Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 sierpnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Mierz (spr.)

Sędziowie SO Ewa Trzeja-Wagner

SO Kazimierz Cieślikowski

Protokolant Anna Badura

przy udziale Krzysztofa Marka prokuratora Prokuratury Rejonowej G. w G.

po rozpoznaniu w dniu 10 sierpnia 2018 r.

sprawy A. J. ur. (...) w G.

syna R. i K.

oskarżonego z art. 280 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego i obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 23 marca 2018 r. sygnatura akt IX K 1129/17

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk oraz art. 624 § 1 kpk

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)  uchyla orzeczenie o karze z punktu 1 i na mocy art. 280 § 1 kk za przypisany oskarżonemu czyn wymierza mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

b)  ustala, że orzeczenie z punktu 2 odnosi się do kary pozbawienia wolności orzeczonej powyżej;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. M. kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy) obejmującą kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

4.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając wydatkami Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 515/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 10 sierpnia 2018 roku

A. J. oskarżony został o to, że w dniu 15 maja 2017 roku w G., działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonym nieletnim, który użył gazu wobec D. B., rozpylając go w kierunku jego twarzy, doprowadził w/w osobę do stanu bezbronności, a następnie dokonał zaboru w celu przywłaszczenia, poprzez wyrwanie mu z ręki telefonu komórkowego marki H. (...), o wartości 550 złotych wraz z kartą SIM i kartą pamięci o wartości 30,00 złotych na szkodę D. B., tj. o przestępstwo z art. 280 § 1 k.k.

Wyrokiem z dnia 23 marca 2018 roku (sygn. akt IX K 1129/17) Sąd Rejonowy w Gliwicach orzekł, co następuje:

1. uznaje oskarżonego A. J. za winnego przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. popełnionego w sposób wyżej opisany i za występek ten na podstawie art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 37b k.k. w zw. z art. 34 § 1 i § 1a pkt 1 k.k. i art. 35 § 1 k.k. wymierza mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy ograniczenia wolności polegającej na wykonywaniu nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 (trzydziestu) godzin w stosunku miesięcznym;

2. na postawie art. 63 § 1 k.k. zalicza na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres zatrzymania oskarżonego w sprawie, tj. w dniu 30 maja 2017 roku godzina 9:10 do dnia 30 maja 2017 roku godzina 13:51, to jest 1 (jeden) dzień pozbawienia wolności;

3. na mocy art. 44 § 2 k.k. orzeka wobec oskarżonego środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego szczegółowo opisanego w postanowieniu w przedmiocie dowodów rzeczowych na k. 158 akt, zapisanego w księdze dowodów rzeczowych tutejszego Sądu pod pozycją Drz. Nr 106/17;

4. na mocy art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata M. M. wynagrodzenie w kwocie 888 (osiemset osiemdziesiąt osiem) złotych powiększone o podatek 23 % VAT w kwocie 204,24 zł (dwieście cztery złote i dwadzieścia cztery grosze), tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu;

5. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983 r. nr 49 poz. 223 ze zm.) zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów postępowania, którymi obciąża Skarb Państwa.

Apelacje od tego wyroku wywiedli obrońca oskarżonego oraz prokurator.

Oskarżyciel publiczny zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu A. J. kary hybrydowej, tj. 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz kary 1 roku i 6 miesięcy ograniczenia wolności, polegającej na wykonywaniu nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin w stosunku miesięcznym, wymierzonej oskarżonemu za przestępstwo penalizowane w art. 280 § 1 k.k. w stosunku do stopnia winy, wysokiego stopnia społecznej szkodliwości oraz celów zapobiegawczych jakie kara ma osiągnąć wobec oskarżonego, jak również potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa z uwagi na okoliczności sprawy oraz uprzednią karalność, które przemawiają za wymierzeniem oskarżonemu kary zdecydowanie surowszej.

Stawiając powyższy zarzut, prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu A. J. kary 3 lat pozbawienia wolności.

Z kolei obrońca zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony A. J. wspólnie i w porozumieniu z ustalonym nieletnim popełnił przestępstwo stypizowane w art. 280 § 1 k.k. podczas gdy na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w szczególności wyjaśnień oskarżonego, świadka J. K., a także zapisu monitoringu nie można jednoznacznie stwierdzić, iż oskarżony swym zachowaniem wyczerpał znamiona czynu zabronionego wskazanego w art. 280 § 1 k.k.,

2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., wynikającą z oparcia wyroku wyłącznie na dowodach obciążających przy jednoczesnym pominięciu dowodów przemawiających na korzyść oskarżonego wskazujących, że nie dopuścił się czynu zabronionego.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu przestępstwa oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

Sąd zważył, co następuje:

Analiza akt sprawy, pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia oraz zarzutów i argumentów wywiedzionych apelacji skutkować musiała wnioskiem o braku podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy oraz o częściowej zasadności apelacji wywiedzionej przez oskarżyciela publicznego, a to w zakresie w jakim postulował on orzeczenie wobec oskarżonego kary surowszej niż wymierzona A. J. zaskarżonym wyrokiem. W konsekwencji sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchylił orzeczenie o karze zawarte w jego punkcie 1 i na mocy art. 280 § 1 k.k. za przypisany A. J. czyn wymierzył oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności.

W pierwszej kolejności odniesie się sąd odwoławczy do apelacji obrońcy jako dalej idącej, bo kwestionującej sam fakt przypisania oskarżonemu zarzuconego mu czynu i zawierającej postulat uniewinnienia oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu przestępstwa. Odnosząc się do podniesionych w tej apelacji zarzutów wskazać trzeba, iż ustalenia faktyczne poczynione przez sąd pierwszej instancji w oparciu o właściwie zebrany i oceniony materiał dowodowy uznać należy za trafne, zgodne ze zgromadzonymi dowodami, które tenże sąd ocenił w sposób pozostający pod ochroną art. 4 k.p.k., 5 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k.. Ustalenia faktyczne sądu znajdują potwierdzenie w zgromadzonych dowodach. Ocena zgromadzonych dowodów przedstawiona w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia pozostaje logiczna i w żadnym wypadku nie nosi cech dowolności. Sąd Rejonowy rozpoznający sprawę nie przekroczył także granic swobodnej oceny dowodów. Przekroczenie takowe może mieć bowiem miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy na podstawie prawidłowo zgromadzonych dowodów sąd poczynił ustalenia faktyczne niezgodne wprost z zebranymi dowodami lub wysnuł z tak zgromadzonych dowodów wnioski sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, bądź też wnioski wyprowadzone z zebranego materiału dowodowego zostały wyciągnięte z bezzasadnym pominięciem dowodów przeciwnych do poczynionych ustaleń, jak również wówczas, gdy bezzasadnie sąd odmówił wiary określonym dowodom. Tak w niniejszej sprawie się nie stało. Analizując zarówno zgromadzone dowody, jak i pisemne motywy zaskarżonego wyroku dojść trzeba do przekonania, że Sąd Rejonowy przeprowadzając pełne postępowanie dowodowe zgromadził kompletny materiał dowodowy i na jego podstawie prawidłowo ustalił stan faktyczny.

Apelacja obrońcy w której kwestionował jej autor ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji nie zasługuje na uwzględnienie. Podnosząc zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych oraz obrazy przepisów prawa procesowego, apelujący odwołuje się wyłącznie do dowodów w postaci wyjaśnień oskarżonego, zeznań świadka – współsprawcy J. K. oraz zapisów monitoringu, zupełnie pomijając dowód z zeznań pokrzywdzonego D. B. i jednocześnie nie wskazując na choćby tylko jeden powód dla którego zeznania pokrzywdzonego miałyby zostać uznane za niezasługujące na wiarę. Tymczasem analiza zgromadzonych w sprawie dowodów nakazuje zeznania świadka J. K. oraz wyjaśnienia oskarżonego potraktować za sądem pierwszej instancji jako dowody nie mogące stanowić samodzielnej podstawy ustaleń faktycznych. Za podstawę taką uznane zaś muszą zostać zeznania pokrzywdzonego oraz zapis monitoringu. Zapis ten stanowi dowód pozwalający na weryfikację wiarygodności twierdzeń pochodzących od osobowych źródeł dowodowych.

Oceniając zgromadzone w sprawie dowody wskazać przede wszystkim trzeba, iż brak jest w realiach niniejszej sprawy podstaw do odmówienia wiarygodności relacjom pokrzywdzonego D. B.. Zeznania tego świadka w kwestii najistotniejszej dla rozstrzygnięcia sprawy, a to kwestii przebiegu zdarzenia objętego aktem oskarżenia, pozostają w toku postępowania konsekwentne i nie zawierają rozbieżności, które mogłyby podważać wiarygodność zeznań świadka w tym względzie. W relacji swojej pokrzywdzony konsekwentnie wskazywał, iż w czasie gdy siedział on na ławce podbiegł do niego oskarżony wraz z drugim mężczyzną, a po tym, jak mężczyźni zatrzymali się przy nim, przez jednego z nich użyty został gaz pieprzowy, którego działanie wywołało pieczenie oczu i skóry twarzy pokrzywdzonego doprowadzając go do stanu bezbronności, który to stan wykorzystany został przez napastników przez wyrwanie z dłoni pokrzywdzonego trzymanego przez niego telefonu. Podkreślić przy tym trzeba, że obrońca oskarżonego, choć w argumentacji apelacji pomija w zupełności dowód z zeznań pokrzywdzonego, nie przedstawia jednocześnie żadnego argumentu podważającego wiarygodność relacji tego świadka. Tak skonstruowana argumentacja środka odwoławczego nie była w stanie doprowadzić do oczekiwanych przez apelującego rezultatów.

Konsekwentne w tej części zeznania pokrzywdzonego stanowią dowód, który zasadnie potraktowany został przez sąd pierwszej instancji jako podstawa ustaleń faktycznych. Z kolej podstawy takiej nie mogły stanowić zeznania współsprawcy J. K. oraz wyjaśnienia oskarżonego na które powołuje się w apelacji obrońca. Wyjaśnienia oskarżonego A. J. złożone w toku postępowania przygotowawczego, wbrew intencjom autora apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego, nie dają podstaw do uznania ich za podstawę ustaleń faktycznych sądu. Wprawdzie potwierdza w ich treści oskarżony, że po tym, jak oddalił się od ławki na której siedział pokrzywdzony, ponownie powrócił on do tego miejsca wraz z J. K., lecz nie pamięta w jaki sposób się to stało. Wprost wskazuje on przy tym, że z uwagi na stan nietrzeźwości nie pamięta przebiegu zdarzenia, przy czym po odczytaniu tych wyjaśnień na rozprawie nie kwestionował on ich treści potwierdzając tę treść, zaś w samym protokole jego przesłuchania własnoręcznie wzmiankował, że wyjaśnienia te przeczytał. Jako wiarygodne potraktowane zostać nie mogą także wyjaśnienia oskarżonego złożone na rozprawie. Poddając ocenie te wyjaśnienia wskazać przede wszystkim trzeba, iż pozostają one w sprzeczności z wyjaśnieniami złożonymi przez oskarżonego na etapie postępowania przygotowawczego. Jak już wspomniano, podczas przesłuchania w śledztwie oskarżony nie był w stanie odtworzyć przebiegu samego zdarzenia objętego aktem oskarżenia z uwagi na stan nietrzeźwości, który powołał jako przyczynę swojej niepamięci. Nie był on także w stanie wyjaśnić okoliczności w jakich ponownie znalazł się obok ławki na której siedział pokrzywdzony w czasie dokonanym na jego osobie rozboju. Już tylko z tego względu złożone na rozprawie wyjaśnienia w których opisuje on dosyć szczegółowo przebieg zdarzenia, nie zasługiwały na wiarę. Sam oskarżony nie był w stanie wyjaśnić owej sprzeczności. Skoro oskarżony na krótko po zdarzeniu nie był w stanie odtworzyć jego przebiegu z uwagi na upojenie alkoholowe, to nie można jako wiarygodnych potraktować jego złożonych wiele miesięcy później wyjaśnień w których opisuje on szczegóły przebiegu zdarzenia. Jeśli oskarżony przebiegu zdarzenia nie był w stanie odtworzyć z powodu upojenia alkoholowego na krótko po tymże zdarzeniu, to tym bardziej nie było to możliwe w czasie późniejszym.

Nie tylko jednak z tych powodów wyjaśnienia oskarżonego nie mogły zasługiwać na wiarę. Pozostają one sprzeczne nie tylko wewnętrznie, lecz przede wszystkim stoją w opozycji do zapisów monitoringu, których wiarygodności nie sposób kwestionować. Wedle wyjaśnień oskarżonego złożonych na rozprawie, po tym jak został on uderzony w nos przez pokrzywdzonego, był on „cały we krwi z prawej strony nosa” (k. 236). Zadanie mu ciosu w twarz stanowić miało przyczynę uzasadniającą zachowanie oskarżonego bezpośrednio poprzedzające zarzucony mu czyn, a polegające na oddaleniu się z miejsca w którym przebywał on wraz z pokrzywdzonym i powrocie na to miejsce wraz ze współsprawcą J. K.. Twierdzenia oskarżonego nie znajdują jednak w tym względzie potwierdzenia w zapisie monitoringu na którym utrwalony został moment powrotu oskarżonego w okolice ławki na której w dalszym ciągu siedział pokrzywdzony. Obraz monitoringu przedstawia oskarżonego idącego w kierunku kamery. Widoczna jest jego twarz, a jakość kolorowego obrazu jest na tyle dobra, że w przypadku gdyby twarz oskarżonego była zakrwawiona w sposób przedstawiony w wyjaśnieniach (był cały we krwi), bez wątpienia byłoby to widoczne. Tymczasem zapis ten nie potwierdza tej okoliczności wskazywanej przez oskarżonego. Także w pozostałym zakresie wyjaśnienia oskarżonego nie dają się godzić z zapisem monitoringu. Wedle oskarżonego po tym, jak powrócił on z J. K. na miejsce w którym przebywał pokrzywdzony, dojść miało do zakupu przez J. K. należącego do pokrzywdzonego aparatu telefonicznego od E. W., a następnie sprzeczki z pokrzywdzonym, który niewłaściwie odnosić się miał do J. K. i użycia z tego powodu przez J. K. gazu wobec pokrzywdzonego. Zważyć w tym miejscu trzeba, iż zakup telefonu od E. W. musiał zostać poprzedzony zaoferowaniem telefonu J. K., który nie spodziewał się przecież idąc do sklepu wraz z oskarżonym, że będzie mógł dokonać takiego zakupu (żaden z dowodów na co innego nie wskazuje), obejrzeniem aparatu, jego sprawdzeniem i wreszcie podjęciem decyzji o jego zakupie. Ponadto, już po zakupie telefonu dojść miało do kierowania przez pokrzywdzonego wyzwisk pod adresem J. K., a następnie użycia gazu wobec pokrzywdzonego. Nie jest przecież możliwym, by wszystko to, w szczególności zakup aparatu telefonicznego i związane z tym czynności, wydarzyło się w przeciągu półtorej minuty, tyle natomiast czasu wedle zapisu monitoringu upłynęło pomiędzy dojściem do ławki na której przebywał pokrzywdzony oraz opuszczeniem przez oskarżonego i J. K. tego miejsca. Zasadom logiki nie poddaje się ponadto podawany w wyjaśnieniach oskarżonego fakt jakoby pokrzywdzony kierował wobec J. K. wyzwiska na tle narodowościowym, nie zaś w związku z faktem wejścia przez J. K. wbrew woli pokrzywdzonego w posiadanie należącego do pokrzywdzonego aparatu telefonicznego. Prezentowana przez oskarżonego wersja zdarzenia jest nielogiczna także z innego jeszcze względu. Wskazuje on bowiem, że z miejsca w którym przebywał on wraz z pokrzywdzonym i E. W. oddalił się po tym, jak został uderzony przez pokrzywdzonego i był zakrwawiony, a uczynił to dlatego, że chciał udać się do lekarza w związku z zadanym mu ciosem, lecz nie miał kto z nim do lekarza pójść. Wówczas to spotkał on J. K. z którym jednak nie udał się do lekarza, lecz zamierzał właśnie wtedy zakupić piwo i papierosy i do tego potrzebny był mu J. K. z którym podszedł oskarżony do ławki na której siedział pokrzywdzony.

Z podobnych względów dowodu stanowiącego samodzielną podstawę ustaleń faktycznych stanowić nie mogły zeznania świadka J. K.. Relacje tego świadka pozostawały sprzeczne wewnętrznie, i to w sposób, który uniemożliwiał potraktowanie ich jako miarodajnego źródła informacji o przebiegu zdarzenia. Relacja tego świadka pozostaje także w wielu elementach sprzeczna z tym, co o przebiegu zdarzenia wyjaśniał oskarżony A. J.. Wywody apelacji obrońca buduje zatem opierając się o dowody, których treść wzajemnie, i to w istotnym zakresie, wyklucza się. Z powodów tożsamych do już omówionych w niniejszym uzasadnieniu na wiarę nie zasługiwało twierdzenie świadka odnośnie przyczyn dla których wraz z A. J. udał się on na skwer na którym przebywał pokrzywdzony. W zeznaniach złożonych w postępowaniu przygotowawczym wskazał on, iż powodem tym miała być skierowana do niego prośba o pomoc ze strony A. J., który w pobliże miejsca zamieszkania świadka przyszedł zakrwawiony na twarzy („ był cały z krwi” - k. 36). Jak już wskazano, takiego stanu pokrzywdzonego nie potwierdza zapis monitoringu. Odmiennie niż na ten temat zeznał J. K., wedle wyjaśnień oskarżonego A. J. celem do którego udawał się on w J. K. nie była ławka na której siedział pokrzywdzony, lecz J. K. i A. J. znaleźli się w tym miejscu idąc do sklepu mieszczącego się przy ulicy (...). Wprawdzie ma rację obrońca, gdy podnosi, że już na etapie postępowania przygotowawczego J. K. powoływał się na fakt pobicia pokrzywdzonego i jego zakrwawienia, lecz okoliczność ta w obliczu niepotwierdzenia w zapisie monitoringu faktu zakrwawienia twarzy A. J. w tym czasie (wedle J. K. i oskarżonego miał on być cały we krwi), nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny wiarygodności zeznań J. K.. Podobnie bez znaczenia pozostaje zgodność wyjaśnień oskarżonego i zeznań J. K. w tym zakresie. Odnośnie samego przestępstwa zarzuconego oskarżonemu relacje oskarżonego i świadka J. K. zgodne pozostają wyłącznie w tym względzie, iż osobą, która użyła wobec pokrzywdzonego miotacza gazu był J. K.. W postępowaniu przygotowawczym odmiennie niż wyjaśniał oskarżony, świadek J. K. zeznał jednak, że gazu użył ponieważ „ A. powiedział, że mam go psiknąć gazem i tak zrobiłem” (k. 36) . Znamienne jest przy tym, zwłaszcza w kontekście zarzuconego oskarżonemu przestępstwa, że w zeznaniach złożonych w toku postępowania przygotowawczego J. K. bezpośrednio po wskazaniu na fakt użycia miotacza gazu powołuje fakt zabrania telefonu z ręki E. W. („ Zaraz po tym zabrałem E. telefon z ręki” k. 36). Takiego sposobu wejścia w posiadanie należącego do pokrzywdzonego telefonu nie potwierdza ani pokrzywdzony w swoich wyjaśnieniach, ani też nie wskazuje w kolejnej relacji J. K.. Na rozprawie prezentuje on bowiem odmienną już wersję wedle której zakupił on telefon od E. W., a nie zabrał jej aparat telefoniczny. Odmiennie także niż wyjaśniał oskarżony, J. K. w zeznaniach składanych na rozprawie twierdził, że pokrzywdzony kierować miał wyzwiska wobec niego i A. J., podczas gdy wedle oskarżonego obelgi na tle narodowościowym kierowane być miały wyłącznie wobec J. K.. Odmiennie niż w postępowaniu przygotowawczym J. K. prezentuje także okoliczności użycia przez niego miotacza gazu. Miał on go użyć ponieważ pokrzywdzony chciał pobić jego i A. J.. Niewiarygodne z tych samych powodów, co analogiczne w tym względzie wyjaśnienia A. J., pozostają także zeznania J. K. co do zakupu aparatu telefonicznego od E. W.. Dodatkowo jeszcze taka wersja zdarzenia pozostaje w sprzeczności z tym, co w tym zakresie zeznał J. K. w postępowaniu przygotowawczym. Całkowicie odmiennie niż w postępowaniu przygotowawczym wskazuje świadek nawet kwotę jaką miał E. W. przekazać w zamian za telefon. Liczne i istotne sprzeczności w zeznaniach J. K. dyskwalifikują dowód z zeznań tego świadka jako samodzielną podstawę ustaleń faktycznych.

W tych warunkach wyjaśnienia oskarżonego i zeznania świadka J. K. do których to dowodów odwołuje się apelujący obrońca, nie mogły stanowić podstawy ustalenia przebiegu zdarzenia objętego aktem oskarżenia w sprawie. Dowodem istotnym dla tych ustaleń pozostawał natomiast zapis z kamer monitoringu miejskiego. Z zapisu tego w zakresie odnoszącym się bezpośrednio do zdarzenia objętego aktem oskarżenia wynika, że oskarżony odszedł od siedzących na ławce pokrzywdzonego i E. W., by po krótkiej chwili pospiesznie powrócić na to miejsce już wraz z J. K.. Udając się w kierunku ławki na której siedział pokrzywdzony oskarżony i J. K. czynią to w pośpiechu do tego stopnia, że decydują się na przejście przez ulicę na czerwonym świetle. Następnie obydwaj udają się w kierunku ławki na której siedział pokrzywdzony i po upływie mniej więcej półtorej minuty najpierw J. K., a następnie oskarżony wraz z E. W. pospiesznie oddalają się z miejsca zdarzenia, przy czym oddalający się jako pierwszy J. K. wręcz odbiega z tego miejsca. Z powodów o których w uzasadnieniu niniejszym była już mowa, tego rodzaju informacje wynikające z zapisu monitoringu korespondują z relacją pokrzywdzonego odnośnie przebiegu zdarzenia, nie dają natomiast podstaw do uznania za wiarygodnych wyjaśnień oskarżonego i zeznań J. K. do których w apelacji odwołuje się obrońca.

Wbrew wywodom obrońcy ma rację sąd pierwszej instancji gdy wskazuje, że oskarżony wybrał moment w którym doszło do popełnienia przestępstwa rozboju na pokrzywdzonym. Wybrał on tenże moment o tyle, że to oskarżony zdecydował kiedy pójść po J. K. z którym chwilę później wspólnie przyszli na skwer na którym przebywał D. B. i dokonali przestępstwa rozboju na jego szkodę. Zeznania pokrzywdzonego w powiązaniu z zapisem monitoringu nie pozostawiają wątpliwości, że oskarżony A. J. udał się do miejsca zamieszkania J. K. po to, by przekazać mu informację o możliwości popełnienia przestępstwa na szkodę D. B., z wykorzystaniem stanu nietrzeźwości pokrzywdzonego. Po krótkim czasie obydwaj mężczyźni szybkim krokiem zmierzali już do miejsca pobytu pokrzywdzonego, przechodząc ulicę na czerwonym świetle (zapis z kamery (...)). J. K. wręcz wracał się po A. J., który nie był w stanie dotrzymać mu pospiesznego kroku (zapis z kamery (...)) tak, jakby obecność oskarżonego była niezbędna do dokonania przestępstwa. Następnie mężczyźni jeden po drugim zbliżyli się do pokrzywdzonego, przy czym ich krótki pobyt w miejscu rozboju, rychłe i pospieszne oddalenie się z miejsca zdarzenia z pozostawieniem tam oszołomionego wskutek użycia gazu D. B. w powiązaniu z relacją pokrzywdzonego nie pozostawia wątpliwości, iż celem tego krótkiego pobytu w miejscu zdarzenia było dokonanie przestępstwa rozboju na osobie D. B.. Bezpośrednio po dokonaniu przestępstwa, tak jak pokrzywdzony zeznał, oskarżony, E. W., którzy spędzali przecież tego dnia wcześniej czas z pokrzywdzonym oraz J. K., który na miejscu spędził tylko około półtorej minuty, wszyscy oddalili się z miejsca zdarzenia pozostawiając tam pokrzywdzonego. Tego zespołu zachowań nie sposób interpretować inaczej niż jako współdziałania przez oskarżonego z J. K. w popełnieniu przestępstwa na szkodę D. B.. Oskarżony oddalił się z miejsca w którym przebywał wraz z pokrzywdzonym ewidentnie po to, by przybrać osobę, która zapewni skuteczność akcji przestępczej. Po krótkim czasie powrócił na to miejsce wraz z J. K. wyposażonym w ręczny miotacz gazu użyty wobec pokrzywdzonego podczas rozboju. Obydwaj mężczyźni pospiesznie dotarli w pobliże ławki na której siedział pokrzywdzony, po czym bezpośrednio po dokonaniu w krótkim czasie rozboju na osobie pokrzywdzonego, bezpośrednio po popełnieniu przestępstwa, osiągnięciu zamierzonego celu, oddalili się z miejsca zdarzenia. Zachowanie oskarżonego stanowiło bez wątpienia więcej niż tylko podżeganie do popełnienia przez inną osobę przestępstwa. Do dopuszczenia się tej formy zjawiskowej przestępstwa osobista obecność oskarżonego na miejscu popełnionego przestępstwa nie była potrzebna, a zwrócić uwagę trzeba, iż z zapisu monitoringu wynika, że udając się pospiesznie na miejsce zdarzenia J. K. wracał wręcz po poruszającego się znacznie wolniej od niego oskarżonego. Oskarżony powrócił wraz z J. K. do miejsca w którym przebywał pokrzywdzony wyłącznie w tym celu, by dokonać przestępstwa. Do tego bowiem ograniczyła się obecność współsprawców na miejscu przestępstwa po którego popełnieniu oddalili się oni z miejsca zdarzenia. Całokształt tych okoliczności nie pozwala na wniosek inny niż ten, iż czyn zarzucony oskarżonemu w niniejszej sprawie nie stanowił przestępstwa innej osoby w którego popełnieniu rola oskarżonego byłaby ograniczona wyłącznie do podżegania, bądź pomocnictwa, lecz objęty był jego zamiarem współsprawstwa w popełnieniu przestępstwa. Także pokrzywdzony zachowanie oskarżonego i nieznanego mu J. K. odebrał jednoznacznie jako działanie wspólnie i w porozumieniu, co wynika z treści złożonego przez pokrzywdzonego zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa.

Podnosząc w uzasadnieniu apelacji, że ocena dowodów przeprowadzona przez sąd pierwszej instancji wielokrotnie nie jest w pełni zgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a przez to dowolna, obrońca nie sprecyzował w czym owe wielokrotne sprzeczności z zasadami logiki miałyby się wyrażać. Zarzucając sądowi pierwszej instancji brak dążenia do poszerzenia materiału dowodowego w celu wyjaśnienia wątpliwości odnośnie przebiegu zdarzenia nie wskazuje apelujący obrońca ani tego na czym owe wątpliwości miałyby polegać, ani też tego w jaki sposób materiał dowodowy należałoby w niniejszej sprawie poszerzyć.

Z tych względów apelacji obrońcy nie można było uwzględnić.

Trafna co do zasady okazała się natomiast apelacja oskarżyciela publicznego. Rację ma prokurator gdy podnosi, że kara orzeczona wobec oskarżonego za przypisany mu czyn z art. 280 § 1 k.k. nie odpowiada ustawowym regułom wymiaru kary. Podniesiony w środku zaskarżenia zarzut rażącej niewspółmierności (łagodności) orzeczonej kary musiał być uznany za uzasadniony w odniesieniu do kary wymierzonej za przypisany oskarżonemu czyn zważając, że rażącą niewspółmierność kary należy przyjąć wówczas, gdy sąd rozstrzygając o karze nie uwzględnił wszystkich okoliczności wiążących się z poszczególnymi dyrektywami wymiaru kary lub też nie uwzględnił w wystarczającym stopniu ich wpływu na orzekaną karę. Kara uznana być musi za rażąco niewspółmierną, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary należało przyjąć, że pomiędzy karą orzeczoną, a tą karą, która winna zostać wymierzona przy należytym uwzględnieniu wszystkich okoliczności posiadających wpływ na wymiar kary zachodziłaby wyraźna różnica i to taka, że kary orzeczonej nie sposób zaakceptować.

Analizując całokształt okoliczności niniejszej sprawy sąd odwoławczy uznał, iż wymierzona wobec oskarżonego za przypisane mu przestępstwo z art. 280 § 1 k.k. kara mieszana łącząca pozbawienie wolności z ograniczeniem wolności oceniona zostać musi jako rażąco niewspółmiernie łagodna. Przede wszystkim, kara orzeczona w tej formie w niedostatecznym stopniu odpowiada stopniowi społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu, lecz także pozostałym dyrektywom wymiaru kary. Czyn oskarżonego cechuje znaczny stopień społecznej szkodliwości. Popełniony on został w ciągu dnia, w miejscu publicznym, przy jednej z centralnych ulic miasta, gdzie ruch jest intensywny. Okolicznością obciążającą pozostaje także sposób popełnienia tego przestępstwa, do którego dokonania użyty został ręczny miotacz gazu. Obciąża oskarżonego nadto działanie wspólnie i w porozumieniu z nieletnim, którego oskarżony przywołał na miejsce przestępstwa. Na niekorzyść oskarżonego poczytać należy także i to, że przypisanego mu czynu dopuścił się na szkodę osoby, która na krótko przed popełnionym na jej szkodę przestępstwem pomogła oskarżonemu i jego konkubinie zakupując dla nich jedzenie. Obciążająco na wymiar kary wpływa także fakt, iż przypisanego mu przestępstwa oskarżony dopuścił się będąc już karanym za przestępstwo podobne z art. 286 § 1 k.k. i inne na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Szczególnie obciążającą w tym względzie oskarżonego okolicznością pozostaje fakt, iż przestępstwa rozboju na szkodę D. B. dopuścił się on niespełna miesiąc po tym, jak uprawomocnił się wydany wobec jego osoby wyrok skazujący za przestępstwo oszustwa na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Orzeczona wobec oskarżonego kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania nie odniosła oczekiwanego społecznie rezultatu wobec oskarżonego, skoro tak krótko po jej prawomocnym orzeczeniu wobec jego osoby dopuścił się on kolejnego przestępstwa umyślnego przeciwko mieniu. W tych warunkach, zwłaszcza wobec wysokiego stopnia społecznej szkodliwości popełnionego przez oskarżonego przestępstwa nie sposób przyjąć, by zasadnym pozostawało orzeczenie wobec oskarżonego, za kolejne popełnione przez niego przestępstwo, kary łagodniejszego rodzaju niż kara orzeczona na krótko przed popełnieniem tego przestępstwa przez oskarżonego. W realiach sprawy nie było zatem podstaw do zastosowania wobec oskarżonego instytucji z art. 37 b k.k. będącej regulacją o charakterze szczególnym, znajdującą użytek w sytuacjach nietypowych, gdy przewidziana w przepisie definiującym przestępstwo sankcja jawi się jako zbyt surowa. Zasadne pozostawało natomiast w niniejszej sprawie orzeczenie wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności i w tym zakresie wywiedziona przez prokuratora apelacja okazała się trafna.

Analizując jednak całokształt okoliczności istotnych dla wymiaru kary wobec oskarżonego sąd odwoławczy uznał, iż nie będzie w realiach niniejszej sprawy celowe orzekanie wobec A. J. kary pozbawienia wolności w wymiarze wnioskowanym w apelacji, a to w wysokości 3 lat pozbawienia wolności. Zważając na właściwości osobiste oskarżonego, w tym stan jego zdrowia oraz mankamenty intelektualne, jak również na fakt, iż kara orzeczona w niniejszej sprawie stanowi pierwszą bezwzględną karę pozbawienia wolności wymierzoną wobec oskarżonego oraz na okoliczność, iż nie pozostaje oskarżony osobą wielokrotnie karaną sąd odwoławczy uznał, iż adekwatne pozostanie orzeczenie wobec oskarżonego kary w najniższym podstawowym ustawowym wymiarze i orzekł wobec oskarżonego A. J. za przypisany mu czyn karę 2 lat pozbawienia wolności. Kara w takim wymiarze, pozostając adekwatną do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonemu przestępstwa miarkowana jest także względami prewencji indywidualnej oraz generalnej.

Nie znajdując innego rodzaju powodów do zmiany zaskarżonego wyroku, w pozostałym zakresie sąd odwoławczy utrzymał wyrok Sądu Rejonowego w mocy. Zasądził sąd nadto od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy oskarżonego koszty pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym. Zważając na sytuację majątkową oskarżonego zwolnił sąd A. J. od zapłaty kosztów postępowania odwoławczego, wydatkami obciążając Skarb Państwa.