Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 lutego 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA – Jolanta Pyźlak (spr.)

Sędzia SA – Grażyna Kramarska

Sędzia SO (del) – Tomasz Pałdyna

Protokolant: – sekretarz sądowy Paulina Czajka

po rozpoznaniu w dniu 12 lutego2018 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa O. C. (1)

przeciwko R. H.

z udziałem interwenienta ubocznego (...) S.A. w W.

o zadośćuczynienie i ustalenie

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 23 marca 2016 r.

sygn. akt III C 1410/13

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od O. C. (1) na rzecz R. H. kwotę 5400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 781/16

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 28 listopada 2013r. wniesionym przeciwko R. H. małoletni O. C. (2) domagał się zasądzenia na swoją rzecz kwoty 100 000 zł tytułem zadośćuczynienia oraz ustalenia odpowiedzialności pozwanego na przyszłość za szkody będące skutkiem nieprawidłowo wykonanego zabiegu operacyjnego stulejki.

Pozwany R. H. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.

Interwenient uboczny po stronie pozwanej (...) wniósł o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z dnia 23 marca 2016r. w sprawie o sygn. III C 1410/13 Sąd Okręgowy w Warszawie :

I. oddalił powództwo,

II. kosztami postępowania obciążył w całości powoda pozostawiając szczegółowe wyliczenia kosztów referendarzowi sądowemu.

Swoje rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych i ich ocenie prawnej:

W związku z nawracającymi zakażeniami oraz infekcjami układu moczowego małoletni O. C. (2) w dniu 7 sierpnia 2008r., w towarzystwie rodziców, odbył wizytę lekarską u dr R. H.. W trakcie wizyty pozwany stwierdził u powoda wadę wrodzoną stulejki, napletek zakończony zwężonym otworem co stwarzało istotne upośledzenie w odprowadzaniu moczu i było podstawą do zakwalifikowania dziecka do operacji stulejki. Matka powoda została poinformowana o wskazaniach do wykonania zabiegu, planowanym sposobie leczenia oraz możliwych powikłaniach. M. C. (1) wyraziła zgodę na wykonanie zabiegu stulejki i nie zastrzegała, iż nie wyraża zgody na częściowe obrzezanie dziecka.

W dniu 13 sierpnia 2008r. R. H. wykonał planowany zabieg operacji stulejki. W trakcie zabiegu resekowano okrężnie napletek ze zwężonym ryjkowatym otworem, uformowano wędzidełko. Kikuty blaszek napletka zeszyto pojedynczymi, syntetycznie wchłanianymi szwami 5/0 maxirapid, założono opatrunek okrężny na prącie. Zakres resekcji determinowały warunki jakie pozwany zastał w trakcie operacji – ilość tkanki zapalnie zmienionej. Zabieg został przeprowadzony zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej. M. C. (1) miała świadomość, że resekcja napletka może być całkowita lub częściowa, w zależności od zakresu zmian zapalnych. Operacja powoda przebiegła bez powikłań, mimo, iż sam zabieg, z uwagi na środowisko zapalne, był trudniejszy niż standardowa operacja stulejki. O. C. (2) tego samego dnia, w stanie ogólnym dobrym, został wypisany do domu z zaleceniem zmiany opatrunku za 3 dni i wizytą kontrolną za 10 dni. W związku z zaplanowanym urlopem wypoczynkowym pozwany przekazał dalszą opiekę nad pacjentem dr Ś., do którego telefonował pytając o stan zdrowia dziecka. W dniu 26 sierpnia 2008r. powód odbył wizytę kontrolną u dr. Ś., który z uwagi na stan zapalny przepisał mu antybiotyk. Po operacji stan zdrowia O. C. (1) poprawił się, dziecko nie cierpiało już na nawracające zapalenia układu moczowego. Rodzice małoletniego niezadowoleni z efektu kosmetycznego zabiegu w dniu 8 kwietnia 2009r. pisemnie przedstawili swoje zastrzeżenia dyrekcji placówki w której miała miejsce operacja. W dniu 24 czerwca 2009r. powód odbył konsultację u dr P., w trakcie której poinformowano rodziców dziecka, że stan narządu nie ulegnie już zmianie i jeśli nie są zadowoleni z efektu estetycznego, mogą rozważyć przeprowadzenie zabiegu plastyki napletka – usunięcie fragmentów napletka.

Powyższych ustaleń Sąd Okręgowy dokonał na podstawie zebranych w aktach dokumentów, opinii biegłego oraz częściowo zeznań stron. Sąd nie dał wiary zeznaniom przedstawicieli ustawowych powoda w charakterze strony, iż nie wyrażali zgody na częściowe obrzezanie syna, ponieważ zeznania w tym zakresie były sprzeczne z dokumentacją lekarską. Sąd oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z łącznej opinii biegłego lekarza urologa oraz seksuologa, z zeznań świadków W. P., M. Ś. oraz ustnej opinii dr J. Z. uznając, że wnioski te oprócz tego, że były spóźnione, także zmierzały do zbędnego przedłużenia postępowania.

Sąd Okręgowy uznał, iż powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu przedawnienia podniesionego przez pozwanego Sąd Okręgowy wskazał, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazał, iż zgodnie z art. 442 ¹ § 1 k.c. przedawnienie roszczeń osoby małoletniej o naprawienie szkody na osobie nie może skończyć się wcześniej niż z upływem dwóch lat od uzyskania przez nią pełnoletniości, a zatem okres przedawnienia upłynie 6 sierpnia 2024r. W ocenie Sądu I Instancji - nawet gdyby przyjąć, iż powyższa regulacja ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy przedstawiciel ustawowy małoletniego nie spełnia należycie swoich obowiązków lub ich zaniedbał, to podniesienie zarzutu przedawnienia jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Należało bowiem mieć na uwadze, iż zabieg dotyczył kilkuletniego dziecka, a przedstawiciele ustawowi powoda, zgodnie z sugestiami innych lekarzy oczekiwali, że wraz ze wzrostem syna, stan wizualny narządu ulegnie zmianie.

Przechodząc do merytorycznej oceny roszczenia powoda Sąd Okręgowy podniósł, iż jest ono w istocie jest roszczeniem odszkodowawczym za tzw. błąd medyczny pozwanego. Za błąd medyczny uważa się działanie lub zaniechania działania sprzeczne z aktualnym poziomem wiedzy i praktyki medycznej. Ponadto dodać należy także, iż na lekarzu zgodnie z art. 355 k.c. spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności w swoim działaniu. Zasadność powództwa, czyli odpowiedzialność pozwanego, wystąpi tylko wówczas gdy wykazane zostanie, że zaistniała po stronie powoda szkoda powstała wskutek zawinionego działania lub zaniechania lekarza podejmującego czynności diagnostyczne, operacyjne i pooperacyjne wobec powoda. Zgodnie z art. 361 § 1 k.c. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła.

Pojęcie winy lekarza przy dokonywaniu zabiegu medycznego powinno być interpretowane w sposób szczególny. Pojęcie winy nie zostało w kodeksie cywilnym zdefiniowane. Składają się na nie dwa elementy: obiektywny i subiektywny. Pierwszy z nich oznacza bezprawność postępowania czyli zachowanie sprawcy szkody musi naruszać konkretne reguły postępowania, nakazy czy zakazy. Element subiektywny oznacza wadliwość zachowania się sprawcy związany z elementem przewidywania i momentem woli. Przy ocenie tego elementu pojawia się kwestia miernika staranności czyli wzorca, z którym należy zestawić zachowanie sprawcy. Poprzez porównanie hipotetycznej oceny postępowania wzorca z zachowaniem sprawcy należy ocenić czy sprawca postąpił w sposób noszący znamiona winy.

Postępowanie pozwanego przy usunięciu stulejki u powoda, winno zostać poddane ocenie z punktu widzenia abstrakcyjnego wzorca postępowania lekarza w danej sytuacji. Wzorzec ten budowany jest według obiektywnych kryteriów takiego poziomu fachowości, poniżej którego postępowanie danego lekarza należy ocenić negatywnie. Właściwy poziom fachowości wyznaczają wspomniane kwalifikacje lekarza (specjalizacja, stopień naukowy), posiadane doświadczenie ogólne i przy wykonywaniu określonych zabiegów medycznych, charakter i zakres dokształcania się w pogłębianiu wiedzy medycznej i poznawaniu nowych metod leczenia. O zawinieniu lekarza może zdecydować nie tylko zarzucenie mu braku wystarczającej wiedzy i umiejętności praktycznych, odpowiadających aprobowanemu wzorcowi należytej staranności, ale także niezręczność i nieuwaga przeprowadzanego zabiegu, jeżeli oceniając obiektywnie nie powinny one wystąpić w konkretnych okolicznościach. Nie chodzi zatem o staranność wyższą od przeciętnej wymaganą wobec lekarza, jak to formułuje się w niektórych wypowiedziach, lecz o wysoki poziom przeciętnej staranności każdego lekarza jako staranności zawodowej (art. 355 § 2 k.c.) i według tej przeciętnej ocenianie konkretnego zachowania (tak: Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 lutego 2010 roku, V CSK 287/09). Innymi słowy winą lekarza jest niedołożenie najwyższej staranności, jaka jest możliwa przy obecnie stosowanych metodach leczenia danego schorzenia i zabiegach standardowo wykonywanych (tak: Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 12 października 2007 roku, I ACa 920/07). W powołanym wyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy zaznaczył, iż w sprawach o niedołożenie należytej staranności przez lekarza, sąd dla ustalenia winy lekarza korzysta z wiadomości specjalnych posiadanych przez biegłych, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Biegły nie doszukał się nieprawidłowości pozwanego, ani w trakcie diagnozowania dziecka, ani podczas zabiegu operacyjnego.

W świetle powołanych powyżej przepisów dla powstania odpowiedzialności pozwanego konieczne jest powstanie łącznie następujących przesłanek : winy, szkody, jakiej miałby doznać powód wskutek działania pozwanego, i w końcu istnienie normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego pomiędzy winą szkodą. Brak któregokolwiek z tych elementów skutkuje brakiem odpowiedzialności.

W ocenie Sądu Okręgowego - zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że zarówno wybrana przez pozwanego metoda zabiegu jak i sam przebieg zabiegu usunięcia stulejki były prawidłowe. Częściowe obrzezanie powoda, jako konsekwencja usunięcia stulejki, należało więc uznać za działanie zgodne ze sztuką lekarską, a zatem nie może być mowy o szkodzie na osobie powoda poprzez częściowe obrzezania.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja przedstawicieli ustawowych powoda, jakoby nie wyrażali zgody na częściowe obrzezanie dziecka. Z dokumentacji medycznej jednoznacznie wynika, że M. C. (1) wyraziła zgodę na wykonanie operacji stulejki, i to dwukrotnie, po raz pierwszy w dniu wizyty u pozwanego tj. 11 lipca 2008r. i kolejny raz w dniu operacji. Użycie sformułowania „operacja stulejki” było równoznaczne ze zgodą na częściowe obrzezanie. W formularzu zgody na zabieg operacyjny nie wypełniono rubryki rodzaj zabiegu, ale jako rozpoznanie wpisano „stulejka”, co w ocenie sądu należy utożsamiać ze zgodą na operację schorzenia w postaci stulejki. Należy zgodzić się z pozwanym, że skoro istnieje kilkadziesiąt metod usunięcia stulejki, a ostateczny wybór dokonywany jest przez operatora po zapoznaniu się z warunkami anatomicznymi w toku zabiegu, to nie było podstaw, aby do dokumentacji (przed operacją) wpisywać metodę jaką zostanie przeprowadzony zabieg. Zwrócić należy uwagę, że w dokumentacji medycznej, w żadnym miejscu nie odnotowano, iż przedstawiciele ustawowi nie wyrażają zgody na częściowe obrzezanie jako sposobu usunięcia stulejki. Jeśli, tak jak twierdzą przedstawiciele ustawowi powoda, kwestia obrzezania była dla nich priorytetowa i nie wyrażali na nie zgody, to po pierwsze, zapis taki z pewnością znalazłby się w dokumentacji medycznej, a pod drugie w ogóle nie doszłoby do operacji. Pozwany jednoznacznie wskazał, iż nie było innego sposobu wyleczenia dziecka jak częściowa resekcja napletka.

Działanie pozwanego zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej skutkowało zatem oddaleniem powództwa. Zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, określoną w art. 98 § 1 k.p.c. kosztami postępowania obciążono w całości powoda, z tym, że szczegółowe rozliczenie tych kosztów stosownie do art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. pozostawiono referendarzowi sądowemu.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli przedstawiciele ustawowi małoletniego powoda, zaskarżając wyrok w całości i podnosząc następujące zarzuty:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 kodeksu postępowania cywilnego poprzez niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego uznanie, iż „zakres resekcji determinowały warunki, jakie pozwany zastał w trakcie operacji - ilość tkanki zapalnie zmienionej", podczas, gdy zebrany materiał dowodowy nie dawał podstaw do uznania takiego twierdzenia, w szczególności brak jest informacji o tkance zapalnie zmienionej w dokumentacji medycznej oraz w opinii biegłego J. Z., natomiast prawidłowa ocena faktów prowadzi do wniosku, iż brak było tkanki zapalnie zmienionej, które determinowała warunki resekcji napletka, a tym samym wobec normy art. 35 ust 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 roku o zawodach lekarza i lekarza dentysty pozwany nie mógł sam zadecydować o zmianie zakresu zabiegu, zatem zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego należało uznać, iż dokonana przez pozwanego zmiana zabiegu została poczyniona bez zgody uprawnionego;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 w zw. z art. 278 § 1 kodeksu postępowania cywilnego poprzez  uznanie, iż „operacja powoda przebiegła bez powikłań, mimo że sam zabieg z uwagi na środowisko zapalne był trudniejszy niż standardowa operacja stulejki" bez zasięgnięcia opinii biegłego, podczas gdy zgodnie z wiedzą medyczną działania operacyjne (w tym obrzezanie i plastyka napletka) nie mogą być przeprowadzone w miejscu występowania stanów zapalnych, zatem Sąd dla przeprowadzenia wskazanych ustaleń faktycznych powinien zasięgnąć opinii biegłego od czego niezasadnie odstąpił, a jednocześnie oddalając wniosek dowodowy o ustną opinię uzupełniającą biegłego, uniemożliwił ustalenie faktycznych okoliczności przeprowadzonego zabiegu, co skutkowało błędnym uznaniem, iż zabieg medyczny został wykonany prawidłowo;

3. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 kodeksu postępowania cywilnego poprzez niezgodne z zasadami logiki i doświadczenie twierdzenie, iż M. C. (1) miała świadomość, iż „resekcja napletka może być całkowita lub częściowa w zależności od zakresu zmian zapalnych" oraz, że w związku z powyższym „matka małoletniego wyraziła zgodę na wykonanie zabiegu stulejki i nie zastrzegła, iż nie wyraża zgody na częściowe obrzezanie dziecka", podczas gdy w zebranym materiale dowodowym brak jest informacji, iż M. C. (1) uzyskała wyczerpującą informację o rozpoznaniu i rodzaju przeprowadzonego zabiegu, a jednocześnie z zeznań M. C. (1) i M. C. (2) wynika, iż kategorycznie nie wyrażali oni zgody na przeprowadzenie zabiegu operacyjnego w formie obrzezania, zatem prawidłowa ocena wskazanych faktów prowadzi do uznania, iż zgoda M. C. (1) obejmowała jedynie zabieg plastyki napletka z wyłączeniem możliwości przeprowadzenia obrzezania, a tym samym zabieg był wykonany bezprawny;

4. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 w zw. z art. 278 § 1 kodeksu postępowania cywilnego poprzez niezgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego uznanie, iż rozpoznanie schorzenia w postaci „stulejki" jest równoznaczne z wybranym rodzajem zabiegu operacyjnego, podczas gdy „stulejka" jest jedynie rozpoznaniem schorzenia, a pacjent na podstawie art. 34 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 roku o zawodach lekarza i lekarza dentysty ma prawo do uzyskania wyczerpującej informacji nie tylko o rozpoznanym schorzeniu, ale również o proponowanej metodzie wykonania zabiegu, zatem zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego należy uznać, iż M. C. (1) nie została poinformowana o możliwych rodzajach zabiegu, co w konsekwencji powoduje, iż zgoda wyrażona przez M. C. (1) na „stulejkę" miała charakter zgody nieświadomej;

5. naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. art. 34 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 roku o zawodach lekarza i lekarza dentysty poprzez niezastosowanie i uznanie, iż pozwany wykazał, że wyrażona przez M. C. (1) zgoda była zgodą świadomą obejmującą wykonanie „częściowego obrzezania", podczas gdy pozwany wskazał, iż przed rozpoczęciem operacji nie wiedział jaką metodę zastosuje, zatem prawidłowe zastosowanie wskazanej normy powinno skutkować uznaniem, iż zabieg był wykonany bez zgody przedstawicieli ustawowych małoletniego, a zatem był bezprawny;

6. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 285 § 1 w z w. z art. 286 kodeksu postępowania cywilnego poprzez uwzględnienie opinii biegłego ad hoc J. Z. jedynie na przesłance jasności i stanowczości opinii, podczas gdy opinia biegłego była nieuzasadniona i nieweryfikowalna, a jednocześnie złożona przez pełnomocnika powoda opinia prywatna dr n. med. J. P. - biegłego sądowego z zakresu chirurgii i chirurgii naczyniowej wpisanego na listę biegłych Sądu Okręgowego w Warszawie wyraźnie wskazywała na nieprawidłowości dotyczące zabiegu wykonanego przez pozwanego, w tym niezachowanie należytej staranności wykonania zabiegu oraz wybór rodzaju zabiegu powodującego negatywne skutki uboczne w postaci szpecącego efektu obrzezania, zatem istniały uzasadnione podstawy do dopuszczenia pisemnej opinii uzupełniającej innego biegłego lub przesłuchania biegłego J. Z. na rozprawie, a nieprzeprowadzenie wskazanych czynności skutkowało naruszeniem dobra małoletniego oraz naruszeniem udziału strony postępowaniu poprzez uniemożliwienie pełnomocnikowi powoda możliwości zadania pytań biegłemu, co dodatkowo stanowiło naruszenie art. 379 pkt 5 kodeksu postępowania cywilnego;

7. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 217 w zw. z art. 227 kodeksu postępowania cywilnego poprzez oddalenie wniosków dowodowych z przesłuchania świadków prof. nadzw. dr hab. n. med. W. P., dr n. med. A. G., dr n. med. M. Ś., podczas gdy wskazani świadkowie posiadali wiedzę na temat istotnych okoliczności faktycznych, tj. efektów wykonanego zabiegu widocznych bezpośrednio po wykonaniu zabiegu oraz obiekcji zgłaszanych przez przedstawicieli małoletniego powoda już na etapie wizyt u wskazanych specjalistów, zatem przeprowadzenie powyższych dowodów wykazałoby, iż przedstawiciele małoletniego powoda nie mieli świadomości, iż „operacja stulejki" w istocie polegać będzie na „częściowym obrzezaniu", co za tym idzie nie wyrazili świadomej zgody na wykonanie zabiegu operacyjnego małoletniego w rozumieniu art. 34 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 roku o zawodach lekarza i lekarza dentysty.

W konsekwencji strona powodowa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, zniesienie postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością na podstawie art. 379 pkt 5 kodeksu postępowania cywilnego i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie na podstawie art. 380 kodeksu postępowania cywilnego o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia Sądu I instancji z dnia 11 marca 2016 roku oddalającego wnioski powoda o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków W. P., A. G., M. Ś., z łącznej opinii biegłego lekarza urologa oraz seksuologa lub opinii innego biegłego oraz z ustnej opinii uzupełniającej biegłego J. Z.. W przypadku przeprowadzenia ww. dowodów przez Sąd Apelacyjny strona powoda wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 100.000,00 zł, ustalenie odpowiedzialności pozwanego za szkody po stronie powoda, mogące powstać w przyszłości i zasądzenie do pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda, pomimo częściowej słuszności niektórych zarzutów, nie prowadzi jednak do zmiany rozstrzygnięcia ani do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu nieważności, który został sformułowany we wnioskach końcowych apelacji. Strona powołała się na przyczynę nieważności postępowania wskazaną w art. 379 pkt k.p.c. w kontekście oddalenia jej wniosków dowodowych, w tym wniosku o uzupełniające ustne przesłuchanie biegłego i w związku z tym - pozbawienia jej możliwości zadawania pytań biegłemu. Pozbawienie strony możności obrony jej praw w rozumieniu art. 379 pkt 5 k.p.c. zachodzi wówczas, gdy z powodu uchybienia przez sąd przepisom postępowania strona, wbrew swojej woli, została faktycznie pozbawiona możliwości działania w postępowaniu lub jego istotnej części, jeżeli skutków tego uchybienia nie można było usunąć przed wydaniem orzeczenia w danej instancji. Przy analizie, czy doszło do pozbawienia strony możności działania, należy najpierw rozważyć, czy nastąpiło naruszenie przepisów procesowych, a w drugiej kolejności trzeba sprawdzić, czy uchybienie to wpłynęło na możność strony do działania w postępowaniu, w końcu należy zbadać, czy pomimo realizacji tych przesłanek strona mogła bronić swych praw, mimo uchybień procesowych. Tylko w razie kumulatywnego spełnienia wszystkich tych trzech przesłanek, można odpowiedzieć twierdząco, że strona została pozbawiona możności działania. Uchybienie Sądu musi mieć wpływ na prawo strony do obrony jej praw. Wskazać bowiem należy, że nie każde uchybienie procesowe wywiera taki skutek, np. błędna ocena dowodów, oddalenie wniosku dowodowego. W niniejszej sprawie – strona powodowa miała możliwość działania w procesie, była należycie reprezentowana, była powiadamiana o rozprawie, brała w niej udział, zgłaszała wnioski dowodowe, wreszcie wniosła apelację. W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie można w tej sytuacji stwierdzić, aby była pozbawiona możliwości obrony swoich praw. Oddalenie wniosków dowodowych strony nie wywołuje skutku w postaci pozbawienia możliwości obrony praw tej strony. Strona może to oddalenie kwestionować w apelacji i wówczas Sąd II instancji jest uprawniony do kontroli decyzji procesowych Sądu I instancji.

Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe strony jako spóźnione i zmierzające do zbędnego przedłużenia procesu. Pozew został wniesiony w niniejszej sprawie w listopadzie 2013r. i zawierał wyłącznie jeden wniosek dowodowy tj. wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność poprawności przeprowadzonego zabiegu i jego skutków dla powoda. W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odpowiedzi na pozew – dokumentacji lekarskiej, z przesłuchania stron i opinii biegłego. Pozwany powołał twierdzenia i dowody m.in. na okoliczność wyrażenia przez przedstawicieli ustawowych małoletniego świadomej zgody na zabieg. Strona powodowa wówczas nie zgłaszała żadnych dodatkowych wniosków dowodowych. Dopiero po opinii biegłego pismem z 8 kwietnia 2015r. strona powodowa zgłosiła nowe wnioski dowodowe, w tym o wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii innych biegłych, przesłuchanie świadków oraz uzupełniające przesłuchanie biegłego Z.. Zgłoszenie nowych wniosków dowodowych uzasadniono faktem zmiany osoby pełnomocnika (k. 171). Sąd Okręgowy dopuścił dowód z uzupełniającej pisemnej opinii biegłego Z., którą jednak strona nadal kwestionowała i podtrzymywała wniosek o przesłuchanie biegłego na rozprawie (k. 245). Pismem z 8 grudnia 2015r. strona powodowa złożyła ponadto prywatną opinię wnosząc o dopuszczenie z niej dowodu (k. 264). Na rozprawie w dniu 11 marca 2016 r. Sąd Okręgowy przesłuchał strony oraz oddalił pozostałe wnioski dowodowe strony powodowej, a strona powodowa złożyła zastrzeżenie do protokołu kwestionując oddalenie jej wniosków (k. 290).

Zgodnie z treścią art. 207 §6 k.p.c. Sąd może pominąć spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich w pozwie, odpowiedzi na pozew lub dalszym piśmie przygotowawczym bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu II Instancji, strona nie wykazała, aby nie zgłosiła wniosku o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków już w pozwie – bez swojej winy. Zmiana pełnomocnika nie stanowi przyczyny usprawiedliwiającej spóźnione powołanie dowodów. Niewątpliwie też przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków zgłoszonym na tym etapie sprawy prowadziłoby do przedłużenia procesu; nie wykazano też żadnych innych wyjątkowych okoliczności. Ponadto – do oceny prawidłowości przeprowadzonego zabiegu uprawniony jest biegły sądowy, a nie osoby przesłuchiwane w charakterze świadków. Biegły przeprowadził też badanie dziecka i widział efekty zabiegu. To jak wyglądał operowany narząd w chwili badania przez innych lekarzy jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Natomiast treść notatki z dnia 24 czerwca 2004r. sporządzonej przez dr P. jest jasna, wynika z niej, iż w wyniku zabiegu - pozostały fragmenty napletka, które częściowo nasuwają się koronę żołędzi. Lekarz napisał, iż możliwa jest poprawa efektu kosmetycznego przez operacyjne usunięcie fragmentów napletka teraz lub gdy dziecko dorośnie (k. 32), co nie jest sporne w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu Apelacyjnego, postanowienie Sądu Okręgowego w kwestii oddalenia (pominięcia) tego wniosku dowodowego było zatem prawidłowe.

Zasadny był natomiast zarzut dotyczący oddalenia wniosku o przesłuchanie biegłego Z. na rozprawie. Zgodnie z art. 286 k.p.c. Sąd może zażądać ustnego wyjaśnienia opinii złożonej na piśmie, może też w razie potrzeby zażądać dodatkowej opinii od tych samych lub innych biegłych. Jak się wskazuje zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, biegły, który złożył pisemną opinię powinien być wezwany na rozprawę, m.in. po to, aby strony mogły mu zadać pytania (S. Rejman, Dowód z opinii biegłego w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1967, s. 9 i n.; idem, Glosa do orzeczenia SN z dnia 13 kwietnia 1965 r., II CR 8/65, NP 1966, nr 2, s. 257 oraz orzeczenie SN z dnia 15 lutego 1958 r., I CR 392/57, NP 1959, nr 1, s. 98; wyrok SN z dnia 13 marca 1969 r., II CR 65/69, OSPiKA 1970, z. 1, poz. 9). Pominięcie wezwania biegłego, który złożył pisemną opinię, jest sprzeczne z zasadą bezpośredniości, jak i może naruszać zasadę kontradyktoryjności postępowania (tak SN w wyroku z dnia 29 lipca 1998 r., II UKN 149/98 OSNAPiUS 1999, nr 14, poz. 472, podobnie wyrok SN z dnia 16 września 1998 r., II UKN 220/98, OSNAPiUS 1999, nr 18, poz. 597).

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny uzupełnił postępowanie dowodowe przez odebranie od biegłego J. Z. ustnych wyjaśnień do opinii złożonej na piśmie. W wyniku przeprowadzenia tego dowodu Sąd ustalił, iż „stulejka” jest schorzeniem, które polega na nadmiernym zwężeniu ujścia napletka, czego skutkiem jest utrudnienie lub niemożność ściągnięcia napletka do rowka zażołędnego. Próba zsuwania „na siłę'' może powodować powstawanie w obrębie tkanek napletka mikrourazów i prowadzić do zbliznowacenia i pogłębiającego się z czasem zwężenia pierścienia. Nie jest sporne, iż w takim przypadku może być stosowane leczenie zachowawcze i operacyjne, w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. Jednak według biegłego stwierdzenie obecności stulejki jest prawie zawsze wskazaniem do podjęcia leczenia chirurgicznego. Rodzaj zabiegu jest uzależniony od stopnia zwężenia napletka i może przebiegać jako jego plastyka, a w bardziej zaawansowanych przypadkach jako obrzezanie. Obrzezanie polega na usunięciu części bądź całości napletka prącia. W łagodniejszych formach tego schorzenia można zdecydować się na zabieg poszerzenia ujścia napletka, czyli jego plastykę. Zabieg plastyki prącia polega najczęściej na wykonaniu precyzyjnych nacięć wzdłuż struktur napletka, co prowadzi do rozszerzenia jego ujścia. Nacięcia przeprowadzane są wzdłuż osi długiej prącia, a następnie lekarz dokonuje ich odpowiedniego zszycia. Do zalet tej metody należy to, że w jej trakcie nie dochodzi do usunięcia tkanek napletka, przez co penis zachowuje swój naturalny wygląd. Niekiedy jednak stulejka może być usunięta tylko przez obrzezanie, bowiem inne metody nie przyniosą oczekiwanego efektu. Jak wskazał biegły – niemożność ściągnięcia napletka z żołędzi często skutkuje utrudnionym, bolesnym współżyciem, dodatkowo trudniej jest utrzymać właściwą higienę miejsc intymnych, której brak skutkuje zakażeniami układu moczowego. Usunięcie fałdu skórnego pozwala pacjentom ze stulejką uwolnić się od wymienionych dolegliwości. Pod napletkiem fizjologicznie zbiera się mastka, substancja złożona ze złuszczonych komórek, resztek nasienia oraz moczu. Jeżeli nie jest ona regularnie usuwana, stanowi idealną pożywkę dla bakterii, które mogą wywoływać zakażenia układu moczowego. Sama plastyka może być niewystarczająca. O wiele bardziej skutecznym i często koniecznym zabiegiem w przypadku stulejki jest obrzezanie. Z punktu widzenia chirurgii to zabieg medyczny polegający na wycięciu części lub całości napletka, następnie odpowiednie uformowanie skóry okalającej żołądź. Zależnie od finalnego położenia blizny wyróżnia się różne typy obrzezania (blizna bliżej żołędzi lub blizna dalej od żołędzi). Tę metodę cechuje bezpieczeństwo, pewność wyleczenia i brak nawrotów. W opinii biegłego - penis pozbawiony napletka zachowuje pełną sprawność.

Operacji stulejki nie można jednoznacznie utożsamiać z obrzezaniem. Jak wyżej wskazano, obrzezanie jest jedną z operacyjnych metod leczenia stulejki. Rodzice powinni być poinformowani o metodach operacji stulejki, przy czym samą decyzję co do sposobu usunięcia stulejki podejmuje się już w trakcie operacji, wykonuje się wówczas to co jest najlepsze dla pacjenta (k.415). Nie powinno się przerywać operacji, aby o tym poinformować i zapytać o zdanie pacjenta czy jego rodziców.

Na podstawie opinii biegłego, Sąd ustalił, iż zabieg u powoda został wykonany prawidłowo, kwestia estetyki jest pojęciem względnym, wygląd członka zmienia się w wieku dorastania, a efekty zabiegu niwelują się. Na datę badania przez biegłego narząd ten nie odbiegał od normy, nie różnił się od innych narządów po takim zabiegu. Wprawdzie występuje tu niewielki naddatek napletka (k. 132), ale kwestie zdrowotne i higieniczne są ważniejsze niż kwestie estetyczne, cel zabiegu został osiągnięty. Wskutek przedmiotowego zabiegu dziecko nie odniosło szkody na zdrowiu, wręcz przeciwnie - jego stan uległ poprawie. Zaś krzywdzące żarty kolegów zawsze się mogą zdarzyć, gdy ktoś jest nieco inny niż pozostali.

Opinia biegłego, po jej uzupełnieniu wskutek przesłuchania na rozprawie jest, w ocenie Sądu II Instancji, spójna, logiczna i przekonująca. Biegły powołując się na swoje doświadczenie zawodowe (od lat zajmuje się tego typu zabiegami), w sposób pełny odpowiedział na wszystkie pytania Sądu i stron, usunął też wszystkie wątpliwości wynikające głównie z lakoniczności wcześniejszej pisemnej opinii.

Opinii tej nie podważają też wnioski prywatnej opinii – dr J. P., który wskazał, iż operacja stulejki została wykonana zgodnie z zasadą urologii – pacjent mógł po operacji oddawać mocz, uzyskano też efekt usunięcia stulejki (k. 268). Lekarz ten zakwestionował jedynie uzyskany efekt kosmetyczny - pozostawienie dużych fragmentów napletka, który do chwili badania nie uległ samoistnej poprawie. Jednak prywatna opinia biegłego, która stanowi jedynie poparcie stanowiska strony, w ocenie Sądu II instancji – nie podważa wniosków płynących z opinii powołanego przez Sąd biegłego, który mając bardzo duże doświadczenia w takich operacjach, stwierdził, iż efekt kosmetyczny nie odbiega od normy i jest zadowalający, a ponadto - w okresie dojrzewania może jeszcze ulec zmianie.

Wobec stwierdzenia, iż opinia biegłego jest logiczna, pełna i przekonująca, w ocenie Sądu II Instancji, brak jest podstaw do dopuszczania dowodu z kolejnych opinii biegłych.

Ustalenie przez Sąd I instancji, iż operacji dokonano „w środowisku zapalnie zmienionym”, dokonane zostało w oparciu o zeznania pozwanego. Pozwany posługiwał się w swoich zeznaniach pojęciem „tkanki zapalnie zmienionej”, jednak nie określił co przez to rozumie. Niewątpliwie jednak operacja nie była dokonywana w czasie trwającego ostrego stanu zapalnego, bowiem taka informacja z całą pewnością znalazłaby się w dokumentacji lekarskiej, nadto co do zasady takiej operacji nie wykonuje się w czasie infekcji. Można mieć wątpliwości czy pozwany pamiętał dokładnie takie szczegóły tej operacji, skoro nie ma o nich mowy w dokumentacji. W tym też zakresie zarzuty apelacji są zasadne, nie mają jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Wątpliwości w niniejszej sprawie może budzić kwestia czy poinformowano prawidłowo rodziców dziecka o zakresie operacji i czy wyrażona przez nich zgoda miała charakter zgody uświadomionej.

Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty ( wg stanu prawnego na datę zabiegu - tekst jednolity Dz.U.2008.136.857) lekarz ma obowiązek udzielać pacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej informacji o jego stanie zdrowia, rozpoznaniu, proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych, dających się przewidzieć następstwach ich zastosowania albo zaniechania, wynikach leczenia oraz rokowaniu. Art. 32 ust. 1 tej ustawy przewidywał, iż lekarz może przeprowadzić badanie lub udzielić innych świadczeń zdrowotnych, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, po wyrażeniu zgody przez pacjenta. A zgodnie z art. 34 ust. 1 tej ustawy lekarz może wykonać zabieg operacyjny albo zastosować metodę leczenia lub diagnostyki stwarzającą podwyższone ryzyko dla pacjenta, po uzyskaniu jego pisemnej zgody (zgody przedstawiciela ustawowego). Podstawowym warunkiem prawnej skuteczności takiej zgody jest udzielenie jej świadomie i dobrowolnie. Niezbędne jest zatem przekazanie pacjentowi niezbędnych informacji na temat stanu zdrowia oraz charakteru zabiegów jakim ma być poddany. Zakres udzielania informacji obejmuje istotę choroby, rodzaj planowanego zabiegu i jego skutki, ewentualne alternatywne sposoby leczenia, także o konsekwencje zaniechania wykonania takiego zabiegu. Informacja powinna być rzetelna i zobiektywizowana. Ciężar dowodu, iż pacjent uzyskał pełną informację spoczywa na lekarzu. W świetle utrwalonego orzecznictwa - sama aprobata pacjenta dokonania zabiegu, uzyskana w sytuacji braku uprzedniego udzielenia mu przystępnej informacji, nie może być traktowana jako zgoda w rozumieniu art. 32 i 34 ustawy z 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (wyrok SN 2012.05.16 III CSK 227/11 LEX nr 1211885).

Oświadczenie złożone przez matkę małoletniego powoda w dniu 11 sierpnia 2008r. dotyczyło wyrażenia zgody na wykonanie u dziecka zabiegu operacyjnego w celu leczenia stulejki, jednak nie precyzowało na jaki zabieg dokładnie została udzielona. Dokument ten zawiera oświadczenie matki dziecka, iż została poinformowana o wskazaniach do wykonania zabiegu, o innych możliwych sposobach leczenia oraz o przewidywanych lub możliwych następstwach i ewentualnych powikłaniach planowanego leczenia. Jak wskazał biegły – obowiązujące w tej dacie formularze zgody na zabieg nie były tak precyzyjne jak obecne (podobnie prywatna opinia dr P. k. 271), jednak niewątpliwie rodzice powinni być poinformowani na czym polega ten zabieg i jaki może być jego możliwy zakres. Jak wynika z zeznań pozwanego - poinformował on rodziców, iż zabieg jest konieczny i że będzie polegał na całkowitym albo częściowym wycięciu napletka. Według pozwanego rodzice powoda to zaakceptowali, bo gdyby tak nie było - nie podjąłby się w ogóle operacji (k. 47). Przedstawicielka ustawowa powoda w swoich zeznaniach przyznała, iż pozwany mówił, że skóry jest tak dużo, że pomimo częściowego wycięcia powinna zakrywać narząd (k. 285), a zatem przyznała, że lekarz wyjaśniał przebieg zabiegu. Jak wskazał biegły - to w jaki sposób lekarz faktycznie poszerzy otwór jest kwestią techniczną, decyzję co do której lekarz podejmuje w trakcie zabiegu. Jeżeli zatem rodzice powoda byli przeciwni obrzezaniu, to przede wszystkim takie oświadczenie powinno się znaleźć na tym dokumencie. Zdaniem Sądu II Instancji, ocena materiału dowodowego Sądu Okręgowego w kwestii zgody na zabieg jest prawidłowa. M. C. (1) raz wskazuje, iż nie wyrażała zgody na całkowite obrzezanie, a innym razem, że w ogóle nie wyrażała zgody na obrzezanie, a zatem jej zeznania w tej kwestii nie są spójne. Przyznaje jednak, iż lekarz mówił jej, że to nie będzie całkowite obrzezanie, a zatem była mowa o wycięciu przynajmniej części skóry (k. 285). Co do ojca dziecka, to przesłuchiwany informacyjnie wskazał: „myśleliśmy, że zostanie odcięty kawałek skóry” (k. 47), a zatem również wiedział, iż część skóry może zostać wycięta, z tym, że być może nie miał wówczas świadomości, iż wycięcie części skóry napletka to jest to samo, co częściowe obrzezanie, a jest to wyłącznie kwestia nazewnictwa. Tym samym Sąd Apelacyjny podziela ustalenie Sądu I instancji, iż rodzice powoda wyrazili zgodę na częściowe wycięcie napletka, ale liczyli, że zakres zabiegu będzie mniejszy. Nie wykluczone, że pozostawienie nadmiaru skóry, co wywołuje obecnie gorszy efekt kosmetyczny, było spowodowane właśnie żądaniem rodziców, aby zostało jak najwięcej skóry. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne jest jednak, że u powoda nie dokonano całkowitego obrzezania, ale częściowe, na co zgoda rodziców została udzielona. Zawarte w apelacji twierdzenia, iż wyrażali zgodę jedynie na tzw. plastykę czyli nacięcie skóry i jej zszycie, są sprzeczne z ich wcześniejszymi zeznaniami.

Naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. może polegać na błędnym uznaniu, że przeprowadzony w sprawie dowód ma moc dowodową i jest wiarygodny albo że wiarygodności i mocy dowodowej jest pozbawiony. Prawidłowe postawienie zarzutu obrazy art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wskazania konkretnych zasad, które sąd naruszył i dowodów, przy ocenie których do naruszenia takiego doszło. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona. W ocenie Sądu Apelacyjnego, ocena dowodów w postaci przesłuchania przedstawicieli ustawowych powoda przeprowadzona przez Sąd I Instancji nie narusza ww. zasad, zaś zarzuty apelacji w tej kwestii stanowią jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami tego Sądu.

Jednakże, nawet gdyby przyjąć, iż z uwagi na nieprecyzyjne wypełnienie formularza, zgoda rodziców nie była pełna, to w ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest i tak podstaw do uwzględnienia niniejszego powództwa, bowiem powód nie odniósł szkody, a wręcz przeciwnie – jego stan zdrowia uległ poprawie. Niewątpliwie sam zabieg niósł ze sobą pewne dolegliwości, ale jednocześnie usuwał inne dolegliwości zdrowotne u dziecka. Biegły stwierdził, iż wybór metody usunięcia stulejki był prawidłowy i że powód nie odniósł żadnej szkody na zdrowiu (k. 208). Powód mógłby domagać się ewentualnie jedynie zadośćuczynienia za naruszenie jego prawa do informacji (naruszenie dóbr osobistych pacjenta), a to nie było podstawą faktyczną żądania pozwu. Nawet jeśli w okresie dojrzewania dziecko będzie przechodzić problemy z akceptacją swojego ciała, to brak jest powodów, aby przypisywać pozwanemu odpowiedzialność za ten stan. To z uwagi na wrodzoną wadę – stulejkę, której nie dało się wyleczyć metodami zachowawczymi, operacja była konieczna dla zapobieżenia dalszym komplikacjom zdrowotnym u powoda. Sama zaś ocena wyglądu narządu po zabiegu jest kwestią względną. W ocenie Sądu Apelacyjnego - jak słusznie wskazał biegły - z obiektywnego punktu widzenia – brak jest podstaw do stwierdzenia, iż doszło do oszpecenia powoda.

W tej sytuacji, brak jest podstaw do zasądzenia zadośćuczynienia na podstawie art. 445§1 k.c. w zw. z art. 444§1 k.c. i art. 415 k.c. Dokonana przez pozwanego operacja nie stanowiła bowiem czynu niedozwolonego, z uwagi na zgodę rodziców na zabieg, zaś wycięcie części napletka stanowiło typową i celową konsekwencję tego zabiegu.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 385 k.p.c. Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015 poz. 1800).