Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 października 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Chorzowie Józefa Kępy

po rozpoznaniu w dniach 23 sierpnia 2018 roku i 15 października 2018 roku

sprawy D. Ż., s. K. i I., urodzonego (...)
w C. , o czyny z art. 62 ust. 1 i 2 oraz art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii

na skutek apelacji prokuratora i obrońcy oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2018 roku, sygn. akt
XVI K 157/17

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

-.

-

w punkcie 1 z podstawy prawnej skazania eliminuje ust. 1 artykułu 62 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

-

na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 k.k. i art. 72 § 1 pkt 5) k.k. warunkowo zawiesza wykonanie orzeczonej wobec D. Ż. w punkcie 1 kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata zobowiązując oskarżonego do powstrzymania się od używania środków odurzających,

-

uchyla rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 3 zaskarżonego wyroku;

2.  uchyla rozstrzygnięcie z punktu 2 zaskarżonego wyroku i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach;

3.  w pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

4.  zasądza od oskarżonego D. Ż. na rzecz Skarbu Państwa w części dotyczącej skazania za czyn z punktu 1 zaskarżonego wyroku koszty sądowe
za postępowanie odwoławcze, tj. wydatki w kwocie 20,- (dwadzieścia) złotych oraz opłatę
w wysokości 180,- (sto osiemdziesiąt) złotych.

SSA Gwidon Jaworski SSA Robert KirejewSSA Alicja Bochenek

Sygn. akt II AKa 323/18

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt XVI K 157/17, uznał oskarżonego D. Ż. za winnego tego, że w dniu 12 kwietnia 2017 roku w C., wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2009 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, posiadał znaczne ilości środków odurzających w postaci marihuany o łącznej wadze 330,15 gram netto, tj. za winnego czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 62 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) i za to na mocy art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii skazał go na karę 1 roku pozbawienia wolności.

Jednocześnie Sąd Okręgowy w Katowicach w punkcie 2 powołanego wyroku uniewinnił oskarżonego D. Ż. od popełnienia zarzucanego mu przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii mającego polegać na tym, że w dniu 29 marca 2017 roku w C. wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2009 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, pomiędzy Republiką Czeską a Rzeczpospolitą Polską, dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznych ilości środków odurzających w postaci marihuany o łącznej wadze 330,15 gram netto. Kosztami w tym zakresie obciążono Skarb Państwa.

Tym samym wyrokiem Sąd Okręgowy w Katowicach na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 12 kwietnia 2017 roku godz. 20:20 do dnia 13 kwietnia 2017 roku godz. 14:40. Ponadto na mocy art. 230 § 2 k.p.k. zwrócono oskarżonemu D. Ż. dowód rzeczowy w postaci telefonu komórkowego marki S. model (...) nr (...), na mocy art. 44 § 2 k.k. orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego w postaci 202 przezroczystych woreczków strunowych, a na mocy art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczono przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w pozostałym zakresie. Od oskarżonego zasądzono nadto na rzecz Skarbu Państwa wydatki w kwocie 10.471,10 złotych i obciążono go opłatą w kwocie 180,- złotych.

Apelację wniósł prokurator zaskarżając ten wyrok na niekorzyść oskarżonego D. Ż. w części – w zakresie punktu II wyroku i zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż oskarżony D. Ż. swoim zachowaniem nie zrealizował znamion zarzucanego mu przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, co w konsekwencji doprowadziło do jego uniewinnienia, podczas gdy wnikliwa, oparta na wzajemnych powiązaniach analiza dowodów zebranych i ujawnionych w toku postępowania, a w szczególności właściwa, zgodna ze wskazaniami wiedzy, logicznego myślenia i zasadami doświadczenia życiowego ocena materiału dowodowego – w szczególności wyjaśnień samego oskarżonego złożonych w toku całego postępowania, jak i zeznań funkcjonariuszy policji biorących udział w czynnościach zatrzymania i przesłuchania D. Ż. wskazuje na sprawstwo oskarżonego.

Stawiając ten zarzut prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w jego punkcie II i w tym zakresie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a w pozostałym zakresie – o utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy.

Apelację wniósł też obrońca oskarżonego zaskarżając wskazany wyrok w części dotyczącej orzeczeń zawartych w punkcie 1 – w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze oraz w punkcie 7 – w zakresie obciążenia oskarżonego kosztami procesu – na korzyść oskarżonego. Obrońca zarzucił:

1.  rażącą niewspółmierność kary, tj. naruszenie przepisów art. 53 k.k. poprzez niedostateczne rozważenie dyrektyw jej wymiaru oraz orzeczenie wobec oskarżonego bezwzględnej kary pozbawienia wolności w sytuacji, gdy wobec zatarcia skazania adekwatną reakcją na czyn oskarżonego, stopień jego zawinienia oraz zachowanie w trakcie postępowania będzie wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania;

2.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 624 § 1 k.p.k. a polegające na uznaniu, iż oskarżony D. Ż. jest w stanie i winien ponieść wydatki postępowania w kwocie 10.471,10 zł, podczas gdy zasady słuszności wskazują, iż w przypadku zlecenia wykonania opinii prywatnemu podmiotowi, których koszty uzyskania są kilkukrotnie wyższe niż standardowe koszty uzyskania analogicznych opinii przez inne wyspecjalizowane podmioty, tylko i wyłącznie celem szybszego uzyskania tychże opinii, zasadnym jest zwolnienie oskarżonego od konieczności ponoszenia ich kosztów, a nadto prawidłowa analiza okoliczności sprawy w zakresie dotyczącym uzyskiwanych przez oskarżonego dochodów, a także ponoszonych przez niego wydatków prowadzi do wniosku, że nie jest ona w stanie ponieść nawet części kosztów postępowania, a ich uiszczenie byłoby dla niego zbyt uciążliwe ze względu na sytuację rodzinną, majątkową i wysokość uzyskiwanych dochodów.

Mając to na uwadze obrońca wniósł o zmianę orzeczenia w zaskarżonej części poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 2 lat oraz zwolnienie oskarżonego od konieczności ponoszenia kosztów postępowania w całości.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Obie apelacje okazały się w swych najistotniejszych częściach zasadne, co spowodowało konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku w jego punkcie 2 i przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a także dokonania zmiany zaskarżonego rozstrzygnięcia w punkcie 1 poprzez orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej względem D. Ż. kary pozbawienia wolności.

Po uzupełnieniu materiału dowodowego w trakcie postępowania przed sądem odwoławczym Sąd Apelacyjny stwierdził, że apelacja prokuratorska skierowana przeciwko rozstrzygnięciu uniewinniającemu, zawartemu w punkcie 2 zaskarżonego wyroku, była w pełni uzasadniona. Sąd Okręgowy w Katowicach wydając orzeczenie uniewinniające D. Ż. od popełnienia zarzucanego mu przestępstwa z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii przyjął za bardziej wiarygodne wyjaśnienia oskarżonego złożone w końcowej fazie postępowania przygotowawczego oraz przed sądem, w których zaprzeczył swoim wcześniejszym wyjaśnieniom i stwierdził, że nie brał udziału w przywiezieniu z Czech do Polski znacznej ilości marihuany w dniu 29 marca 2017 r., nie był w tamtym okresie w C., ani w C., a znalezione przy nim w dniu zatrzymania przez Policję środki odurzające nabył od nieznanego mu mężczyzny w K.. Sąd Okręgowy uznał za przekonujące tłumaczenia oskarżonego, że składając wyjaśnienia niedługo po zatrzymaniu powiedział, iż kupił marihuanę w C. i przywiózł ją do miejsca zamieszkania w C., gdyż obawiał się tymczasowego aresztowania, znajdował się pod presją przesłuchujących go funkcjonariuszy i błędnie sądził, że kupno marihuany na terenie Czech jest legalne. Sąd meriti stwierdził przy tym, że poza wyjaśnieniami samego oskarżonego z wczesnej fazy postępowania nie było żadnych dowodów na dokonanie przez niego wewnątrzwspólnotowego nabycia środków odurzających, oskarżyciel publiczny dowodowo nie potwierdził w żaden sposób pierwszej wersji wyjaśnień D. Ż., np. poprzez uzyskanie zapisów z monitoringu na przejściu granicznym lub trasie do C. i z powrotem, czy poprzez uzyskanie danych o połączeniach telefonicznych oskarżonego, a w czasie postępowania jurysdykcyjnego było to już niemożliwe w związku z upływem czasu lub brakiem możliwości technicznych. To ostatnie stwierdzenie sądu I instancji było jednak nieprawdziwe.

Przyznać trzeba, że Sąd Okręgowy w Katowicach poczynił próbę uzyskania dowodu potwierdzającego bądź przeczącego pierwotnej wersji wyjaśnień D. Ż. występując do operatora telefonii komórkowej o nadesłanie wykazu miejsc, w których logował się do sieci telefon o numerze abonenckim użytkowanym przed zatrzymaniem przez oskarżonego. Niemniej jednak sąd meriti nie zrozumiał lub zignorował treść odpowiedzi, jaka została udzielona przez spółkę telekomunikacyjną i błędnie poinformował strony o braku możliwości technicznych uzyskania tą drogą istotnych dla sprawy informacji. Tymczasem ze znajdującego się w aktach sprawy pisma (...) S.A. z dnia 13 grudnia 2017 r. (znak (...)) wynika jedynie, że niemożliwe jest uzyskanie historii logowań do sieci telefonii komórkowej aparatu współpracującego z numerem(...), gdyż dane o samym logowaniu nie są utrwalane, natomiast istnieje możliwość uzyskania informacji o połączeniach (rozmowach i wiadomościach tekstowych) wykonywanych z i do tego aparatu wraz z danymi o lokalizacjach stacji bazowych (BTS), przez które ww. nr abonencki inicjował połączenia przychodzące lub wychodzące, a stosowny wykaz połączeń obejmujących okres ostatniego roku został zabezpieczony. W takiej sytuacji sąd odwoławczy zwrócił się do tej firmy telekomunikacyjnej i uzyskał dane o połączeniach oraz lokalizacji w czasie połączeń telefonu współpracującego z kartą o numerze abonenckim (...). Płyta CD z zapisanymi ww. informacjami została włączona do akt sprawy i ujawniona podczas rozprawy odwoławczej. Z zawartych na niej zapisów wynika, że co prawda w dniu wskazanym jako data popełnienia czynu z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, tj. 29 marca 2017 r., czyli dokładnie dwa tygodnie przed zatrzymaniem (taki termin wynikał z pierwszych wyjaśnień oskarżonego) telefon o używanym przez niego numerze wykonywał i przyjmował połączenia tylko z lokalizacji w C.. Jednakże z dalszych zapisów wynika, że w dniu następnym, czyli 30 marca 2017 r., na numer ten o godzinie 14:17 zarejestrowano odebranie SMS-a poprzez stację BTS zlokalizowaną w C., przy ul. (...), a następnie o godz. 16:04 i 16:06 odebrano dwie rozmowy (od nru (...)) przy logowaniu się tego telefonu do sieci w C. na Placu (...), po czym znów o godzinie 17:33 pojawiała się lokalizacja chorzowska. Podobna czasowo i lokalizacyjnie sytuacja występowała ponadto już wcześniej – w ostatnich dniach grudnia 2016 roku. Zestawienie tych wiadomości ze stanowczymi wyjaśnieniami oskarżonego z rozprawy, którym dał wiarę sąd I instancji, nie pozostawia wątpliwości, że twierdzenia D. Ż. o tym, że dwa tygodnie przed zatrzymaniem nie był w Czeskim, ani polskim C. po narkotyki, zostały w zdecydowanym stopniu podważone obiektywnym dowodem (różnica jednego dnia nie może mieć tu decydującego znaczenia, a zmiana opisu czynu poprzez sprecyzowanie jego daty nie wykraczałaby poza granice oskarżenia). Wymowy tego dowodu nie zmienia podnoszona na ostatniej rozprawie odwoławczej przez obronę okoliczność, jakoby numer abonencki (...) został zarejestrowany na kolegę oskarżonego i to ten kolega miałby być jego użytkownikiem, skoro aparat telefoniczny z kartą o wymienionym numerze zabezpieczono w dniu zatrzymania przy oskarżonym, został on uznany za dowód rzeczowy w sprawie przeciwko oskarżonemu, tego numeru dotyczyło zapytanie kierowane do (...) S.A. i telefonu z tym numerem dotyczyło rozstrzygnięcie o zwrocie dowodu rzeczowego zawarte w nieprawomocnym wyroku sądu I instancji – a przez cały ten czas oskarżony nie wspomniał ani słowem, że to nie jego numer telefonu, czy też aparat telefoniczny. Tezę z ostatniej rozprawy odwoławczej należy uznać zatem jedynie za przejaw przyjętej ad hoc linii obrony, nie znajdującej potwierdzenia w dotychczasowym przebiegu postępowania. W związku z tym zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sąd I instancji oparł swe ustalenia w zakresie drugiego z zarzucanych czynów na niewiarygodnej wersji wyjaśnień oskarżonego, co doprowadziło do orzeczenia uniewinniającego w tym zakresie, podczas gdy przyjęcie alternatywnej wersji wydarzeń opisanej w pierwotnych wyjaśnieniach D. Ż., znajdujących potwierdzenie w danych nadesłanych przez spółkę telekomunikacyjną, prowadziłoby do orzeczenia skazującego. Wobec zakazu ujętego w art. 454 § 1 k.p.k. sąd odwoławczy nie może zmienić zaskarżonego orzeczenia uniewinniającego i skazać oskarżonego, więc nie pozostało nic innego, jak uchylić zaskarżony wyrok w części dotyczącej rozstrzygnięcia zawartego w jego punkcie 2 i w tym zakresie przekazać sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Katowicach. Zaznaczyć wypada, że orzeczenie kasatoryjne w tym przypadku pozostaje w zgodzie ze wskazaniami ujętymi ostatnio w uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt I KZP 10/18.

Rozpoznając ponownie sprawę o zarzucany D. Ż. czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (przyjęta w akcie oskarżenia kwalifikacja prawna z art. 55 ust 1 i 3 tejże ustawy nie jest prawidłowa) sąd I instancji przeprowadzi pełne postępowanie dowodowe odnoszące się do tego czynu, nie wyłączając danych przesłanych przez firmę telekomunikacyjną, po czym dokona prawidłowej, zgodnej z zasadami logicznego rozumowania oraz wskazaniami doświadczenia życiowego oceny wszystkich dowodów, w tym poszczególnych wersji wyjaśnień oskarżonego, co winno pozwolić na prawidłowe rozstrzygnięcie o odpowiedzialności karnej D. Ż..

Odnosząc się do apelacji obrońcy oskarżonego sąd odwoławczy musiał przyznać, że w chwili obecnej D. Ż. musi być uznawany za osobę niekaraną wcześniej za przestępstwo. Z danych o karalności oskarżonego znajdujących się w aktach sprawy wynika, że uprzednie skazania w okresie pomiędzy orzekaniem przez sąd I instancji a rozprawą odwoławczą uległy zatarciu z mocy prawa na podstawie przepisu art. 76 § 1 k.k. Upłynęły już bowiem okresy 6 miesięcy od zakończenia okresów próby wyznaczonych przy warunkowym zawieszeniu wykonania poprzednio orzeczonych kar pozbawienia wolności, w uprzednich wyrokach skazujących nie orzekano wobec D. Ż. grzywny, przepadku, ani środków, o których mowa w art. 76 § 2 k.k., a nadto nie znajduje tu zastosowania przepis art. 108 k.k., gdyż w momencie zatarcia skazań popełnienie przestępstw objętych niniejszym postępowaniem nie było jeszcze stwierdzone prawomocnym wyrokiem i brak jest danych o popełnieniu innych przestępstw przez oskarżonego. W tej sytuacji, w myśl przepisu art. 106 k.k., wzmiankowane w uzasadnieniu sądu I instancji poprzednie skazania D. Ż. należy uznawać za niebyłe, przez co w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi już przeszkoda dla orzeczenia warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, określona w art. 69 § 1 k.k. jako warunek, aby sprawca w chwili popełnienia przestępstwa nie był skazany na karę pozbawienia wolności (tak to również ujmuje w zasługującym na aprobatę poglądzie Andrzej Zoll w: Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Część II. Komentarz do art. 53-116, WK 2016, pod red. W. Wróbla i A. Zolla, teza 17 do art. 69). Wziąwszy natomiast pod uwagę niekwestionowane przez strony ustalenia oraz twierdzenia sądu I instancji, że oskarżony w ostatnim czasie zmienił swój sposób życia, pozostaje w stałym związku, podjął pracę zarobkową i cieszy się pozytywną opinią środowiskową, co wynika z wywiadu przeprowadzonego przez kuratora sądowego, należało stwierdzić, że spełnione są również pozostałe wymogi zawarte w przepisie art. 69 § 1 k.k. niezbędne dla warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności w tym przypadku. Dlatego, nie znajdując wystarczających podstaw do zakwestionowania przedstawionej w apelacji obrońcy argumentacji dotyczącej pozytywnej prognozy kryminologicznej co do osoby oskarżonego i stwierdzając, że żadne inne względy podniesione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze nie sprzeciwiają się zastosowaniu środka probacyjnego, Sąd Apelacyjny zmienił kwestionowany wyrok w jego punkcie pierwszym i na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej w tym punkcie wobec D. Ż. kary pozbawienia wolności na trzyletni okres próby. Ponadto na podstawie przepisu art. 72 § 1 pkt 5 k.k. zobowiązano oskarżonego do powstrzymywania się od używania narkotyków, których w przeszłości używał w sposób szkodliwy, jak to wynika z informacji przekazanych przez specjalistę terapii uzależnień.

Ponadto w trybie art. 455 k.p.k. zmieniono kwalifikację prawną czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1 zaskarżonego wyroku przyjmując, że oskarżony wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Jednoczesna kwalifikacja tego samego zachowania sprawcy odnoszącego się do tej samej partii środków odurzających jako przestępstwa typu podstawowego z art. 62 ust. 1 oraz przestępstwa typu kwalifikowanego z art. 62 ust. 2 tejże ustawy jest niewłaściwa – zachodzi tu pozorny zbieg przepisów ustawy, a całość znamion przestępstwa posiadania znacznej ilości środków odurzających lub substancji psychotropowych zawarta jest w przepisie art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, choć z zastosowaniem techniki legislacyjnej przepisu odsyłającego do znamion ujętych w innym, ale tylko jednym przepisie, którego w takim przypadku nie ma potrzeby powoływać.

Nie zasługiwał na uwzględnienie drugi z zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy. Zgodnie z przepisem art. 627 k.p.k. w przypadku skazania za przestępstwo na skazanym ciąży obowiązek ponoszenia wydatków postępowania faktycznie poniesionych przez Skarb Państwa, do których zalicza się wymienione w art. 618 § 1 pkt 9 k.p.k. należności biegłych. Wynagrodzenie biegłego z zakresu przestępczości narkotykowej zostało przyznane przez prokuratora zgodnie z przepisami art. 618f k.p.k. oraz przepisami rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie określenia stawek wynagrodzenia biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla wydania opinii w postępowaniu karnym (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 2049, z późn. zm.) i nie ma realnych podstaw do kwestionowania wysokości przyznanych należności. Także względy słuszności nie przemawiają za poniesieniem przez D. Ż. jedynie części kosztów pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa, których wystąpienie wiązało się z popełnieniem przestępstwa. Oskarżony posiada możliwości, w ocenie sądu odwoławczego, poniesienia zasądzonych od niego kosztów sądowych za I instancję w pełnej wysokości, o czym świadczy chociażby fakt zabezpieczenia w toku niniejszego postępowania znalezionej u niego kwoty 15.400 złotych.

O kosztach postępowania odwoławczego dotyczących skazania za czyn z punktu 1 zaskarżonego wyroku orzeczono na podstawie przepisów art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. oraz art. 2 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (j.t. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.).