zasady. Odwołujący nie powołał się jednak na naruszenie żadnych przepisów,
których złamanie dowodziłoby automatycznie, że zamawiający działał w sposób sprzeczny
z wskazanymi wyżej zasadami.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Dlatego też czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku KIO lub sądu okręgowego bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił zarzuty zawarte
w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu,
nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze
Pzp.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………